SERIE
del ministerio
público de
costa rica
·
·
Legalidad, discrecionalidad y conformi-
dad en el proceso abreviado y en la sus-
pensión del procedimiento a prueba
Facultades de jueces, fiscales y policía
en las etapas preparatoria e intermedia
del proceso penal costarricense
COLOQUIO CON
·
Dr. Maximiliano Rusconi
Fiscal General, Provincia de Buenos Aires, Argentina
·
Dr. Daniel González Alvarez
Presidente Sala Tercera, C.R.
·
Dr. Fernando Cruz Castro
Coordinador Tribunal de Casación Penal, C.R.
·
Dr. Alfredo Chirino Sánchez
Director de la Escuela Judicial, C.R.
·
Lic. Carlos Ma. Jiménez V.
Fiscal Adjunto de Capacitación, Ministerio Público, C.R.
3
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SUMARIO
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ÁGINA
Presentación .........................................................................5
Legalidad, discrecionalidad y conformidad en el
Proceso abreviado y en la suspensión del
procedimiento a prueba...................................................7
Créditos.............................................................................7
Participantes ....................................................................7
Objetivo ............................................................................8
Metodología
seguida
en el coloquio..........................9
Coloquio ...........................................................................9
Facultades y atribuciones de los fiscales, jueces y policía
en las fases preparatoria e intermedia del proceso
penal costarricense.........................................................47
Créditos...........................................................................47
Participantes ..................................................................48
Objetivo ..........................................................................49
Metodología
seguida
en el coloquio........................49
Coloquio .........................................................................50
CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIOPUBLICO, N°3, 2000
CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIOPUBLICO, N°3, 2000
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PRESENTACION
Henos aquí con el tercer número de los Cuadernos de Estudio
del Ministerio Público de Costa Rica, la cual nace en un mo-
mento histórico de especial estima para la institucionalidad
costarricense, cual es el vigesimoquinto aniversario del Minis-
terio Público.
La Unidad de Capacitación y Supervisión entiende que, decidi-
damente, estos Cuadernos, así como otras publicaciones pro-
pias de nuestro interés, se han convertido en herramientas de
autoaprendizaje, en un momento en que la coyuntura que vivi-
mos no les permite a todos y cada uno de los representantes de
este órgano asumir una capacitación formal, académicamente
estructurada, como es lo deseable.
De ahí que esta serie viene a llenar un vacío, justamente cuan-
do más afloran las interrogantes en los operadores jurídicos,
debido a la dinámica propia de un nuevo proceso penal cons-
truido bajo la línea de la modalidad acusatoria, donde los roles
de cada uno de los sujetos procesales comienzan a arrojar los
primeros cuestionamientos y oposiciones, germen propio de la
corrección de los sistemas procesales.
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En esta oportunidad, se ha aprovechado un acontecimiento
también apreciable, como es la visita a Costa Rica del señor
Fiscal General de la Provincia de Buenos Aires, Argentina, Dr.
Maximiliano Rusconi, quien en compañía de figuras señeras de
la doctrina y jurisprudencia patrias se han entregado a una
conversación coloquial, cuyo propósito principal es ser envia-
da a los representantes del Ministerio Público en particular, y
en general a distintos operadores jurídicos del Poder Judicial,
para que se hagan presentes de un modo diferido, que no por
ello resulta menos ameno y dialógico, mediante las diversas in-
tervenciones y repreguntas del panel de participantes, com-
puesto por compañeros estudiosos de la defensa, judicatura y
fiscalía.
Vaya, pues, la primera entrega del 2000, esperando con la
misma que el proceso de autocapacitación no se detenga, y en-
cuentre en esta publicación un reto al estudio, al coloquio in-
formal entre funcionarios, al análisis de los fundamentos del
proceso penal, mucho más importantes que la mera aplicación
de sus figuras prácticas, las cuales terminan siendo volubles y
pasajeras.
Lic. Carlos Arias Núñez
Fiscal General de la República
San José, Costa Rica, 2000
LEGALIDAD, DISCRECIONALIDAD
Y CONFORMIDAD EN EL PROCESO
ABREVIADO Y EN LA SUSPENSIÓN
DEL PROCEDIMIENTO A PRUEBA
Créditos
La actividad se desarrolló en la sala de grabación de la Escuela
Judicial en San José, Costa Rica, el día 26 de julio de 1999.
Fue organizada por la Unidad de Capacitación y Supervisión
del Ministerio Público de Costa Rica y el Programa de las Na-
ciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) mediante su Progra-
ma Regional de Justicia; se contó además con la colaboración
de la Escuela Judicial por medio de la Dirección y de la Unidad
de Audiovisuales.
Participantes:
·
Dr. Daniel González Alvarez, Presidente de la Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia
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·
Dr. Maximiliano Rusconi, Fiscal General en la Provincia de
Buenos Aires, República Argentina
·
Dr. Fernando Cruz Castro Coordinador del Tribunal de Ca-
sación Penal
·
Dr. Alfredo Chirino Sánchez, Director de la Escuela Judi-
cial.
En el panel de preguntas participaron:
·
Licda Lilliana García, de la Unidad de Supervisión y Ca-
pacitación de la Defensa Pública
·
Lic. Rafael Sanabria, Juez Superior Penal
·
Lic. Juan Carlos Cubillo, Fiscal del Ministerio Público de
Costa Rica.
Objetivo
Obtener un registro de los temas indicados en audio y vídeo y
lograr con posterioridad su publicación en la serie "Cuadernos
de Estudio del Ministerio Público".
El material en vídeo será distribuido en todas las Fiscalías del
país, se usará en los cursos futuros para la formación de fiscales
de reciente ingreso, en la Escuela Judicial y en las bibliotecas
del Poder Judicial.
Metodología seguida en el coloquio
Los expositores participaron en una discusión sobre los temas
propuestos, abarcando aspectos doctrinarios, legales y prácti-
cos.
Los temas son tratados por separado y en forma de diálogo. A
los expositores argentinos y costarricenses los acompaña un
conductor costarricense que orienta e interviene en el curso de
la discusión de los temas.
El texto siguiente es la transcripción de los registros en vídeo
con ligeras modificaciones que evitan el lenguaje coloquial.
Coloquio
Dr. Fernando Cruz: El tema de la legalidad, la discrecionali-
dad y la conformidad en el proceso abreviado y en la suspen-
sión del proceso a prueba ha suscitado muchos elementos o
puntos de discusión porque son institutos nuevos que en alguna
medida vienen a quebrar tradiciones jurídicas eventualmente
constitucionales.
Un primer tema se refiere a la eficacia de los actos de investi-
gación respecto a la sentencia en el abreviado y la decisión para
la aplicación de la suspensión del proceso a prueba. Daniel tie-
ne alguna observación sobre este aspecto.
Dr. Daniel González: Creo que antes sería conveniente agre-
gar, a nivel de información, que hay un proyecto de reforma al
Código Procesal Penal que en este momento está planteado a la
Corte. Este proyecto pretende darle una mayor participación a
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la víctima en estas instituciones. Por un lado, en el proceso
abreviado se está pensando en el actor civil y en la suspensión
del proceso a prueba se busca que estén satisfechos de alguna
manera los intereses civiles de la víctima en caso de aplicarlos;
a la vez se busca limitar todos estos mecanismos alternos, para
que puedan ser aplicados solamente una vez por un período y
que haya una inscripción igual a la de la extinción de la acción
penal por la reparación del daño, es decir, más o menos asimilar
todos estos institutos alternos a la justicia tradicional que vienen
a reducir la mora judicial.
De alguna manera se busca fortalecer la posición de la víctima
porque, sobre todo en el caso de la suspensión del proceso a
prueba, hemos tenido casos donde el Ministerio Público entra
en una negociación con el imputado para suspender el proceso a
prueba y hay una víctima que queda totalmente desprotegida.
Actualmente hay una indicación en el sentido de que para la
aplicación del procedimiento a prueba deberá formularse un
plan de reparación del daño causado, pero no es un requisito
esencial, ni siquiera es vinculante la posición de la víctima y en
un caso no solo era la víctima sino que era un actor civil pues se
había constituido debidamente. Era una malpraxis médica y
murió una señora y sus hijos; los representantes legales de los
hijos habían planteado la acción civil resarcitoria. No es por es-
te caso que se está haciendo la reforma sino que se está preten-
diendo fortalecer la posición de la víctima.
Dr. Maximiliano Rusconi: En esta línea, la fórmula de la sus-
pensión del procedimiento a prueba en el Código Penal argenti-
no, viendo la acción que se regula en el Código Penal es muy
parecida en este punto. Hay una fórmula en el sentido de acer-
carse a la víctima en el ámbito de la suspensión del procedi-
miento que se ha puesto a prueba, pero este consenso con la
víctima, la búsqueda de reparación, no es una condición sine
qua non para el otorgamiento de la suspensión.
Sin embargo, nosotros estamos trabajando dentro del Ministerio
Público con una institución estatal que un poco agrupa a la tota-
lidad de los mediadores en el ámbito de la justicia nacional para
que el Fiscal tenga un poco la obligación desde el Ministerio
Público -ya que estas cosas pueden resolverse desde el Ministe-
rio Público, aunque no estén en la norma procesal-, de convocar
a la víctima y el imputado e intentar buscar la solución del con-
flicto subyacente. Parece que esto sería muy acorde con toda la
tendencia del Código costarricense que es mucho más fuerte a
la participación de la víctima en relación con el Código argenti-
no.
Dr. Fernando Cruz: En el Tribunal de Casación se resolvió un
caso en que el Juez dijo o afirmó, sin ninguna fundamentación,
que no interesaba el criterio de la víctima, probablemente pare-
cido a algún caso de ustedes; era un caso en el que la víctima
quería que le devolvieran un automóvil que había entregado -
era una apropiación indebida- y le entregaron una carcacha y se
discutió si se podía suspender, si era una condición o no para
suspender.
Lo trascendental fue que el Tribunal se pronunció en el sentido
dicho. De todas formas, aunque no quede condicionado al he-
cho de que se le repare a la víctima, sí debe el Juez darle una
fundamentación para justificar por qué en un caso, en virtud de
los objetivos preventivos especiales de rehabilitación que tiene
la suspensión, no se justificaría vincularlos al interés de la víc-
tima, pero en otros casos sí.
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Consideramos en Casación que en el caso que vengo comen-
tando, en la devolución del auto, sí era una condición muy im-
portante que no solo tenía relación con los objetivos rehabilita-
dores que tiene este instituto, sino que también, de paso, le ser-
vían a la víctima para resolver su pretensión.
Yo creo que el Juez debe justificar cuando rechaza, dándole un
buen sustento, cuando considera que las peticiones de la vícti-
ma serían más bien lesivas a los intereses fundamentales del
Instituto. Me parece que lo que ha ocurrido en la práctica es que
algunos jueces han estimado que lo que diga la víctima es abso-
lutamente irrelevante, y otros también lo han vinculado en for-
ma muy categórica, diciendo que si no se hace un plan de resar-
cimiento no puede aplicarse el instituto y yo creo que debe que-
darse como en un intermedio porque no siempre va a ser posi-
ble ese resarcimiento conforme a lo que la víctima pretende.
Pero, bueno, le habíamos planteado a Daniel lo de la eficacia de
los actos de investigación respecto a la sentencia en el abrevia-
do y respecto a la aplicación de la suspensión del proceso a
prueba.
Dr. Daniel González: El tema de la prueba en el proceso abre-
viado es un tema delicado. Inclusive, obviamente, la defensa
podría pretender -por eso creo yo que el Ministerio Público tie-
ne que tener mucho cuidado- que la investigación no se realice
con el propósito de que no se busquen los elementos de prueba
que incriminan al imputado, y luego pretender en vía de casa-
ción -ya ha ocurrido- una absolutoria después de haber aceptado
un procedimiento abreviado, es decir después de haber aceptado
una sentencia condenatoria. O sea, se pretende ir a casación y
decir que el hecho no se ha demostrado y en consecuencia, no
se da, digamos, uno de los presupuestos fundamentales de la
Constitución, cual es la necesidad de que haya una breve de-
mostración de culpabilidad para que una persona pueda ser so-
metida a una pena privativa de libertad. En consecuencia, hay
que tener mucho cuidado, constitucionalmente, para utilizar el
instituto del procedimiento abreviado.
En esto nosotros sí hemos dicho que las exigencias probatorias
del procedimiento abreviado son diferentes a las exigencias
probatorias de un juicio ordinario, por su propia naturaleza, es
decir, que no es que no exista ningún elemento de prueba, hay
un denunciante, hay un sujeto que se dice víctima de un hecho
delictivo, hay algunos elementos de prueba que eventualmente
pueden ser utilizados y hay una confesión. El problema no es
una confesión en los términos tradicionales, algunos dicen que
es forzada y alegan que para obtener un beneficio como lo sería
disminuir hasta un tercio la pena, el imputado se ve obligado a
aceptar un procedimiento abreviado y aceptar los hechos.
Lo que creo es que hemos sido poco exigentes en la declaración
del imputado cuando acepta los hechos. Cuando acepta el pro-
cedimiento abreviado hay un acta donde está con su defensor,
está el Fiscal, frente al Juez y dice el imputado que acepta el
procedimiento abreviado y acepta los hechos. La verdad es que
el Fiscal debería ver un poco más, sobre todo si tiene deficien-
cias probatorias, ser un poco más amplio en la manifestación
del imputado y exigir que haya una declaración de aceptación
de hechos. Decir, por ejemplo: "Bueno, ¿cuáles son los hechos
que usted está aceptando, qué fue lo que usted hizo, cuál fue la
conducta que usted realizó?". Esto para que el sujeto no se li-
mite a decir "acepto los hechos".
Incluso hemos tenido discusiones en Casación donde la persona
dice acepto los hechos y viene a Casación diciendo yo me refe-
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ría a los hechos tres y cuatro pero no sabía que también estaba
aceptando el hecho uno y el hecho cinco de la acusación y que
en consecuencia como eso no quedó claro yo no podía estimar
que acepté esos y se me está condenando por esos hechos. Creo
que en esto es necesario ser un poco más amplio. Desde luego,
repito, la exigencia probatoria en el procedimiento abreviado es
menor que en el proceso ordinario y creo que la única manera
de constitucionalizarlo es que el Juez verifique, por lo menos, si
se dan estas mínimas condiciones probatorias.
Normalmente cuando el imputado acepta el procedimiento
abreviado es porque hay elementos de prueba que se van a ven-
tilar en juicio. Difícilmente un defensor con un poquito de crite-
rio va aceptar ir a un procedimiento abreviado si sabe que no
hay ningún elemento de prueba que se pueda incorporar al jui-
cio. Por eso también en este sentido hay, digámolo así, una ex-
cepción a las reglas de oralidad, pues no hay juicio. En conse-
cuencia, estos elementos de prueba pueden ser perfectamente
viables para sustentar el juicio de condena, uniéndolo con la de-
claración del imputado.
Lo que creo es que esto lo engarza, lo corona, la declaración del
imputado, y que es ahí donde está la mayor deficiencia que, por
lo menos hasta ahora, hemos tenido en la práctica. No hay acep-
tación de hechos, o sea, no hay una verdadera declaración del
imputado. Simplemente el imputado manifiestó su interés en un
proceso abreviado y aceptó los hechos. Es muy parca la mani-
festación y después se ven en problemas probatorios los fiscales
y el Tribunal para sustentar la condena.
Dr. Maximiliano Rusconi: De todos modos me parece que no
es el mismo problema en relación con la prueba del procedi-
miento abreviado, me da la sensación de que con la suspensión
del procedimiento a prueba, esta última es una medida que tiene
un costo político criminal, una reacción estatal político criminal
mucho más débil, en este sentido hasta es posible que uno se
enfrente al problema de la situación de debilidad en que siem-
pre está el imputado en el sistema de investigación estatal, de
uno muy distinto a como uno lo debería de hacer en relación
con el procedimiento abreviado; en este último no hay que per-
der de vista que significa una bajada del nivel de garantías ma-
nifestadas en las formas procesales. Yo creo que el Ministerio
Público -y los propios jueces- tienen que ser muy cuidadosos
en la utilización del procedimiento abreviado, porque significa
el mismo poder estatal con menos garantías, esto sin duda, in-
dependientemente de que es indispensable la utilización del
mecanismo.
Dr. Daniel González: Es conveniente resaltar la necesidad de
que se documente adecuadamente, porque después se ven en
problemas los mismos Fiscales, ya sea frente al tribunal de jui-
cio que es el que debe dictar la sentencia y a veces en Casación.
Muchas veces no se sabe qué fue lo que discutieron, cuáles fue-
ron las bases, el alcance, la naturaleza de la discusión que se
dio.
