Cuader-1

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RÁCTICOS DE

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IGURAS DEL

ROCESO

ENAL

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ANIEL

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Presentación

El Ministerio Público se ha propuesto como una de sus
metas, buscar la cohesión intelectual de sus funciona-
rios, proveyéndolos de aquellos instrumentos de trabajo
que les hagan llegar la doctrina, la jurisprudencia, la le-
gislación, en todo caso la opinión más actualizada en los
diversos tópicos que cada día utilizan en su quehacer
como órgano auxiliar en la administración de justicia.

Por tal razón, para la Fiscalía General de la República y
para la Unidad de Capacitación y Supervisión resulta
grato hacerles llegar a los y las fiscales del Ministerio
Público, así como a otros operadores jurídicos de nues-
tro sistema judicial, el presente ejemplar de los Cuader-
nos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica,
el cual constituye un primer hito en una larga cadena de
publicaciones que nos hemos propuesto hacerles llegar.

En esta ocasión, hemos arrancado con la exposición de
un costarricense cuya identidad jurídica es sobreabun-
dante recordar: El Dr. Daniel González Alvarez, Magis-
trado y Presidente de la Sala Tercera de la Corte Su-
prema de Justicia, quien, como es su costumbre, colabo-
ra con el Ministerio Público en un coloquio con los seño-
res y señoras fiscales, donde se tocan variados temas
de interés jurídico, tales como: la casación penal, de im-
portancia radical en nuestro sistema jurídico penal; al la-
do de otras figuras de idéntico interés: la desestimación,
el sobreseimiento, la revisión, la acción civil en el marco
de la aplicación del procedimiento abreviado; la concilia-
ción y sus requisitos, la etapa intermedia y sus inciden-
cias, la entrevista de testigos en sede fiscal, el anticipo
jurisdiccional de prueba, los criterios de oportunidad y su
control jurisdiccional, la participación del defensor en la
etapa preparatoria, los actos definitivos e irreproducibles.

La serie de Cuadernos de Estudio estará formada por

publicaciones breves, claras y concisas, a las que el fun-
cionario pueda dedicar algunas horas de su tiempo libre
el cual sabemos escaso- y sacrificarlo en aras no solo
del mejor desempeño de su función y de su acondicio-
namiento profesional, tan necesario en tiempos de re-
forma.

No hay duda: si se quiere estar enterado de qué es lo
que está pasando, hay que permanecer informándose, y
las fuentes de información jurídica no están tan a la ma-
no, como pretende estarlo esta colección. De ahí que
consideramos que, con estos aportes, se enriquece el
profesionalismo del Ministerio Público, y se contribuye a
crear y mantener una cultura jurídica de discusión, apor-
te y compromiso con la función acusadora en un sistema
democrático.

Nuestro esfuerzo implica un precio para los y las fisca-
les: estudiar y leer. Leer y estudiar para saber, para en-
terarse, para ser mejor profesional. La máxima del decá-
logo jurídico seguirá teniendo fuerza lapidaria en la con-
vicción de todo buen profesional: "Lee. Entre menos
leas, serás menos abogado".

Lic. Carlos Arias Núñez

Lic. Carlos Ma. Jiménez V.

Fiscal General de la República

Fiscal Adjunto UCS-MP

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SUMARIO

TEMA I: CASACIÓN Y REVISIÓN:
ALCANCES Y LIMITACIONES

A) CASACIÓN:

* OBLIGACIÓN DE LOS FISCALES DE

CONTESTAR LOS RECURSOS DE CA-
SACION EN EL EMPLAZAMIENTO QUE
LES HAGA EL TRIBUNAL DE INSTAN-
CIA DE SU LOCALIDAD CUANDO EL
RECURRENTE NO HAYA SOLICITADO
VISTA (VER CIRCULAR DE LA FGR
Nº21-98).

* DEFECTOS FORMALES Y APLICACIÓN

DEL ART. 15 CPP: EL RECURSO DE CA-
SACIÓN NO DEBERÍA SER FORMALIS-
TA.

EL SOBRESEIMIENTO CONFIRMADO

POR EL TRIBUNAL DE ALZADA TIENE
RECURSO DE CASACIÓN.

OBSERVACIÓN SOBRE LA SEPARA-

CIÓN DE MOTIVOS POR FALTA DE
FUNDAMENTACIÓN Y POR VIOLACIÓN
A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA.

B) REVISIÓN:

* VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL

DERECHO DE DEFENSA COMO MOTI-
VOS PARA QUE PROCEDA LA REVI-
SIÓN.

* NUEVA VALORACIÓN, EN PROCEDI-

MIENTO DE REVISIÓN, DE LA PRUEBA
RENDIDA ANTE EL TRIBUNAL DE INS-
TANCIA. CONSIDERACIONES SOBRE
QUÉ ES "NUEVA" PRUEBA CON RES-
PECTO AL MISMO TESTIGO QUE EMITE
UN TESTIMONIO DIFERENTE AL DE
INSTANCIA.

* CUESTIONAMIENTO A LA NECESIDAD

DE REENVIAR CUANDO EXISTE DUDA.

TEMA II: LA ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA EN

EL PROCESO ABREVIADO. OBLIGACIÓN
DEL FISCAL DE LA ACCIÓN PENAL DE
VELAR POR LOS INTERESES CIVILES DE
LA VÍCTIMA, AUNQUE LA ACCIÓN CIVIL
NO LE ESTÉ DELEGADA.

TEMA III: LA CONCILIACIÓN EN DELITOS

PLURIOFENSIVOS O DE BIEN JURÍDICO
ABSTRACTO.

TEMA IV: CONTROL DE LA ACUSACIÓN POR

EL JUEZ DE LA ETAPA INTERMEDIA.

TEMA V: LA DESESTIMACIÓN POR ATIPICIDAD

Y LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO.

TEMA VI: ASISTENCIA DEL DEFENSOR AL AN-

TICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA TES-
TIMONIAL.

TEMA VII: RECEPCIÓN DE PRUEBA EN LA AU-

DIENCIA PRELIMINAR.

TEMA VIII: ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA E

INDEMNIZACIÓN A LA VÍCTIMA.

TEMA IX: EL CONTROL DE LOS CRITERIOS DE

OPORTUNIDAD POR PARTE DEL JUEZ.

10.

TEMA X: PARTICIPACIÓN DEL DEFENSOR

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TEMA I: CASACIÓN Y REVISIÓN:

ALCANCES Y LIMITACIONES

-Don Daniel: Desde que se inició el nuevo Código,

a la Unidad de Casación le ha preocupado qué va a pa-
sar con los recursos de casación que no sean los del Cir-
cuito de San José, en vista de que el nuevo Código no
tiene una norma similar al 479 del antiguo Código de
Procedimientos. Hemos notado que no hay una presen-
cia del Ministerio Público por una serie de factores (tra-
bajo tan exhaustivo que los compañeros tienen) y que a
la postre una notificación de una audiencia de un recur-
so de casación tal vez no reciba la prioridad que necesi-
ta.

-DGA: Bueno, la pregunta es muy interesante, debo

decirle que incluso ya nosotros en la Sala estamos comen-
zando a recibir los primeros recursos formulados confor-
me al nuevo Código Procesal Penal. Con el Código ante-
rior había dos emplazamientos en dos momentos, cuando
no se pedía audiencia oral: uno, que realizaba el Tribunal
de instancia que dictó la sentencia, y otro cuando el asunto
llegaba a la Sala de Casación, momento en que se volvía a
emplazar a las partes en relación con el recurso formulado.
Por lo general, las partes esperaban esta segunda oportu-
nidad para pronunciarse sobre el Recurso de Casación. La
idea del nuevo Código fue la de sintetizar estos emplaza-
mientos cuando no se pide vista, o sea, cuando no hay au-
diencia oral solicitada por las partes. El único momento
procesal con que cuentan las partes para contestar el re-

curso es el emplazamiento que realiza el Tribunal de ins-
tancia. Esto significa, entonces, que la manera de organi-
zarse para contestar el Recurso de Casación tiene que va-
riar porque generalmente estaba centralizado en San José,
a raíz del procedimiento del Código anterior.

Incluso, de este tema conversábamos en días pasa-

dos con don Carlos Arias, sobre la necesidad de que se
dictara una circular

a nivel interno, sobre todo en el Mi-

nisterio Público, aunque se necesita una circular general,
porque el problema lo tienen no solo los Fiscales sino
también los Defensores (cuando el recurso es del Ministe-
rio Público existe exactamente el mismo problema para el

Dicha circular de la Fiscalía General corre con el número 21-
98, y en su punto 2 dice: "CONTESTACION DE LAS AU-
DIENCIAS DE CASACION: De conformidad con los artícu-
los 445, 446, 447 y 448 del CPP, los representantes del Minis-
terio Público del asiento del Tribunal que dictó la sentencia,
excepto en los Circuitos Judiciales I y II de San José, deben
contestar el emplazamiento que dispone el art. 446 CPP, ello
cuando el recurrente no haya solicitado a la Sala o Tribunal de
Casación la "vista" o audiencia oral a que se refiere el artículo
448 ibídem. En tales casos la Fiscalía General dispone que, en
penal de adultos, tales contestaciones las debe realizar perso-
nalmente el Fiscal Adjunto, si su sede es la misma del Tribunal
de sentencia, ya sea unipersonal o colegiado, o el Fiscal Coor-
dinador en los demás lugares. En Penal Juvenil lo atenderán los
o las fiscales de tal materia. Estas contestaciones deben darse
en todos los casos en que el recurso de casación haya sido in-
terpuesto por cualquiera de las partes ajenas al Ministerio Pú-
blico. En los casos en que se pida la vista o audiencia oral, la
contestación será realizada por la Fiscalía General o por los
fiscales del asiento del Tribunal de Casación o de la Sala de
Casación Penal, designados para tal efecto.

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Defensor); es decir, la defensa solo va a poder contestar en
el momento del emplazamiento ante el Tribunal de instan-
cia y no ante la Sala de Casación, porque ya no se da este
segundo emplazamiento. Se va a requerir, eventualmente,
la organización de cada una de estas instituciones, Minis-
terio Público y Defensa, en cuanto a la manera como van a
contestar los recursos, lo que significa también en algunos
supuestos trasladarle esta obligación a los Fiscales en cada
uno de los lugares donde ellos están desempeñando su la-
bor, pues en el momento en que son notificados de un Re-
curso de Casación tendrán que contestar.

Está ocurriendo ya el problema de que el Ministerio

Público no está contestando los Recursos de Casación, da-
da esta nueva forma de organización, es decir, antes con el
Código anterior no se contestaba en el lugar donde ocurrí-
an los hechos, sea en el lugar donde se juzgó sino en la se-
de central, pero esto ya no va a ser posible, de manera que
deberá establecerse alguna coordinación entre la Unidad
de Casación y los Fiscales, de forma que estos últimos re-
ciban algún tipo de asesoramiento para que puedan contes-
tar ellos mismos los Recursos de Casación que se han
formulado.

Hay que tomar en cuenta que el problema es grave

para el Ministerio Público, porque más del 90 por ciento
de los Recursos de Casación son planteados por sujetos
distintos al Ministerio Público, lo que significa que este
último va a tener la necesidad de estar contestando Recur-
sos de Casación, y que la gran mayoría de ellos son sin
audiencia oral, es decir, con audiencia escrita.

La única solución, porque esa fue la que se estable-

ció para remediar el procedimiento, fue la de contestar el

Recurso de Casación en el lugar donde se realiza el em-
plazamiento, porque no hay más, ese es el único momento
procesal para hacerlo, salvo, repito, que se realice una au-
diencia oral, en cuyo caso sí se convoca -como lo señala la
Ley Orgánica del Ministerio Público- al Fiscal General.

También en esto hay un cambio: la Ley Orgánica del

Ministerio Público señala dos funciones jurisdiccionales
específicas al Fiscal General de la República, o sea dos
funciones judiciales, procesales: una es la investigación
por delitos contra los miembros de los Supremos Poderes,
la cual debe realizar personalmente, por ser una actividad
que él no puede delegar (nosotros por ejemplo, los Magis-
trados, realizamos personalmente el procedimiento de Ca-
sación, no lo podemos delegar, no podemos delegar la au-
diencia ni la vista oral, son actividades procesales indele-
gables, o la recepción de prueba, en materia de revisión
por ejemplo).

En segundo lugar, dice la Ley Orgánica del Ministe-

rio Público, el Fiscal General debe asumir las audiencias
orales de Casación. Aquí sí se establece la posibilidad de
delegación, pero en forma parcial y por razones motiva-
das. Se agregan estas dos connotaciones de manera que el
Fiscal General debiera asumir la mayoría de las audiencias
orales de Casación y delegarlas parcialmente cuando sus
ocupaciones no se lo permitan. Nosotros creemos que
frente a las funciones judiciales y las funciones adminis-
trativas del Fiscal General deben ceder las segundas frente
a las primeras, tal como nos sucede a nosotros los Magis-
trados, quienes también tenemos funciones administrativas
y funciones jurisdiccionales, y que debemos estar jugando
en ellas, pero que no podríamos eludir nuestras funciones
jurisdiccionales por cumplir las administrativas. Creo yo

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que en esta mezcla debe juzgarse el tema de la contesta-
ción del Recurso de Casación.

