SERIE
del ministerio
público de
costa rica
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Acceso a la justicia y equidad en América Latina.
Lic. Jorge Segura Román
Algunas reflexiones en torno a la discrepancia
Lic. Miguel A. García Martínez
La audiencia preliminar en la nueva legislación
procesal penal. Dr. Alfredo Chirino Sánchez
La justicia como principio general del proceso penal
Dr. José Ma. Tijerino
Régimen de la prueba y su introducción en el
proceso penal. Licda. Mayra Campos Zúñiga
El secreto médico. Apuntes sobre el secreto profesio-
nal del
médico forense en Costa Rica. Lic. Alexánder Rodrí-
guez
El Ministerio Público ante el nuevo proceso penal. Un
reto
Lic. Eduardo Incer Sevilla
Criterios de oportunidad en la lucha contra el crimen
Organizado. Lic. Víctor Julio Vargas Villalobos
Acceso al sumario y disposiciones sobre peritajes
en el marco de la desformalización procesal.
Lic. Saúl Araya Matarrita
Los defensores y los fiscales en el cumplimiento de las
CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PUBLICO DE C.R.,
CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PUBLICO DE C.R.,
N°4,
AGOSTO
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garantías básicas. Lic. Carlos Ma. Jiménez Vásquez
SUMARIO
P
ÁGINA
Presentación ..................................................................................................3
Acceso a la justicia y equidad en América Latina.
Lic. Jorge Segura Román .............................................................................5
Algunas reflexiones en torno a la discrepancia
Lic. Miguel A. García Martínez ..................................................................11
La audiencia preliminar en la nueva legislación
procesal penal. Dr. Alfredo Chirino Sánchez,.........................................25
La justicia como principio general del proceso penal
Dr. José Ma. Tijerino.....................................................................................45
Régimen de la prueba y su introducción en el proceso penal
Licda. Mayra Campos Zúñiga...................................................................61
El secreto médico. Apuntes sobre el secreto profesional del
médico forense en Costa Rica.
Lic. Alexánder Rodríguez Campos ...........................................................79
El Ministerio Público ante el nuevo proceso penal. Un reto
Lic. Eduardo Incer Sevilla............................................................................99
Criterios de oportunidad en la lucha contra el crimen
Organizado. Lic. Víctor Julio Vargas Villalobos ....................................111
Acceso al sumario y disposiciones sobre peritajes
En el marco de la desformalización procesal
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Lic. Saúl Araya Matarrita.......................................................................... 119
Los defensores y los fiscales en el cumplimiento de las
Garantías básicas. Lic. Carlos Ma. Jiménez Vásquez......................... 143
PRESENTACION
Me es grato poner a disposición de los y las fiscales del
Ministerio Público el Cuaderno de Estudios del Ministe-
rio Público de Costa Rica, N°4, que corresponde al se-
gundo que se publica, de tres que se han programado
para el año 2000.
Los Cuadernos de Estudio ya se han convertido en un
clásico de las opiniones doctrinales de quienes todos los
días están involucrados en la toma de decisiones y en la
puesta en práctica de la normativa penal. Prácticamente
se ha convertido en un foro de discusión, donde tienen
cabida las distintas opiniones de fiscales, jueces, letra-
dos, defensores, procuradores, abogados litigantes y po-
licía. Y es a estos seis últimos grupos a quienes se invita
desde ya para que en próximos números para que concu-
rran con sus opiniones y puntos de vista a enriquecer
nuestra serie. Y no solo por el valor de contrapunto, sino
porque la cosa penal solo puede tener un valor democrá-
tico si todos sus interlocutores válidos opinan.
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En esta ocasión participan fiscales del Ministerio Públi-
co así como un distinguido ex Fiscal General de la Re-
pública, el Director de la Escuela Judicial, y un letrado
de Sala Tercera, a quienes se agradece por darle fuera
multidisciplinario más allá de nuestro quehacer cotidia-
no como órgano requisidor. Al resto de sus compañeros
y grupos de profesionales mencionados se hace extensiva
la bienvenida a nuestras páginas, pues estamos claros de
que nuestro trabajo es el de todos.
En el XXV Aniversario del Ministerio Público de Costa
Rica, me es grato mantener en vigor las disciplinas penal
y procesal penal con estas publicaciones, que ya se han
hecho una carta de presentación del Ministerio Público
en la doctrina penal nacional.
Lic. Carlos Arias Núñez
Fiscal General de la República
San José, Costa Rica, 2000
Acceso a la Justicia y equidad
en América Latina
·
Lic. Jorge Segura Román
Fiscal General Adjunto
En la década de los noventa, con motivo de los nuevos avances
tecnológicos, comenzaron a surgir grupos marginados que in-
clinaron su actividad a fortalecer la delincuencia organizada y
el estímulo de nuevas formas de movilización de drogas prohi-
bidas. La respuesta real a la actividad indicada es la reacción de
los costarricenses, dirigida a la compra de armas con el fin de
enfrentar la delincuencia y tener un medio de defensa en ausen-
cia de una respuesta de la justicia formal a la necesidad del
usuario. Estos comportamientos, se canalizaron a que el ciuda-
dano comenzara a realizar justicia por propia mano con el fin de
enfrentar la creciente espiral de violencia en la que se encuentra
absorbido.