Sería conveniente que cuando están en la audiencia preliminar,
siendo un procedimiento nuevo, que se documente adecuada-
mente en una acta cuáles son los alcances del convenio al que
llegaron con la defensa y el imputado y que quede clara la ma-
nifestación de voluntad del imputado.
Dr. Fernando Cruz: En la práctica ha habido muchos proble-
mas de ese tipo porque no se ha documentado adecuadamente y
el acta no consigna todas las preguntas que el propio Juez debi-
era hacerle: ¿Usted lo hizo bajo su propia voluntad, está seguro,
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conoce los hechos?, incluso leer los hechos, por ejemplo En el
Tribunal de Casación ha habido numerosos votos también por-
que los jueces omiten decirle que tiene también derecho de abs-
tenerse a declarar. De tal forma que efectivamente, como dice
Maximiliano, hay una disminución de garantías constituciona-
les que deben compensarse con el cumplimiento de una serie de
requisitos de importancia.
Destacaría otro aspecto que en la práctica se ha desdibujado
mucho: el Juez admite o rechaza el procedimiento y general-
mente no se pronuncia de ninguna manera, y uno de los ele-
mentos que yo sí creo que se debe valorar bien es que la prueba
tenga por lo menos indicios razonables que justificarían una
privación de libertad. Porque la garantía constitucional de que
nadie puede sufrir prisión preventiva sin indicio razonable o ser
encarcelado arbitrariamente no se ha derogado, de tal forma que
el pronunciamiento jurisdiccional podría ser no solo respecto a
la prueba.
Es decir, el Juez debe valorar la prueba, y el Fiscal por otra par-
te, en su libelo de acusación debe justificar básicamente por qué
cree que esa persona es la autora responsable del hecho. Es
más, el Juez podría rechazar por otras razones. También podría
decir que hay un interés social de que este asunto vaya a un jui-
cio oral y público y que estima inconveniente el abreviado. De
forma que el juez es un contralor de garantías y de conveniencia
y lo mismo cabe decir del Ministerio Público.
Me parece que no se ha tomado en cuenta ese aspecto y la exi-
gencia de que haya una prueba que permita razonablemente de-
ducir que sí puede ser el autor, porque la Constitución nuestra
dice "con demostración de culpabilidad", y tampoco me parece
que eso se pueda obviar con una presunción de que la simple
aceptación por el imputado resuelva todo el problema de la
obligación estatal de probar esa culpabilidad, ello por la forma
en que está redactada nuestra Constitución.
Dr. Alfredo Chirino: Yo quisiera, siempre en sincronía con lo
que se está discutiendo, señalar otro grave problema que se ha
planteado con el procedimiento abreviado, y es que muchos
jueces exceptúan también el objetivo de la motivación de la
sentencia. Es decir, efectúan y entienden que no deben motivar
con el grado de precisión con que se haría en un procedimiento
que se cierra con debate.
Esto es grave porque, por supuesto, en ningún momento se ha
dicho que las garantías constitucionales del debido proceso, y
en concreto sobre la demostración de culpabilidad, se han limi-
tado únicamente al proceso por debate oral, sino que también
están en el procedimiento abreviado, en donde se da este tipo de
reconocimiento de culpabilidad.
Ahora, si juntamos los dos problemas, el de motivación de la
sentencia y el relacionado con la forma en que se llega a esos
acuerdos, nos damos cuenta de una grave dificultad que se da
en la práctica y es que, probablemente, si muchos procedimien-
tos abreviados hubieran llegado a juicio oral y público, no
hubieran terminado en una condenatoria. Esto es un estudio
práctico que tendríamos que hacer cuando tenga mayor madu-
rez este Código. Pero si esto es cierto, significa que estamos
poniendo en la mesa una gran cantidad de garantías del imputa-
do para obtener un pobre éxito, con la disminución considerable
de asuntos que no llegan a debate.
Dr. Maximiliano Rusconi: En realidad el procedimiento abre-
viado mal manejado puede ser la puerta para que vuelva el mo-
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delo inquisitivo -cambiamos confesión por investigación nue-
vamente-, entonces hay que tener mucho cuidado con esto. La
base del proceso tiene que seguir siendo el éxito de la investi-
gación realizada por el Ministerio Público, y esto no puede mo-
dificarse por más abreviado que sea el procedimiento.
Dr. Daniel González: Ahí la defensa es la que juega un papel
vital en el control, pues no debe aconsejarle a un imputado que
asuma el proceso abreviado cuando no hay prueba. Hay tam-
bién hay otro riesgo, y es que muchas veces los funcionarios
judiciales en general, jueces, fiscales, defensores, queremos
quitarnos carga de trabajo y esas son fórmulas que nos permiten
descongestionar la oficina; de ahí la necesidad de que dicho ins-
tituto deba ser utilizado con mucho cuidado.
Pero quisiera retomar un poco algo que decía Fernando Cruz,
porque también llevado a un extremo podría ser delicado, y es
la potestad del juez de pronunciarse sobre la oportunidad de es-
te tipo de medidas. Me parece que es función fundamentalmen-
te de las partes, más que del Juez; es decir, no es el Juez el que
debe valorar la oportunidad de la aplicación de alguna de estas
medidas sino las partes; sirva citar como ejemplo la concilia-
ción, el criterio o principio de oportunidad, y algunas de estas
otras instituciones; acordémonos de que nosotros los Jueces te-
nemos una formación inquisitiva, bueno todos tenemos una
formación inquisitiva de siglos, y podría existir el riesgo de que
pretendamos reducir la aplicación de estos institutos porque no
nos parecen o por razones de conveniencia, porque considero
que hay una criminalidad muy alta, por ejemplo
Entonces podría decir el Juez: "No acepto que las partes lle-
guen a conciliar en este caso porque estimo que es una barba-
ridad ya que hay mucho robo". Por eso el Juez, en relación con
la aplicación de estas medidas, debe verificar más los proble-
mas de legalidad y de constitucionalidad que los problemas de
oportunidad, que le corresponden más al Ministerio Público y al
resto de los sujetos del proceso, para que no continúe ese Juez
inquisitivo interviniendo en la manera como se resuelve el con-
flicto.
Es retomar la idea de Nils Christie, de que nosotros hemos sido
ladrones de conflictos por años; la idea es no pretender todavía
seguirlo siendo, incluso frente a instituciones de esta naturaleza.
Dr. Fernando Cruz: Por supuesto, si el Juez, por ejemplo, vie-
ra que la prueba es insuficiente para ir a juicio.
Dr. Alfredo Chirino: Hay también otro asunto que se ha veni-
do discutiendo en Costa Rica, en el sentido de "pensar en clave
acusatoria" o en signo acusatorio. Muchas veces se ha llegado
a decir que ninguna parte del proceso puede asumir las condi-
ciones de la otra. Por ejemplo si un Juez tuviera una amplísima
competencia para meterse en las tareas de decisión de la Fisca-
lía o de la defensa sobre determinado procedimiento, evidente-
mente el Juez estaría aquí asumiendo funciones de otra parte, de
otro sujeto procesal que tiene tanto en la Ley como en la Cons-
titución funciones muy concretas que no podrían ser asumidas
de esa manera.
Dr. Fernando Cruz: Quizás aquí lo que hace falta es también
la parte del Ministerio Público con sus directrices para que les
indique a los fiscales en qué casos es viable el procedimiento
abreviado, cuál es la política de persecución del Ministerio Pú-
blico.
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El otro comentario que quería hacer es sobre el problema de la
conciliación. Quizá el grave problema que tenemos en nuestro
sistema de conciliación es que hemos puesto a conciliar al Juez,
cuando no es el sujeto indicado para conciliar. Entonces lo he-
mos puesto a hacer otro rol, a propósito de lo que decía Chirino,
otro rol para el que en realidad no está preparado, ni las partes
entienden muy bien qué quiere decir el Juez cuando les ordena
que concilien.
Dr. Maximiliano Rusconi: Sí, este es un tema central. Gene-
ralmente los juristas creemos que somos mejores que el resto de
la humanidad para resolver los problemas que no son jurídicos,
pero además de que no son problemas jurídicos la visión del ju-
rista a veces más bien los complica. Es importante empezar a
incluir en el proceso penal figuras con formación distinta, como
la figura del mediador, que empieza a ser muy conocida en
América Latina, aunque se mantenga el rol procesal del Juez y
esto no se pueda modificar. Digamos que el Fiscal o el Juez
puedan acudir a un sujeto acostumbrado a acercar partes en
conflicto, me parece que esto es una cosa muy buena. General-
mente los juristas estamos acostumbrados a trabajar el conflicto
y no a resolverlo.
Dr. Daniel González: O a resolverlo a nuestra manera.
Hay una pequeña discusión aquí sobre la ley del RAC, de si se
puede o no aplicar en lo penal. Tenemos una Ley de Resolución
Alternativa de Conflictos, que a nuestro criterio, le es aplicable
supletoriamente a la materia penal. Esta ley tiene una serie de
reglas y la figura del conciliador también. Estimo que es una
ley que complementa el Código Procesal Penal en la materia
conciliatoria. Es decir, se le aplica, salvo que haya reglas espe-
ciales del proceso penal sobre la conciliación que no estén pre-
vistas en la Ley del RAC. Pero en mi opinión sí lo son, y la fi-
gura del conciliador es perfectamente viable.
Dr. Maximiliano Rusconi: Así como llamamos a un especia-
lista en manejo de cuentas bancarias, a un contador o a un eco-
nomista como peritos especiales podemos llamar a alguien for-
mado en la resolución de conflictos.
Dr. Fernando Cruz: Creo que el contexto es distinto y por eso
debieran ser dos sujetos diferentes: uno el conciliador y otro el
juez.
Hay un tema adicional que podríamos mencionar que son los
alcances y efectos del recurso de casación en el proceso abre-
viado respecto a lo pactado sobre la pena, que sería la reforma
en perjuicio. No se si Daniel o Maximiliano tienen alguna opi-
nión.
Dr. Daniel González: En casación han pasado muchas cosas en
relación con este tema de la pena y del proceso abreviado. Tal
vez lo más trascendente sería indicar que por lo menos el impu-
tado no puede pretender justificar en casación una pena diferen-
te a la que él mismo ha pactado si no hay condiciones muy es-
peciales que justifiquen hacerlo. Lo que está ocurriendo es un
fenómeno muy particular: Pactan una cantidad de pena con el
Ministerio Público para la aplicación de un procedimiento
abreviado y van a casación a solicitar que casación, ya no las
partes, discuta el asunto del monto de la pena que pactaron.
Entonces nosotros lo que hemos dicho es que está bien, que es-
to es posible de acuerdo con las reglas del artículo 71 del Códi-
go Penal: las condiciones de modo, tiempo y lugar de los he-
chos, la forma objetiva y subjetiva del hecho punible, por ejem-
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plo, que justifique determinar el monto de la pena, que se pone
como un techo lo que las partes hayan pactado, que el Tribunal
puede imponer una pena menor, por ejemplo Todo esto es per-
fectamente viable. Pero para que esto sea posible tiene que ocu-
rrir algo especial, es decir, sobre la nada no podría la casación
venir a indicar que la pena debió haber sido menor si las partes
han pactado una pena mayor, no sé si me explico, por las cir-
cunstancias del caso. Entonces el imputado que quiera discutir
que la pena debe ser menor que aquella que él mismo aceptó en
un procedimiento abreviado, debe tener razones muy concretas
para que esto sea así, aunque desde luego, están los poderes
abiertos del juez -de acuerdo con la Constitución- que es el que
fija el monto de la pena y no las partes, en esto también se decía
que estriba una de las razones de inconstitucionalidad del pro-
cedimiento abreviado de que se le traslada a las partes la fija-
ción de la pena, o sea, como decía Maximiliano, al proceso
abreviado no puede pretendérsele aplicar todas las reglas del
proceso ordinario.
Es decir, estamos excepcionando algunas reglas y una de estas
es precisamente que por acuerdo de partes se llega, no a impo-
ner un techo de pena, sino a pactar una pena. Es decir las partes
lo que hacen es pactar una pena no a poner un techo que eso es
lo que a veces entiende la defensa. Por lo menos ese es el punto
en discusión, entre muchos, como el ya aclarado sobre el tercio
donde no se trata de reducirla a un tercio, como en un momento
se pretendió discutir y se llegó aplicar en algunos casos. Bueno
la preposición fue lo que vino a aclarar todos los puntos, es en
un tercio y no a un tercio.
Dr. Alfredo Chirino: Yo quisiera hacer una contribución sobre
la pena en el abreviado. En realidad el abreviado es como una
especie de espejo de los otros problemas que tenemos sobre la
justificación y fundamentación de la pena en la sentencia judi-
cial. Y el tema, o la palabra clave aquí es el principio de pro-
porcionalidad. En general la jurisprudencia de la Sala Tercera
ha sido sobre este punto muy insistente en los últimos años, en
el sentido de señalar que una de las formas de revisar la pena en
cualquier tipo de procedimiento, incluyendo en el abreviado, es
examinar la proporción entre injusto y pena.
Esto es importante decirlo porque en lo que alegaba al principio
de que los jueces creen que están exceptuados de la motivación
en los procedimientos abreviados, afectan muy gravemente lo
de la pena. Es por eso que la mayor incidencia de casación en
procedimientos abreviados ha sido sobre temas de pena. Porque
en realidad el litigante en casación lo que está alegando es sim-
plemente que hay una desproporción de la pena aun cuando ha-
ya sido aceptada por las partes. Este no es un tema menor.
Es un tema que, creo, tiene una enorme relación con la forma
en que estamos haciendo esta fundamentación de la culpabili-
dad y la pena en el procedimiento abreviado y merece una me-
jor atención práctica. Pero es interesante, un poco para que Ma-
ximiliano conozca también esta tendencia de la jurisprudencia
nuestra; en la mayor parte de los casos en que la Sala ha resuel-
to el tema del procedimiento abreviado ha indicado que efecti-
vamente, aun cuando haya sido admitido por las partes el monto
de pena, puede haber desproporcionalidad en relación con el in-
justo que se reprocha.
Dr. Daniel González: Pero se ha indicado que debe haber ra-
zones muy especiales para que lleguen a excepcionarse, porque
de otro modo sería desnaturalizar el acuerdo entre el Fiscal y la
defensa, porque si no se hace así el acuerdo podría llegar a ser
el ponerle un techo a la pena y no la de pactar una pena.
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Dr. Alfredo Chirino: Claro, claro.
Dr. Maximiliano Rusconi: Acá pido disculpas si es que tengo
algún error en relación con alguna norma de derecho positivo.
Conceptualmente me parece que el procedimiento abreviado
genera un pacto sobre la pena y en este sentido es un pacto con
todas las características; es claro que un pacto en el procedi-
miento penal resulta ser bastante raro. Uno está pactando, no
digo con el diablo, pero está pactando con un sujeto muy pode-
roso. Me parece que el recurso de casación lo que está abriendo
es la discusión sobre la legitimidad de ese pacto y parece que el
defensor o el imputado mismo tendrían facultades, sin contra-
decir su rol, en el sentido de decir: "Yo pacté, pero la verdad
me gustaría que usted evalúe la legitimidad de ese pacto". En
este sentido el recurso de casación podría ser, conceptualmente,
una cosa admisible y no contradictoria.
Dr. Daniel González: De hecho así es, efectivamente.
Dr. Fernando Cruz: Más bien lo que ocurre con la discusión
de la disminución del tercio, es que cuando se ha ido a casa-
ción, al resolver la nulidad, se puede ir a juicio ordinario, y sin
embargo la pena pactada queda subsistente. Por la experiencia
que he tenido en los recursos de casación, si yo estuviera en el
Ministerio Público no pactaría ningún caso más que cuando
proceda la disminución del tercio, porque cuando dejo ese otro
techo, al llevarlo luego a un procedimiento ordinario se mantie-
ne el beneficio acordado porque sino sería como una reprimen-
da entre comillas para aquel que ha recurrido ante casación. Pe-
ro la práctica que he visto en muchísimas nulidades, bastantes,
en procesos abreviados por falta de fundamentación de la san-
ción porque el Juez no justifica la imposición del mínimo y no
la disminución del tercio que es lo que alega el recurrente, lo
que ocurre es que después el recurrente podría ir al procedi-
miento ordinario y no le podrían imponer una pena que sea su-
perior a ese tercio de disminución.
Dr. Daniel González: Otro aspecto que también se ha discutido
mucho es si la reducción es automática o no. Creo que ya está
claro que depende del pacto que hayan realizado las partes en el
caso concreto. De que no es el mínimo y un tercio automática-
mente. Es decir que la pena se llegue a reducir en todos los ca-
sos a un tercio, que el mínimo de la pena sea lo aplicable, sino
que puede ser, incluso puede ser la mitad. Digamos, un hecho
delictivo sancionado de 6 a 10 años de prisión, en un proceso
abreviado podría justificar un pacto de ocho años de prisión.