-Don Daniel, también, ha surgido en la Unidad de

Casación del Ministerio Público, alguna inquietud con
respecto a los procedimientos de revisión. En algunos de
los delitos, prácticamente lo que se insta es a una retrac-
tación de la denuncia, pues, de acuerdo al Código, la Sa-
la nombra a un Magistrado Instructor para que reciba la
prueba y posteriormente se dicta el fallo. En algunos ca-
sos -me parece recordar uno de abusos deshonestos en
que no se da el reenvío sino que la Sala entra directa-
mente, resuelve el fondo y absuelve al acusado- a noso-
tros nos ha preocupado si se establece un precedente pe-
ligroso, donde el imputado presenta su procedimiento de
revisión y trae -en casos generalmente de delitos sexua-
les- a la ofendida, la cual se retracta, sus familiares se
abstienen y aquí no pasó nada. Eventualmente la Sala
entra y absuelve al acusado.

-DGA: El tema es delicado. Aquí hay dos problemas

involucrados: uno, la capacidad de la Sala para recibir o
rechazar, por ejemplo, un Recurso de Revisión cuando se
le ofrecen estos nuevos entre comillas- elementos de
prueba. Dos: si en el procedimiento de revisión se puede
entrar a conocer directamente el fondo, o si debe ordenar-
se el reenvío para que se realice un nuevo juzgamiento
(que en todo caso va a ser lo mismo, porque si van a parti-
cipar en el juicio nuevamente las mismas personas, la base
para el dictado de la sentencia va a ser específicamente la
misma).

A partir del momento en que Costa Rica, excepcio-

nándose de las reglas de revisión en todo el mundo, inclu-

yó como materia de revisión la violación al debido proce-
so y al derecho de defensa, cambiamos las reglas del juego
de la cosa juzgada, es decir la naturaleza de la cosa juzga-
da penal.

En nuestro país, prácticamente no existe cosa juzga-

da en materia penal, porque la violación al debido proceso
y al derecho de defensa implican la posibilidad de replan-
tear por procedimiento de revisión la mayoría de los temas
que se han discutido en el proceso penal. En consecuencia,
queda indefinidamente abierta la posibilidad de juzgar.

Recordemos que la Constitución hace expresamente

la excepción en relación con la cosa juzgada del procedi-
miento de revisión. Es decir, se establece la garantía de la
cosa juzgada pero se deja a salvo el procedimiento de re-
visión, en el cual se viene a incluir como una causal más
la violación al debido proceso y al derecho de defensa.

Esto tiene sus justificaciones que por razones de

tiempo no vamos a señalar aquí, pero de alguna manera
nosotros nos la ganamos. Es decir: había criterios muy ce-
rrados en la Casación que justificaron tal modificación
desde antes de toda esta reforma. Esto fue una modifica-
ción que se le hizo al código cuando entró en funciona-
miento la Sala Constitucional en 1989. En esa oportunidad
se introdujo como causa de revisión la posibilidad de ale-
gar violaciones al debido proceso y al derecho de defensa,
dejando así abierta la posibilidad de continuar discutiendo,
después de la sentencia "firme", una cantidad de aspectos
que debieron discutirse durante el juicio. En algunas opor-
tunidades, las personas que formulan los cargos son meno-
res de edad y eventualmente la responsabilidad penal que
podrían tener es mínima. Hemos tenido que examinar con

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mucho cuidado la prueba evacuada en el juicio para poder
mantener una sentencia, frente a "nuevos" elementos pro-
batorios que señalan que la persona que hizo los cargos se
desdice, o señala que era falsa la denuncia, que lo hizo
porque su madre le dijo y su madre viene a declarar di-
ciendo que le dijo a su hija o hijo que lo hiciera porque
quería vengarse de su marido por razones familiares.

El artículo 416 párrafo segundo del Código Procesal

Penal dice que en el procedimiento de revisión no se ab-
solverá ni variará la calificación jurídica ni la pena como
consecuencia exclusiva de una nueva apreciación de los
mismos hechos conocidos en el proceso anterior, o de una
nueva valoración de la prueba existente en el primer jui-
cio, es decir, la limitación que tiene el Tribunal de Casa-
ción o la Sala de Casación frente a este procedimiento es
la de que no puede valorar de nuevo los mismos elementos
de prueba, es decir que no se puede basar exclusivamente
en una revaloración de la prueba existente. Lo que sí pue-
de hacer es valorar la prueba "nueva" en función de la
prueba que se recibió en el juicio anterior. Esto trae apare-
jada una agravante muy seria: la Sala no estuvo en el jui-
cio, normalmente han pasado muchos años, de manera que
se hace bien difícil apreciar dicha prueba.

El segundo problema es el reenvío. La Sala ha seña-

lado que cuando se tienen todos los elementos de prueba
no habría necesidad de reenviar. Por ejemplo: por la apli-
cación del in dubio pro reo para resolver el fondo. Se dice
que el reenvío es inútil, porque lo que tendría que decir la
Sala para ordenarlo es que en un caso como este hay que
dudar, en consecuencia se ordena el reenvío para que el
Tribunal de instancia realice un nuevo juicio pero dude y
absuelva, lo que implicaría prácticamente un absurdo, por

anticipar la conclusión.

Hay unas resoluciones de la Sala que señalan que

incluso no solo cabe tal comportamiento en el procedi-
miento de revisión sino también en el de casación. En un
recurso por la forma, por ejemplo, cuando se alega viola-
ción al debido proceso, se puede entrar directamente al
fondo -incluso con el procedimiento anterior que estable-
cía una limitación en ese sentido, limitación que ya no
existe en el nuevo procedimiento.

-Don Daniel, en ese ejemplo que le puse donde

precisamente la Sala entra a valorar la prueba que ya
había sido valorada por el Tribunal de instancia.

-DGA: el párrafo segundo lo que establece es que

sea la misma prueba. Pero no puede ser la misma prueba:
en Casación hemos recibido la versión de las personas que
se desdicen de su dicho e indican las razones por las cua-
les se desdicen. Hay que entrar a valorar eso en función de
la prueba anterior, es decir, son los mismos testigos pero
no es el mismo elemento probatorio. En uno es evidente:
afirmaba la existencia de un hecho delictivo y mantenía la
existencia de un hecho delictivo; en el otro estima que no,
y señala las razones por las cuales lo reduce a una especie
de conflicto familiar. La Sala no puede más que resolver
con base en esos "nuevos" elementos relacionados con los
anteriores. Normalmente esta prueba la recibimos nosotros
personalmente, ahí en la Sala, salvo que tengamos que
comisionar fuera de San José por tratarse de personas que
residan lejano. Desde luego no es la misma prueba que se
realizó en el juicio. Es el mismo testigo, pero no es exac-
tamente la misma prueba, incluso hasta el contenido es di-
ferente.

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Acordémonos que el testigo es una fuente de prueba,

no es la prueba en si misma. Lo que se valora es su conte-
nido. Lo que yo puedo valorar es el contenido, es la mis-
ma fuente de prueba pero no es el mismo resultado en re-
lación con el problema. Claro, lo que la Sala no podría ha-
cer es recibir un procedimiento de revisión que pretenda
que con un nuevo examen de las pruebas ya existentes en
el juicio se vuelva a resolver cosa distinta; esto si lo po-
dríamos rechazar con el 416 párrafo segundo. Ahí sí y es a
eso a lo que se refiere.

-Me llama la atención eso de "nueva" prueba, no

es en realidad nueva prueba, lo que va a hacer es tratar
de destruir o decir que es falsa la prueba que se recibió
en el juicio, y eso equivaldría a valorarla de nuevo. Eso
es lo que preocupa, y preocupa también el hecho de que,
como usted mismo lo está diciendo, la Sala no estuvo en
el juicio.

-DGA: En estos casos nosotros sí recibimos la prue-

ba personalmente, es decir, a las víctimas. Recibimos a los
que hacen los cargos, incluso la que sirvió de sustento pa-
ra la condena, que es la que viene a desdecirse. Porque si
lo que recibimos es otra prueba diferente tendríamos que
relacionarla con la anterior. Yo lo que creo es que aquí no-
sotros, en algún momento, podríamos matizarla.

Aun más, en algún momento nosotros, siguiendo a

De La Rúa -un libro de consulta- llegamos a afirmar que
Casación no valora la prueba, pues él afirma que Casación
no valora prueba. Esto es totalmente falso. El mismo De
La Rúa lo señala; lo que pasa es que nosotros tomamos la
frase como si fuera un libro de fe, casi que como el texto
legal. Claro que Casación valora prueba, incluso en el Re-

curso de Casación. Y la valora aun cuando no ha estado en
el juicio, lo hace todas las veces que se alegue violación,
por ejemplo, a las reglas de la sana crítica. Casación tiene
que valorar prueba. No hay otra manera. No puede susti-
tuir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, pero
tampoco podría resolver si no entra a valorar.

Para poner otro caso: se alega la preterición de prue-

ba. Un Defensor o un Fiscal viene alegando que en el pro-
ceso se dejó de recibir un elemento de prueba, que el ele-
mento de prueba era este reloj. La Sala tiene el elemento
de prueba que podría demostrar tal y cual situación; tiene
un juicio en que se ha recibido este elemento de prueba y
este otro elemento. Lo que tiene que hacer la Sala es valo-
rar dicha prueba, la cual ni siquiera se ha recibido, e intro-
ducirla en el juicio lógico de valoración que ha realizado
el Tribunal. Así determina qué grado de incidencia podría
tener este elemento probatorio en las conclusiones lógicas
a las que ha arribado el Tribunal. Esto no implica más que
valorar, incluso sin recibir. Lo que no puede hacer la Sala
es valorar para llegar a conclusiones distintas a las que
llegó el tribunal de instancia, porque en ese caso, si estima
que hay preterición de prueba y la prueba es esencial, lo
que tiene que hacer es anular para ordenar un reenvío.

Puede darse el caso de que no lo haga, y aquí pongo

un ejemplo donde se valora prueba y no se ordena el reen-
vío, cual es la aplicación del in dubio pro reo. En tal senti-
do implicaría un absurdo ordenar el reenvío y decirle al
Tribunal de instancia: esta persona fue condenada, pero
este nuevo elemento de prueba establece un juicio de du-
da, y como establece un juicio de duda ordenamos el re-
envío para que se realice un nuevo juicio y en él se dude
de su responsabilidad y se le absuelva. No tiene sentido.

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Ahora no se ordena el reenvío solo en la medida en que no
existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos de
prueba en el nuevo juicio, y en este caso necesariamente
tendrá que resolverse de esta manera; no hay otro modo.

Hay un libro de Bacigalupo que viene a señalar la

importancia de que el Tribunal de Casación valore los
elementos probatorios y la trascendencia que esto tiene
más bien para la defensa de los derechos de las partes, es
decir la manera como Casación puede hacerlo y no con-
vertirse -como era antes en la Casación tradicional- en un
mero contralor de legalidad. Esto ha transformado total-
mente la forma y el funcionamiento del Recurso de Casa-
ción. Esto ha cambiado, digamos, la naturaleza del Recur-
so de Casación.

El texto de Bacigalupo trata de cómo pueden hacer

las partes para impugnar los hechos en el Recurso de Ca-
sación, con las limitaciones que existen en cuanto a la va-
loración de la prueba. Es un tema delicado, pero Casación
sí valora prueba. Esto en realidad fue una sacada de con-
texto de las frases de De La Rúa. Sin embargo, el tema es
polémico.

-Don Daniel, ¿cuál es la interpretación de la Sala

Tercera respecto al art. 15 CPP, en un Recurso de Casa-
ción que presenta un defecto formal y de estructura?

-Bueno, aquí yo debo confesar que tengo un criterio

de minoría en la Sala. Yo soy crítico en cuanto a la mane-
ra como se está interpretando de parte de la Sala el art. 15.
Pero ojo porque yo soy totalmente minoría.

La mayoría de la Sala ha entendido que en realidad

son pocos los defectos formales saneables en una instancia
de constitución o en la formulación del procedimiento de
revisión o en el planteamiento de un Recurso de Casación
o en la formulación de la acusación. El art. 15 dice que el
Tribunal o el Fiscal que constate un defecto formal sanea-
ble en cualquier gestión, recurso o instancia de constitu-
ción de los sujetos del proceso, lo comunicará al interesa-
do y le otorgará un plazo para corregirlo, el cual no será
mayor de cinco días; si no se corrige en el plazo conferido
resolverá lo correspondiente. Dice "cualquier defecto for-
mal saneable". Si yo hubiera sabido lo que interpretaría-
mos con "formal" y "saneable" nunca se hubieran puesto
esas frases; en ese caso se hubiera puesto "se constate un
defecto en cualquier gestión, recurso e instancia", porque
la verdad es que, desde luego, se trata de defectos forma-
les.

Hago esta referencia porque la Sala interpreta de

manera muy restrictiva qué es un defecto formal saneable,
y considera que son los que no implican un rechazo de la
gestión, por ejemplo, la falta de autenticación cuando era
un requisito. Sin embargo, para prevenir que se corrigiera
ese defecto no era necesario el artículo 15, es decir, ya lo
hacíamos sin artículo 15, con el procedimiento anterior.

La Sala interpreta que defecto formal saneable es

una muy reducida cantidad de situaciones que podrían jus-
tificar esta prevención, tan reducida que no han encontra-
do un caso en lo que vamos del año. Yo ya he salvado el
voto como en unos 50 casos, tal vez más. La Sala no ha
hecho prevención en un procedimiento de revisión formu-
lado por el propio imputado y este no hace una separación
adecuada de los fundamentos del recurso, señala que esto
es un defecto y en consecuencia lo rechaza ad portas. En

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mi opinión esto es un defecto formal saneable porque le
podría decir que el recurso no contiene una separación de
motivos adecuada y que en consecuencia debe corregirlo.
Le da un plazo para que lo corrija y si no lo hace resuelve
como corresponde, o sea lo rechaza.