La justificación de esas actuaciones y del uso frecuente de ar-
mas, como la portación de las mismas, es en sí una respuesta a
la incredulidad y desaprobación al Sistema de Justicia como
instrumento idóneo para la solución de conflictos entre las par-
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Esa disfuncionalidad del sistema preventivo genera un ataque
directo al sistema democrático y al bienestar de los costarricen-
ses, quienes ven negado uno de sus derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política y en los principales ins-
trumentos internacionales, como es el acceso a la justicia de to-
da persona para hacer valer jurisdiccionalmente un derecho que
se considera violado.
tes involucradas. Ejemplo de la negación del acceso a la justi-
cia.
Los vertiginosos cambios propiciados por la apertura económi-
ca y el modelo neoliberal, y las nuevas tendencias globalizado-
ras, incrementan la pobreza y el surgimiento de grupos margi-
nales, quienes carecen de toda opción de acceso a una justicia
de calidad, para pasar a conformar el gran anillo de personas
explotadas al amparo de la necesidad del alimento cotidiano. El
descontento, el aumento de frustraciones, la desproporción en la
generación de bienes y servicios al alcance de todos, dispone
una respuesta categórica que se representa con claridad meri-
diana en la carga que soporta la sociedad en relación con el in-
cremento de los delitos contra la propiedad
Por otra parte, el crimen organizado, la pobreza y la narcoacti-
vidad, se han convertido en factores reales que han saturado los
recursos policiales y judiciales, al punto de que el acceso a la
justicia ya resulta un sufrimiento más para el usuario, quien se
ve perjudicado por el delito y también por la ausencia de res-
puesta de la Sistema Judicial. Así, el acceso a la justicia como
respuesta de una sociedad democrática a los grupos marginados
se ha convertido en un discurso en el papel, pero nos solo para
esos grupos, sino también para personas en otros estratos socia-
les, a quienes el acceso a la justicia, le implica una fuerte ero-
gación económica que hoy escapa a su posibilidades.
Las medidas de prevención, como medio clásico para la solu-
ción de conflictos o evitarlos y así, buscar un desahogo para
que el usuario logre accesar a la justicia, se encuentra paraliza-
do por el costo tan elevado que supone mantener un cuerpo es-
pecializado en prevención y la ausencia del correlativo compo-
nedor de conflictos que actúe en esa fase.
Como derecho humano que es debe garantizar al usuario, la
existencia de procesos ágiles y garantistas dirigidos a obtener
justicia pronta y cumplida, es decir: justicia de calidad y opor-
tuna
Esto último, requiere que el usuario tenga garantía de que va a
ser atendido, se dotará de recursos o los medios necesarios para
que su gestión ante las autoridades sea cómoda, tranquila, te-
niendo en consideración el trauma sufrido y la obligación de
dar a la víctima una respuesta acorde con el reclamo de los de-
rechos que le fueron lesionados.
Solo dentro del marco señalado se pude consignar realmente el
objetivo principal de un acceso a la justicia con equidad, el re-
sarcir al usuario por el derecho lesionado, reclamado dentro del
marco de la proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad de
un proceso garantista de las libertades individuales.
Es incuestionable que la imposibilidad del acceso a la justicia
por los grupos desprotegidos, encuentra sus raíces en los pro-
blemas económicos, sociales, culturales y en todas las trans-
formaciones que la globalización ha impuesto a los seres huma-
nos, al punto de deshumanizar las relaciones entre los indivi-
duos, hasta dar lugar al sentimiento beligerante de que "sálvese
quien pueda ", donde la solidaridad deja de ser el ejercicio coti-
diano en la relaciones sociales, para dar paso a la ley de la selva
y al individualismo desalmado y marcado por la ganancia eco-
nómica, con total desconsideración de los grupos marginados,
que se han generado por esta misma práctica del libre mercado.
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Ejemplo claro de lo dicho es: nuestro Código Procesal Penal de
1996, que contiene el instituto de la querella al que puede acce-
der la víctima, solo si cuenta con recursos económicos. Es por
ello, una autorización de acceso a la justicia para un grupo eco-
nómico determinado, destacando del otro lado un grupo de ciu-
dadanos o usuarios que por sus posibilidades económicas , no
pueden acceder a ese recurso.