Suponiendo que de acuerdo con las reglas de proporcionalidad,
probablemente le hubieran impuesto la pena máxima, digamos
en el caso concreto, y que el imputado está tratando de obtener
una pena menor; pero la reducción no es automática.
Dr. Fernando Cruz: Hay otro aspecto que tiene que ver con el
destino de los objetos utilizados en la comisión del delito en la
suspensión del proceso a prueba y en el abreviado. A mí me pa-
rece que en cuanto al abreviado no hay mucho problema, pero
sí lo puede haber respecto a la suspensión del proceso a prueba.
Este asunto me lo han planteado algunos representantes de la
Procuraduría, de que en una suspensión del proceso a prueba
devuelven las armas o devuelven los instrumentos, por ejemplo,
en un caso de pesca ilegal, porque dicen que no hay sentencia
condenatoria.
Dr. Daniel González: Yo lo que creo es que esto lo puede re-
solver el Ministerio Público en el acuerdo que logre con el im-
putado y la defensa. Es decir, no es la ley la que lo viene a de-
terminar, porque el decomiso solo se puede ordenar si hay sen-
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tencia condenatoria y aquí no hay sentencia condenatoria. En-
tonces el Ministerio Público no debiera aceptar la suspensión
del procedimiento a prueba si no hay un pacto previo en rela-
ción con la distribución de los bienes, claro, porque si no prác-
ticamente habría un problema, sobre todo tratándose de activi-
dades ilícitas en perjuicio de la fauna y la flora silvestre, es de-
cir de protección a la naturaleza, donde básicamente lo que es-
tán discutiendo es el comiso de los instrumentos con que se
cometió el delito. Desde luego si se trata de un barco, proba-
blemente el acuerdo no va a ser el comiso pero si son bienes,
armas de cacería o de otro tipo, el Ministerio Público debiera
incluir, como parte del convenio que realiza, de las condiciones
del plan que se va a formular al Tribunal en relación conl pro-
cedimiento de prueba, de qué pasa con los objetos con los que
se ha realizado el hecho delictivo.
Dr. Maximiliano Rusconi: La mayor parte de los casos están
previstos en el 26 del Código Procesal Penal costarricense.
Dr. Daniel González: Sí, quizá.
Dr. Maximiliano Rusconi: Es posible pensarlo como parte de
las condiciones de no portar armas, no conducir vehículo, por
ejemplo
Dr. Fernando Cruz: Lo que pasa es que el Ministerio Público
en la suspensión del procedimiento a prueba es un poco débil.
Dr. Daniel González: Más limitada.
Dr. Fernando Cruz: De manera que es como una sugerencia al
Juez.
Dr. Daniel González: O al Tribunal.
Dr. Fernando Cruz: O al Tribunal. Es débil y no deja de ser
una contradicción. Es muy parecido al pago integral de la multa
o a la conciliación cuando es una tentativa.
Dr. Daniel González: Hay un tema, perdonen que me salga un
poquito, que querían que comentáramos. Es el tema de la pres-
cripción, de la reducción del plazo a la mitad. Es un tema que
tiene que ver con todo esto de la investigación, porque se está
interpretando el artículo 33 que dice: "Iniciado el procedimien-
to, los plazos establecidos en el artículo trasanterior se reduci-
rán a la mitad, y volverán a correr de nuevo a partir de los si-
guientes momentos..." Y vienen una serie de momentos, cuatro
en total, uno de ellos es la primera imputación formal de los
hechos al encausado; b) la presentación de la querella en la ac-
ción privada; c) cuando la realización del debate se suspenda
por causa atribuible a la defensa con propósito de obstaculizar
el normal desarrollo de aquél y d) el dictado de la sentencia.
Algunos interpretan que siempre que se inicie el procedimiento
aun cuando no haya una formal imputación, porque no hay im-
putado, los plazos se deben reducir a la mitad. La norma no
admite ninguna interpretación. El 33 está diciendo que los pla-
zos se reducen a la mitad y vuelven a correr en cuatro supues-
tos, solo en cuatro supuestos. Si no se da alguno de estos cuatro
supuestos, no se reducen a la mitad, continúan corriendo.
De manera que el plazo de prescripción, cuando no hay imputa-
do individualizado es el plazo ordinario, el plazo del artículo
31, y no opera la reducción a la mitad. Para que opere la reduc-
ción a la mitad es necesario que se formule una imputación
concreta, es decir, que se le reciba declaración a una persona
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como imputado de delito. Esa imputación formal es lo que vie-
ne a decirle al Estado que ahora cuenta con un plazo reducido a
la mitad para tramitar el proceso y llevarlo hasta sentencia si lo
quiere llevar hasta sentencia. Lo digo por la doble interpreta-
ción que se quiere hacer del 33 del CPP.
Dr. Alfredo Chirino: Esa interpretación tiene lógica además en
el sentido jurídico de que la prescripción es una espada de Da-
mocles sobre el órgano requirente, no precisamente sobre el
acusado, cuando sale el acusado identificado o ya recibió la im-
putación tiene sentido que esa prescripción corra como un plazo
mortífero para la acción penal.
Dr. Fernando Cruz: Hay un aspecto, que a mi juicio es muy
claro, pero en la práctica judicial no se ha venido acatando mu-
cho, que es la preclusión de la etapa para solicitar la aplicación
de los procedimientos de suspensión del procedimiento a prue-
ba y del procedimiento abreviado. Algunos Tribunales en la
etapa de debate han venido aceptando el procedimiento abre-
viado o la suspensión del procedimiento a prueba. La norma es
clara en que tiene que ser antes de la formulación de la acusa-
ción por una serie de razones relacionadas con el instituto, para
evitar que se plantee cuando ya está formulada la acusación,
pues cuando está formulada la acusación ya hay otras circuns-
tancias que no tienen que ver nada con el efecto preventivo es-
pecial o rehabilitador.
Pero aunque las normas son clarísimas, en un caso de casación
que el defensor interpuso, el Tribunal de Casación pudo perci-
bir que lo habían hecho en la etapa de debate. Casación anuló,
por supuesto, bajo la idea de que hagan el debate y la pena a
imponer en el procedimiento nuevo no podrá exceder de la que
venía en el abreviado. No creo que los jueces puedan ignorar la
importancia de esa limitación de preclusión, no se Daniel qué
opinión tiene.
Dr. Daniel González: Lo que está pasando es que, como siem-
pre, la práctica nos tuerce un poco. El problema fue la cláusula
respecto a que a los asuntos viejos que estuviesen en juicio se
les podían aplicar estas medidas diferentes digamos, no necesa-
riamente alternas, pero distintas de la justicia ordinaria; los Tri-
bunales de juicio entonces se sienten autorizados para hacerlo
también en los procesos nuevos, cuando de acuerdo con el nue-
vo proceso hay etapas de preclusión para discutir estos temas.
Ese es el problema. Son los jueces de juicio que dicen, si lo ha-
cemos en un proceso viejo, porqué no lo hacemos en un proce-
so nuevo. Creo que esa ha sido la desnaturalización que está
ocurriendo.
Si esto llega a casación y tenemos que anular, se da, por lo me-
nos nosotros lo estamos viendo, un proceso sin sentido, porque
habría que reponer el procedimiento y terminamos por colocar
el proceso en una etapa en que sí podría ser viable la aplicación
de estas medidas. Hay que valorar eso también.
Dr. Maximiliano Rusconi: Me parece que no hay discusión
posible como está regulado en el Código, o sea, en los dos su-
puestos. Si uno pensara, de lege ferenda, en el procedimiento
abreviado tal discusión cae por su propio peso, pues no hay
ningún procedimiento que abreviar cuando se está en el juicio,
esto está claro.
En el ámbito de la suspensión del procedimiento a prueba si se
pensara en este instituto como uno que tiene como un objetivo
la reparación del daño y el contacto con la víctima, quizá inclu-
so hasta iniciado el debate, la suspensión del procedimiento a
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prueba coloca a la víctima en un lugar que ni siquiera el debate
la coloca, si es que se lo entiende así. En este sentido quizá uno
puede pensar en una interpretación amplia de la aplicación de la
suspensión del procedimiento a prueba incluso en el juicio, pero
nunca en el procedimiento abreviado. De todos modos en el
Código está sumamente claro.
Dr. Fernando Cruz: Pero en el caso del procedimiento abre-
viado, si llega a casación se anula la sentencia, y el debate exige
la apertura del juicio; tendrían que hacer el debate pero con una
limitación en cuanto a la pena. Porque ese es el caso en que la
nulidad tiene un efecto correctivo en la práctica judicial, ya no
tanto en función de otros objetivos de la nulidad.
Dr. Daniel González: También nos han pedido que comente-
mos los alcances del artículo 317 del CPP. Este artículo refiere
que dentro del plazo previsto en el párrafo primero del artículo
(316), las partes podrán, ya formulada la acusación, solicitar la
aplicación del procedimiento abreviado, de un criterio de opor-
tunidad, de la conciliación, por ejemplo
Aquí todavía estamos en el procedimiento intermedio, en la au-
diencia preliminar. Las normas que señalan que después de
formulada la acusación no se podrán aplicar algunos de estos
institutos y esta regla del 317 que lo permite, es porque la pri-
mera es una discusión a propuesta del Ministerio Público. Es
decir que el Ministerio Público no venga diciéndonos, miren yo
ya acusé, pero ahora vengo a pedir un criterio de oportunidad,
por ejemplo Es como decirle al Ministerio Público, defina, pida
la acusación o la salida alterna, en cambio el 317 permite que
aun con acusación del Ministerio Público, las salidas se discu-
tan a solicitud de una de las otras partes, lo que eventualmente
puede ocurrir en la audiencia preliminar.
Dr Fernando Cruz: Paso a darle la palabra a los panelistas
previo a darles las gracias por contar con su valiosa participa-
ción.
Licda. Lilliana García: Gracias. A propósito de lo que ustedes
han planteado y con relación al problema de la negociación en
el procedimiento abreviado con el Ministerio Público, pregunto:
¿Qué pasa si el Fiscal negocia más allá del mínimo posible. Es
decir, más allá del mínimo menos el tercio porque considere
que, de acuerdo al principio de proporcionalidad, eso es lo que
a él le satisfaría como pena, pero la defensa considera que toda-
vía podría ir hasta el mínimo posible y que entonces se lo debe
alegar al Juez?
Resulta que muchos fiscales consideran que es desleal por parte
de la defensa llevar esa discusión hacia el Juez -que no ha per-
dido la obligación de aplicar el principio de proporcionalidad en
la pena-, la consideran desleal y entonces rechazan aplicar el
procedimiento abreviado si la defensa prácticamente no se
compromete con la mano sobre la Biblia a que no va a discutir
el monto de la pena. Partimos de que a la defensa le interesa el
procedimiento abreviado, pero al fiscal no le está sonando que
la pena sea proporcional. La única manera de que el abreviado
se pueda aplicar es diciendo: "Está bien, acepto ese monto que
usted me ofrece pero lo voy a ir a discutir ante el juez".
Pero los fiscales consideran que eso es desleal y entonces no
admiten la aplicación del abreviado: lo rechazan. Eso me lleva a
la segunda pregunta.
Si bien es cierto casación -me refiero a la Sala Tercera- ha di-
cho que no se puede controlar la negativa del Ministerio Públi-
co en la aplicación del abreviado, ha abierto la posibilidad de
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que se haga, mediante una frase que dice algo así como salvo
que sean razones ilegales o arbitrarias. Entonces, qué pasa con
este primer punto de esa negativa y la posibilidad de que el de-
fensor realmente acuda al Juez para lograr lo que considera pe-
na proporcional y que pasa con esa ausencia de controles sobre
la negativa de aplicación del procedimiento abreviado que se ha
dicho. Porque ni casación puede controlar ni el Juez puede im-
poner, entonces en qué quedamos.
La otra pregunta es respecto a la suspensión del procedimiento
a prueba y el control del recurso de casación. La duda que tengo
es la siguiente: el tribunal de casación en el caso que menciona
don Fernando Cruz del vehículo en que se admitió la devolu-
ción y aumentó el plazo para la suspensión del procedimiento a
prueba, permitió un recurso de casación contra una resolución
que solo estaba admitiendo la suspensión del procedimiento a
prueba, no estaba dictando el sobreseimiento. La Sala Tercera
ha dicho que el recurso de casación solo procede contra el so-
breseimiento que se dicte en su oportunidad.
Dr. Daniel González: Era un procedimiento viejo.
Licda. Lilliana García: Pero sigue siendo la misma circuns-
tancia de que no se ha dictado el sobreseimiento, solo la sus-
pensión del procedimiento a prueba. La casación vendría, cierto
o no, pregunto, sobre el sobreseimiento, no sobre la resolución
que ordena admitir la suspensión del procedimiento a prueba.
Estas son mis preguntas, gracias.
Dr. Fernando Cruz: Sobre la primera parte yo quisiera contes-
tarle porque nosotros tuvimos una discusión a propósito de eso,
de lo que usted planteaba de la deslealtad procesal. A mí me pa-
rece que sí es una deslealtad procesal. Es decir, si se pacta hoy
y acto seguido va e interpone un recurso diciendo, mire es que
yo quiero un tercio menos, entonces no hay pacto. Eso es una
deslealtad procesal. Pero, por supuesto, eso a pesar de que es
una deslealtad procesal no releva o le quita al juez el valorar
que a lo mejor era una pena inferior. Eso sin duda alguna.
Lo que no me parece es que en la audiencia se dicen unas cosas
y luego el defensor interpone un escrito y cambia lo que había
pactado en la audiencia. Yo creo que eso realmente, por lo me-
nos desde mi perspectiva, es todo lo contrario a un pacto. Si se
pactó, se pactó en esas circunstancias, lo cual no excluye que se
pueda disminuir.
Parte del problema viene por la pobreza de la audiencia inicial
en que pactan o en que las partes se ponen de acuerdo. Si hubie-
ra una audiencia mucho mejor elaborada y el Juez ahí mismo lo
determina, ya no caben esas notas o esas peticiones posteriores,
pero yo sí creo que es una deslealtad procesal que en todo caso
no elimina la posibilidad de discutirlo y de que pueda dismi-
nuirse la pena.
Por eso a mí me parece que la cosa se resuelve muy fácil. Si yo
fuera fiscal no pacto nada que no sea con la disminución del
tercio y se acabó el problema.
Licda. Lilliana García: Absolutamente de acuerdo, pero los
fiscales no lo ven así. Por supuesto, porque nos cierra hasta la
oportunidad de casación.
Dr. Fernando Cruz: No, y le voy a decir por qué. La razón es
muy sencilla. Casación, a pesar del criterio de algunos, ha con-
siderado que ahí no hay deslealtad procesal. De tal forma que
cabe interrogarse qué sentido tiene exponerse a que el defensor,
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acto seguido, veinticuatro horas después ponga un escrito, el
juez lo valore, y sin audiencia del Fiscal, disminuya el tercio.
Totalmente se desdibuja el sistema de contradicción en la forma
en que se debe resolver, porque el Juez resuelve sobre un escri-
to que la contraparte no conoció. Vea la distorsión que es por
una práctica que en el fondo sí es una deslealtad procesal, pero
que no tiene trascendencia, en cuyo caso, si fuera Fiscal aplica-
ría: o el tercio porque el caso lo amerita o todo lo que no mere-
ce esa disminución va a juicio ordinario. No sé Daniel, cuál es
su opinión.
Dr. Daniel González: Don Fernando dice que el solo pactaría
los acuerdos cuando hay reducción del tercio; probablemente lo
dice porque no es fiscal.
Licda. Lilliana García: ¿En qué quedan los controles sobre la
negativa del Ministerio Público?
Dr. Daniel González: Aquí estamos con algo parecido al ejer-
cicio de la acción penal. Tenemos que acostumbrarnos que esto
es competencia, es territorio del Ministerio Público. Es decir, es
parte también de lo que decíamos de la tentación de los tribuna-
les de querer intervenir en la política del ejercicio de la acción
penal. Esto es parte de la política del ejercicio de la acción pe-
nal. Cuándo y en qué casos lo hace y por qué lo hace es tarea
del Ministerio Público.
Esa resolución de la Sala, a que se hace referencia, dice que los
controles jurisdiccionales no pueden intervenir sobre la negati-
va del Ministerio Público de no querer aplicar algunos de estos
institutos, está haciendo eco de que ahora la responsabilidad del
ejercicio de la acción penal y la aplicación de esos institutos pe-
sa fundamentalmente sobre las partes: el Ministerio Público,
querellante, víctima, imputado, en los casos en que corresponda
cada uno de ellos la manifestación de voluntad para que esto se
aplique.