Es muy restrictiva la aplicación que se le está dando

a esta norma, yo espero que con el tiempo esto cambie; es
más, me parece que estamos siendo más restrictivos ahora
que con el procedimiento anterior, al extremo de que la
admisibilidad en Casación, en este momento, es más ce-
rrada que con el Código anterior, cuando debiera ser to-
talmente lo contrario, es decir se suponía más bien que se
desformalizaría el procedimiento de Casación. En realidad
lo que yo he indicado es que el artículo 15 responde a la
necesidad de que el Recurso de Casación, con base en la
jurisprudencia de la Sala Constitucional, no sea formalista,
ni se interprete con un rigor legalista, sino que permita a
los sujetos del proceso defenderse frente a la arbitrariedad
de los Jueces o frente a las irregularidades procesales que
ellos constaten en un asunto. Esto responde a una apertura
del Recurso de Casación que se había dado o se suponía
que se había dado desde tiempo antes.

-Esa interpretación no se contradice con el artículo

178?

-DGA: No, ¿por qué? ¿el rechazo? No con el 178,

porque este artículo se refiere a defectos y a la necesidad
de hacer protesta frente a defectos formales. Yo me refiero
más bien a las normas que señalan que si el procedimiento
de revisión o el Recurso de Casación no reúnen los requi-
sitos, pueden ser rechazados ad portas. En realidad estas
normas tienen que interpretarse sin perjuicio de la preven-

ción que hay que formularles a las partes para que corrijan
los defectos, y es así como hay que integrarlo, es decir hay
una norma que señala que el Recurso de Casación puede
ser rechazado ad portas por la Sala, pero esto debe enten-
derse sin perjuicio de que, frente a los defectos formales
saneables, se prevenga a la parte que los corrija.

La idea de esta norma era muy clara, yo pienso que

era muy simple: la de prevenirse, la de que ningún acto de
uno de los sujetos del proceso -sea Fiscal, sea Defensor,
sea Actor Civil- pueda ser rechazado en el procedimiento
por razones formales sin previa advertencia de corregir el
defecto. Es más, en materia civil existe esto, ¿cómo es que
en materia penal no exista, donde se supone que incluso
opera el impulso procesal de oficio?

-La otra pregunta, Don Daniel: ¿tiene Recurso de

Casación directamente la resolución de sobreseimiento
en audiencia preliminar, o habría que interpretar las
normas de la apelación y presentar el Recurso de Apela-
ción y posteriormente atacar la resolución del Tribunal?

-DGA: Hay un principio básico de la Casación que

impide arribar "per saltum", es decir que prohibe la posi-
bilidad de que Casación intervenga de manera directa, si-
no que es necesario que se agoten todos los recursos que
quepan contra la resolución para que se pueda acceder a la
Casación. En nuestro sistema, ni el anterior Código, ni es-
te, poseen una Casación per saltum. Algunos sistemas
procesales la tienen. De donde, en nuestro sistema hay que
formular primero el Recurso de Apelación y posterior-
mente el de Casación.

Nosotros sí estimamos, debo decirles, que el sobre-

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seimiento confirmado por el Tribunal de alzada tiene Re-
curso de Casación, porque entendemos que una manera de
dictar la resolución es cuando se hace de propia iniciativa
o cuando se hace porque se está conociendo de un Recurso
de Apelación.

Es más, esto expresamente se discutió cuando se es-

taba elaborando el Código y se dijo que no se ponían las
dos causales a que hacía referencia el Código Procesal an-
terior porque son prácticamente lo mismo, es decir, el Tri-
bunal en realidad dicta la resolución tanto cuando confir-
ma la resolución del inferior, como cuando lo hace de
propia iniciativa. En ambos casos está dictando la senten-
cia porque la está haciendo suya, esto en materia de Ape-
lación. Diferente es el caso de Casación, la cual no con-
firma sentencias; en esto yo siempre insisto mucho.

No se imaginan cuántas veces hemos estado en dis-

crepancia con la sentencia y queda confirmada por la Sala,
dadas las grandes limitaciones que tiene el recurso, en el
sentido de que le otorga al Tribunal la competencia limi-
tada a los motivos del agravio. Si bien es cierto hay posi-
bilidades de conocer de la nulidad de oficio o de los actos
inválidos de oficio, estas posibilidades son mínimas. La
Casación está muy restringida; la competencia nos la da a
nosotros el recurrente. Nosotros actuamos en función de lo
que el recurrente nos solicite examinar frente a la causa, y
en muchos casos por la falta de un Recurso de la parte
contraria no podríamos hacer más.

Nos ocurre muy a menudo -más de lo que ustedes se

imaginan- casos en los cuales nosotros no solo no confir-
mamos la sentencia sino más bien agravaríamos la situa-
ción del recurrente, pero no lo hacemos por no violar el

principio de la prohibición de reformatio in peius. Por
ejemplo la Defensa viene a la Casación reclamando por la
cantidad de pena, al estimarla muy alta, pero nosotros es-
timamos más bien que se trata de un caso de concurso ma-
terial, que lo juzgaron como concurso ideal y le aplicaron
solo una pena frente a una gran cantidad de hechos delic-
tivos y ni siquiera se la aumentaron.

Conocimos hace poco un caso donde había varias

violaciones y un abuso deshonesto; el Tribunal estimó que
todo era en concurso ideal y terminó imponiendo una úni-
ca pena de 12 años de prisión, pero se trataba de varias
violaciones en concurso material, es decir la pena en reali-
dad debió haber sido como de 30 años de prisión. Bueno,
pero a falta de un Recurso del Ministerio Público nos limi-
tamos a declarar sin lugar el Recurso de la Defensa, pero
eso no significa que estuviésemos confirmando la senten-
cia. Es decir, estamos en desacuerdo con la sentencia; sin
embargo, no decimos absolutamente nada porque el recu-
rrente -desde luego- no nos va a plantear nada en ese sen-
tido, y esto nos ocurre muy a menudo.

-¿De acuerdo al art. 142 inc. tercero debemos sepa-

rar o no un motivo de falta de fundamentación y uno de
violación a las reglas de la Sana crítica?

-DGA: se quiso incluso expresarlo de esa manera

para no terminar con un absurdo jurisprudencial, que exi-
gía distinguir entre falta de fundamentación y violación a
reglas de Sana crítica. Incluso ni siquiera De la Rúa llegó
a hacer una distinción como nosotros la hacemos; es más
si nosotros apreciamos el libro de De la Rúa, él habla de la
violación a las reglas de la Sana crítica en el capítulo co-
rrespondiente a los vicios de fundamentación.

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La Sala había hecho una exigencia de separación de

motivos desde hace mucho tiempo con base en el 400,
porque el 400 hacía una distinción entre problemas de
fundamentación y problemas de violación a reglas de Sana
crítica; pero la verdad es que todo problema de violación a
reglas de Sana crítica es un problema de fundamentación,
es decir, el genero es la fundamentación, la especie es la
violación a reglas de Sana crítica.

Hay otras formas de afectar la fundamentación, por

ejemplo, en relación con los hechos probados o porque el
Tribunal en un caso de preterición de pruebas excluya o
deje de examinar prueba esencial. Este es uno de los casos
en los que se vicia la fundamentación. Sin embargo yo les
rogaría ser prudentes. La violación a las reglas de la Sana
crítica es un problema que incide en la fundamentación y
es un problema de fundamentación y expresamente se qui-
so señalar así en el nuevo Código Procesal Penal, pero yo
sí les recomendaría, por ser un asunto estricto de orden,
dada la necesidad de separar los motivos, que cuando es-
tén hablando de un vicio de falta de fundamentación dis-
tinto a la violación de las reglas de la Sana crítica lo hagan
por separado, para evitar que eventualmente les digan al-
guna cosa en la que (bueno, ahí yo no he salvado votos)
tengo un criterio un poco diferente del que ha interpretado
la jurisprudencia.

Para mí solo hay dos motivos en el Recurso de Ca-

sación: un motivo de forma y un motivo de fondo, y exis-
ten diferentes fundamentos para cada uno de estos dos
motivos. Lo que pasa es que la jurisprudencia -y en gran
parte la doctrina- lo que ha interpretado es que hay una
gran cantidad de motivos por la forma y una gran cantidad
de motivos por el fondo, y que cada uno de ellos tiene su

fundamento, haciendo distinción en cada uno.

Esto tiene trascendencia, no es un problema mera-

mente teórico, porque incide en la posibilidad de ampliar-
lo. Por ejemplo en la audiencia oral se pueden ampliar los
fundamentos, pero no los motivos. Ya ha habido casos en
los cuales se acoge el Recurso de Casación única y exclu-
sivamente con base en el fundamento que se agregó en la
vista oral, y no por lo que se dijo en el Recurso de Casa-
ción por escrito. Ha habido casos, muy pocos pero los ha
habido, porque normalmente los recurrentes van a la vista
oral casi a reiterar lo que ya dijeron por escrito. Por eso la
Sala ha sido un poco restrictiva cuando las partes vienen a
reiterar las mismas argumentaciones por escrito, porque se
supone que la audiencia oral es para venir a fortalecer las
argumentaciones jurídicas que ya se dieron por escrito, pe-
ro no a repetirnos lo que dijeron en el escrito, reiterando lo
expresado en cada motivo.

Por eso le llamamos Vistas. La Vista es así. Si usted

se fija en el Código no les llama vistas, les llama debate o
audiencia oral, lo cual es diferente a una vista. Una vista
es una especie de traslado de las motivaciones (lo que se
hace en la actualidad). En realidad, por razones de orden,
es conveniente que no mezclen por lo menos violación a
reglas de la Sana crítica con otros vicios de fundamenta-
ción. O sea, cuando encuentren que la fundamentación es-
tá viciada por diferentes razones, separen esas razones y
establézcanlas como motivos, para evitar el riesgo de que
les digan que están mezclando los motivos.

Para ser estrictos, el mejor consejo que les doy es es-

te: todas las veces que duden, separen; siempre que duden,
separen la argumentación. Y si ustedes estiman que la ar-

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gumentación no se puede alegar sino solo en conjunto,
háganlo de las dos maneras. Es decir: sepárenlo y después
lo plantean en otro motivo junto; porque también podría
ser que le digan: "si me lo hubieran mezclado con este
otro motivo tal vez lo hubiera declarado con lugar", pero
se corren ese riesgo. Es muy simple: lo hacen por separa-
do y lo hacen conjuntamente.

La no descripción del hecho probado es un problema

de fundamentación y está tratado de forma diferente. En
ese mismo artículo hay un inciso que se refiere a la nueva
descripción del hecho probado, a la falta de enunciación
del hecho incluso acusado y a la falta de descripción del
hecho probado ¿cuál es el inciso?

-El b.

-DGA: El b), bueno, eso es un problema de falta de

fundamentación y no hay que alegarlo por separado de la
falta de fundamentación; es decir, el hecho de que el legis-
lador en algunos supuestos separe ciertos vicios y diga el
vicio es falta de fundamentación, y luego mencione otros,
por ejemplo la falta de descripción adecuada del hecho
probado -que es un problema de fundamentación- no sig-
nifica que no se puede decir que el vicio de falta de des-
cripción del hecho probado sea un problema de fundamen-
tación porque, si lo es, sucede lo mismo en relación con la
violación a reglas de sana crítica.. Es decir, el hecho de
que el legislador taxativamente señale un vicio de falta de
fundamentación y lo separe de la violación a las reglas de
sana crítica no significa que haya necesariamente que dis-
tinguirlo. La distinción que se hace en este artículo fue
originada por la jurisprudencia pasada.

El artículo 400 también tenía esa distinción y sepa-

raba falta de fundamentación y violación a reglas de sana
crítica, pero entonces yo decía ¿por qué se exige alegar
por separado el tema de violación a reglas de la sana críti-
ca del problema de fundamentación y se decía "mezcla
motivos", pero no se dice lo mismo en el caso de la falta
de descripción del hecho probado, el cual también es un
problema de fundamentación? Y si el recurrente dice "esta
sentencia no describe adecuadamente el hecho probado
en consecuencia no está adecuadamente fundamentada",
en este caso nosotros no exigimos que se alegue por sepa-
rado, a pesar de que el artículo 400 los separa.

En realidad, la distinción nunca debió haber sido.

Ahora, lo que sí recomiendo es que la separen de otros vi-
cios de falta de fundamentación. No lo mezclen, para evi-
tar que una Sala rigurosa o formalista les rechace en admi-
sibilidad el Recurso formulado; es preferible ser riguroso
en ese sentido.

TEMA II: LA ACCIÓN CIVIL RESARCI-

TORIA

EN EL PROCESO ABREVIADO

-Una vez hecha la elección de vía, por parte del ac-

tor civil, y se admite el proceso abreviado, no parece va-
lido remitir al actor civil a cobrar en la vía civil ordina-
ria., pues la persona ya indicó mediante cuál vía quiere
que se conozca su pretensión. A nivel del Ministerio Pú-

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blico, pero solamente en el caso de las acciones civiles
delegadas en él, mediante circular, la Fiscalía General
ha establecido que no se aceptan los procesos abreviados
mientras no haya satisfacción de la pretensión resarcito-
ria ejercida por el actor civil. Se ha tratado de ensayar
otra solución, cual es la posibilidad de aplicar la cesura
a los casos de proceso abreviado, de tal manera que en la
segunda etapa pueda discutirse el problema relativo a la
pretensión civil resarcitoria.