Sin embargo, llama la atención como ciertas empresas y aboga-
dos, no acuden a los instrumentos por los que la legislación ga-
rantiza un acceso a la justicia formal y, buscan el amparo del
Ministerio Público para formalizar sus gestiones. El Código
Procesal Penal, permite la conversión de la acción pública en
privada y el ejercicio de la querella en delitos como los que
sancionan el quebranto a la propiedad intelectual. Claro está,
que los abogados de las empresas ofendidas por ese delito, no
quieren asumir el papel que les corresponde porque la denuncia
falsa o la querella en esos términos, si les acarrea responsabili-
dad penal, siendo más cómodo descargar todo riesgo en el Ór-
gano Acusador. El acceso a la justicia en una sociedad demo-
crática, debe contemplar, en el marco de la proporcionalidad,
razonabilidad y oportunidad de un proceso que garantiza las li-
bertades individuales, que el derecho al acceso a la misma, no
se produzca en detrimento de la clases más necesitadas o des-
protegidas, efecto que se maximiza si en la protección de los
derechos de la propiedad intelectual, se conviene por el legisla-
dor en otorgar más garantías que las que resultan adecuadas pa-
ra la protección y ejecución de los bienes jurídicos tutelados. O
cuando, por la estructura procesal diseñada por el legislador pa-
ra accesar a la justicia con equidad, resulta innecesario crear ti-
pos penales perseguibles como delitos de acción pública, si las
mismas figura en el ámbito de los delitos de acción privada, en-
cuentran procedimientos más eficientes que garantizan sobra-
damente la protección de la propiedad intelectual y una acceso
a la justicia formal ágil, pronta, oportuna y de calidad.
Esa garantía en exceso y en favor de grupos de poder o econó-
micamente solventes, si generan desequilibrios graves que inci-
den en el derecho de todos los individuos a acceder a la justicia
como derecho constitucional y desarrollado por el ordenamien-
to internacional, siendo toda gestión en se sentido lesiva al la
constitución y por lo tanto objetable allí.
Por lo indicado, los canales para el acceso a la justicia, a una
justicia de calidad, a una justicia pronta y cumplida, deben estar
respaldados con recursos suficientes para que quien reclame sus
derechos, tenga efectivamente una respuesta real del sistema
que le garantiza una solución justa, proporcional y razonable a
su gestión.
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Algunas reflexiones
en torno a la
discrepancia
Lic. Miguel Angel García Martínez
Fiscal de Casación
Se ha venido estimando por parte de algunos funcionarios
del Ministerio Público que no cabe la discrepancia (art.
302 del Código de Rito) por el Juez de la fase preparatoria
en lo que toca a la desestimación establecida en el artículo
282 del Código Procesal (que es la pedida por el Fiscal, en
fase preliminar, al estimar que no es posible proceder o
que no constituye delito lo expuesto).
Con la esperanza de fomentar la discusión al respecto y,
por no compartir esa opinión , considerando que el Minis-
terio Público debiera unificar criterios en un punto tan im-
portante, así como otros aspectos que se desprenden de és-
te instituto, me permito hacer las siguientes observaciones:
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El Ministerio Público y la víctima son los únicos en ser
llamados a ejercer la acción penal, firmes a los principios
"ne proceda judex ex officio y nulla jurisdictio sine actio-
ne".
Sea en forma conjunta o independiente.
El Código Procesal Penal, en el artículo 282, establece que
ante la solicitud de desestimación (por no haber delito que
perseguir o por no poderse proceder), "...si el juez del pro-
cedimiento preparatorio la acoge debe comunicarla a la
víctima de docimilio conocido que haya pedido ser infor-
mada del resultado del procedimiento, la que puede for-
mular recurso de apelación..." (Reflexiones, págs. 601 y
602).
El hecho de que el Juez admita en la hipótesis la desesti-
mación, se debe comunicar a la víctima, para que esta,
ejerza un mecanismo de control y vigilancia de la función
jurisdiccional, como corresponde en un sistema democrá-
tico.
Se pasa la solicitud de desestimación, al Juez de Garantí-
as, de la fase preparatoria, precisamente para que esta la
revise. Sostener, como se ha hecho, que el artículo 282,
párrafo 3, establece que: "...La resolución que admite la
desestimación...", sin mencionar a la que lo rechace o sin
que se señale que la misma pueda ser discrepada por el
Juez, equivale a decir que ante tal solicitud solo le queda
al Juez "admitir" la solicitud y dar por desestimado el
asunto (cerrado el caso). Nos hace preguntarnos entonces
para que pedirle al Juez que dicte la resolución en donde
se desestima el asunto? Porqué no el Código estableció
que el mismo Ministerio Público cerrara el caso, como su-
cede con el archivo fiscal? (la desestimación se diferencia
del archivo fiscal no solo por el órgano que la adopta, sino
también porque en la primera hay imputado individualiza-
do. Reflexiones, pág. 602).