Los tribunales, en el caso concreto del procedimiento abrevia-
do, no pueden exigirle al Ministerio Público que vaya a un pro-
cedimiento abreviado en un caso concreto, porque quien debe
valorar las razones de oportunidad para determinar si se aplica
o no el procedimiento abreviado es el Ministerio Público y des-
de luego que también el imputado y la defensa, pero no el Tri-
bunal.
Cuando la Sala indicó que no es posible incursionar en estos
controles, y dijo que salvo que el Ministerio Público se haya
sustentado en criterios arbitrarios, es pensando en la posibilidad
de que haya razones inconstitucionales, que haya dicho, por
ejemplo, no vamos a aplicar ningún procedimiento abreviado a
nicaragüenses, a propósito de la xenofobia. O no vamos a apli-
car el procedimiento abreviado a los evangélicos, a los católi-
cos, que serían razones totalmente inconstitucionales. En estos
casos podríamos eventualmente anular el proceso y ponerlo en
condiciones en que ese instituto sea aplicable, pero no podría-
mos forzar al Ministerio Público a hacerlo. El Ministerio Públi-
co tendría que valorar nuevamente la situación y determinar con
razones constitucionales, con criterios de oportunidad, si acepta
o no acepta ir a la aplicación de un proceso abreviado, pero no
puede el Tribunal obligarlo a actuar. Al final de cuentas el
asunto compete al Ministerio Público.
Dr. Maximiliano Rusconi: Un poco para revisar el problema
en consonancia con la situación del procedimiento a prueba. En
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la suspensión del procedimiento a prueba la negativa del Minis-
terio Público no tiene ese rol.
Dr. Daniel González: No, no.
Dr. Maximiliano Rusconi: Esto parece un poco contradictorio.
O sea, cuando la solución final es que en el caso procede la
suspensión del proceso a prueba no es vinculante el dictamen
del Ministerio Público en cuando a su negativa. Y sin embargo
si le damos ese rol en el abreviado; me parece que esto es un
poco contradictorio.
Dr. Daniel González: Debo decirle que en la suspensión del
procedimiento a prueba, no al Ministerio Público sino a la víc-
tima, se le está traslando una potestad casi vinculante. En ese
proyecto de reforma que refería antes, se pretende fortalecer la
posición de la víctima en la suspensión del proceso a prueba
pensando también en el asunto de sus intereses, de manera que
manifieste su voluntad y que sea la víctima la que pueda vincu-
lar.
Dr. Fernando Cruz: Tiene la palabra el Licenciado Rafael Sa-
nabria.
Lic. Rafael Sanabria: Siempre insistiendo en esto de la even-
tual arbitrariedad del Ministerio Público en el procedimiento
abreviado. ¿Qué hacemos, cómo controlamos? O no hay con-
trol, según lo que estamos escuchando, cuando el Ministerio
Público simplemente dice no; es decir, rechaza el procedimien-
to abreviado. No se puede hacer nada. Por ejemplo en algunos
casos dicen, en drogas no vamos a pactar nada, pero dicen que
no, simplemente porque no quiero, pero sobre eso ya escucha-
mos un poco. Me interesa más bien qué hacemos cuando ya es-
tamos en la fase de juicio y por alguna causa justificada el im-
putado no pudo acudir a la audiencia preliminar para tratar una
suspensión del procedimiento a prueba o incluso para negociar
el procedimiento abreviado. ¿Podría el tribunal de juicio en es-
tos casos obviar el problema de la etapa procesal ya precluida?
Dr. Daniel González: Bueno, tal vez antes una observación. El
artículo 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público señala que
los representantes del Ministerio Público formularán motivada
y específicamente sus requerimientos, dictámenes y conclusio-
nes. Es decir, ellos están en la obligación de indicar las razones.
Es cierto que se discutió el tema del no por el no, digamos que
el Ministerio Público simplemente diga no, como en el caso que
se menciona de drogas. Esto fue algún rumor que en algún
momento se esparció. Nosotros lo confirmamos con el Fiscal
General pidiéndole que nos indicara cuáles eran las razones y
no era cierto. Yo no descarto que eso sea posible. Es posible
que el Ministerio Público diga, en agresiones domGonzálezicas
no vamos a aplicar, digamos, la conciliación. ¿Por qué? Bueno,
por razones de política institucional, nacional, qué sé yo, como
un acto racional, justificado, digamos de por qué en ciertos su-
puestos, en relación con ciertos hechos delictivos no aplica esta
institución, pero sí está obligado a fundamentar las peticiones.
Ahora, la trascendencia procesal de que no fundamente sus pe-
ticiones casi no tiene mayor consecuencia, porque no podemos
exigirle al Ministerio Público de que lo haga de cierta manera.
Nada más que eventualmente pueda ocasionar una nulidad.
Ahora, el segundo problema que Sanabria planteaba, ¿cuál era?
Lic. Rafael Sanabria: Cuando justificadamente el imputado no
ha llegado a la audiencia preliminar, qué hacemos si estamos en
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juicio y el fiscal está de acuerdo en aplicar un procedimiento
abreviado o una suspensión del proceso a prueba, por ejemplo.
Dr. Daniel González: Yo lo que creo es que habría que verifi-
car lo que dice el imputado, no me gustaría decirle que aquí se
pueda llegar a autorizar eso, porque sería una manera muy fácil,
entonces todos tendrían un legítimo impedimento para no apli-
car esas instituciones en su momento debido.
Sobre la audiencia preliminar hay una norma que señala que el
imputado si quiere participa o no, sea, su participación no es del
todo necesaria en esta audiencia. Y no es solamente en ese acto
que el imputado podría llegar a negociar con el Ministerio Pú-
blico o con la víctima, dependiendo del instituto que quiera
aplicarse o pedirle al tribunal que se pronuncie en relación con
la aplicación de alguna institución. Es cierto que el Código le
da ciertas oportunidades procesales para que por lo menos lo
haga si lo quiere hacer, pero eso no significa que solo ahí lo
puede hacer, él lo pudo haber hecho durante toda la investiga-
ción.
En cualquier momento antes de la audiencia preliminar pudo
haber formulado una petición en el sentido de que deseaba que
se le aplicara el abreviado o la suspensión del proceso a prueba.
Entonces, tendríamos que llegar a la conclusión de que tuvo el
impedimento total de acercarse al tribunal o al Fiscal que prac-
ticó toda la investigación durante todo ese tiempo para decir por
qué razón no se pudo llegar a aplicar en fases anteriores al pro-
cedimiento y no solamente en el procedimiento a prueba. Por
eso a mí me parece que sería un portillo muy fácil para burlar
estas razones de preclusión.
La razón básica por la que se puso estas cláusulas de preclusión
fueron, no pensando tanto en la víctima, sino pensando más en
la descongestión de los tribunales. Es decir, si lo que se preten-
de es, por un lado, resolver el conflicto de manera distinta, sin
costo para los ciudadanos, sin un costo que deban pagar todos
los costarricenses para que se realice un juicio ordinario, lo ló-
gico es que esto se realice en cierta fase del procedimiento. Si
nosotros lo disparamos a otra fase del procedimiento se desna-
turaliza totalmente y se convierte en beneficio para el imputado.
Dr. Maximiliano Rusconi: No es ilegítimo que el Ministerio
Público formule algún criterio de política criminal que tengan
que ver con algún tipo de delito. Lo que sería muy bueno es que
esto fuera transparente, conocido, incluso a través de alguna
instrucción del Fiscal General, de modo que los fiscales del Mi-
nisterio Público puedan estar sometidos a esa instrucción. In-
cluso sería bueno que se conozca y se discuta esa decisión polí-
tico-criminal.
Dr. Fernando Cruz: De todas maneras la lógica del sistema se
desnaturaliza y se trastorna tanto con todos los nuevos institutos
-lo cual me parece positivo- que ya no es sospechoso que un
Fiscal quiera ir a debate para que alguien pueda ser sometido al
juicio ante los jueces con su defensa. ¿A usted le puede parecer
sospechoso que el Fiscal no justifique por qué quiere ir a un
juicio ordinario conforme a todas las reglas del debido proceso?
Vea como nos vamos metiendo en un laberinto, que si no ve-
mos las perspectivas filosófico-jurídicas de los fundamentos,
finalmente acabamos sospechando de lo que es ordinario y lo
que es absolutamente legítimo.
Lic. Rafael Sanabria: Hay un último punto que quería tratar
porque es muy importante y ya ha estado en discusión en algún
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caso en el Tribunal de Casación. Es el problema de la acción
civil resarcitoria en el procedimiento abreviado que al principio
trató don Daniel. ¿Qué impedimento existe para que se realice
el juicio única y exclusivamente sobre la acción civil resarcito-
ria en el caso de que ya esté acordado el aspecto penal?
Dr. Daniel González: Mi opinión es totalmente contraria. Creo
que el problema más grave está en que el procedimiento abre-
viado es incompatible con la acción civil resarcitoria si no hay
un pacto con el actor civil.
Por eso, en mi criterio, al igual que decía Maximiliano, muchos
requisitos se pueden poner en la negociación, basta que el Mi-
nisterio Público lo asuma como política institucional, lo hemos
sugerido varias veces, que el Ministerio Público no debiera
aceptar ningún proceso abreviado donde hay acción civil resar-
citoria si no se indemniza a la víctima, ese es nuestro criterio.
El Ministerio Público no lo está haciendo porque ha aceptado
procedimientos abreviados existiendo acción civil sin negociar
con la víctima, obligándola a ir a un juicio civil ordinario de va-
rios años para obtener un resarcimiento.
En el proyecto de ley antes mencionado, se indica que no se
puede aplicar el proceso abreviado si el actor civil no manifies-
ta su voluntad de ir a un procedimiento abreviado, lo que signi-
fica que si quieren excepcionar el juicio ordinario entonces tó-
menlo en cuenta como un sujeto procesal. Porque vea usted la
barbaridad que ocurre, y me parece a mí que es una barbaridad
del Ministerio Público aceptar ir a un procedimiento abreviado
dejando totalmente desprotegido a uno de los sujetos, como es
precisamente la parte actora civil.
Creo también que se desnaturaliza la institución del procedi-
miento abreviado pretendiendo ir a un juicio civil penal, es de-
cir, de seguir con la acción civil resarcitoria por vía ordinaria.
Dr. Fernando Cruz: Tiene la palabra el Licenciado Juan Car-
los Cubillo.
Lic. Juan Carlos Cubillo: Muchas gracias. Uno de los presu-
puestos de la suspensión del proceso a prueba y de la concilia-
ción es precisamente que procede en los casos en que proceda
la suspensión condicional de la pena.
Respecto a los casos en que procede la suspensión condicional
de la pena, hemos encontrado en la jurisprudencia nacional dos
criterios. Uno que señala que hay que hacer una valoración
prima facie sobre si al imputado se le suspendería la pena en
caso de una sentencia condenatoria, y en el caso de la tentativa
cual sería la pena a imponerle.
También se encuentra la otra tesis que señala que debe hacerse
una estimación en abstracto del monto de la pena, en este caso
de acuerdo al 59 del Código Penal, que debe ser el monto mí-
nimo de tres años.
Me gustaría que comentaran un poco sobre esas posiciones; in-
clusive, algunos compañeros hemos conversado el tema y he-
mos considerado que en algunos casos sería buena una reforma
legislativa para señalar en cuáles delitos procede la suspensión
del proceso a prueba y la conciliación, y no dejarlo a que sea
una interpretación jurisprudencial. Nos hemos encontrado con
casos donde han estado involucrados mil ochocientos millones
de colones y en estos casos procede cualquiera de los dos insti-
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tutos. De ahí que me gustaría que se comentara el punto, y si la
solución sería una reforma legislativa.
Dr. Fernando Cruz: Don Daniel ¿usted desea referirse?
Dr. Daniel González: Ha habido dos criterios en la Sala. Yo
mantengo una posición de minoría. La mayoría ha estimado que
en el caso de la tentativa no cabe la aplicación de estas institu-
ciones, es decir, cuando el mínimo de la pena prevista para el
tipo penal no admita la suspensión condicional de la pena. En
estos casos, la mayoría de la Sala estima que no hay posibilidad
de aplicar estas instituciones.
En mi opinión debe hacerse una valoración para determinar si
en el caso concreto sería o no aplicable la condena en ejecución
condicional, de acuerdo con la posible pena que habría que im-
poner con base en los parámetros del artículo 61, es decir de
proporcionalidad, a lo que se hacía referencia Chirino. Yo creo,
que si el caso, de acuerdo con las condiciones objetivas y subje-
tivas del hecho punible, ameritaría la aplicación de una condena
de ejecución condicional en el caso de serle aplicada una pena,
si sería posible aplicar anticipadamente alguna de estas institu-
ciones, pero esto es un criterio de minoría, la mayoría estima
que no.
A mí me parece que hay una contradicción en el criterio de ma-
yoría porque cuando el tipo penal tiene una pena que va de tres
a diez años, ¿quién garantiza que le van a imponer el mínimo?
Porque, si lo admiten en estos casos, me parece a mí que cuan-
do la pena va de tres a diez años sí es admisible la aplicación de
estos institutos porque en caso de imponérsele tres años de pri-
sión sí sería factible la condena de ejecución condicional. Lo
que se está haciendo es una valoración indicando que es posible
que le apliquen a este sujeto una pena de tres años de prisión
porque si fueran consecuentes con ese principio de la tentativa
tendrían que rechazarlo en todos los casos en que la pena má-
xima, el extremo mayor de la pena, sea mayor a tres años de
prisión.
Me parece que, siendo más congruente, lo que hay que hacer es
examinar si le sería o no aplicable la condena de ejecución con-
dicional, pero esto es un criterio de minoría. La mayoría estima
no es aplicable en la tentativa, cuando el mínimo de la pena es
más de tres años de prisión, aun cuando sería posible aplicar
una pena menor a tres años y además en sentencia aplicarle la
condena de ejecución condicional.
Dr. Fernando Cruz: Yo tengo un criterio distinto, aunque co-
incido con Daniel. Yo creo que la norma tiene una trampa terri-
ble, pues depende de que se admita la suspensión condicional
de la pena. Entonces, aquí me parece que debiéramos evitar una
cuestión que también se planteó un poco en la solución del pro-
ceso abreviado y es que estamos tratando de valorar hechos y
circunstancias que debieran valorarse en un debate. Anticipa-
damente hacemos un esfuerzo, entonces los vicios del proceso
escrito lo estamos incorporando por la fórmula que él tiene.
Aparte de eso hay otro elemento que me parece todavía más di-
fícil y es cuando dejamos una fórmula tan amplia "todos los que
admitan la ejecución condicional de la pena", estamos privati-
zando todos los delitos de acción pública que admitan esto y no
hemos valorado delito por delito cuál es la conveniencia o no de
ello, porque por la conciliación el caso concreto se comporta
como un delito de acción privada.
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Yo me inclino más por una fórmula que sea delito por delito, de
modo que haya que valorar: esto es delito, se justifica una con-
ciliación o no, lo que en el fondo significa privatizar la acción
porque aquí no tiene ninguna intervención el Ministerio Públi-
co, de ninguna manera, y no debiera ser, porque sería inconsis-
tente. De tal forma que la fórmula de, cuando se admita la sus-
pensión condicional de la pena habría que entenderla objetiva-
mente, que es más o menos como creo que lo entiende Daniel
en gran medida, y no entrar a hacer una serie de distinciones
que nos llevan a fallos que en el punto no son muy consecuen-
tes.
Creo que en el fondo la conciliación es una manera de declarar
como de acción privada algunos delitos, de tal manera que de-
biera valorarse delito por delito. Usted puso un caso, yo le voy
a poner otro en que hay que inhabilitar a un funcionario. ¿Cómo
se justifica una inhabilitación? No podemos, tal vez habría que
valorar si se justifica una conciliación cuando hay una inhabili-
tación. O si se justifica en algunos delitos contra bienes inde-
terminados, yo creo que la fórmula es político-criminalmente
inadecuada y entonces le dimos un efecto que fue más allá de lo
que originalmente se planeó.
Dr. Alfredo Chirino: Salvo que la función político criminal de
la suspensión del proceso a prueba sea otra, y que sea como us-
tedes lo han expuesto antes, de una función de prevención espe-
cial. Porque si es en esa dirección, la condena de ejecución
condicional en el Código nuestro ha sido mal interpretada
siempre. Porque lo que implica la condena de ejecución condi-
cional es siempre un pronóstico del posible resultado de una
pena de corta duración y del cumplimiento de una serie de con-
diciones de libertad. Del tal manera que aquí hay evidentemente
una fuerte estructura de prevención especial. Ahora, si se tras-
lada esto como un requisito de la suspensión del proceso a
prueba, eso significa que la suspensión del proceso a prueba
tiene también como base estructural la prevención especial.