-DGA: me parece más adecuada la solución que us-

ted señalaba al inicio, es decir el procedimiento abreviado
no puede ser compatible con la cesura del proceso, pues la
misma está prevista básicamente para el proceso ordinario,
no para el procedimiento especial. Si bien es cierto se
aplican supletoriamente las reglas a los diferentes proce-
sos especiales, debe ser en cuanto sea aplicable conforme
a su naturaleza, pero es indiscutible que la cesura del pro-
ceso en estas circunstancias es totalmente incongruente.

Me parece más adecuado que sea el Ministerio Pú-

blico el órgano que tenga que velar por esos intereses en
relación con la acción civil y en relación con los intereses
de la víctima, y aquí me meto en un tema que ahora me es-
taban planteando, en el sentido de que se ha estimado que
el Ministerio Público no tiene que ver nada con los inter-
eses del actor civil, pero ¿quién ha dicho eso? ¿cómo no
va a tener que ver con los intereses civiles y pecuniarios
del actor civil -y hablo de actor civil, no hablo de víctima
ni de querellante- si incluso puede hasta sustituirlo? Ade-
más, la víctima lo que hizo fue constituirse como parte y
reclamar la indemnización personalmente. ¿Cómo es po-
sible que el Ministerio Público vaya a decir "eso no me in-
teresa a mi, esto no es un problema mío", o que se trata de

intereses pecuniarios privados, si esa persona podría inclu-
so delegarle la acción civil en forma exclusiva?

Es lógico que el Ministerio Público se preocupe por

esa indemnización y que procure que a la víctima se le in-
demnice, para lo cual debe referirse a ella en las audien-
cias orales en que corresponda, principalmente en el deba-
te. La verdad es que desde el procedimiento anterior noso-
tros estimamos que el Ministerio Público debería asumir
un papel más protagónico en relación con la defensa de los
intereses pecuniarios de la víctima. Claro que sí le inter-
esa; es más, el Ministerio Público debiera pronunciarse
siempre que haya un recurso, una gestión, cualquier alega-
to en relación con la acción civil resarcitoria, aun cuando
no le haya sido delegada. Al Ministerio Público le debe
importar la aplicación de la ley penal.

Ante la existencia del hecho delictivo se dan una se-

rie de consecuencias: unas penales y otras civiles o pecu-
niarias, otras relativas al comiso, etc. Todas las conse-
cuencias de la acción delictiva tienen que ser abordadas
por el Ministerio Público, en virtud de que la ley penal es-
tablece la responsabilidad civil como consecuencia del
hecho delictivo. La indemnización civil que se produce en
sede penal no es equivalente a una obligación pecuniaria
de carácter civil o mercantil, al menos no antes de que se
declare la existencia de la obligación en sede penal. El
Ministerio Público debiera ser un órgano no solo interesa-
do, debe estar totalmente legitimado, total y absolutamen-
te involucrado en la acción civil resarcitoria una vez que la
víctima procede a formularla, porque se trata de la aplica-
ción de una consecuencia penal derivada del hecho delic-
tivo y él es el actor penal principal.

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Regresando a la pregunta me parece que la solución

adecuada es la que ustedes han adoptado -es más ustedes
hasta lo podrían asumir como regla-; es decir, el Ministe-
rio Público no debiera aceptar ningún proceso abreviado
sino solo cuando se haya propuesto una indemnización,
incluso aun cuando no se haya planteado la acción civil
resarcitoria. Esto es un asunto de política criminal que se
le traslada al Ministerio Público.

Ustedes podrían decir: "Bueno, vamos a ir a un pro-

ceso abreviado (cuando el delito produzca consecuencias
pecuniarias) siempre que haya por lo menos un compro-
miso del imputado de reparar civilmente a la víctima".
Eso puede ser un criterio que estaría en manos de ustedes.
Este es uno de los traslados que la legislación le realiza al
Ministerio Público.

Un poco de esto es lo que examinábamos en una

mesa redonda de días pasados, dedicada a la elaboración
de una política criminal sobre el ejercicio de la acción pe-
nal. Al Ministerio Público se le trasladan una serie de res-
ponsabilidades; esta es una de ellas, y me parece que es
adecuado -mayormente existiendo un actor civil- que el
Ministerio Público no acepte la realización del proceso
abreviado si el imputado no le garantiza satisfactoriamente
la indemnización a la víctima.

La solución al problema está en no utilizar la cesura

del procedimiento ordinario, porque este último es incom-
patible con la naturaleza del procedimiento abreviado.

-Quisiéramos que se refiera a la correcta interpre-

tación que se debe dar al artículo 263 CPP, que habla
sobre el embargo como medida cautelar en el nuevo

Proceso Penal. Esto en el sentido de si se debe interpre-
tar que tratándose de bienes inscritos significa efectiva-
mente un embargo anotado y por lo tanto una inmovili-
zación del derecho de propiedad, o si no se podría dar
una inmovilización de la propiedad dentro del proceso
penal sino que, a lo sumo, una anotación del proceso -ni
siquiera de la demanda-, lo cual significa una adverten-
cia para terceros de que la propiedad está sujeta a un
proceso penal. La diferencia tiene una connotación
práctica para nosotros, pues en el Registro la anotación
del embargo es una medida cautelar de carácter real que
involucraría la posibilidad de inmovilización de los bie-
nes y por lo tanto la posibilidad de que no se distraigan
bienes en el ejercicio de una acción civil resarcitoria. La
otra interpretación que se ha dado en algunos Tribuna-
les es que, en razón de las garantías del proceso a las
partes, no se podría inmovilizar ningún tipo de propie-
dad y a lo más que podemos llegar es a una anotación
marginal.

-DGA: Aquí hay que distinguir varias situaciones.

Una cosa -de carácter civil, no de materia penal- es la ano-
tación de un decreto de embargo, es decir, cuando el tri-
bunal ordena que un inmueble se embargue y esa resolu-
ción que ordena el decreto se anota o se inscribe en el Re-
gistro al margen. Otra cosa es la anotación del embargo
practicado, cuando ya el bien ha sido embargado, se ha
nombrado en este caso el depositario, que va a ser el en-
cargado de administrar el bien. Y finalmente, en tercer lu-
gar, otra cosa es la anotación de la existencia de un proce-
so. Esta figura la vemos sobre todo en vehículos, donde ya
hay un gravamen legal sobre el bien para responder a las
consecuencias. En muchas ocasiones, simplemente lo que
se hace es anotar la existencia del proceso, otras veces se

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anota la existencia de un juicio en donde se están discu-
tiendo ciertos derechos que afectan el derecho de propie-
dad de alguien.

Lo que yo no creo que se pueda hacer en ningún su-

puesto es inmovilizar una propiedad. Lo que se puede ha-
cer es embargar un bien para que responda por cierto mon-
to a las resultas de un proceso. El bien puede ser transferi-
do, pero el adquirente lo recibe con esta limitación. Quizás
lo que ha faltado es que los Jueces ordenen adecuadamen-
te el decreto de embargo, dispongan que el embargo se
practique y se anote conforme lo señala el Código Proce-
sal Civil, porque estas reglas son aplicables al embargo.
En el Código anterior habían unas cuantas reglas que aho-
ra se eliminaron; actualmente se dice que, para todo lo re-
lacionado con el embargo, rigen las reglas del Código
Procesal Civil, que es lo que hace el artículo siguiente, el
cual dice: con respecto al embargo y a todas sus inciden-
cias regirán en cuanto sean aplicables las prescripciones
del Código Procesal Civil. La práctica de este embargo
deberá hacerse conforme lo señala el Código Procesal Ci-
vil en cuanto sea aplicable.

Aquí hay un problema pendiente en relación con la

materia registral, pero dejando de lado esa discusión del
pago de ciertos derechos que se podrían prevenir a los su-
jetos interesados, los Jueces o las partes (en este caso el
actor civil o el Ministerio Público por la acción delegada)
lo que tienen que hacer es pedir que se ordene el embargo
del bien, indicando que es el bien tal, que se nombre un
Juez Ejecutor para que se realice el embargo, como se ha-
ce en el procedimiento civil, y que se anote este decreto de
embargo en el asiento respectivo, como lo hacen los Jue-
ces en la materia civil. El Juez Penal debe ordenar el em-

bargo por una suma determinada, la cual debe fijarse en
cantidad suficiente para garantizar la indemnización civil,
las costas y la posible pena pecuniaria, indicando además
el bien sobre el cual recae la orden de embargo. Poste-
riormente debe realizarse el embargo, nombrarse deposita-
rio y luego de nuevo debe inscribirse en el Registro el em-
bargo practicado sobre el bien.

Como se observa, existe una cantidad de posibilida-

des para el actor civil, que son poco utilizadas, que se en-
cuentran previstas incluso en el Código anterior y que han
sido muy poco usadas.

En un caso donde las partes discutieron que no se

había presentado la demanda en el mes posterior al em-
bargo preventivo, como correspondía, y que más bien ha-
bía que levantar el embargo y condenar al embargante por
las costas ocasionadas, porque no presento la demanda ci-
vil, la Sala Primera indicó que la presentación de la acción
civil resarcitoria en la vía penal constituye la demanda que
exige el Código Procesal Civil cuando se habla de embar-
go preventivo y que, en consecuencia, si en el mes se
constituyen como parte civil, ya sea el Ministerio Público
o la víctima, esto viene a satisfacer este plazo. Porque,
desde luego, si le notifican al imputado primero la acción
civil resarcitoria y después lo van a embargar ya ustedes
sabrán el resultado. En consecuencia, pueden solicitar un
embargo preventivo; es más, si ya se les ha delegado la
acción civil resarcitoria podrían solicitar el embargo en el
período de investigación, teniendo el cuidado, eso sí, de
plantear dentro del plazo correspondiente la Acción civil
resarcitoria.

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TEMA III:

LA CONCILIACIÓN EN DELITOS PLU-

RIOFENSIVOS

O DE BIEN JURÍDICO ABSTRACTO

-La primera pregunta se refiere a un caso de la vi-

da real que nos ha tocado enfrentar: ¿Estaría válida-
mente en facultad el Ministerio Público de intervenir
como conciliador -en este caso como representante de la
sociedad misma- en aquellos delitos donde se protegen
bienes jurídicos abstractos, por ejemplo el favorecimien-
to o la receptación en sí, donde el ofendido es la Admi-
nistración de Justicia?

-DGA: El tema es polémico, porque no hay una de-

finición legislativa. En estricto sentido habría que decir
que no, porque el Ministerio Público no es el representante
del Estado, ni tampoco es el sujeto al que se refiere el artí-
culo 70 cuando se habla de víctimas. ¿Se acuerdan del in-
ciso d? Indica que se considerará víctima a las asociacio-
nes, fundaciones y otros entes en los delitos que afecten
intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la
agrupación se vincule directamente con estos intereses.

El Estado interviene en conciliaciones, a pesar de

que no hay norma expresa, cuando entra directamente co-
mo "víctima" del delito. El Estado no requiere de una
norma porque cuando el interés lesionado con el hecho de-
lictivo es un interés estatal -por ejemplo un delito contra la
Hacienda Pública, una defraudación, un peculado en per-
juicio directo de la administración de bienes estatales-

aquí sí podríamos decir que el Estado está legitimado para
ejercer todas las acciones que le competen a la víctima,
dentro de ella la conciliación.

Pero aquí no podríamos encontrar una legitimación

para el Ministerio Público en el artículo 70, porque el Mi-
nisterio Público, por ser ese órgano sobre el que todavía se
está discutiendo su naturaleza jurídica, no hace valer en el
proceso intereses propios sino comunitarios. Ese represen-
tante de la comunidad es un órgano de justicia. Se discute,
incluso, si es parte o no es parte en el proceso penal.
Acuérdense de toda la discusión que terminó diciendo que
era "parte en sentido formal" pero no en "parte en sentido
material", porque no hace valer intereses propios. Esto
significa, entonces, que si no lo podemos calificar de víc-
tima y es la víctima quien puede conciliar, no podría el
Ministerio Público intervenir en estos procesos.

Esta sería una interpretación estricta de estas nor-

mas. Hay una interpretación amplia que quiere ver que el
Ministerio Público sí es el representante de estos intereses,
pero cuando los intereses no son estatales sino generales,
donde incluso podrían eventualmente conciliar asociacio-
nes, fundaciones y otros entes, en los delitos que afecten
intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la
agrupación se vincule directamente con esos intereses.
Cuando se habla de otros entes nosotros no podríamos en-
tender que se refiere a "entes públicos". Si así fuera, ten-
dríamos que decir que estamos hablando del ICE cuando
se refiere a robo de teléfonos, o que estamos hablando de
alguna institución pública, y no es cierto. Se refiere bási-
camente a entes privados, no gubernamentales y otras
agrupaciones como los sindicatos, etc.

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El tema requiere de legislación, porque dejaríamos

al descubierto una gran cantidad de hechos delictivos en
los que no aparece una organización interesada en tutelar
esos intereses; en consecuencia, no hay posibilidad de
ejercer la acción civil o de realizar algún tipo de negocia-
ción, por ejemplo la conciliación. Esta es una interpreta-
ción restrictiva.

Algunos estiman -tesis que yo personalmente no

comparto- que el Ministerio Público puede perfectamente
representar estos intereses. Si bien es cierto sigue siendo el
actor penal principal y esto hay que reafirmarlo sobre todo
porque no puede dejar de escucharse en la conciliación. El
Ministerio Público es un órgano que debe ser escuchado
en cualquier proceso de conciliación, aun cuando por lo
general su opinión no sea vinculante. Si bien es cierto a la
víctima se le ha trasladado la decisión del caso, esto no
significa que haya desaparecido el actor penal principal,
aunque haya desaparecido el monopolio del ejercicio de la
acción penal. El Ministerio Público sigue siendo el sujeto
que principalmente ejerce la acción penal; la víctima pue-
de constituirse en querellante, pero este querellante es ad-
hesivo o coadyuvante -si se quiere- del Ministerio Público
y solo en muy pocos casos puede ser el acusador principal.