Es evidente que el Código, en el artículo 282, establece
que la resolución que admite la desestimación debe ser
comunicada a la víctima para, si lo tiene a bien, apele de la
misma, puesto que le podría perjudicar (al menos proce-
salmente hablando, puesto que la resolución no crea cosa
juzgada). Y si bien no se refiere a la resolución que recha-
za la solicitud de desestimación, no por ello, podemos in-
terpretar que el Juez de la fase preparatoria no entre a va-
lorar la misma, y pueda rechazarla.
El Juez de la fase preparatoria debe entrar a conocer de la
solicitud de desestimación del Fiscal, valorarla incluso en
cuanto al fondo. Dentro del libro de "Reflexiones Sobre el
Nuevo Proceso Penal", don Daniel González, incluye la
desestimación de la denuncia dentro de los actos conclusi-
vos del procedimiento preparatorio, además dice: "La des-
estimación debe solicitarse principalmente cuando se es-
time que el hecho denunciado no constituye delito, o no se
puede proceder por algún obstaculo de procedibili-
dad...(nótese que es una solicitud conclusiva del procedi-
miento y que el autor establece que "principalmente",
mencionando las dos hipótesis del artículo 282, queriendo
indicar que puede solicitarse el dictado de esta resolución
por otros motivos (como por ejemplo el 299). No cabe ha-
cer diferencia donde la ley no la hace y el artículo 302
("de la disconformidad", no dejó dicho procedimiento solo
para la desestimación solicitada en las hipótesis del 299).
Continúa don Daniel: "...debe formularse directamente an-
te el tribunal del procedimiento preparatorio, y se trata del
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Todo esto como consecuencia lógica del derecho constitu-
cional de acceso a la justicia, "ocurriendo a las leyes todos
han de encontrar posibilidad de reparación". Si el Fiscal,
tal vez erróneamente, decide solicitar la desestimación de
la causa, y si la víctima no tiene posibilidades económicas
para constituirse en querellante, o piensa en ello como
muy riesgoso, probablemente la misma no podría obtener
el acceso a la justicia.
único caso en que el tribunal se encuentra autorizado para
resolver el destino de la causa, ya que los otros requeri-
mientos y solicitudes deben dirigirse al tribunal del proce-
dimiento intermedio..." Reflexiones pág. 601. "...Es previ-
sible desde ya que el tribunal del procedimiento interme-
dio llegue a tener funciones sobrecargadas en relación con
el que interviene en la etapa preparatoria, pues éste último
dicta muy pocas resoluciones, en las que, en su mayoría,
no se pronuncia sobre el fondo, salvo la desestimación de
la denuncia..." (Reflexiones, pág. 620).
"...El sistema adoptado en el nuevo código difiere de lo
que ocurría en el anterior,...las solicitudes de sobresei-
miento y desestimación eran vinculantes para el juez ins-
tructor, y a lo sumo lo único que podía hacer el juez era
formular la disconformidad ,...en los asuntos de instruc-
ción formal resultaba indispensable que el imputado o el
defensor manifestaran expresamente su inconformidad...
En el nuevo sistema todos los requerimientos deben pasar
por el examen de las partes y del tribunal, tanto los acusa-
torios como los discriminantes, independientemente de la
gravedad y competencia en juicio...El examen sobre la ac-
tividad requirente es tanto formal como sustancial...". (Re-
flexiones, pág. 620).
La desestimación no es una potestad del Ministerio Públi-
co, es una resolución de carácter jurisdiccional, que com-
pete al Juez. (Tan es así que el artículo 319 párrafo 2, es-
tablece que finalizada la audiencia preliminar el tribunal
"...Analizará la procedencia de la acusación o la querella,
con el fin de determinar si hay base para el juicio o, en su
caso, si corresponde total o parcialmente desestimar la
causa o sobreseer al imputado...".