Y si eso es así todo el análisis a priori que se hace antes de apli-
car la suspensión del proceso a prueba es precisamente un dia-
gnóstico de prevención especial. Precisamente por esa razón es
que el legislador, pienso, lo dejó libre, lo dejó abierto, porque
un listado de delitos donde se puede aplicar implicaría que el
legislador a priori también, decide cuáles de esos delitos podrí-
an tener un pronóstico políticocriminal de atención especial
mucho más favorable a quien comete esos delitos que a otros,
independientemente de la gravedad del daño del bien jurídico,
como el caso que usted nos citó del delito de mil ochocientos
millones de colones. El mismo caso de mil ochocientos millo-
nes de colones como una pequeña cortada estaría dentro de la
misma bolsa. De tal manera que la decisión político criminal de
un listado de delitos puede tener la misma suerte lastimosa que
la del listado de delitos para impedir el acceso de la policía para
aplicar las intervenciones telefónicas. Estos listados de artículos
siempre son muy peligrosos.
Dr. Fernando Cruz: Yo creo que este coloquio ha sido muy
interesante para mí y para los que hemos estado aquí, espero así
haya sido. Los temas, aunque se quedaron algunos por tratar,
han sido muy productivos y esta documentación, que se va a di-
fundir, puede servir para plantear más inquietudes, pero por lo
menos queda documentada la posición de los que hemos inter-
venido. Muchas gracias a la Escuela Judicial y a su Director por
el apoyo dado a esta actividad.
Dr. Alfredo Chirino: Y gracias a usted por estar con nosotros.
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LOS FISCALES, JUECES Y POLICIA
EN LAS FASES PREPARATORIA E
INTERMEDIA DEL PROCESO PENAL
COSTARRICENSE
Créditos:
La actividad se desarrolla en la sala de grabación de la Escuela
Judicial en San José, Costa Rica, el día 26 de julio de 1999.
Fue organizada por la Unidad de Capacitación y Supervisión
del Ministerio Público de Costa Rica y el Programa de las Na-
ciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) mediante su Progra-
ma Regional de Justicia; se contó además con la colaboración
de la Escuela Judicial por medio de la Unidad de Audiovisua-
les.
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Participantes
·
Dr. Daniel González Alvarez, Presidente de la Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia.
·
Dr. Maximiliano Rusconi, Fiscal General en la Provincia de
Buenos Aires, República Argentina.
·
Dr. Fernando Cruz Castro Coordinador del Tribunal de Ca-
sación Penal.
·
Lic. Carlos María Jiménez Vásquez, Fiscal Adjunto de la
Unidad de Capacitación y Supervisión del Ministerio Pú-
blico.
En el panel de preguntas participaron:
·
Licda. Lilliana García, de la Unidad de Supervisión y Ca-
pacitación de la Defensa Pública.
·
Lic. Rafael Sanabria, Juez de juicio.
·
Lic. Juan Carlos Cubillo, Fiscal del Ministerio Público de
Costa Rica.
Objetivo
Obtener un registro de los temas indicados en audio y vídeo y
lograr con posterioridad su publicación en la serie "Cuadernos
de Estudio del Ministerio Público".
El material en vídeo será distribuido en todas las fiscalías del
país, se usará en los cursos futuros para la formación de fiscales
de reciente ingreso, en la Escuela Judicial y en las bibliotecas
del Poder Judicial.
Metodología seguida en el coloquio
Los expositores participan en una discusión sobre los temas
propuestos, abarcando aspectos doctrinarios, legales y prácti-
cos.
Los temas son tratados por separado y en forma de diálogo. A
los expositores argentinos y costarricenses los acompaña un
conductor costarricense que orienta e interviene en el curso de
la discusión de los temas.
El texto siguiente es la transcripción de los registros en vídeo
con ligeras modificaciones que evitan el lenguaje coloquial.
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Coloquio
Dr. Fernando Cruz: El primer tema se refiere a la facultad de
jueces, fiscales y policía en la fase preparatoria e intermedia.
Quizá uno de los aspectos más importantes del nuevo proceso
son estas facultades y relaciones entre estos sujetos -policía,
fiscales y jueces- y la forma distinta en que se han planteado en
las fases preparatoria e intermedia.
La primera gran interrogante que surge en relación conl juez es
en cuanto al ejercicio de la acción penal.
Creo que en esto se produjo una transformación muy significa-
tiva con relación con la discusión que se había dado en Costa
Rica anteriormente, sobre si el juez podía o no intervenir res-
pecto al ejercicio del poder requirente del Ministerio Público.
En este caso se planteó la hipótesis en el sentido de qué ocurre
cuando el juez estima que hay un delito y el fiscal considera
que el hecho es atípico.
El Código Procesal Penal anterior daba una solución distinta,
pero me parece que en el nuevo hemos abordado una mayor de-
finición del poder requirente. El Dr. González expondrá su cri-
terio sobre ello y qué transformaciones o trascendencia ve sobre
ese cambio.
Dr. Daniel González: Lo primero que habría que indicar en re-
lación con este tema que está planteando don Fernando, es que
con el nuevo código se viene a visualizar, como el mismo lo se-
ñala, un poder de parte del Ministerio Público en el ejercicio de
la acción penal, más autónomo que con el Código anterior.
El problema que ocurría, si hacemos una comparación con lo
que ocurría en el sistema anterior, muy rápidamente, era que el
juez de instrucción intervenía en toda la actividad requirente del
Ministerio Público. Porque en la fase inicial prácticamente la
acusación se llegaba a fundamentar, la acusación entendiéndola
como tal, el requerimiento de elevación a juicio, tanto en el auto
de procesamiento como en el auto de elevación a juicio. De tal
manera que el juez de instrucción anterior intervenía no solo en
la acusación como tal sino incluso definiendo qué tipo de he-
chos son los que se iban a acusar. Cómo, hasta dónde alcanzaba
la acusación, no solo daba la calificación jurídica y determinaba
si había o no viabilidad para celebrar el juicio, sino que interve-
nía en la forma y la manera directa de cómo se acusaba.
Tanto es así que en el proceso penal anterior, antes de la decla-
ración indagatoria había que leerle al imputado tanto el reque-
rimiento del Ministerio Público como el auto respectivo del
Juez de Instrucción, y esta simbiosis, digamos con el Código
anterior y el actual hace que todavía tengamos una gran tenta-
ción los jueces de la materia penal de intervenir en la actividad
requirente. Creo que con el nuevo código se viene a moldear
una separación total de las funciones de acusar y de juzgar.
Al juez lo que le compete nada más es verificar si se dan o no
los supuestos necesarios para que haya un juicio -una especie
de probabilidad que justifique la apertura a juicio-, pero no le
corresponde determinar cómo acusa el Ministerio Público, qué
acusa el Ministerio Público, qué hechos incluye, cómo los des-
cribe sino que esto pasa a ser responsabilidad exclusiva del fis-
cal correspondiente. En la audiencia preliminar de la etapa in-
termedia, el juez no puede estar verificando si la acusación está
o no bien redactada, si comprende o no todos los hechos. Eso,
repito, es una responsabilidad exclusiva del Ministerio Público.
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Será éste quien determine si amplía o no amplía la acusación. Si
está o no está bien y eventualmente el que reciba las conse-
cuencias de una mala actuación, de un mal ejercicio de la ac-
ción penal. Lo mismo podríamos decir en relación con el quere-
llante, es decir, toda la actividad del querellante.
Dr. Fernando Cruz: Perdoná Daniel pero tal vez para puntua-
lizar un poco. En el viejo sistema el auto de procesamiento dic-
tado por el Juez se convertía en la esencia de la acusación, faci-
litándole al Agente Fiscal la acusación. Ahora el Fiscal debe
crearla integramente, entonces yo creo que sí, efectivamente,
confirmando lo que estás diciendo, ahora es mayor la responsa-
bilidad del fiscal porque el fiscal tiene que crear la acusación.
Antes, con todos los defectos que eso tenía, se basaba en el auto
de procesamiento, incluso, doctrinalmente era necesario que
hubiera coherencia entre auto de procesamiento y acusación.
Dr. Daniel González: Efectivamente, es cierto. Por eso digo
que la tentación es muy grande al haberse modificado el Código
Procesal, y ahora al haberse excluido dentro de la función juris-
dicccional la función de revisar la acusación, revisarla en el
sentido de redacción, en ese sentido, porque al juez sí le compe-
te, aquí sí que ejerce el control jurisdiccional sobre la acusación
para determinar si es viable o no es viable. Si hay bases o no su-
ficientes para estimar como probable que hay un sujeto que rea-
lizó una conducta, que hay elementos de prueba que justifican
eventualmente llevar la causa a juicio, por lo menos hay un
grado de probabilidad de que el sujeto sea autor responsable de
un hecho delictivo. Pero esa es la función del juez, ya no más el
que interviene, como ocurría con el proceso anterior, en que
con el auto de elevación a juicio el juez venía a corregir incluso
hasta el requerimiento de elevación a juicio, es decir, el juez y
el Tribunal Superior cuando conocía en alzada la apelación, por
ejemplo, de la defensa, sobre el auto de elevación a juicio vení-
an a ampliar hechos.
Lo que siempre he dicho es que la función del juez frente a la
actividad requirente del Ministerio Público, y desde luego fren-
te a la del querellante en delito de acción pública, es similar a la
función que tiene ese mismo juez frente a una querella privada.
Es decir, el juez no interviene en la redacción, en la manera
como la parte redactó la querella privada, sino que esto es un
problema atribuible a la parte, igual no puede intervenir en la
redacción de la acusación.
Las deficiencias que él note implican que el Juez podría no lle-
var el asunto a juicio por una mala o defectuosa redacción o
porque el hecho no es típico, por ejemplo. Sucontrol va a estar
destinado a eso pero no a decirle al Fiscal cómo tiene que re-
dactar la acusación, y menos al querellante.
Dr. Fernando Cruz: Maximiliano, qué criterio le merece esto
que hemos conversado.
Dr. Maximiliano Rusconi: Me da la sensación de que la gran
discusión sobre la investigación a cargo del Ministerio Público
se manifiesta en el respeto al principio acusatorio en dos instan-
cias que son centrales, o sea, el conflicto que se pueda producir
en la relación entre Juez-Ministerio Público al momento de ini-
cio del caso, y al momento de la elevación de la causa a juicio.
En este sentido el artículo 282 del Código Procesal Penal de
Costa Rica no resuelve o no da una respuesta expresa al conflic-
to que se plantea cuando el juez estima que hay delito y los fis-
cales estiman que es atípico, como sí lo daba en el último párra-
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fo el artículo 252 del Código Modelo que en ese caso regula lo
que se llamó el Acuerdo de Fiscales donde subía de nivel la de-
cisión dentro del Ministerio Público manteniéndose el principio
acusatorio en el sentido de que el Ministerio Público regulaba el
caso y ahora, de todos modos, esto si no me equivoco, me pare-
ce que no tiene una regulación expresa.
Sin embargo la situación es muy similar al Código argentino,
donde tampoco hay una resolución expresa al problema.
En la Argentina se intentó solucionar el problema con la aplica-
ción analógica del artículo 347 del Código argentino que es el
que regulaba el conflicto en la elevación del caso a juicio. Sin
embargo el problema es que la solución no es mala desde el
punto de vista de la técnica judicial, pero esta solución del 347
es lo menos acusatorio que yo puedo imaginar porque regula el
acuerdo dentro del Poder Judicial, o sea la Cámara de Apela-
ciones es el órgano que regula tal situación.
En el caso del 302 del CPP costarricense la solución sería la
aplicación analógica del 302. Esto podría dar la solución, o sea,
regular el acuerdo del fiscal dentro de la estructura del Ministe-
rio Público, manteniendo un control porque es importante llevar
un control en este sentido, pero mantiene la decisión porque un
Ministerio Público que formula política criminal, debe ser un
Ministerio Público que tenga en su seno la decisión acerca de
cuándo hay un caso investigable. A mí me parece que la solu-
ción podría ir por la aplicación analógica del 302.
Dr. Fernando Cruz: Sí, yo creo que sí, porque si no sería in-
consistente con todo el planteamiento del sistema. Habría que
buscarle una solución que en todo caso no significa forzoza-
mente una mayor irrepresión.
Dr. Daniel González: Para hacer esta distinción también se
tomó en cuenta si podía o no ser recurrible la resolución, es de-
cir, es la opción que se da en relación con la desestimación y la
diferencia de la disconformidad en relación con la acusación o
la apertura a juicio es precisamente esa, ante la imposiblidad en
el caso de la apertura a juicio de que pueda ser apelable.
Es decir, en el caso de la desestimación, la víctima eventual-
mente podría inclinar la decisión si estima que hay elementos
de prueba suficientes para llevar adelante la acción. Y con la in-
tervención del juez ejerciendo el control como una manera de
función jurisdiccional. Mientras que en el caso de la disconfor-
midad que se plantea en el 302 el problema es distinto porque
es, en general, sobre una fase en que ya está completa la inves-
tigación. Una fase en que ya la intervención es más definida
que en el caso de la desestimación y por eso se le da esta opción
de que sea el Ministerio Público, la posibilidad que el Juez pue-
da reprocharle al Ministerio Público que no formula la acusa-
ción y eventualmente que sea un superior del Fiscal el que ven-
ga a resolver el problema.
Lic. Carlos María Jiménez: Planteo un aspecto meramente
práctico que ya ha ocurrido bastantes veces. El fiscal que tiene
a cargo la investigación estima, en la valoración inicial -y tam-
bién ha ocurrido en la valoración final- que el hecho denuncia-
do o investigado es atípico. El juez de la etapa preparatoria
también está de acuerdo, se le comunica a la víctima y esta ape-
la, siendo que el tribunal de alzada estima que sí hay tipicidad,
que sí constituyen delito los hechos denunciados.
Con lo que nos hemos encontrado los fiscales en relación con
este aspecto es que el superior del fiscal está de acuerdo con la
atipicidad que estimó el fiscal auxiliar. Es decir que el hecho es
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atípico, sin embargo, hay una decisión jurisdiccional, en alzada,
que dice que el hecho es delito.
Entonces nos encontramos prácticamente entre la espada y la
pared, es decir, mi superior fiscal está de acuerdo conmigo en
que el hecho es atípico pero hay una disposición jurisdiccional
que dice que el hecho es típico y ya la investigación la tenemos
terminada, o bien, está en sus inicios es decir, tenemos que se-
guir con la investigación, pedir sobreseimiento o bien acusar,
estimando el Ministerio Público que el hecho es atípico. Este
mismo problema se da cuando el fiscal con aprobación del su-
perior estima que el hecho es atípico pero hay querellante y se
debe tomar declaración al imputado porque el órgano jurisdic-
cional estima que el hecho sí es típico.
Eso es uno de los temas del momento que estimo vale la pena
referirse. ¿Qué hace el fiscal en tales casos?
Dr. Daniel González: Yo creo que la diferencia que existe en-
tre la desestimación y digamos una resolución que se produzca
al final de la investigación, está precisamente en el momento en
que se puede solicitar.
La desestimación es, digámoslo así, una actuación inicial cuan-
do se estima que el asunto no merece siquiera una investiga-
ción, que es algo atípico y resulta que sobre esto se formula un
recurso de apelación y decide un órgano jurisdiccional. En este
sentido, lo único que está vinculando al Ministerio Público es
hacer una investigación, es decir, el órgano jurisdiccional le es-
taría indicando al Ministerio Público como órgano encargado
del ejercicio de la acción penal, que debe investigar.
Si el Ministerio Público investiga y continúa su posición de que
no hay un hecho delictivo sino que la conducta es atípica, en-
tonces si podríamos llevar la gestión a un procedimiento inter-
medio donde finalmente es el Ministerio Público el que toma la
decisión, porque la disconformidad tiene que resolverse preci-
samente ante el propio Ministerio Público y será este quien al
final de cuentas tenga que tomarla.
Acordémonos que aquí lo que se hace es fortalecer el principio
ne procedat iudex ex officio, es decir, el órgano jurisdiccional
no va a poder actuar de oficio, como podía en el sistema inqui-
sitivo si no es con base en una acusación de la víctima o del
Ministerio Público. Al final es el mismo Ministerio Público el
que toma la decisión. Es decir, la única vinculación que se pue-
de indicar para el Ministerio Público en relación con la revoca-
toria de la desestimación es que investigue, que profundice la
investigación, y probablemente si esto se produce es porque el
órgano jurisdiccional ha encontrado algunos elementos que po-
drían hacer viable la denuncia, o sea, la que se está formulando
de un posible hecho delictivo.
No creo que sea antojadiza, digamos, que frente a una solicitud
de desestimación un órgano jurisdiccional se empecine en que
sí hay un hecho si no es porque sea muy discutible el tema, de
modo que amerite una profundización, o porque sea posible la
realización de alguna actividad probatoria que podría justificar
la formulación de una acusación.