La regla es que el Ministerio Público es y sigue

siendo el actor penal principal. ¿Cómo no se le va a escu-
char entonces en un proceso de conciliación si es el actor
penal principal y en esa conciliación podría llegar a pere-
cer la acción penal principal? Desde luego su presencia es
totalmente necesaria e indispensable; sin embargo, esto no
significa que ese sujeto pueda sustituir a la víctima porque
aquí hay un problema de legitimación en relación con la
víctima. Esta es mi opinión aunque sé que existe otra, re-

pito, que ve en el Ministerio Público un órgano colectivo
que podría representar ciertos intereses colectivos.

-Don Daniel yo creo que trae su problemática esa

posición que cita, pues se estaría restringiendo a ciertos
sujetos el derecho del imputado a una salida alternativa
por medio de la conciliación. Yo creo que, aun cuando el
Ministerio Público no esté legitimado en forma expresa,
si asumimos ese papel protagónico y una debida vigilan-
cia de los intereses de la víctima o de la sociedad, el Mi-
nisterio Público podría perfectamente conciliar (sobre
todo en asuntos donde el bien jurídico tutelado es la ad-
ministración de justicia); debo decir que, incluso, en va-
rias situaciones se le ha permitido al Ministerio Público
asumir esa posición.

-DGA: Hay que tener cuidado con el asunto de los

bienes jurídicos tutelados en el tipo penal, porque los deli-
tos están clasificados en función de bienes jurídicos en el
Código Penal, y hay ciertos delitos que están ubicados en
algunas categorías, aunque no podríamos encontrar una
víctima en particular.

Por ejemplo, en la falsificación de documentos ha-

blamos de "fe pública". Sin embargo, esto no significa que
en ciertos delitos, eventualmente ubicados por el legisla-
dor en algunas categorías genéricas, no pueda eventual-
mente aparecer un interesado particular a conciliar, y que
se pueda llegar a aplicar la conciliación. Es decir, lo que
estamos afirmando es que los delitos son normalmente
pluriofensivos.

Hay delitos pluriofensivos y afectan más de un bien

jurídico; el legislador observa todos los bienes jurídicos

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que afecta ese hecho delictivo y en función de que estime
más importante lo clasifica en el Código Penal. Entonces
encontramos que hay una gran cantidad de tipos penales
que están ubicados en ciertas categorías genéricas, por
ejemplo el libramiento de cheque sin fondos que está ubi-
cado entre los delitos contra la confianza pública, y no en-
tre los delitos contra el patrimonio. Vean ustedes cómo en
un delito donde el bien jurídico tutelado es la confianza
pública (o en la falsificación, que es un delito contra la fe
pública) admitimos la posibilidad de que aparezca un suje-
to ofendido, porque efectivamente en estos delitos también
hay ofendido personalizado que puede aparecer y puede
llegar a conciliar, con efectos extintivos de la acción pe-
nal.

Aquí lo que hay que examinar es si este delito es

pluriofensivo. Aun cuando lesione otros intereses, de los
cuales no es representante el mismo particular, a pesar de
que el delito esté ubicado en esa categoría, eventualmente
puede aparecer una víctima que si puede conciliar. Si así
no fuera, habría una gran cantidad de delitos donde sería
imposible conciliar, por ejemplo, un libramiento de che-
ques sin fondos o todos los casos de falsedad de uso de
documentos falsos, de un cheque o de una letra de cambio
o de un pagaré o una escritura, en que se afecten intereses
patrimoniales particulares, porque le tendrían que decir al
imputado que la negociación tiene que ser con el Ministe-
rio Público, único representante de los intereses que el có-
digo denomina confianza publica, fe publica tranquilidad
pública o administración de justicia.

Si el delito es un falso testimonio contra un imputa-

do o un falso testimonio contra una persona en un proceso
civil, esa persona contra la que se planteó esa prueba falsa

eventualmente podría estar legitimada para entrar en una
conciliación con efectos vinculantes, aun cuando el delito
esté ubicado dentro de aquellos que afectan la correcta
Administración de Justicia.

Lo dicho creo que podría resolver un poco este tema

de ciertos delitos pluriofensivos que pueden perfectamente
conciliarse. Para esto lo que hay que hacer es ver el 70
CPP: es decir, debe observarse quiénes son víctimas y a
quién afecta, cuáles son los bienes que se afectan. Nor-
malmente todos estos delitos de falsificación afectan el pa-
trimonio. En los delitos de falsedad, la mayoría de las ve-
ces es una exigencia del tipo penal la posibilidad de per-
juicio.

El legislador prefirió ubicar estos delitos dentro de

la categoría de los que afectan la fe pública y no dentro de
los que lesionan el patrimonio, lo que no descarta que
eventualmente puedan surgir estas opciones.

TEMA IV: CONTROL DE LA ACUSACIÓN

POR EL JUEZ DE LA ETAPA INTERME-

DIA

-¿Puede el Juez de la fase intermedia anular "de

oficio" una acusación por meros defectos formales sin
esperar incluso la realización de la audiencia preliminar
o sea la actuación plena de las partes y sin aplicar a su
vez previamente el numeral 15 del CPP?

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-DGA: esas son las grandes tentaciones de los Jue-

ces. Desgraciadamente nosotros todavía estamos en una
concepción inquisitiva en la que, como en el proceso ante-
rior, nos involucrábamos totalmente en el ejercicio de la
acción penal. A los Jueces penales actuales, que antes eran
los de Instrucción, les corresponde controlar la actividad
requirente del Ministerio Público. Y quienes antes realizá-
bamos esa función nos metíamos totalmente en el ejercicio
de la acción penal. El Juez de Instrucción era el que con el
procesamiento y el auto de elevación a juicio venía a in-
miscuirse totalmente, no solo en la calificación jurídica si-
no en los hechos, en la forma de describirlos. Se podía
complementar y en algunos casos hasta casi que rehacer la
acusación en materia penal. Y eso se hacía hasta en el Tri-
bunal de Juicio cuando, conociendo en apelación del pro-
cesamiento o del auto de elevación a juicio, se pronuncia-
ba sobre el requerimiento o sobre el mismo procesamien-
to. Esto hace que todavía tengamos muchas tentaciones
para meternos en la actividad requirente del Ministerio
Público.

Nosotros, en las reuniones con los jueces penales,

hemos insistido en no meternos en la manera como el Mi-
nisterio Público realiza la acusación; eso es responsabili-
dad exclusiva del Ministerio Público. Para entender cuál
es el rol del Juez en este terreno del control de la actividad
requirente del Ministerio Público, podríamos compararlo
con las potestades que tiene un Juez frente a una querella
por delito de acción privada; o sea, ¿qué posibilidad tiene
un Juez de decirle al querellante de injurias y calumnias
que corrija la querella por delito de injuria y calumnia?
Casi que ninguna. Bueno, esas mismas posibilidades son
las que tiene el Juez Penal para inmiscuirse en el conteni-
do de la acusación del Ministerio Público. La responsabi-

lidad de las omisiones, la inadecuada redacción de hechos,
la ausencia de ciertos aspectos fundamentales o circuns-
tancias que calificarían el hecho, son responsabilidad ex-
clusiva de los sujetos encargados de la acusación, y los
Fiscales en esa función solo van a poder ser controlados
por la víctima, por el actor civil, incluso hasta por el mis-
mo querellante. Por ello se dispuso que la acusación debe
ser puesta en conocimiento de la víctima, del querellante,
del actor civil, para que suplan cualquier deficiencia en el
contenido, y son ellos los que podrían venir a decir que le
agreguen tales o cuales circunstancias o tales o cuales he-
chos, pero no el juez. El Juez no puede inmiscuirse en
esos aspectos.

Me plantearon en una reunión con jueces que en un

proceso abreviado se había formulado la acusación en
forma deficiente, en un sentido que no correspondía, por-
que no correspondía siquiera con lo que la víctima había
declarado, pues ella se refería a un delito de mayor grave-
dad. Bueno, esto es responsabilidad del Ministerio Público
y nada mas. Esto ya no es responsabilidad del Juez, y si
hay un problema porque a un sujeto se le aplicó en un pro-
ceso abreviado una pena menor de la que realmente debió
aplicársele, a quien hay que responsabilizar no es al Juez
que conoció eso sino al Ministerio Público que aceptó en
esas condiciones y formuló una acusación en ese sentido.

Los jueces nos hemos trasladado responsabilidades

que no nos competen, eso le toca y le compete a los fisca-
les; no podemos inmiscuirnos en la manera y en la forma
en como se acusa.

Ahora, si se trata de defectos formales y se estima

que hay realmente requisitos no sustantivos sino formales

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en el ejercicio de la acusación, en ese caso el Juez, a lo
sumo, puede hacer la prevención a la que se refiere el artí-
culo 15, para que se corrijan esos defectos. Pero no puede
ponerse a exigirle al Fiscal que debe realizar la acusación
en tal o cual sentido, esto va a seguir siendo, a partir de
ahora, responsabilidad exclusiva del Fiscal. Sería más o
menos lo mismo que un juez civil le previniera a un actor
civil o a un sujeto que plantea una demanda que la haga
bien, y le diga: "está haciéndolo mal porque aquí le falta",
"aquí hay que poner esto y lo otro".

El proceso es más contradictorio, más acusatorio, en

la medida que el Juez no se involucra en la actividad de
las partes. Hemos dicho muchas veces que con el nuevo
proceso las partes dieron un paso adelante pero el Juez dio
un paso atrás. Ya no más debe inmiscuirse el juez -sobre
todo el juez de la etapa preparatoria e intermedia- en la la-
bor de acusación.

A lo sumo lo que puede ocurrir es advertir en juicio

que el hecho podría tener una calificación jurídica diferen-
te, pero todas las omisiones, todos los errores, todos los
defectos de la acusación deberán ser responsabilidad ex-
clusiva de los acusadores, ya no más de los Jueces. Esto
tiene implicaciones muy grandes en cuanto a la responsa-
bilidad del Ministerio Público. Esto implica que el Juez
debe aceptar como válida la acusación que le formule el
fiscal. Los Fiscales son los que marcan la cancha. El obje-
to del Juicio va a estar señalado por el contenido de la
acusación, lo que se va a discutir en el juicio es lo que se
acusa. En el sistema inquisitivo, el Juez asume de oficio la
acusación (el proceso de oficio es típico del sistema inqui-
sitivo); el proceso basado en una acusación de un sujeto
distinto al Juez, es típico del sistema acusatorio. Precisa-

mente por eso no me parece apropiado que los jueces pe-
nales se inmiscuyan en la manera en que el Fiscal plantea
la acusación.

Desde luego, si las partes realizan una negociación

para aplicar alguna medida alternativa, como el proceso
abreviado, y le dan al hecho acusado una calificación jurí-
dica que no es la que corresponde, el Juez podría rechazar
la solicitud de proceso abreviado cuando la pena pactada
sea inferior al mínimo posible según la calificación jurídi-
ca correcta, incluso descontando el tercio mínimo posible.

Una vez declarada la apertura a juicio, el paso si-

guiente es inevitable para el Tribunal de Juicio; lo era en
el sistema anterior y lo sigue siendo en este: el Juez de
Juicio no puede objetar la apertura de juicio. Dentro del
proceso hay una serie de aspectos que vienen precluyendo,
se definen y la discusión sobre si debía o no abrirse a jui-
cio es una función que le compete exclusivamente al Juez
de la Etapa Intermedia, no es una potestad que pueda
asumir el Tribunal de Juicio.

Si este considera que hay imperfecciones de proce-

dimiento, por ejemplo, podría ordenar la corrección del
procedimiento, si es que eso corresponde a la reposición
de ciertos actos, pero no podría discrepar sobre si debía o
no abrirse a juicio porque faltan elementos probatorios o
porque no está bien descrita la acusación. No podría decir
que no se debe abrir a juicio, porque estos son aspectos
que precluyeron para el Juez en la Etapa de Juicio. A lo
sumo lo que puede hacer es disponer el sobreseimiento
por razones expresamente señaladas en el Código, como la
prescripción por muerte del reo, y ello es posible siempre
que no sea necesaria la celebración del debate para verifi-

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car tales causales. El código lo que señala como regla ge-
neral es que es inevitable la celebración del debate, por
eso no se puede volver a discutir el tema de si es o no ne-
cesario el juicio para resolver el caso.

TEMA V: LA DESESTIMACIÓN POR

ATIPICIDAD

Y LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

-Don Daniel, algunos Jueces, basándose en el 13 y

82 CPP, exigen al Ministerio Público que para solicitar
desestimación por atipicidad se debe recibir previamente
declaración al imputado.

-DGA: En cuanto a la desestimación por atipicidad,

en realidad por cualquier causa, no es necesario que el im-
putado esté indagado, ni siquiera para que se justifique el
dictado del sobreseimiento. La situación era más clara con
el código anterior, el cual señalaba el momento en que
procedía el sobreseimiento (en cualquier estado de la ins-
trucción). Recordemos aquella discusión referida al sur-
gimiento del proceso, unos estimaban que surgía a partir
del acto inicial de la instrucción, otros cuando surge la fi-
gura del imputado, otros incluso señalaban el inicio a par-
tir de la declaración del imputado. Con base en ello algu-
nos entendían que para dictar el sobreseimiento era nece-
saria la declaración indagatoria.