Ahora bien, si el Juez de la fase preparatoria establece que
no esta de acuerdo con dictar la resolución de desestima-
ción, por considerar que es típico el asunto (verbigracia),
no puede el Juez ordenar al Fiscal que investigue, o que
acuse. Porque la facultad del Ministerio de acusar es ex-
clusiva de él, y el Juez no es superior del Fiscal. No obs-
tante el Juez, como Juez de garantías, también debe velar
porque las partes cumplan con sus deberes y es deber del
Ministerio Público, ante un delito de acción pública, ejer-
cer la acción (o incluso, en delitos de acción pública per-
seguibles a instancia privada, sin instancia, proceder a re-
cabar los elementos de prueba urgentes, etc.) y en el pro-
ceso penal, ante un delito, confluye el interés del Estado o
la sociedad por reprimir los delitos y el interés de la vícti-
ma (por ambos debe velar ante todo el Ministerio Públi-
co). Nos preguntamos entonces que camino le queda al
Juez que no concuerda , con dictar la resolución de deses-
timación que se le solicita (siempre fieles al principio de
que "ne procedat iudex ex officio y nulla jurisdictio sine
actione)? Porque el actor, en este caso, dice que no accio-
nará, que por tanto solicita que se cierre el caso. La salida
que instauró el Código en este caso es ni más ni menos
que la discrepancia. Concuerda con nuestro punto de vista
el hecho de que la discrepancia cabe, tan solo, cuando no
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El Código, en aras de evitar la no persecución o de evitar
la impunidad , o permitir a todos el acceso a la justicia
(puesto que la víctima, por razones económicas, etc., bien
puede querer no querellar, aun cuando existe probabilidad
de la existencia de un delito) en caso de un error del Fiscal
que consideró, prima facie, que no había delito, o no se
podía proceder (vgr. consideró que era un delito de acción
privada, o atípica la conducta; o bien falsamente el Fiscal
afirmó que es un miembro de los supremos poderes, con
imunidad y no se puede proceder) , estableció un sistema
de protección o de control, cual es que le debe pedir al
Fiscal que hace la solicitud que revise la misma, además,
como mecanismo de control, lo puede llegar a revisar el
superior jerárquico. El Juez deberá fallar conforme lo de-
cida el superior jerárquico del Fiscal si reitera su solicitud
(aquí el Código es claro en ese sentido), es decir procede
obligatoriamente conforme a lo peticionado (precisamente
porque el actor dice que no ejercerá la acción o investigará
y no puede obligarle)- Sin perjuicio, al igual que en el ar-
tículo 282, de la impugnación de la decisión por la vícti-
ma. Pero nótese que aquí el Código si es claro y expreso
en indicar que el Juez no puede ir contra lo resuelto por el
Ministerio Público, por la ratio expuesta supra.
hay querella (porque entonces hay acción, y pretensión
sobre la que el Juez debe resolver). Si hay querella , el fis-
cal debe indagar (y si el Juez no esta de acuerdo con la so-
licitud de desestimación) el Juez debe hacer la audiencia
preliminar e incluso remitir el asunto a juicio, prescin-
diéndose del Ministerio Público, que decidió no accionar y
solicitó cerrar el caso (puesto que en esta hipótesis no se
puede plantear la discrepancia), (nótese que no se otorgó
al querellante la posibilidad de apelar lo resuelto obligato-
riamente por el Juez en caso de que el Fiscal superior re-
iterara la solicitud de desestimación; el querellante puede
desear que el Ministerio Público "coadyude" o colabore,
con su tesis, pero no tiene recurso para obligarle.
Se pide entonces (si no hay querella), por auto fundado,
por parte del Juez, al representante del Ministerio Público
que modifique su petición, si el Fiscal ratifica su solictud
(dado que el Fiscal es también garante de los derechos
fundamentales y tiene un deber de objetividad) y el tribu-
nal mantiene su posición, se enviarán las actuaciones al
Fiscal General o al fiscal superior..., para que peticione
nuevamente o ratifique lo planteado por el infe-
rior...Cuando el Ministerio Público reitere su solicitud, el
juez deberá resolver conforme a lo peticionado, sin perjui-
cio de la impugnación de la decisión por la víctima...(art.
302).
¿Para qué es que se permite a la víctima apelar, en caso de
que el Juez dicte la desestimación (en el caso del artículo
282), o bien en caso de que el Fiscal superior estimara que
es procedente la misma en caso de que se hubiera dado la
discrepancia (302)? Que puede resolver el superior?
Resulta evidente, reiteramos, que el Juez Superior no po-
drá ordenar al Fiscal que investigue, o que debe acusar;
pues eso sería convertirse en juez y parte, lesionando el
monopolio del Ministerio Público en cuanto al ejercicio de
la acción penal y su independencia. Esto es para permitirle
a la víctima que se constituya en querellante, sin necesidad
de interponer la denuncia, ante otro Fiscal y aprovechando
que la resolución no crea cosa juzgada, al respecto, don
Daniel González expone:
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La pregunta tiene importancia, dado que el Fiscal no pue-
de conservar ahí el expediente, por siempre (el gavetero de
casos similares llegaría a ser inmenso); porque el Fiscal,
reiteramos hasta la saciedad, no es inferior del Juez, ni si-
quiera del Juez de apelaciones y ya el Ministerio Público,
decidió; lo propio, me parece, es que el Fiscal revise los
argumentos del Juez de apelaciones, si mantiene su posi-
ción (que ya fue revisada incluso por el superior), enton-
ces debe remitir el asunto al Juez Penal, dado que fue el
superior de él el que dijo que debían continuar los proce-
dimientos, pero los procedimientos, esto si me parece cla-
ro, no pueden continuar si no hay acción, querellante. Si
se presenta la querella, entonces si no se ha indagado el
Ministerio Público efectúa la misma y remite al Juez Penal
para que realice la audiencia preliminar, sin participación
del Ministerio Público.