Dr. Fernando Cruz: Es que esto permite dividir bien las aguas
para que el sistema sea acusatorio. Aun en el supuesto de que
no hubiera una imposibilidad de resolverlo objetivamente, por
principios se resuelve. Es decir, siempre el superior del Fiscal
va a decir la última palabra, porque además la jurisprudencia,
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entre comillas, o los antecedentes de cómo interprete el Minis-
terio Público el ejercicio de la acción, los tiene que indicar el
Ministerio Público, no pueden ser los jueces los que le digan al
Ministerio Público cómo deben ejercerla.
Lic. Carlos María Jiménez: Muchas veces el problema devie-
ne no por falta de investigación, sino que se deriva de un crite-
rio jurídico; es decir, esto constituye delito ¿si o no? Se han da-
do muchos casos a este nivel.
Derivado de este tema está el asunto de qué pasa con el juez de
la etapa preparatoria que estima, al igual que el fiscal auxiliar,
que el hecho es atípico.
Dr. Fernando Cruz: Un juez que dijo que era atípico.
Lic. Carlos María Jiménez: Que era atípico y por ende deses-
tima, le comunican a la víctima, la víctima recurre y en alzada
se estima que el hecho es típico. ¿Qué hace el Ministerio Públi-
co, porque el superior del Fiscal también dijo que el asunto era
atípico. Pero bueno la hipótesis que se discute ahora es, bueno,
este Juez ya dijo que era atípico ¿podrá conocer en las actua-
ciones subsiguientes?
Dr. Fernando Cruz: No puede porque ya él cerró la jurisdic-
ción. Es decir ya dijo que no podía conocerlo la jurisdicción.
Dr. Daniel González: Yo no sería tan tajante, es decir, diría
que sí tenés razón cuando el juez haya hecho razonamiento de
fondo, es decir que haya calificado la conducta y por el fondo
diga esto no es constitutivo de delito, lo que podría ser asimila-
ble al sobreseimiento; eso sería una razón que podría justificar
separarlo del conocimiento de la causa a posteriori. Pero si el
juez decide que las razones para desestimar son que no encuen-
tra viables algunos otros razonamientos o bien aspectos proce-
sales (por ejemplo, que no hay instancia o que la persona que
instó no es la adecuada para hacerlo) y desestima porque no hay
instancia, este Juez no tendría ningún problema para continuar
con el conocimiento de la causa, aunque luego venga el supe-
rior y diga que sí hay instancia.
Dr. Fernando Cruz: El problema es si él ha dicho que es atípi-
co.
Dr. Daniel González: Desde el punto de vista sustantivo, di-
gámoslo así.
Lic. Carlos María Jímenez: Vuelvo sobre el asunto porque si-
gue el problema sin resolverse que es el caso inicial. ¿Qué pasa
cuando alzada dijo sí es delito y el Ministerio Público dijo no es
delito? ¿Qué hace el Ministerio Público con el legajo? ¿Qué ha-
ce con el asunto? Porque lo engaveta o requiere un sobresei-
miento aun por razones ya no de tipicidad, sino por falta de
prueba. Lo que quiero enfocar es lo siguiente: Si en alzada se
dijo que el asunto constituía delito, no estamos hablando de fal-
ta de prueba, pues ya se dijo esto es un delito. Pero si el Minis-
terio Público dice aquí no hay delito, ¿qué hacemos con esa de-
nuncia, qué hacemos con ese asunto? ¿Se lo deja el Ministerio
Público, lo engaveta? Porque algo tendrá que resolver el órgano
jurisdiccional y el órgano jurisdiccional ya dijo que hay delito.
A mí como Fiscal me están obligando a requerir algo. Si hago
un requerimiento que desvincule al imputado del proceso en-
tonces me voy a topar con un problema, porque no es cuestión
de prueba, es un asunto de criterio en cuanto a la tipicidad. Si
no acuso, ¿qué hago con la denuncia, con el legajo?
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Dr. Maximiliano Rusconi: Yo creo que el Código es muy cla-
ro en lo que signifique control sobre la elevación a juicio, en
realidad sobre el período de sobreseimiento. En los casos de
inicio de investigación me da la impresión que el Código lo tie-
ne resuelto expresamente.
A mí me parece que un modelo acusatorio solo funciona en la
medida en que ningún otro poder, más allá del Ministerio Pú-
blico de Costa Rica tenga una relación institucional muy fuerte
con el Poder Judicial. El modelo acusatorio solo funciona en la
medida en que los fiscales no reciban instrucciones externas,
digamos que los representantes del Poder Judicial no le indique
a un representante del Ministerio Público lo que tiene que ha-
cer.
Me parece que la solución tiene que ser generar un control pero
dentro del Ministerio Público, control que puede estar motivado
por la presentación de la misma víctima. Incluso sería bueno
que esto se dé antes de opinar. En algunos casos eso está resuel-
to precisamente en el Código de Costa Rica, sin necesidad de
que el Fiscal consulte con la víctima. Pero me da la sensación
de que es necesario mantener la tendencia a que se resuelva
siempre dentro del Ministerio Público.
Los recursos no solucionan el problema porque generan este
conflicto. Cuando la alzada opina que sí hay delito ¿qué va a
hacer el Ministerio Público, un Ministerio Público que en prin-
cipio está organizado jerárquicamente, digamos que va a hacer
con una decisión del Poder Judicial que está indicando que hay
delito? Esto rompe el modelo acusatorio. Creo que no hay una
solución expresa en la etapa del comienzo del caso, así que es-
taría siempre favorecer, dentro del margen de la ley, una inter-
pretación de este tipo.
Dr. Daniel González: Al final de cuentas siempre la decisión le
toca al Ministerio Público porque si más avanzado el proceso
puede tomar esa decisión, con mayor razón al inicio. Por eso es
perfectamente viable la aplicación digamos analógica, sin em-
bargo, a mi sí me parece, esto es un rango inquisitivo, la inter-
vención, primero la apelación, la figura de la apelación en lugar
del control de la acusación que se realiza por parte del Juez en
relación con el sobreseimiento, cualquier otra actuación de pro-
cedimiento, de disconformidad, pero esta, la aparición de una
apelación en relación con la desestimación es típicamente un
control inquisitivo. Ahora, lo que sí debemos tener claro es que
al final de cuentas siempre es el Ministerio Público el que va a
tener que tomar la decisión de si acusa o no acusa, porque no se
puede llevar adelante el proceso si no hay acusación, de la víc-
tima querellante o del Ministerio Público, de manera que siem-
pre es al Ministerio Público a quien le compete el tomar la deci-
sión final sobre la acusación, aun cuando haya una discusión
inicial sobre si se desestima o no.
A mí lo que me parece es que la indicación del Tribunal no es
que acuse, es decir, la revocatoria de la solicitud de esa deses-
timación no es que el Juez le está diciendo al Ministerio Público
que acuse, porque eso no lo puede hacer, lo que podía hacer es
decir que investigue, que profundice, creo yo que en esos tér-
minos es que habría que entenderlo, que recabe mayor informa-
ción sobre el tema para luego tomar otra decisión que al final de
cuentas será del Ministerio Público.
Dr. Fernando Cruz: Retomando un poco esto, dentro de las
posibilidades de que se mantengan vicios antiguos o costum-
bres, producto de la práctica judicial, yo no sé si en la práctica
de la audiencia de la etapa intermedia se han encontrado que el
Tribunal anule la acusación, y qué pasa en esos casos.
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Lic. Carlos María Jiménez: Tengo conocimiento de algunos
casos donde se dio e incluso tenemos casos en donde el Tribu-
nal de la audiencia intermedia, no a pedido de parte, sino de
oficio, ordena prueba para mejor resolver, óigase bien, prueba
para mejor resolver en la audiencia preliminar.
Dr. Fernando Cruz: ¿Ha habido casos en que anula?
Lic. Carlos María Jiménez: Por falta de fundamentación, a mí
me parece que no debería de anular, debería de rechazar la acu-
sación, pero no anular diciendo que hay falta de fundamenta-
ción. Esto de la fundamentación es otro tema, como dice don
Fernando Cruz, es otro temazo, este asunto de la fundamenta-
ción de la acusación.
Dr. Fernando Cruz: El problema es que tiene que ver con el
poder requirente. Cuando el Tribunal anula la acusación está
desconociendo las reglas de la actividad procesal defectuosa y
está desconociendo también los requisitos de la acusación, por-
que eso se puede solventar ahí mismo en la audiencia.
Lic. Carlos María Jiménez: Así debería ser.
Dr. Fernando Cruz: Pero, por lo menos puede ocurrir. Porque
en la práctica todavía está muy arraigada la idea de que la acu-
sación es algo sobre lo que el Tribunal puede intervenir; ahora
Daniel mencionaba que el Tribunal no podía ni siquiera susti-
tuir la redacción, pero si la redacción es incorrecta por vicios, el
Fiscal lo debe resolver.
Lic. Carlos María Jiménez: Tuvimos un caso en donde el Tri-
bunal planteó que en una denuncia se mencionaba a otro sujeto
como sospechoso y en el requerimiento acusatorio el Ministerio
Público no hacía ninguna referencia a esa otra persona que ha-
bía entrado como sospechosa en la denuncia. Decía que en ese
requerimiento acusatorio, el Ministerio Público no estaba di-
ciendo que pasó con aquel otro que fue denunciado. Podría ver-
se eso como parte del control jurisdiccional o más bien un exce-
so en el control jurisdiccional. En este caso concreto había me-
diado un pacto con el sujeto, sin embargo, el Tribunal llevó a
tal encajonamiento que el Fiscal tuvo que hacer toda una expli-
cación del por qué la otra persona no estaba incluida en la pieza
acusatoria.
Dr. Fernando Cruz: ¿Se habrán dado casos en que rechazan la
acusación?
Lic. Carlos María Jiménez: Yo conozco que sí, muy poquitos,
pero sí sé que algunos jueces han rechazado acusaciones porque
no está bien claro cuál es el hecho acusado.
Dr. Fernando Cruz: Pero se entiende la dinámica de eso.
Lic. Carlos María Jiménez: Mas que todo porque no se cum-
plía con todos los requisitos para el control efectivo de la acu-
sación, creo que es otro tema que tenemos pendiente. ¿Qué es
lo que el Juez debe controlar, aparte de lo que es el derecho sus-
tantivo? Ha habido casos, muy pocos, pero yo creo que cada
mes que pasa se va mejorando esa situación.
Dr. Maximiliano Rusconi: De todas formas es una duplicación
del control; es más razonable sostener esa discusión en la au-
diencia preliminar, donde se genera el control de la acusación
en toda su magnitud. Para un modelo acusatorio es importante
tener clara la importancia político-criminal de someter a juicio a
una persona, ahí sí se da todo el espacio procesal suficiente, pe-
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ro la reproducción de estos niveles de control parece que va en
contra de la técnica propia del Código.
Dr. Fernando Cruz: Hay otro tema dentro de esta visión de la
competencia de jueces, fiscales y policías en relación con los
asuntos de investigación policial, los actos de investigación fis-
cal y los que son actos genuinamente jurisdiccionales tanto en
el modelo costarricense como en el derecho comparado.
Yo no sé, Maximiliano, si sobre esto se ha producido alguna
polémica o hay grandes lineamientos en la experiencia argenti-
na para dividir las aguas y que cada uno de los sujetos tenga
muy claro el ámbito de investigación y la trascendencia de los
actos de investigación.
Dr. Maximiliano Rusconi: En Argentina, desde el punto de
vista del modelo legislativo, del modelo procesal, estamos un
paso atrás de lo que sucede en Costa Rica. Seguimos, en el ám-
bito federal, más allá de la experiencia y la historia provincial,
seguimos con la investigación a cargo de la policía y un fiscal
que no sabe bien cuál es su rol, no sabe tan siquiera cuál es el
lugar que le corresponde en el proceso penal.
En este sentido me parece que este es el tema central, ahí se
juega el gran porcentaje de lo acusatorio en un modelo procesal.
Me parece que así como hay una tendencia a llevar las reglas
del proceso penal a la ejecución de la pena y a abandonar la
tendencia administrativista de la pena, también hay una tenden-
cia a llevar las reglas del proceso penal a las investigaciones
preliminares.
El proceso penal tiene que recolonizar el espacio de las investi-
gaciones preliminares que hoy en día, por imperio de un mode-
lo de juez instructor que nunca pudo hacerse cargo histórica-
mente de la investigación real en los procesos, es un espacio
que se ha dejado demasiado a la policía; en este sentido ese
juego de relaciones depende muy fuertemente de cómo se defi-
na el rol de los fiscales, no solo en el Código sino en la activi-
dad práctica.
Me parece que ahí el que era adolescente deja de serlo, ya que
ahora el que aparece en la escena con un poder inusitado, y que
tiene que darse cuenta que tiene este poder, es el Fiscal. Enton-
ces me da la sensación de que aunque el Código resuelve muy
claramente que la investigación está a cargo del Ministerio Pú-
blico, ello no es tan claro al momento de distinguir funciones.
Estimo que cada vez que se hace mención a las facultades de
investigación, con algunas frases genéricas que se atribuyen a la
policía, al juez o al fiscal, no hay un esfuerzo por conceptuali-
zar procesalmente el rol de cada uno. Me parece que la cuestión
va a depender mucho de cómo asuma el fiscal este rol de inves-
tigación.
El fiscal ya no es más un sujeto que tenga que juntar actas o pa-
peles, sino que es un investigador y esto significa en realidad
comenzar en el mismo momento que comienza la policía, no
tiene que aparecer más tarde que la policía. Esto requiere un
modelo de organización del Ministerio Público muy distinto del
que estamos acostumbrados en América Latina. Me parece que
estos son los ejes globales de esta relación.
Dr. Fernando Cruz: No sé si Daniel recordará algún aspecto
dentro de la reforma o de la discusión jurisprudencial que pun-
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tualice un poco este tema, el cómo converge en la investiga-
ción.
Dr. Daniel González: Tiene razón Maximiliano. Yo creo que
desde el punto de vista legislativo no hay una clara separación
de cuáles son las funciones o potestades de uno y otro, respecto
de los tres sujetos: policías, fiscales y jueces, pero yo sí creo
que hay una tradición, por la aplicación del Código de Proce-
dimientos anterior, que ha tendido a que siempre sea un juez.
Nosotros hemos estado más del lado de la investigación juris-
diccional que de la investigación policial propiamente dicha, y
lo que de alguna manera se está intentando, es trasladándole al-
gunos actos al Fiscal y a la policía sin la presencia del juez y
eso ha costado aquí en Costa Rica. Ha costado al extremo de
que hay una discusión sobre si el Fiscal puede o no puede reali-
zar una actividad procesal que podríamos calificar de definitiva,
es decir, los actos definitivos e irreproductibles tienen toda una
connotación doctrinaria de que requieren, para ser practicados,
de un procedimiento especial, la autorización del juez, por
ejemplo, porque van a tener incidencia probatoria en el juicio.
Hay una regla general que señala que toda la actividad probato-
ria realizada en la investigación no rige para la fase de juicio;
sin embargo, hay unas excepciones donde se establece -y es
donde viene el esfuerzo legislativo- que son precisamente acti-
vidades procesales que puede realizar, con carácter definitivo
algunas de ellas, la policía o el Ministerio Público en su caso, o
ambos, dependiendo del tipo de actividad probatoria. Digo yo
que es definitiva e irreproductible aunque no sea calificada -
desde el punto de vista doctrinario- como tal; ejemplo es el caso
del comiso que ocurre a diario en la actividad policial, cuando
la policía está realizando una diligencia preventiva en un parque
para determinar si hay o no trasiego de drogas, no requiere de
una autorización jurisdiccional o una notificación previa a las
personas involucradas para decidir "voy a decomisar esta dro-
ga" y sin embargo ese acto pasa a ser prácticamente irrepetible
y va a tener incidencia probatoria dentro del proceso.
Dr. Fernando Cruz: Lo mismo los reconocimientos.
Dr. Daniel González: En el caso de los reconocimientos, que
es previsible, podría hasta notificarse, podría hasta llamarse al
defensor.Pero en el caso de un comiso donde, por ejemplo, ni
siquiera se tiene visualizado un imputado, o el caso típico del
individuo que viene ingresando al país con droga en la maleta y
el policía aduanero, o quien realiza el registro, detecta que en la
maleta hay droga, bueno, ahí no hay un juez. Ese acto no se
practicó con las formalidades de un acto definitivo e irreproduc-
tible y sin embargo va a tener incidencia probatoria.