En mi opinión el Ministerio Público puede perfec-

tamente solicitar el sobreseimiento incluso antes de que se

haya recibido la declaración indagatoria del imputado y
antes de que se le nombre defensor, sobre todo porque el
sobreseimiento tiende a resolver definitivamente en favor
del imputado su situación jurídica. No se podría alegar
precisamente normas que tienden a protegerlo para dejar
de aplicarle ciertos beneficios; es decir, sería una aplica-
ción de normas favorables en perjuicio, por eso creo yo
que no hay ninguna norma que lo prohiba, no hay ningún
impedimento.

Estas consideraciones aplicables al sobreseimiento

también le son aplicables a la desestimación, pues para
dictarla no es necesario recibirle declaración al imputado.

Si bien es cierto no constituye cosa juzgada la deses-

timación, la verdad es que si no hay elementos de prueba y
no es un hecho típico, ustedes perfectamente podrían igual
resolver por vía de la desestimación que por la de sobre-
seimiento. Sería un absurdo que para solicitar la desesti-
mación, que es algo que puede perjudicar al imputado
porque no constituye cosa juzgada, no se necesita indagar-
lo y nombrarle defensor, pero para favorecerlo extin-
guiendo totalmente la pretensión penal hay que nombrarle
un defensor. Me parece que es incorrecto, por eso creo que
es perfectamente posible que se le sobresea sin necesidad
de que se le indague, pues esto no se establece como un
presupuesto. Las normas que se invocan ahí repito son pa-
ra ejercer los derechos de defensa y aquí no son necesa-
rios.

TEMA VI: ASISTENCIA DEL DEFENSOR

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AL ANTICIPO

JURISDICCIONAL DE PRUEBA TESTI-

MONIAL

-La otra duda que existe es con respecto al anticipo

jurisdiccional de prueba testimonial. En algunos casos
en que el defensor y el imputado no se presentan al anti-
cipo para recibir un testimonio, algunos Fiscales y Jue-
ces asumen que debe recibirse la prueba aun en ausen-
cia de defensor e imputado. Argumentan, con base en el
artículo 293 y 294 del C.P.P, que la citación confiere a
las partes un derecho y no una obligación de asistir,
siendo que luego se le puede poner en conocimiento.

-DGA: hay ciertos actos para los cuales la presencia

de los sujetos del proceso es obligatoria y el Código lo se-
ñala expresamente. Por ejemplo, en la indagatoria, es ne-
cesaria la presencia del defensor; en la fase de juicio, la
presencia de las partes, del imputado, del Defensor, del
Fiscal, etc. En la audiencia preliminar la presencia del Fis-
cal y del Defensor.

La ley señala expresamente cuándo es obligatoria la

presencia de las partes para realizar un acto procesal, sin
cuya asistencia se podría celebrar. Pero no se dice esto pa-
ra la recepción de la prueba anticipada. En mi opinión es
una opción porque las partes no están obligadas a asistir,
aunque desde luego deben ser convocadas.

Sería muy simple para la Defensa, por ejemplo, no

permitir que se realice un anticipo jurisdiccional de prueba
no asistiendo nunca, y no hay una obligación de asisten-

cia. El Código por ningún lado señala una consecuencia
por la inasistencia del defensor a un anticipo jurisdiccional
de prueba y no lo señala porque no hay una norma que lo
obligue. En consecuencia, si no va, no significa que no se
va a poder realizar la prueba anticipada. Ello sería respon-
sabilidad del Defensor.

En realidad, esto es solamente una posibilidad. Se le

da la posibilidad a las partes para que intervengan en el
contradictorio. Si las partes no ejercen esa posición la
prueba se realiza y serán las partes las que asuman la res-
ponsabilidad por la ausencia. Es un traslado de ciertas res-
ponsabilidades a los sujetos del proceso. No hay una obli-
gación de asistencia; desde luego, queda a salvo el caso en
que el sujeto procesal tenga un impedimento (por ejemplo
que en el momento en que estén realizando el anticipo ju-
risdiccional de prueba el Fiscal o el Defensor esté en un
juicio y luego demuestra que en ese momento estaba en un
juicio y se podía celebrar en otra fecha o en otra hora y el
Tribunal no quiso celebrar la diligencia en otra hora).
Aquí se le estarían cercenando los derechos a las partes,
sea Defensor o sea Fiscal, porque se está celebrando una
diligencia a la que quería asistir, en un momento en el que
tenía un impedimento legítimo. Eso sí puede ser invocado.
Pero, por ejemplo, que el Fiscal no fue porque estaba
atendiendo personas en su oficina y estimaba que mejor se
quedaba atendiendo a las personas y no iba a la diligencia
que ya estaba convocado, aquí sí yo creo que no se podría,
porque es prioritaria la celebración de la diligencia proce-
sal. La diligencia se llevaría a cabo sin la presencia del su-
jeto procesal.

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TEMA VII: RECEPCIÓN DE PRUEBA

EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR

-Don Daniel mi duda, y más que duda es una pre-

ocupación, en torno a lo que está sucediendo en las au-
diencias preliminares, específicamente sobre las faculta-
des del Juez en la audiencia preliminar y se lo pregunto
por un hecho vivido personalmente. De acuerdo con el
Código, la producción de prueba en la audiencia preli-
minar es muy restrictiva, es decir, solamente para los
efectos de la audiencia preliminar misma. Esas faculta-
des de producción de prueba podrían llevar -esta es la
primera pregunta- a evacuar por ejemplo 15 testimonios.
La segunda pregunta también relacionada con la au-
diencia preliminar es si previo a la exposición de la acu-
sación por parte del Ministerio Público el Juez puede
avocarse a dilucidar una serie de cuestiones previas co-
mo recusaciones ya resueltas, revocatorias de las resolu-
ciones al extremo de que semana y media después de ini-
ciada la audiencia preliminar todavía el Ministerio Pú-
blico no ha tenido oportunidad de exponer la acusación.
Y, finalmente, si existe un tramite, digamos un "de pre-
vio" a la presentación de la audiencia preliminar, en
donde el Juez le diga al Ministerio Público: "Bueno, mi-
re, de acuerdo con una solicitud hecha por la Defensa,
proceda el Ministerio Público a, por ejemplo, identificar
si esta prueba es generada en una fotocopia o si es un
documento original".

-DGA: Evidentemente existe la posibilidad de reci-

bir prueba en la audiencia preliminar, de acuerdo con el
318 del Código Procesal Penal. Vean ustedes que a la au-

diencia preliminar se puede llegar incluso para concluir la
acción penal y, en consecuencia, es necesario en algunos
casos hacer prueba para demostrar si hay o no una causal
de sobreseimiento o de extinción de la acción penal. Por
eso es que se incluyó la posibilidad de que en la audiencia
preliminar se reciban elementos probatorios. Es necesario
controlar si efectivamente se dan o no condiciones para
extinguir la acción penal, incluso cuando se formule una
acusación. El Juez solo podría recibir elementos probato-
rios en caso de que esté dudando de que el asunto pueda o
no justificar elevarse a juicio, pero no para realizar el de-
bate.

Hay un trabajo de Alberto Binder sobre los alcances

de la audiencia preliminar en su último libro. La finalidad
de la audiencia preliminar es controlar la actividad requi-
rente de las partes. En ella convergen todas las solicitudes
que formulan las partes en relación al curso del proceso.
Su finalidad básica es la de ejercer un control en relación
con todas estas gestiones que se formulen. Puede ser la so-
licitud de conciliación, puede ser un proceso abreviado,
puede ser la acusación. Todas las gestiones que formulen
las partes tienen que ser ventiladas. Aquí si es indispensa-
ble que se reciba prueba, pero solo cuando el Tribunal lo
considere estrictamente necesario para su resolución, y
dispondrá la producción de prueba salvo que ésta deba ser
recibida en el juicio oral; como indica el Código, y que lo
que se está pidiendo en la audiencia preliminar es casi que
se realice el juicio.

Me parece que es totalmente distorsionado recibir

todos los elementos probatorios. Eso sería una distorsión
absoluta de lo que constituye el procedimiento en la au-
diencia preliminar. Es más, el diseño que se instauró para

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la audiencia es el de una mesa, para que alrededor de ella
se discutan una serie de cuestiones, y no un estrado que es
usado en juicio, para evitar la tentación de convertir dicha
audiencia en un juicio previo.

El Juez tampoco puede prevenirle a una parte que

indique si una prueba es tal o cual; el Juez puede rechazar
el elemento probatorio y podría decir: "Esto es una foto-
copia que no tiene ninguna validez o autenticidad; se re-
chaza como elemento de prueba". Eso podría decir el Juez
pero, salvo que tenga una duda en cuanto si es o no un do-
cumento original, le podría hacer una prevención a una
parte para que se lo aclare.

-Más bien es a solicitud de la Defensa. A mí me pa-

rece que eso sería un elemento a discutir propiamente en
la audiencia preliminar respecto de la validez de la prueba,
no me parece que sea procedente prevenirle al Ministerio
Público que, a solicitud de la Defensa, diga si son fotoco-
pias o si son originales. Es decir, en un momento inmedia-
to anterior a la iniciación de la audiencia preliminar, no en
la audiencia preliminar.

-DGA: Esto es un problema que se podría discutir en

la audiencia preliminar. Yo creo que los Jueces están in-
ventando una serie de procedimientos que no existen, co-
mo este rechazo de la acusación por falta de elementos
probatorios pero sin audiencia preliminar o porque no in-
dagaron tal y cual situación, o porque la investigación no
está completa, o porque están mal descritos los hechos en
la acusación correspondiente; es decir todo esto son fun-
ciones típicas de un Juez de instrucción. Ninguna de ellas
son propias de un juez de garantías, ninguna. Yo lo que
espero es que esto se llegue a aclarar con el tiempo, con-

forme nos vayamos desligando de las funciones de Juez de
instrucción que teníamos antes.

-Todos estos preliminares no le dan oportunidad al

Ministerio Público para que su acusación sea el punto de
arranque de la audiencia preliminar sino que transcurran
muchos días sin que el Ministerio Público haya tenido
oportunidad de acusar.

-DGA: en realidad todo esto tiene que ser discutido.

El 319 CPP se refiere a las cosas que debe analizar el Juez
después de cerrada la audiencia preliminar. Si ustedes se
fijan, ahí dice "Analizará la procedencia de la acusación
o la querella, examinará conforme al procedimiento si co-
rresponde aplicar un criterio de oportunidad, etc. Resol-
verá las excepciones planteadas, ordenará los anticipos
de prueba, decidirá sobre la admisibilidad de la prueba;
si las partes han llegado a un acuerdo sobre la acción ci-
vil ordenará lo necesario para ejecutarlo, examinará la
procedencia, ratificación, revocación o restricción de me-
didas cautelares"; es decir, todo esto es el producto de la
audiencia preliminar, de manera que es lo que debe discu-
tirse en esa audiencia.

TEMA VIII: ACCIÓN CIVIL RESARCITO-

RIA

E INDEMNIZACIÓN A LA VÍCTIMA

-Buenas, don Daniel. A mí me parece que fijar

como política del Ministerio Público -pues esa es la op-

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ción que, más o menos, se nos ha venido a decir aquí,
que no debería admitirse un proceso abreviado cuando
haya una acción civil resarcitoria y esto debería ser en
todos los casos porque independientemente de que la ac-
ción civil resarcitoria la tenga delegada el Ministerio
Público o sea otro abogado particular, deberíamos de
respetar en forma igualitaria los derechos de las perso-
nas o de los abogados particulares. No vamos a lesionar-
los porque la víctima no escogió al Ministerio Público en
la acción civil. Pero hay casos en donde hay reos presos,
por ejemplo, y ya el Fiscal de la acción penal recabó la
prueba, pero hay una acción civil resarcitoria donde el
actor civil está solicitando un montón de pruebas y de
cuestiones; en ese momento le proponen a uno un abre-
viado y el reo está preso y entonces habría que decir:
"No vamos al abreviado porque hay acción civil resarci-
toria".

-DGA: No, perdón, pero ojo con la afirmación, por-

que eso no fue lo que se ha dicho aquí.

-Me pareció entender.

-DGA: No, lo que se dijo es que el Ministerio Públi-

co se preocupe porque se indemnice a la víctima para lle-
gar a una negociación, no que se prohiba el abreviado; al
contrario.

-Pero si no se indemniza en la vía penal una vez

que se aplica el abreviado, lo que queda es que la víctima
vaya a hacer valer sus derechos a la vía civil.

-DGA: Bueno, el razonamiento que se hace para no

aplicar criterios por razones de dinero, obligaría a elimi-

narlos todos; es decir, el argumento tendría que ser de ra-
íz: que no exista proceso abreviado, que no exista conci-
liación, que no exista ninguno de todos estos mecanismos,
porque solo los que tienen dinero los podrían aplicar, aun
cuando no estén presos.

Mire, sinceramente -y lo dicen las estadísticas- prác-

ticamente más del 95% de las diligencias de conciliación
que fueron convocadas se realizaron con efecto positivo,
incluso por sujetos que en apariencia no tenían medios
económicos, y hasta haciendo los pagos en tractos.

Cuando se invoca el argumento del dinero para opo-

nerse a los institutos alternativos, lo que se está sugiriendo
es eliminarlos, porque no se brindan alternativas. En otros
términos ello implica que, en virtud de que hay personas
que no tienen capacidad económica para indemnizar a la
víctima, entonces debemos eliminar todas aquellas opcio-
nes que tienden a que la víctima sea indemnizada para evi-
tar una desigualdad de tratamiento, pues la verdad es que
si no se ofrecen algunos incentivos para que el agresor in-
demnice a la víctima o repare en lo posible los daños y
perjuicios ocasionados, no habrá indemnización posible de
aplicar.