"...El código no resuelve la posible disconformidad que
pueda tener también el órgano jurisdiccional que se pro-
nunciará en segunda instancia. Entendemos que el supe-
rior jurisdiccional que esté en desacuerdo con la resolu-
ción de sobreseimiento o desestimación podrá revocarlo y
ordenar que continúe el procedimiento, pero en ningún ca-
so podrá disponer la apertura del juicio sin la acusación o
la querella. Creemos que la revocatoria no tiene mucho
sentido tratándose de la solicitud de sobreseimiento, pues
recordemos que antes de que se pronunciara el juez sobere
esa petición debió ponérsele en conocimiento a la víctima
para que, si lo estimaba pertinente, formulara la querella
(artículo 300 ibídem). En consecuencia, es probable que a
esa altura prcoesal la víctima no pretenda querellar, en cu-
yo caso la revocatoria del sobreseimiento no tendría senti-
do si el Ministerio Público de nuevo reiterara su petición.
La situación es un poco distinta tratándose de la desesti-
mación, pues sobre ella la víctima no tiene concomiento
previo sino hasta que el tribunal la acoge, en cuyo caso la
posible revocatoria del superior del juez puede tener como
efecto darle oportundiad a la víctima de presentar la que-
rella, al disponerse la continuación de los procedimien-
tos...". (Reflexiones, Pág. 605).
Qué debe hacer el Fiscal cuando llega la resolución del
Juez de Juicio, estimando que deben continuar los proce-
dimientos?
En estas hipótesis le corresponde al querellante hacer la
investigación preliminar que sustentará su acción; si re-
quiere efectar: anticipos de prueba, allanamientos, o cual-
quier acto que requiera la presencia del Juez de garantías,
debe solicitar los mismos, por su cuenta a la instancia res-
pectiva. Se limita la acción del Ministerio Público a la rea-
lización de la indagatoria, diciéndole al indiciado de que
se le acusa, quien le acusa y porqué; garantizando su dere-
cho de defensa.
Así las cosas considero que: afirmar que no cabe la dis-
crepancia en lo que toca a la desestimación del artículo
282 podría contribuir a favorecer la impunidad, puesto que
el Juez no tendría otra posibilidad más que admitir la soli-
citud y dictar la resolución (en muchos casos la víctima no
apelaría o se constituiría en querellante), además es sana la
revisión de la solicitud por el mismo Fiscal que la pidió y
hasta por el superior; puesto que esta posición podría im-
plicar una denegación de justicia. Refuerza nuestra tesis la
doctrina apuntada y en especial la que hace ver que el Juez
de la etapa preparatoria debe revisar la forma y la sustan-
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También se ha dicho que el artículo 302, establece que ca-
be la discrepancia : "...Cuando el tribunal considere pro-
cedente la apertura a juicio y el Ministerio Público haya
solicitado la desestimación o el sobreseimiento, sin que la
víctima haya querellado,...". Es decir, en la fase interme-
dia, cuando ya ha habido investigación, en fase conclusi-
va, refiriéndose a la desestimación del artículo 299 (pero
se olvidan que la solicitud de desestimación del 282 que
realiza el Fiscal es también una resolución conclusiva de
la fase preparatoria, es por ello que don Daniel González,
en el libro de marras, la señala como tal, sea pone fin a la
etapa preparatoria). Y parten (también) de aquí para decir
que el artículo 282, la desestimación ahí establecida, es en
fase preparatoria y inicial, no tiene discrepancia. Pero, si
observamos el artículo 299 se refiere a la desestimación
(no por que se considere que no hay delito, o que no se
puede proceder), sino porque no hay pruebas suficientes
(de tal forma que la aplicación de la desestimación del 282
la puede aplicar incluso el Juez en luego de la audiencia
preliminar, art. 319 p. 2) y además esta interpretación roza
con todo lo expuesto.
cia de la petición. También reafirma nuestra posición el
hecho de que en el artículo 302, más bien, se establece ex-
presamente que el Juez deberá resolver de conformidad
con lo peticionado por el Fiscal, puesto que el único actor
pide cerrar el caso. (a diferencia de lo que se ha venido es-
timado, por "interpretación" en cuanto al 282).
Lo cierto del caso es que, como ya habíamos dicho, no ca-
be hacer diferencia donde la ley no la hace, la desestima-
ción del 282 y la del 299, o la del 319 párrafo 2, son des-
estimaciones y tienen el mismo efecto jurídico (el caso se
cierra, aunque no crea cosa juzgada, se diferencia del ar-
chivo fiscal en que en la desestimación hay imputado
identificado). También nos parece dar la razón el principio
de la taxatividad objetiva y subjetiva de los recursos, es
así que el 282 establece que la resolución de desestima-
ción puede ser apelada por la víctima, el actor civil y el
Ministerio Público. Pero si es el mismo Ministerio Público
el que la solicitó (al igual que la del 299) resultaría ilógico
lo expuesto (salvo por el artículo 18 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, que establece la posibilidad de que
el superior apele, pero véase que para la fecha en que se
escribió el libro de Reflexiones... y se elaboró el Código
Procesal la Ley de marras no se había sancionado). Más
bien la posibilidad de apelación de la desestimación (cual-
quiera) , según también me parece se extrae del libro de
Reflexiones y del propio Código, establecida en el art.