Por eso la discusión que se ha hecho aquí entre nosotros, es más
bien respecto a quitarle la investigación al Juez, porque noso-
tros somos muy judicialistas, creemos que donde está el juez
hay respeto de garantías fundamentales; creo que esa es una
idea que también hay que empezar a quebrar. No necesariamen-
te donde está el juez hay respeto de garantías generales o indi-
viduales, también el fiscal y el policía deben ser responsables
del cumplimiento de garantías fundamentales, aunque sean su-
jetos que lleguen a asumir el rol de partes dentro del proceso.
Por eso es que hay amplias facultades para las partes de impug-
nar estos medios probatorios que realiza tanto el Ministerio Pú-
blico como la policía, de esta actividad que es prácticamente
definitiva y que sí va a tener incidencia probatoria, porque la
discusión que nosotros hemos tenido sobre este tema debe ser
puntualizada, no podríamos asumir en abstracto la regla general
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de que toda la actividad procesal, en cualquier sentido, sea a fa-
vor o en contra del imputado, deba ser realizada frente a un
juez, ya que eso es prácticamente imposible, ni tampoco cerrar-
nos a que toda la actividad probatoria que el Fiscal o la policía
puedan realizar, sea sin control jurisdiccional.
Por eso yo creo que la regla es ir señalando cuáles son los ca-
sos, cuándo es previsible la intervención jurisdiccional y cuán-
do es posible confiar o desconfiar.
En todo caso, como esto va dirigido fundamentalmente a fisca-
les, creo que es conveniente el consejo que yo siempre les he
dado: si es posible llamar a un juez y un defensor, llámenlo. Yo
como juez voy a confiar más plenamente en una prueba que ha
sido realizada con la participación de todos los sujetos procesa-
les que aquella que ha sido realizada solo por uno de ellos, ya
que el poder de convencimiento que voy a tener de un elemento
probatorio va a ser mayor en la medida en que en su práctica o
realización haya participado la defensa y eventualmente el juez,
pero sobre todo, la defensa.
Dr. Fernando Cruz: Sobre eso hay mucha tela que cortar. Par-
tiendo de que el allanamiento sí es un asunto que corresponde al
Juez, lo mismo la intervención telefónica, a partir de ahí hay
muchas diligencias que son una zona gris; por ejemplo, el alla-
namiento. Va el juez y realiza el allanamiento y llevan un de-
fensor; me parece que a veces puede ser hasta contraproducen-
te, porque la presencia del defensor parece legitimar la actua-
ción del juez.
Hemos llegado a tal extremo que ya no es suficiente que el juez
sea el que controle la legalidad, la constitucionalidad del acto,
sino que tiene que ir ad hoc el defensor por si acaso. A mi juicio
eso no corresponde a los defensores. Podrían producirse hechos
que el defensor no puede controlar por la magnitud de la dili-
gencia y legitimaron toda la actuación porque iba el defensor.
A mí me parece que si el Juez va a una diligencia, que no sea
para recabar una actuación o alguna manifestación del imputa-
do, es suficiente que sea solo el juez.
Recuerdo el caso de unos contables de la Corte, que llevaron
una gran cantidad de defensores, para qué, si todavía no estaban
defendiendo a nadie. Entonces eso que decía Daniel, no es solo
que hace falta el Juez, es que además al juez queremos agregar-
le el defensor y el fiscal. En estos casos yo no veo que el defen-
sor cumpla mucha función ya que en una diligencia de allana-
miento es el juez el que controla la constitucionalidad de ese ac-
to.
Lic. Carlos María Jiménez: Hace poco hubo un voto de la Sa-
la Tercera, el número 533-99 de mayo. En este caso el tribunal
de juicio había declarado inadmisible como prueba un levanta-
miento de huellas latentes realizado por la policía judicial, ale-
gando que no había estado presente el juez, ni el defensor, ni el
fiscal; decía el tribunal que para eso la Corte les había dado
bipper, para que se comunicaran y estuvieran todos ahí, en el
momento en que la policía levantara el acta. Esto lo dijo un tri-
bunal colegiado. La Sala dijo que no era así la cosa y casó la
sentencia.
Dr. Fernando Cruz: Si, es una materia muy flexible porque si
la policía tiene un protocolo de actuación muy técnico y bien
sustentado, las actuaciones que no son de garantía constitucio-
nal exigible, podrían ser realizadas solo por la policía, y podrían
tener plena legitimidad.
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Lic. Carlos María Jiménez: Lo mismo la cuestión respecto al
reconocimiento policial fotográfico, reconocimiento fotográfico
cuando no está individualizado el sospechoso. ¿Es necesario
que esté el defensor? ¿Es procesalmente necesario que esté?
¿Qué opina sobre esto, don Daniel?
Dr. Daniel González: Bueno, la Sala de Casación ya se ha pro-
nunciado en el tema y ha dicho que la identificación no es un
reconocimiento. Simplemente es una identificación, ver en los
archivos policiales los ficheros para determinar cuál es la per-
sona a la que se refiere el denunciante, a la que se le atribuye
cierta actuación y ver los ficheros fotográficos de la policía, es-
to no es un reconocimiento, desde luego, también está el reco-
nocimiento fotográfico en sede policial y la Sala ha dicho que
este tiene validez siempre y cuando haya garantías de que el ac-
to se realizó por lo menos con ciertos mínimos requerimientos
pero que no tiene la validez de un reconocimiento de personas,
porque no ha sido realizado con las garantías que establece el
código.
Lo que hemos dicho en la Sala, es que esto es apenas una espe-
cie de mero indicio, de que la persona se está refiriendo a un su-
jeto concreto, es decir, el testigo o el denunciante se está refi-
riendo a determinada persona y que la policía identifique como
tal a través de un reconocimiento fotográfico y que eso es todo,
no tiene la validez de un reconocimiento realizado en sede ju-
risdiccional pero que sí, en virtud del principio de libertad pro-
batoria, si no hay ninguna prohibición. Es más, hay una norma
en la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial,
que señala la posibilidad de que ellos realicen ese tipo de actua-
ciones y esa norma está vigente. Dentro de las potestades de la
policía costarricense está el realizar reconocimientos fotográfi-
cos y es que resulta obvio que tenga esa potestad. Imagínese
que habría que hacer si tuviésemos que esperar a llevarlo a pro-
ceso, habría que llevar una gran cantidad de personas a proceso
de no haber un fichero policial para identificar eventualmente a
un sujeto a quien se le esté atribuyendo una conducta determi-
nada.
Dr. Maximiliano Rusconi: Yo quiero hacer dos reflexiones.
Independientemente de la tradición que había del juez investi-
gando, yo no sé si cuando hablamos de un juez investigador, es-
tamos diciendo lo mismo de lo que significa hoy en día, en los
ingresos del siglo XXI, un fiscal investigando.
Me da la sensación de que no se trata más de la tradición del rol
del juez a cargo de la investigación.
Yo me imagino un juez investigando de un modo muy distinto
de lo que uno dice cuando dice investigación jurisdiccional. Por
más que haya una tradición judicialista muy fuerte, en definiti-
va, lo que estamos diciendo es un juez a cargo, dueño de una
investigación desde el punto de vista de algunas facultades pro-
cesales, pero sin embargo, la que efectivamente investiga es la
policía.
Creo que si la investigación a cargo del fiscal significa sacar al
juez de donde estaba y poner en su lugar un fiscal, entonces no
ganamos nada, en tal caso quizá prefiera al juez.
En realidad el cambio es el fiscal investigando y eso significa
asumir funciones -incluso- que no gustan a las corporaciones
del Ministerio Público de América Latina, que es ver al fiscal, a
veces, en la calle investigando. Eso no está mal, o por lo menos,
que haya algunos fiscales cumpliendo ese rol.
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Este es un comentario que quería hacer, y el otro es que me da
la sensación de que les son muy importantes los anticipos juris-
diccionales de prueba, los que también son un riesgo muy fuerte
-más allá de la necesidad de que exista un riesgo para la impor-
tancia del juicio oral- es un riesgo también de formalización de
la instrucción que hay que asumir con mucho cuidado, por ello
estimo que es importante mantener una interpretación restricti-
va hacia el espacio de los anticipos de prueba.
Dr. Daniel González: Es cierto, nuestro juez de instrucción en
realidad nunca fue un verdadero investigador. Era un investiga-
dor de escritorio, al que le llevaban todo prácticamente para que
él realizara lo que ya la policía le traía, o sea, reciba estos testi-
gos, vaya a este lugar y verifique, ya nosotros verificamos,
prácticamente para que comprobara lo realizado. Creen que la
presencia del juez es garantía y que como era un juez, no era un
fiscal, eso es lo que da garantía. Ese es un error y el otro es cre-
er efectivamente de que quitamos uno para poner al otro.
Yo sí creo, sin caer en el extremo de asumir que ahora el fiscal
es un investigador policial (porque también algunos fiscales
prácticamente querían sentirse policías y pensaban que ellos
iban a sustituir la labor policial). Tampoco es esa la situación;
pero sí el fiscal en la calle, investigando.
No lo hemos logrado aquí en Costa Rica, desgraciadamente por
una serie de razones. Pienso que los fiscales están -en mi opi-
nión- complicando lo que debe ser la investigación y se preocu-
pan mucho de llevar todo escrito, o sea escritura, sobre todo en
lo que se refiere a declaraciones de testigos. Realizan actas, y
ahora peor, porque antes con el juez de instrucción, lo hacía un
escribiente, es decir un auxiliar del juez, ahora es el fiscal el
que personalmente realiza eso como parte de su labor cotidiana
y esto aparte de haber saturado la investigación no produce
ningún beneficio; realmente no se encuentra ningún mérito el
que antes haya sido un escribiente del juez de instrucción el que
recibiera la prueba y ahora sea el fiscal.
En el caso de testigos, el fiscal pudo haber llamado por teléfono
a esa persona o buscar otros mecanismos, o ir a la calle a inter-
rogarlo como lo hace el policía, es decir, en los mismos térmi-
nos que lo hace un policía, sin levantar actas, desde luego esto
con la excepción de la prueba para la aplicación de medidas
cautelares, pero ahí si estamos ya ante otra situación. Veo que
es un tema que quieren discutir.
Lic. Carlos María Jiménez: Quiero reflexionar sobre este
asunto de la formalización que ha habido de la investigación.
Hay varios factores que han incidido en eso, y seguirán inci-
diendo. Uno de los factores más fuertes que hay es que los jue-
ces exigen muchas formalidades, y no solo porque los fiscales
quieran hacerse las cosas más complicadas. Por ejemplo, cuan-
do vamos a la audiencia preliminar nos exigen que los asuntos
estén documentados, casi que probados. Cuando se solicita una
medida cautelar en casos de crimen organizado los jueces quie-
ren ver hasta la información confidencial que dio el informante
que se ha acogido a un criterio de oportunidad por disociación
criminal. Ya ha habido problemas con eso.
Creo que en esto aun hay mucho que dilucidar y estimo que
quizás la mitad de la actividad de los fiscales podría dejar de
hacerse pero también cuando uno conversa con los compañeros
fiscales y uno va a las audiencias preliminares, o a las audien-
cias para resolver medidas cautelares, es terrible lo que pasa
con lo jurisdiccional, o sea el mundo jurisdiccional no acepta,
no hay una confianza en la labor de la policía ni del fiscal, quie-
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ren que todo esté documentado y hasta han llevado a la audien-
cia a los testigos para verificar lo que asevera el fiscal.
Dr. Fernando Cruz: Hay que partir del supuesto de que lo que
diga el fiscal es creíble, ese es un supuesto sobre el cual funcio-
na el principio de oralidad y de legalidad porque, si no, enton-
ces volvemos al sistema viejo.
Lic. Carlos María Jiménez: Claro, eso es lo que ha pasado y
no solo lo que dice don Daniel. Yo diría que hay un segmento
que el Ministerio Público puede y debe corregir a lo interno, pe-
ro hay otro gran segmento que obedece a factores externos, y
cuando hablo de factores externos estoy hablando propiamente
del área jurisdiccional, que exige una serie de formalidades que
impiden que los fiscales puedan recurrir a la desformalización
de la investigación.
Por ejemplo, el tema de la prisión preventiva: los jueces quieren
ver la denuncia, quieren ver qué es lo que han dicho los testigos
y qué es lo que hay en el legajo de investigación, cuando lo que
tienen que resolver es la procedencia, desde el punto de vista
del proceso o del sujeto que está siendo involucrado si procede
la medida cautelar solicitada, y preponderantemente, sobre si se
cumplen o no los requisitos para la prisión preventiva. Pero no,
en ese momento quieren saber si hay evidencia sobre el fondo
del asunto, si hay prueba para someter a alguien a juicio aun y
cuando aun no se haya formulado la acusación.
Dr. Daniel González: Pero es que -no es que estoy defendien-
do a los jueces- si el primer presupuesto para la aplicación de la
medida cautelar es que haya bases suficientes para estimar co-
mo probable que el imputado realizó un hecho delictivo, es
normal que el juez pretenda corroborar ese dato.
Lic. Carlos María Jiménez: ¿Informaciones confidenciales
también?
Dr. Daniel González: No, no. Me estoy refiriendo a la com-
probación necesaria para determinar si un sujeto ha realizado un
hecho delictivo o no, porque ese es el primer presupuesto, lo
que antes era procesamiento. El primer presupuesto debe verifi-
carlo el juez y que tiene que demostrarlo el fiscal.
Yo creo que en esto los jueces asumimos calenturas ajenas,
porque como hemos sido jueces de instrucción estamos acos-
tumbrados a que somos los responsables totales de la aplicación
de las medidas cautelares. Eso depende mucho de la actividad
de las partes, sobre todo del Ministerio Público. La gran queja
que hay de la opinión pública en relación con la aplicación de
medidas cautelares es que los jueces somos muy liberales, yo
creo que la responsabilidad hay que trasladarla también un po-
co, a veces, al Ministerio Público. Hay ocasiones en que el juez
es el que funciona inadecuadamente, pero a quien le compete
acreditar si hay o no bases para estimar como probable que un
sujeto ha realizado una actividad ilícita es al fiscal y tiene que
llevarle esto al juez para que este decrete lo pedido y luego, to-
mar en consideración las otras razones procesales, es decir, la
presunción de fuga, la obstaculización de la investigación, por
ejemplo.
Dr. Fernando Cruz: Si el juez exige pruebas por escrito, en-
tonces, el fiscal recibe mensajes contradictorios, porque por un
lado le dicen: mire la investigación es informal, pero el juez,
cuando llegan a medidas cautelares, dice: ah no, yo necesito las
pruebas por escrito, con declaraciones. Entonces sí es impor-
tante llegar a un límite, a una solución intermedia.
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Me parece que el juez tiene que creer en lo que dice el fiscal, si
el fiscal miente comete una gravísima falta profesional, pero él
debe decirlo y decir: estos son los informes pero son informes
que no son con declaraciones firmadas; pero si el juez tiene esa
cultura anterior, los mensajes son contradictorios. Si le exigen
documentación en un caso, el fiscal en una próxima lo que hace
es decir, bueno, voy a llevarlo todo documentado.
Una observación sobre los informantes confidenciales. Me pa-
rece que lo último que debe hacer y lo que nunca debe hacer el
fiscal es fundar una prisión preventiva en el dicho de un infor-
mante. Eso no se debe mencionar nunca. Su petición de medida
cautelar debe fundarse en hechos objetivos que no tengan nada
que ver con el informante.
Dr. Maximiliano Rusconi: Estoy totalmente de acuerdo con
esto último. Si creo que, de todos modos, el juez de garantías
tiene que asumir gran parte del espacio de informalidad que se
le permite definitivamente al fiscal. Ahí el diálogo tiene que
funcionar bajo las pautas que fija el Ministerio Público, en ese
sentido coincido con Fernando porque, si no, estamos cambian-
do el paradigma de actuación a los fiscales y esto hace que des-
pués todo el mundo diga, bueno fantástico, el legajo es infor-
mal, no hace falta que uno vuelque en actas todo, pero si al
mismo tiempo, después, para solicitar una medida trascendente
como una medida cautelar se requiere un grado de formaliza-
ción, entonces ahí tenemos un problema. También coincido en
que ninguna medida cautelar puede estar sustentada en este tipo
de informaciones confidenciales que no aparecen jugando un
rol absolutamente claro.
Dr. Fernando Cruz: Bueno, ahora vamos a tener la participa-
ción de profesionales muy distinguidos, la Licenciada Lilliana
García de la Unidad de Capacitación de la Defensa Pública; el
Licenciado Rafael Sanabria Rojas, Juez del Tribunal de Casa-
ción Penal y el Licenciado Juan Carlos Cubillo, Fiscal del Mi-
nisterio Público de Costa Rica.
Les damos la palabra para que formulen sus observaciones so-
bre lo que han podido escuchar de los que hemos intervenido
con tanta extensión en este foro.