Lo que sí quisiera aclarar es que no he dicho que en

todos los casos en que hay acción civil resarcitoria el Mi-
nisterio Público debe oponerse al proceso abreviado. Lo
que el Ministerio Público debe hacer es preocuparse por-
que en esos supuestos la víctima sea indemnizada. Si el
imputado está detenido y por esta razón se va a esperar un
poco más, porque hay que indemnizar también a la vícti-
ma en relación al delito que él cometió, pues que siga de-
tenido, ya que el proceso abreviado tiende a la aplicación

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de una pena, no a eximir al imputado de responsabilidad.
Por eso me parece apropiado que el Ministerio Público se
preocupe de los intereses de la víctima. Acuérdense de que
la víctima está sin asesoría jurídica en el proceso penal.
Quien sí tiene toda la asesoría jurídica, y muy buena, es el
imputado.

¿Cuántas acciones civiles se formulan en nuestros

procesos? Estadísticamente no representarán ni el 10% de
los casos; el 90% de las víctimas en nuestro sistema penal
están sin asesoría jurídica. Si el Ministerio Público no re-
coge ese guante, nadie en el proceso lo hará, en conse-
cuencia la víctima se quedará sin asesoría jurídica. Creo
yo que es indispensable que el Ministerio Público vele por
esos intereses, y no es que se prohiba el proceso abreviado
cuando hay acción civil resarcitoria.

-Si el imputado acepta los cargos y nos vamos a un

abreviado ¿qué perjuicio les estamos causando al actor
civil si más bien lo estamos beneficiando porque está
aceptando el hecho y con esa aceptación del hecho pue-
de hacer valer su derecho en la vía civil?

-DGA: Sí, claro. Va para un juicio ordinario de 10

años.

TEMA IX: EL CONTROL DE LOS CRITE-

RIOS

DE OPORTUNIDAD POR PARTE DEL

JUEZ

-El Fiscal, con la respectiva autorización del supe-

rior jerárquico, pide la aplicación de un criterio de opor-
tunidad y el Juez lo deniega porque no está de acuerdo
con los argumentos de la solicitud. ¿Es eso posible?

-DGA: No, ya he reiterado sobre la tentación de que

el Juez examine la política del Ministerio Público en rela-
ción con el ejercicio de la acción penal. El Juez no puede,
de ninguna manera, involucrarse en los criterios; es más,
ni siquiera puede meterse en las razones que tienen las
partes para conciliar, a pesar de que tenga que homologar
los acuerdos.

El Ministerio Público tiene que dar razones fundadas

para decir por qué se opone al proceso abreviado, por
ejemplo, y la razón no es porque hay acción civil resarci-
toria sino porque el imputado no ha manifestado en su
acuerdo cómo va a indemnizar a la víctima. Pero sí es un
problema serio que el Juez pretenda transgredir los límites
de su función y entrar a valorar la oportunidad. El Minis-
terio Público, bajo su responsabilidad, será el único que
podrá examinar las razones por las cuales se aplica o no
un criterio de oportunidad en un caso concreto.

-El Juez rechaza un criterio de oportunidad ava-

lado por el superior jerárquico del Fiscal.

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-DGA: Es un tema que lo puede discutir en casa-

ción. Acuérdense que si bien es cierto Fernando de la Rúa
dijo, y nosotros lo habíamos asumido como texto de fe,
que el límite del Recurso de Casación es la sentencia, esto
no significa que no se le puedan plantear a la Casación
una gran cantidad de aspectos que se habían incluso reali-
zado durante todo el proceso, es más, antes del proceso,
durante la investigación policial.

Es posible discutir en Casación un vicio producido

en un allanamiento, desde luego sí es relevante para el dic-
tado de la sentencia. ¿Qué sería lo relevante aquí? Bueno,
que se dio una causa extintiva de la acción penal y el Tri-
bunal no la acogió, o sea, aquí pudo haber surgido una
causa extintiva de la acción, producida por la solicitud del
Ministerio Público cuando pide aplicar el criterio de opor-
tunidad y esto yo lo puedo alegar incluso hasta en revi-
sión. No precluye la posibilidad de que la Defensa (tam-
bién el Ministerio Público, desde luego, pero mayormente
la Defensa) plantee si se extinguió la acción penal, si hubo
un rechazo inadecuado. Se podría hasta plantear a cual-
quiera de los Jueces de Instancia. Se lo puede plantear al
Tribunal de la Etapa Intermedia porque es una causa ex-
tintiva de la acción penal y podría autorizar un sobresei-
miento. Se lo puede plantear incluso al Tribunal de Juicio;
si el asunto se eleva a juicio, porque es una causa extintiva
de la acción penal, se lo puede plantear a Casación y po-
dría plantearlo incluso en revisión. Esas serían las vías, los
remedios, no hay apelación.

-¿Se podría plantear una protesta por actividad

procesal defectuosa?

-DGA: Si hay una causa extintiva de la acción penal

no acogida por un Tribunal, como por ejemplo que se ale-
gara prescripción, y el Juez en esa fase del procedimiento
lo rechaza, usted puede seguir alegando el tema sobre la
prescripción, sin que precluya. Y lo puede alegar con la
posibilidad de que se dicte un sobreseimiento con poste-
rioridad.

TEMA X: PARTICIPACIÓN DEL DEFEN-

SOR EN LAS ENTREVISTAS A TESTI-

GOS EN LA ETAPA PREPARATORIA

-Mi pregunta tiene relación con una petición que

me hizo ayer la Subjefe del Departamento de Defensores
Públicos y, casualmente, un abogado particular en la
tarde se presento a pretender lo mismo, que es el partici-
par en una entrevista de un testigo, yo le voy a dar así
brevemente los razonamientos por las cuales yo me man-
tuve en que no. En primer lugar, si bien es cierto el artí-
culo 292 del Código Procesal Penal permite que partici-
pe, en los actos, las partes, siempre y cuando ellas no va-
yan a interferir o entorpecer el procedimiento, lo cierto
del caso es que yo considero que, en primer lugar, como
lo hemos dicho muchas veces, la entrevista no es un
elemento probatorio, empecemos de ahí, o sea en reali-
dad la entrevista sirve con el fin de fundamentar una
acusación; en segundo, la posibilidad de que el Defensor
esté presente en una entrevista obviamente va a permitir
que este intervenga, porque de nada valdría que el de-
fensor luche por el derecho de estar presente única y ex-

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clusivamente como figura decorativa; de hecho se supo-
ne que, si se les diera ese derecho, es para que puedan
interrogar. Ahora, ¿no iría esto en contra de la celeridad
que se supone debe haber en la etapa de investigación?
¿No iría esto en contra de la desformalización de lo que
es una declaración? Tomemos en cuenta que, antes, las
declaraciones de los testigos las recibía el Juez de Ins-
trucción sin involucramiento de las partes, el defensor
nunca estaba presente, ni el Fiscal tampoco cuando se
recibían testigos, o casi nunca; el punto es este: si abri-
mos el portillo de que el Defensor esté presente. Los de-
fensores dicen: si bien es cierto la entrevista no es un
elemento probatorio que se va a usar para condenar o
para absolver, sí es un acto procesal que va servir para
que el Fiscal acuse o no, y depende de cómo se vaya a
realizar esa entrevista el Fiscal podría llegar a la conclu-
sión de que debe acusar o no; lógicamente esto va a in-
tervenir en la situación del imputado, e incluso en algu-
na medida cautelar que se pueda haber dictado en co-
ntra de él. De ahí que mi pregunta, concretamente, es es-
ta: en realidad yo no veo que haya alguna norma que
permita o prohiba la participación del Defensor en la en-
trevista; el problema es que, cuando participa y empieza
a interrogar, aquello se vuelve un contradictorio, y va a
ser una situación que le consumirá mucho tiempo al
Ministerio Público; aparte de ello, llegará el instante en
que la Defensa, ya sea pública o privada, va a exigir que
se le cite de previo, con el fin de recibir un testigo, y a es-
tar presente, y entonces me parece que iría en contra de
lo que hemos pretendido, que la entrevista pueda llevarla
a cabo el Fiscal hasta vía telefónica.

-DGA: Bueno, tal vez no lleguemos a exagerar tan-

to, como que se deba fijar hora y fecha, para hacer la dili-

gencia. Yo veo que el problema es que hagan esas entre-
vistas como declaraciones, ahí está el problema.

El Ministerio Público está, en mi opinión, realizando

casi que una instrucción; es más, algo hasta más exigente
que una instrucción; porque el Juez de Instrucción ponía a
los escribientes a recibir la prueba, el Fiscal lo está ha-
ciendo personalmente, y está siendo más formal que lo
que era el Juez de Instrucción. El problema no es que el
Defensor quiera participar; el problema es que el Fiscal
está realizando ese procedimiento. Yo sé que existirá una
manera muy fácil de evitar que el Defensor esté presente,
porque la entrevista puede realizarla de cualquier manera,
por teléfono, puede basarse en una referencia. Por ejem-
plo, el Fiscal puede sustentarse en lo que la víctima le in-
dica sobre lo que podría declarar el testigo, porque dicho
testigo estuvo presente al momento del hecho y está dis-
puesto a declararlo, entonces quedamos claros, contamos
con él para ofrecerlo como prueba en este caso y vamos a
ir a una acusación. Podría ni siquiera recibirla. Yo creo
que ustedes están exagerando la nota sobre la formaliza-
ción de los actos, de veras la están exagerando.

Es más, en algunos supuestos están siendo más for-

males que el Juez de Instrucción, y un ejemplo de ello lo
constituyen las entrevistas, que resultan verdaderas decla-
raciones. Le llaman ustedes entrevistas pero, señores, son
declaraciones. Desde ese punto de vista, es claro que a la
Defensa le va a interesar estar presente en toda la activi-
dad que ustedes desplieguen, si va a tener incidencia en el
proceso.

Desde luego que habrá entrevistas, pues habrá casos

en los que sí será indispensable recibir casi que una decla-

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ración por el tipo de caso, por la naturaleza de los hechos,
por las personas involucradas, por una serie de factores
que justificarían en ese supuesto realizar una actuación
más formal, pero la gran mayoría de supuestos no van a
ser así, porque no son tan delicados.

No es que esté prohibida la participación de la De-

fensa en estos actos, es que se garantiza la posibilidad de
que lo haga. Dice el 292 CPP que el Ministerio Público
permitirá la presencia de las partes en los actos que practi-
que. No es que no está prohibido, es que se le garantiza a
los sujetos del proceso estar presentes en los actos, o sea,
es al revés.

El Defensor puede estar presente, pero ustedes son

los que están entrevistando. No es una declaración, es una
entrevista y la entrevista la hacen ustedes. Si él lo quiere
entrevistar, que lo entreviste después en su casa. Ustedes
no tienen que facilitarle la labor de entrevista. En una téc-
nica de oralidad la entrevista es conveniente realizarla an-
tes de un juicio oral. Yo no puedo ir a un juicio oral sin
saber, más o menos, qué es lo que va a decir el testigo. Yo
tengo que estar seguro cuando voy a hacer un interrogato-
rio del testigo, tener más o menos una información ade-
cuada de lo que el testigo me va a decir y realizar una es-
trategia de interrogatorio. Lo que a nosotros nos ha faltado
es un poco de técnicas de oralidad.

Debo decirles que hay una experiencia muy positiva

con los resultados de un curso sobre oralidad. Creo que es
conveniente que lo recibamos, que estudiemos oralidad,
incluso los que tenemos años de andar trabajando en el
sistema penal, porque no hemos trabajado la entrevista al-
rededor de la oralidad. Es más, cometemos torpezas, por

ejemplo, como la de interrogar un testigo de la parte con-
traria. Todas las veces que nosotros interrogamos un testi-
go de la parte contraria en un juicio oral estamos haciendo
el trabajo de la parte contraria y estamos reafirmando su
tesis, salvo que nosotros contrainterroguemos y hagamos
una estrategia de contrainterrogatorio. Si no, le estamos
haciendo el trabajo a la contraria, porque estamos permi-
tiendo que el testigo aclare, que amplíe, que se afiance.

Por ejemplo si la acusación decía que el carro era

gris y un testigo de la parte contraria dijo que el carro era
rojo y lo dijo oralmente, en el momento del interrogatorio
si yo le digo: "--Pero mire, usted dice que el carro era ro-
jo". Testigo: "¿Ah yo dije rojo? Bueno es que me pareció
pero era como rojizo, no se, como negruzco, estaba un po-
co oscuro...", Y ya aclaró el testigo. Si yo no digo nada,
me lo guardo para el momento de conclusión, y en ese ac-
to podría atacar la credibilidad sobre el testigo indicando
que ni siquiera sabía el color del vehículo, porque dijo que
era rojo y en la acusación se dice que es gris.

Parte de los errores es el no llevar una técnica ade-

cuada para interrogatorio, para eso es que existe la entre-
vista. Cierto también existe porque usted necesita realizar
una investigación, pero el problema es que ustedes podrí-
an pedirle a un policía que lo haga, yo no sé porque uste-
des lo hacen.

-En el segundo circuito no, porque no tenemos De-

legación del OIJ, ese es el problema.

DGA: Perdóneme, pero la policía debe actuar en

cualquier lugar del país. Es decir en Hatillo tampoco hay
Delegación del OIJ y yo pienso que en Hatillo también

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podrán interrogar un testigo que viva ahí. Si hay un homi-
cidio y hay que interrogar a alguien, creo que la policía
tendría que hacerlo. No cabría afirmar que, como no hay
policía en Hatillo nadie puede interrogar al testigo.