282, se da sobre todo cuando el Juez, por ejemplo en au-
diencia preliminar, ordena la desestimación (art. 319 p.2)
En todo caso, a pesar de la posición de que no cabe la dis-
crepancia en los casos del 282, los jueces siguen haciéndo-
las, el Fiscal Superior revisando las mismas y corrigiendo
los entuertos, utilizando la posibilidad de enmienda.
Otro problema, que tiene íntima relación con lo ya expues-
to, y con el principio "ne proceda judex ex officio y nulla
jurisdictio sine actione", es el de que algunos jueces han
venido rechazando solicitudes de aplicación de criterios de
oportunidad, o bien proceden en estas hipótesis a plantear
una disconformidad, de conformidad con el artículo 302.
Resulta evidente que la discrepancia (reservada para la de-
sestimación y para la solicitud de sobreseimiento) no cabe
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"Cuando se formulan solicitudes o requerimientos distin-
tos a la acusación ordinaria, como el sobreseimiento, el
archivo o desestimación, la suspención del proceso a
prueba, el proceso abreviado, un criterio de oportuni-
dad...En estos casos el tribunal resuelve con plena compe-
tencia acogiendo o rechazando las solicitudes de proceso
abreviado, conciliación, aplicación de un criterio de opor-
tunidad...Si rechaza alguna de dichas solicitudes, debe
disponer el regreso de las actuaciones al fiscal para que és-
te valore el caso...Desde luego, tratándose de la aplica-
ción de un criterio de oportunidad, la labor del tribunal
debe limitarse a la constatación de la existencia de los
requisitos legales, pero no al examen de la oportunidad
de la medida, ya que esto último le compete al Ministerio
Público...". (Reflexiones...Pág. 622).
en cuanto a la aplicación del criterio de oportunidad. La
desestimación, según la ley, se puede pedir: cuando no
hay delito que perseguir, no se pueda proceder, o no existe
suficiente prueba (ninguna de las hipótesis se da cuando se
aplica un criterio de oportunidad; pues puede suceder, por
ejemplo, que el hecho sea típico, antijurídico y culpable;
por ser exigua la culpabilidad, en criterio del actor, o exis-
tir pena natural, decide no accionar); o bien igual sucede
en los supuestos del sobreseimiento (no es que no haya de-
lito que perseguir, etc.). Cuando se aplica un criterio de
oportunidad y se "solicita" el mismo, lo que se da es una
extinción de la acción penal. La acción penal corresponde
con exclusividad al Ministerio Público, que dice, no acu-
so, no procedo y se extingue la acción precisamente por
eso.
Las razones de oportunidad, o de fondo de la medida, no
son competencia del Juez Penal, al respecto, don Daniel
González expone:
Reiteró lo expuesto el Magistrado González, en un colo-
quio sostenido en fecha posterior en invitación que le hi-
ciera el Ministerio Público y sus aseveraciones se encuen-
tran escritas en el libro de Cuadernos de Estudio N. 1, que
recientemente publicó la Unidad de Capacitación del Mi-
nisterio Público.
Es claro el artículo 22 del Código Procesal, el Ministerio
Público tiene el deber de ejercer la acción penal pública en
todos los casos, pero, por propia decisión (con la autoriza-
ción del superior jerárquico), puede prescindir en forma
total o parcial de la prosecución, en las hipótesis ahí pre-
vistas. (Por política Criminal ej para poder atrapar a los
que en la organización criminal son de mayor importancia,
o porque el Ministerio Público no puede perseguir todos
los delitos, por una cuestión de economía o administración
de recursos, al considerar de escasa relevancia el asunto).
Es una facultad discrecional del Ministerio Público (Ver
Código Procesal Comentado de Javier Llobet y demás
doctrina al respecto).
Por tanto, el Juez Penal, no puede discrepar de la solicitud,
sino tan solo puede rechazarla y para rechazarla no puede
hacerlo "discrepando" de la oportunidad o el fondo del
asunto; simplemente debe atender a la existencia o cum-
plimiento de los requisitos formales, cuales son que exista
la: "...previa autorización del superior jerárquico...".
Sucede lo mismo, en el fondo, que con la discrepancia, el
Juez puede no estar de acuerdo con el actor (acusador), no
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obstante, el juez no puede sustituirlo (como sucedía en la
inquisición); ni ordenarle que debe acusar. Para la resolu-
ción del conflicto, si subyace y es interés de la víctima,
ella puede querellar, puesto que la solicitud debe notificár-
sele a la víctima. (Salvo cuando la aplicación del criterio
de oportunidad solo suspende la acción, como en el inciso
b, del artículo 22). Si no hay querella, no hay acción y se
debe declarar "extinta la acción penal" y , por tanto, se
debe dictar el sobreseimiento por el Juez.