Licda Lilliana García: Gracias. Bueno en realidad hay dos
temas o aspectos sobre los que me interesa tener su opinión.
Un primer punto se refiere a la función del juez respecto al con-
trol de la acusación, y eso relacionado con una pregunta que di-
rigió usted, don Fernando, respecto de si los jueces en la etapa
intermedia están anulando. Dice don Daniel González que se
excluye de la facultad del juez el decir cómo se escribe la acu-
sación en cuanto a términos de contenido de la misma, pero se
establece que las partes -y en esto, en particular la defensa-
puede objetar defectos formales o sustanciales de la acusación.
En la práctica, mi opinión es que ha pecado más bien de pasivi-
dad el juez con respecto a esos controles que sí se establecen en
el Código respecto a los requisitos sustanciales o formales de la
acusación.
La pregunta, en un primer punto es, ¿cómo delimitar lhasta
dónde no debe el juez inmiscuirse y separarlo de lo que es el
poder requirente del Ministerio Público, sobre todo respecto a
la labor de control del mérito de la acusación? Porque es una
decisión muy grave tener que someter a juicio público a una
persona ¿Cómo delimitar esa obligación de control frente a la
pasividad de no inmiscuirse en la relación de la acusación? Lo
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veo muy difícil, esa es una primer pregunta, ¿cómo delimitar
esos dos aspectos?
Dr. Daniel González: Bueno, efectivamente tiene razón. Yo
creo que no hay una absoluta claridad de hasta adonde puede o
no puede llegar el juez. Lo que sí es claro y eso está definido
por lo menos desde el punto de vista legislativo, es que el juez
no puede intervenir en la manera como el fiscal hace la acusa-
ción.
Cuando una de las partes le reclama que hay vicios formales de
redacción en una acusación, como muy bien lo señalaba Carlos
María, lo que tiene que hacer el juez sería, eventualmente, si no
se describe ahí la realización de un hecho delictivo, es rechazar
la acusación, pero no puede pretender decirle al fiscal, mire, us-
ted tiene que redactarla de esta o de esta otra manera.
Yo insisto mucho en poner el ejemplo de la querella privada.
Las potestades que tiene el juez de decirle al querellante priva-
do respecto de cómo hacer su acusación son las mismas que
tiene el juez en relación con la acusación del Ministerio Públi-
co, lo que pasa es que no estamos en un sistema estrictamente
acusatorio, en el sentido de que los jueces no debemos interve-
nir sobre la manera en que el Ministerio Público realiza la acu-
sación. Nuestra función, en el caso de los delitos de acción pú-
blica, como jueces, sería verificar si se dan o no se dan estos vi-
cios formales, si no los hay pues entonces sí, decidir si hay su-
ficiente base para determinar una apertura a juicio.
Incluso lo que puede hacer el juez es excluir ciertos hechos, eso
es una potestad que el juez puede tener en relación con el con-
tenido de una acusación porque estime que puede resolver dic-
tando un sobreseimiento en relación con unos hechos y en rela-
ción con otros declarando la apertura a juicio, pero lo que no
puede hacer, que si hacíamos antes, es intervenir en cómo el
fiscal realiza y formula la acusación.
Licda Lilliana García: Lo que ha pasado en gran parte en las
audiencias preliminares es que los jueces consideran que no
pueden entrar al fondo del asunto, y ellos por el fondo conside-
ran el mérito mismo de la investigación, entonces ¿dónde queda
ese control? Pues tampoco pueden entrar a ver la correcta cali-
ficación jurídica porque la misma es provisional y será definiti-
va hasta la sentencia firme, pero si hay una errada calificación
jurídica ¿por qué no la puede advertir el juez eventualmente a la
fiscalía? ¿Qué es lo que pasa en la práctica? Una de dos, o ad-
miten todas las solicitudes de apertura a juicio sin ningún con-
trol y luego los jueces de juicio son los que entran en un con-
flicto porque puede haber disconformidad o discrepancia, o el
juez anula y se regresa a etapas anteriores del proceso cuando
considera que hay defectos.
Rara vez, por lo menos en lo que yo he oído en la defensa pú-
blica, el juez resuelve el punto como corresponde, como ustedes
lo están diciendo ahora. Entonces ¿qué se hace en la audiencia
preliminar? Se objetan los defectos formales y después, por es-
crito, se resuelve: o cabe auto de apertura a juicio o se señalan
los errores, los vicios y se regresa el proceso a etapa anterior.
Pero la oportunidad al fiscal para que en la audiencia preliminar
corrija los defectos formales, hasta donde yo tengo conocimien-
to, no se ha dado, ¿era a eso a lo que usted se refería sobre la
actividad procesal defectuosa en cuanto a que se permitiera co-
rregir los defectos de la acusación en la propia audiencia preli-
minar?
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Dr. Fernando Cruz: Si, a eso me refería, lo que pasa es que
seguimos arrastrando la cuestión de lo escrito. La resolución
debe darse ahí, de una vez, porque de todas maneras, como de-
cía Daniel, el tribunal no redacta la acusación, solo la admite o
la rechaza, total o parcialmente. Es más, el código es muy claro
en eso, pero no postergar, ya que efectivamente una mala califi-
cación podría tener trascendencia, pero en realidad en la au-
diencia preliminar el juez la desestima o dicta un sobreseimien-
to. No hay de otra, porque la nulidad para volver a la etapa an-
terior es lo que casualmente el código prohibe en la actividad
procesal defectuosa. Yo creo que eso lo que hace es volver a
rémoras antiguas en el tema de las nulidades.
Dr. Daniel González: Un comentario respecto a los controles
sobre el contenido de la acusación. La manera en que se redacta
la acusación es una facultad trasladada al propio Ministerio Pú-
blico y a la víctima; de ahí la necesidad de ese traslado a la víc-
tima, de que se le ponga en conocimiento la acusación para que
complete, para que llegue y corrija cualquier error que observe,
o deficiencia u omisión que considere que contiene la acusación
del fiscal. Esto yo pienso que se le traslada a las partes, es una
responsabilidad de ellas.
Ahora Lilliana sí tiene razón, si los jueces están haciendo eso
que usted dice, en realidad si tiene razón, ahí hay una inconve-
niente actuación del órgano jurisdiccional, no hay control.
Dr. Fernando Cruz: Para poder completar, para darle la pala-
bra al licenciado Sanabria, por limitaciones de tiempo, para que
usted nos plantee lo que estime más importante de todas las in-
quietudes que probablemente han surgido.
Lic. Rafael Sanabria: Lo más importante es la discusión acer-
ca de que estando en un sistema de corte acusatorio tenga el
control sobre si el fiscal acusa o no en el instituto de la discon-
formidad. He revisado bastante el tema y ahora que los he escu-
chado me parece que hay una solución al problema y es elimi-
nar del todo el artículo 302 del CPP que establece el control del
juez hacia la gestión del Ministerio Público e incluir dentro del
300 la comunicación de la desestimación a la víctima. Esto es
para que la víctima, si quiere constituirse como querellante, lo
haga a su debido tiempo, porque don Daniel nos comentaba que
el problema de la desestimación lo vemos al principio de la in-
vestigación pero es que también está al final, está contemplado
ahí en una norma, en el 299 del CPP, que es al final de la inves-
tigación. Una de las posibilidades y pareciera que sí causa pro-
blema eso de que el juez del tribunal de juicio conociendo en
alzada le diga a un fiscal que no quiere acusar, acuse, o aquí
tiene estos delitos. En un sistema acusatorio, si el juez no tiene
acusación o no tiene querella, no tiene que meterse más en el
asunto. Me gustaría tal vez escuchar la opinión de don Daniel o
don Fernando sobre el particular.
Dr. Fernando Cruz: Me parece que lo que plantea es un pro-
blema de reforma legal pero partiendo de la idea de que el Mi-
nisterio Público es uno, la oposición del juez permite conocer el
criterio de mayor jerarquía del Ministerio Público respecto a la
interpretación de lo que considera el ejercicio de la acción pe-
nal.
Desde ese punto de vista no se le puede calificar como una
cuestión inquisitiva. Podríamos determinar la solución que us-
ted plantea, pero lo que creo es que en el fondo, no queda la po-
sibilidad de que la instancia de mayor jerarquía del Ministerio
Público se pronuncie y diga bueno, es la definición de un tema
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controversial y doy la palabra definitiva.En último término yo
no creo que lesione mucho la imparcialidad del juez, es un cri-
terio que el juez externa pero que hay que llevarlo a la instancia
única y definitiva del Ministerio Público.
La norma en cuestión me parece sana, partiendo de la idea de
que estamos frente a un sujeto en el que se impone siempre -
con limitaciones y alteraciones- el criterio de la jerarquía o del
que está en la cúpula del Ministerio Público. No sé si Maximi-
liano tiene alguna opinión al respecto.
Dr. Maximiliano Rusconi: Estoy totalmente de acuerdo con la
cuestión selectiva.
Dr. Fernando Cruz: Juan Carlos, ¿qué es lo que va a plantear?
Lic. Juan Carlos Cubillo: Respecto a lo que veníamos seña-
lando de cuáles son los actos que puede realizar el fiscal sin la
presencia de un juez, nosotros los fiscales tenemos muy claro
que vienen a ser los que no son actos únicos e irreproductibles.
Yo quisiera, si es posible, que ustedes nos puedan dar una defi-
nición y un límite respecto a cuando es que se debe llamar a un
defensor, pues más bien hay un problema de confianza de la la-
bor que nosotros estamos haciendo en nuestras investigaciones.
Entonces, que nos definan un límite cuando es precisamente
que se debe llamar a un defensor cuando estamos investigando,
porque podríamos pensar que es cuando el imputado ya está in-
dividualizado o cuando ya se le ha nombrado su defensor y que
en ese caso, llamemos al defensor, ya sea público o privado, pa-
ra que esté controlando la actuación que se está realizando, pero
el problema es que, en muchos casos o en algunas jurisdiccio-
nes existen defensores públicos de turno, entonces prácticamen-
te no solamente tiene que ir el fiscal a hacer la diligencia, sino
que también hay que llevar a un defensor que más bien lo que
viene a hacer es como a legalizar lo que se están haciendo el
fiscal y el juez. La pregunta en concreto es si se puede definir
un límite: cuándo debemos comunicarle al defensor para que
asista a esos actos que nosotros estamos realizando o debe co-
municársele en todas las actuaciones.
Dr. Daniel González: Yo no creo que en este tema se pueda
hablar en forma tajante, siempre, cualquier indicación que se
haga, sería omisa o peca de excesiva. Esto es algo parecido al
problema de la prueba ilícita, que nos digan cuál es la prueba
ilícita y cuando la prueba es lícita. Depende de una serie de cir-
cunstancias del caso concreto para determinar cuándo es nece-
saria la presencia del defensor.
Son cosas diferentes, por ejemplo, el caso de la investigación en
la que no haya todavía un sujeto individualizado y que no se
haya nombrado un defensor, porque en este caso, cuando ya
hay un sujeto individualizado y ya se ha nombrado un defensor,
si se va a realizar una actividad eventualmente debiera ser noti-
ficado. La regla o principio que debiera seguir el fiscal en la in-
vestigación es que entre mayor participación tenga la defensa,
más transparente va a ser su actividad y más confianza va a ge-
nerar lo que él vaya a realizar. No es que legitima o no legitima.
Aquí comento lo que decíamos antes en relación con algunas
actuaciones de campo, y esto lo digo porque lo veo en los noti-
ciarios: hay, por ejemplo, un homicidio culposo, y veo tal can-
tidad de funcionarios, no sé como es posible que haya jueces,
fiscales y (varios a veces) defensores, por algo que antes sin
mayor problema lo realizaba un juez. Veo que se nos está yen-
do un poco la mano sobre la manera en como realizar las actua-
ciones y como aprovechar al máximo los recursos. Creo que en
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esto, será el tiempo, cuando haya confianza en la actividad pro-
batoria que realiza el fiscal, que vendrá a consolidar una actua-
ción en uno u otro sentido.
Yo no podría decirle no lo lleve nunca o llévelo siempre, yo
creo que eso depende de muchas circunstancias.
El otro supuesto: el defensor público de turno. Hay una regla
prevista para cuando no hay un imputado individualizado. Hay
actuaciones, incluso diligencias de allanamiento en las que va
un defensor público sin que sepa hacia adónde va, ya su sola
presencia, el hecho de que vaya un defensor público, permite
que el fiscal pueda sentirse más satisfecho de que la actividad
probatoria que él va a generar ahí va probablemente a ser toma-
da en mayor consideración de acuerdo con las reglas de la sana
crítica que si lo hubiera realizado solo con la policía.
Ese es un problema que tiene que valorar el fiscal. Yo creo que
al fiscal le conviene que haya un defensor, salvo que esté fal-
seando la información. Es decir, la presencia de los sujetos del
proceso es lo que le conviene, ya que eventualmente el avisarle
anticipadamente al defensor podría dar al traste con la prueba,
como podría ocurrir en el caso de un allanamiento para deter-
minar si en un lugar hay o no hay droga, o están los objetos
provenientes del delito para decomisarlos, o se presume que ahí
está el imputado que se busca, por ejemplo. Así que eventual-
mente avisarle al defensor implica pues prácticamente echar a
perder la diligencia que se pretendía realizar, por lo menos con
la espontaneidad que se requería, por eso dependerá del caso,
no se pueden dar reglas absolutas. Yo no sé si ustedes coinciden
conmigo, pero es difícil encontrar un límite claro, pienso que
hemos utilizado inadecuadamente los recursos, creo que hay un
exceso de participación más bien en alguna actividad que no es
muy trascendente y que estamos utilizando recursos en forma
inadecuada.
Dr. Fernando Cruz: Yo creo que el principio que debe apli-
carse es que "ni tanto que queme al santo, ni tan poco que no
lo alumbre", pero poco le ayudo yo a alguien al decirle eso,
porque lo dejo en el criterio de cada uno. En principio me pare-
ce que si va el juez de garantías es suficiente. Si la policía ma-
neja la evidencia técnicamente no va a surgir ninguna duda so-
bre el tema.
Si yo fuera defensor y me llevan a un allanamiento no me haría
ni pizca de gracia, porque al final de cuentas, voy como uno
más para legitimar eventualmente actos de investigación y me
deja en una posición de compromiso, aparte de que todavía no
soy defensor de nadie, porque ese es un acto que constitucio-
nalmente le corresponde al juez. Hay otros actos en que sí, me
parece que el principio es todo acto que signifique el ejercicio
de derechos del imputado o que lo incrimine, o que él tenga op-
ción de hacer o no hacer, por supuesto que hacen necesaria pre-
sencia del defensor.
Yo no creo que en el allanamiento se necesite, porque con el
mismo razonamiento yo diría ¿por qué cuando le intervienen el
teléfono a un sospechoso no le notifican al defensor que se está
escuchando la conversación? Cualquiera me diría que eso es in-
imaginable, pues lo mismo pasa con el allanamiento.
La naturaleza del allanamiento y la naturaleza jurídica de la in-
tervención es muy similar: ¿por qué va a ir un defensor al alla-
namiento y entonces en la cuestión de la intervención telefónica
se necesita un defensor de planta para que esté legitimando por
el otro teléfono, diciendo si, esta es verdaderamente la voz del
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intervenido, aunque yo ni lo conozco ni soy su defensor? Yo
creo que hemos confundido, hemos llegado a los extremos y
por eso creo que estamos quemando al santo.
Dr. Maximiliano Rusconi: La ventaja de lo que significa que
la instrucción penal preparatoria sea desformalizada significa
que lo que se produzca durante la investigación penal, salvo ex-
cepciones, no tiene virtualidad probatoria en forma inmediata,
por lo menos, o no condiciona desde el punto de vista probato-
rio la evolución del proceso. La ventaja que otorga esto es que
el fiscal tiene las manos más libres para actuar y a mí me pare-
ce, hasta gracioso, que los fiscales se preocupen -ya tienen mu-
cho de qué estarse preocupando- porque esté presente un defen-
sor ya habiendo un juez de garantías que tiene que estar pen-
sando exclusivamente en estas cosas, un juez muy fuertemente
vinculado y comprometido con el nivel garantista de la investi-
gación penal preparatoria; me parece que con eso alcanza y so-
bra. Actualmente, los fiscales bastante tienen con el hecho de
asumir en forma muy protagónica la investigación de los deli-
tos, en ese sentido, me parece que hay bastante para preocupar-
se antes de que un defensor esté o no.
Dr. Fernando Cruz: Bueno señores, muchas gracias por su
participación.
(SAM):04-CUADERNOSESTUDIO:CUADERNO3:CUADERNO3VERSIONFINAL
(SAM): 03-PUBLICACIONES UCS-PNUD-COLOQUIO RUSCONI-6
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