En esto de la investigación debe existir una recípro-

ca confianza y una estrecha relación entre Policía y Minis-
terio Público. Gran parte del problema está en que somos
excesivamente formales en la investigación y, claro, esta-
mos haciendo una instrucción formal; estamos haciéndola,
no se llama así, pero a las declaraciones que hacía el Juez
de Instrucción las llamabamos entrevistas. En la actuali-
dad los ponemos a firmar y son actas. Es una declaración.
A eso le podemos poner el nombre que ustedes quieran,
pero es una declaración formal. En consecuencia ¿Cómo
no se le va a permitir a la Defensa estar presente? El pro-
blema no es que esté o no presente la Defensa, el proble-
ma es si resulta una actividad que debe realizar o no el
Fiscal, y si debe realizarla personalmente.

Vamos a tener que aprender un poco a desformalizar

todavía más la investigación. En otros países, en sistemas
también de oralidad, una gran cantidad de estos actos se
delegan sin mayor dificultad en personal auxiliar.

Es una barbaridad el tema de las denuncias, en don-

de hay que hacer dos filas como de hora y media. Aquí en
la Oficina de Recepción de Denuncias, debemos hacer fila
ante Fiscal y otra frente al que le recibe la denuncia. Esto
no puede ser, el argumento es que el Fiscal tiene que en-
trevistar a la víctima. Miren, ¿cómo va a entrevistar a to-
dos los que se presenten? Tiene que ser selectivo. Y si
después hay que entrevistar a una de las personas que no
fueron entrevistadas que lo haga después el Fiscal que to-

me el caso. Hay que empezar a utilizar criterios de racio-
nalidad. Si yo pretendo formalizar una investigación igual
en todos los casos voy prácticamente a producir un colap-
so en la administración. Por eso tengo algunas reservas
sobre algunos de los procedimientos que se están utilizan-
do. Mientras reciban declaraciones van a tener que permi-
tir que las partes estén presentes, aunque le llamen entre-
vistas.

-Para sintetizar. Bueno, evidentemente los extre-

mos son malos. Yo considero que si bien es cierto la en-
trevista -bueno, la minuta- que se toma a raíz de la en-
trevista debe ser sumamente clara. En principio había-
mos hablado de que no siempre el Fiscal que realiza la
entrevista ha de ser el que irá a debate. Puede estar in-
capacitado, puede estar en vacaciones, haberse muerto,
lo que sea, y entonces el fiscal que toma el caso no va a
saber sobre qué va declarar el testigo. Yo creo que los
puntos fundamentales sí deben ser anotados. A lo que yo
me refería también es a esto: en el circuito segundo ya
hemos tomado nota en este sentido, y no en todos los ca-
sos se está realizando la entrevista, aparte de que tam-
bién hemos entendido que la entrevista no es lo mismo
que una declaración, en eso estamos de acuerdo, es que
hay algunos Fiscales que no lo entienden, pero no crea
que todos somos los que no lo entendemos.

-DGA: No es un problema de entendimiento, es có-

mo está funcionando.

-No lo aplican, el punto es este, si bien es cierto se

omite la entrevista en un cadenazo, obviamente no se
puede omitir en una denuncia por violación, lógicamen-
te -como usted bien dice- hay que ser selectivo, hay que

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desformalizar; el punto es que la Defensa lógicamente va
a pedir su presencia en casos especiales, de envergadura,
complejos, graves, de cierta trascendencia. Es claro que
el Defensor no quiere estar presente como un farolito,
quiere intervenir y no se les va a permitir, ese es el pun-
to, por eso yo les dije que no. Nosotros no tenemos nin-
gún inconveniente que estén ahí, incluso aceptaríamos
que en el caso que ellos detecten una situación podrían
transmitírselo al Fiscal y por medio del Fiscal establecer
alguna aclaración; pero no podemos abrirnos a que ellos
estén presentes. Obviamente ellos no van a pedir su pre-
sencia en la entrevista de un testigo que vio un cadenazo,
sino en la presencia de un testigo que fue fundamental
para un estelionato donde se están discutiendo millones.

-DGA: Lo que digo es que el Código garantiza la

presencia de las partes en los actos que realiza el Fiscal, es
decir no queda más, si el Fiscal realiza ese acto, el acto no
es secreto, digámoslo así, y si la ley garantiza la presencia
de las partes en cualquier acto de investigación que practi-
que el Fiscal habrá que garantizárselo. Yo pienso que no
existe ningún problema de que participe incluso en los ca-
sos graves. Es más, hasta es preferible que participen; en-
tre más participen los sujetos del proceso en los actos, tan-
to mejor, si lo que ustedes están haciendo son actos nor-
males, regulares no habría razón para ocultarlos, o hacer-
los en secreto.

Ahora, esto no significa, perdóneme, que si es una

entrevista con la víctima, para aconsejarla en relación con
la aplicación de criterios de oportunidad o la conciliación
o para decirle que no acepte o que acepte en tales o cuales
términos una negociación, aquí sí es diferente la situación.
Aquí sí me parece que debe garantizársele un momento de

privacidad, así como se le garantiza al Defensor la posibi-
lidad de que se entreviste en forma privada con el imputa-
do.

Esta misma discusión la tuvimos en una actividad de

capacitación parecida a esta, que hicimos con los defenso-
res. Ellos están opuestos a que ustedes se entrevisten por
separado con la víctima, y se cuestionan cómo es posible
que el Juez le permita eso al Fiscal. Señalan los defensores
que cuando todo está arreglado, luego de hablar con la
víctima, la cual aceptó la negociación, llega el Fiscal y di-
ce: "--No, un momentito, yo pido que me permitan un se-
gundo para hablar con la víctima", y desde luego le dice:
"--Póngase viva, esto no tiene ningún sentido, tal y cual
cosa, mire usted podría pedir esto y esto otro, o pedir que
le garanticen en tal o cual sentido el cumplimiento de los
acuerdos", etcétera, por ello se oponían totalmente los de-
fensores.

Lo mismo sería que a ustedes -les decía yo a los de-

fensores- no les garanticen la presencia en una entrevista
separada, discreta, privada, con el imputado. Imagínense.
Y desde luego yo pienso que si los extremos son malos sí
debe garantizarse una entrevista con el ofendido. Ahora, si
se trata de declaraciones de estas que están recibiendo us-
tedes, entrevistas con actas, etc., me parece que sí deben
permitirle la presencia a las partes. Si la parte lo que hace
es una sugerencia sobre la manera en cómo pueda interro-
gar al entrevistado, y si es atendible, la podrían acoger. El
Fiscal sabrá si le hace o no le hace la pregunta. El permiti-
rá en qué actos interviene y cómo hace para intervenir en
esa diligencia. Lo que pasa es que son declaraciones, o
sea, no se llaman así, les estamos denominando entrevis-
tas, seguimos un formato diferente; no tienen consecuen-

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cias, no sirven como elemento de prueba para incorporar
al proceso por lectura, pero las recibimos como si fueran
verdaderas declaraciones y eso es lo que cuenta.

Ustedes pueden entrevistar por teléfono al testigo,

indicándole "Mire, yo quiero saber qué es lo que usted
sabe del hecho", y ponerlo ahí en el apunte que ustedes
quieran hacer de la entrevista; es que casi que los estamos
haciendo como declaraciones, identificándolo personal-
mente. La entrevista es un sondeo y se lo pueden hacer
otras personas, no tienen que ser ustedes personalmente
cuando estén imposibilitados por la cantidad de trabajo,
salvo casos muy delicados y selectivos.

Desde luego, en la medida en que transmita una in-

formación para efecto de plantear la acusación, para saber
qué fue lo que ocurrió, para tomar una posición sobre el
caso, y esto lo pueden hacer informalmente, vean el pro-
cedimiento que utilizan los policías, algo parecido cuando
hacen un informe policial, donde ponen "Entrevistamos a
fulano, a Pedro y Pablo, nos dieron tal y cual razón...",
etc.

TEMA XI: ACTOS DEFINITIVOS E IRRE-

PRODUCIBLES

Y RECONSTRUCCIÓN DE HECHOS

-Don Daniel, una consulta en cuanto a la recons-

trucción de hechos. ¿Es la reconstrucción de hechos un
acto definitivo e irreproducible que afecte derechos fun-

damentales? ¿Puede el Fiscal solicitarla al Juez como
un anticipo jurisdiccional de prueba? Si no es así ¿debe
realizar el Fiscal este medio probatorio o es propiamente
el señor Juez?

-DGA: Depende del caso. La reconstrucción de los

hechos puede verificarse por varias razones, una de ellas
es porque haya versiones encontradas y se necesite ubicar
un lugar en relación con las versiones. Si es así, esto no es
un acto irreproductible; es reproductible: en cualquier
momento se puede repetir. Se puede convocar a las partes
para que vengan y digan en qué posición estaba, cuál era
el lugar donde se encontraba, y puede realizarlo perfecta-
mente un Fiscal. Depende del tipo de prueba, o sea, de-
pende de qué es lo que esperan ustedes con el resultado de
esa diligencia. Por lo general es repetible; la reconstruc-
ción es como una inspección, con un agregado: la versión
de los testigos, de los involucrados en el asunto.

Ahora, yo sí les digo una cosa: todas las veces que

ustedes puedan, permitan la presencia del Defensor en es-
tos actos; es mucho mejor. No tanto en las declaraciones,
porque tienen que repetirse, pero sí en este tipo de actos es
preferible. O sea, si yo como Fiscal tengo la opción de
llamar a las partes o pedirle al Juez que practique el acto,
preferiría hacerlo si tengo duda de si va a ser o no irrepro-
ductible por el tipo de información. Podría ser irreproduc-
tible si se realiza inmediatamente después del hecho y hay
todavía evidencia que pueda ser examinada en la misma
reconstrucción, por ejemplo residuos, huellas, etc. Por
ejemplo: en la escena del crimen o en un homicidio culpo-
so en que se justifique realizar esta diligencia muy poco
tiempo después de los hechos, y se vaya a extraer de la di-
ligencia alguna información que va a ser irrepetible; en es-

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te caso sí tendría que ser solicitada al Juez por el procedi-
miento de actos definitivos e irreproductibles.

TEMA XII: LA PRIMARIEDAD ES NECE-

SARIA

PARA APLICAR LA CONCILIACIÓN

-¿Concretamente, la primariedad es requisito para

aplicar la conciliación?

-DGA: Bueno, ya hay una resolución de la Sala que

se refiere a eso.

-Aquí la tengo, pero nosotros creemos que no pu-

sieron el huevo. Quisiéramos que quede en actas.

-¿Que no lo pusimos...?

-No, sino el criterio concretamente: ¿se debe ser

primario o no para que se le aplique la conciliación ?

-DGA: Se está indicando expresamente, en contra

del criterio de algunos jueces lo siguiente: la norma hizo
una distinción para efecto de la conciliación que no hace
la suspensión del proceso a prueba. En el proceso a prueba
se dice que "el caso" admita la condena de ejecución con-
dicional, véase que dice "el caso", y en el otro artículo -36
CPP- dice que "el delito" admita la condena de ejecución
condicional. Por esta distinta terminología entre "el caso"
y el "delito" se quiere hacer una diferencia y se dice que al

hablarse del "caso" está refiriéndose a las condiciones ob-
jetivas y subjetivas del hecho punible, y cuando dice "el
delito" solo se está refiriendo a las condiciones objetivas y
no a las condiciones del sujeto que realizo el hecho.

Discrepamos de esta tesis, porque en realidad la

norma exige que "el delito" admita la condena de ejecu-
ción condicional, y el delito no la admite cuando el sujeto
tiene una condenatoria anterior. Son dos razones básicas
para que en un delito se admita la condena de ejecución
condicional: que el imputado no tenga juzgamientos y que
el hecho esté sancionado con determinada pena. Bueno, se
dan otras condiciones que casi no exigimos, digamos: el
arrepentimiento, el deseo demostrado de reparar en lo po-
sible el daño, etc. Que en una conciliación es evidente,
porque el sujeto está dispuesto a conciliar con la víctima,
la indemnización normalmente se da, por estar dirigida a
reparar en lo posible el daño. Por eso digo que este requi-
sito está saldado.

Pero sí hay una resolución en donde nosotros lo de-

cimos expresamente, donde se requiere que el sujeto reúna
todas las condiciones que establece la ley para la condena
de ejecución condicional. Algunos Jueces no comparten
esto. Yo lo que les decía es que serán ustedes, los Fiscales,
los que tendrán que hacer valer, porque si el Juez lo admi-
te y el Fiscal está de acuerdo no hay problema, porque na-
die va a reclamar. Al defensor le interesa que se concilie,
al imputado también en el caso que tenga juzgamientos;
de modo que si el Fiscal está de acuerdo y el Juez o el Tri-
bunal lo acepta, todo listo, se aplica. El problema se pre-
senta cuando el Fiscal se opone, y cuando formula Recur-
so de Casación para impugnar la irregularidad procesal.

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-¿Entonces efectivamente se aplicaría lo mismo a

la suspensión del procedimiento a prueba?

-DGA: Sí. En la suspensión del procedimiento a

prueba sí es necesario. En ese voto dice que el caso es que
se quiso hacer una distinción entre el procedimiento a
prueba y la conciliación, y se indica que como en uno se
decía "el delito" y en el otro "el caso", en uno sí era nece-
sario que el sujeto fuera primario mientras que en el otro
no. Pero es que en ambos casos se está haciendo referen-
cia a la condena de ejecución condicional, y en ambos los
requisitos son esos.

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