La audiencia preliminar
en la nueva legislación
procesal penal
·
Dr. Alfredo Chirino Sánchez
Director Escuela Judicial
Antes de iniciar mi breve exposición sobre una prognosis
posible sobre la trascendencia actual y futura de la Au-
diencia Preliminar en el Proceso Penal costarricense, quie-
ro presentar públicamente las disculpas del Prof. Dr. Win-
fried Hassemer, Juez del Tribunal Constitucional Federal
Alemán, por no poder estar presente en este Seminario. El
Prof. Hassemer se encuentra aquejado de problemas de sa-
lud que le impidieron, en esta ocasión, asumir el cansancio
e inconvenientes de un largo viaje trasatlántico, y por re-
comendación médica ha decidido declinar su participa-
ción, pero asegurándonos de que estará con nosotros en el
cercano futuro en otras actividades organizadas en el país,
con el fin de compartir sus conocimientos y experiencias,
como ya lo ha hecho en dos ocasiones anteriores, donde su
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La exposición del día de hoy pretende seguir el presente
orden. En primer lugar, trataré de ubicar una discusión
puntual como lo es el de los problemas de la audiencia
preliminar, pero planteando, en primer lugar, el momento
ideológico específico en el que se encuentra la propuesta
hecha por el legislador de 1996. En segundo lugar, inten-
taré desentrañar algunos de los problemas discursivos a
los que han sido sometidos los sujetos procesales en el
nuevo enjuiciamiento penal que pusiera en vigencia Costa
Rica. Seguidamente intentaré explicar, muy someramente,
dos problemas de raigambre simbólica en el contexto del
funcionamiento actual del sistema de justicia penal, como
lo son el alejamiento del horizonte antropológico de pro-
yección del proceso, y el problema nuevo de los discursos
eficientistas de la administración de la justicia. Logrado
este encuadramiento estructural del discurso, trataré de de-
limitar algunos problemas que desde mi perspectiva cons-
tituyen los más graves del funcionamiento actual de la au-
diencia preliminar como herramienta de saneamiento de
las fases preparatorias e intermedias del proceso penal, y
al final haré un redondeo conclusivo para abrir el camino a
un debate productivo con Ustedes. Les ruego algo de pa-
ciencia si mi propuesta resulta algo repetitiva, el único ob-
jetivo es hacer contrapuntos sobre un tema que parece ser
el mismo, desde dondequiera que lo veamos.
presencia engalanó y dio realce académico y humano a
eventos similares que presentaron parte de esta profunda y
trascendente reforma de la justicia penal que iniciara Cos-
ta Rica en la década de los años noventa, que cierra el Mi-
lenio reflexionando acerca de un futuro más humano, me-
nos violento y con un replanteamiento amplio y decidido
de la crisis del sistema penal.
Me toca, en mi calidad de comentarista, asumir la activi-
dad de fondo del día de hoy, consciente del compromiso
que esto significa, quiero rogarles su comprensión acerca
del hecho de que mis comentarios y mis apreciaciones son
hechas en mi condición personal y como académico, y que
tienen como fin alimentar la discusión, análisis y plantea-
miento de los problemas que aquejan a la que bien puede
constituirse, en el corto plazo, en una de las más difíciles
etapas del proceso penal, por los problemas de interpreta-
ción que la aquejan, que la pueden convertir en un verda-
dero núcleo patológico del proceso penal costarricense.
Estas ideas quiero compartirlas con Ustedes no como Di-
rector de la Escuela Judicial, o como funcionario judicial,
sino como alguien, que al igual que Ustedes, observa con
atención los cambios que se suceden en la administración
de la justicia penal de nuestro país.
Proceso Penal, Reforma e "Ideología Acusatoria"
Los procesos de reforma de la legislación penal en Costa Rica
se han iniciado como lo indicara el Prof. Gunther Jakobs para el
caso de la República Federal de Alemania, precisamente por el
primer paso necesario: por el proceso penal, que sigue siendo
derecho constitucional aplicado, el cual realiza los contenidos,
los fines y las propuestas político-criminales del derecho penal
sustantivo. Esto no es una propuesta para afirmar un fin secun-
dario del proceso penal, o para relativizar su importancia en la
cotidianeidad del funcionamiento del sistema de justicia penal
costarricense, sino, precisamente, un intento más por subrayar
su vocación realizadora y amplificadora de los principios de
rango constitucional que inspiran el Estado de Derecho que se
encuentra consignado como aspiración y como proyecto social
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Cuando el operador jurídico se enfrenta por primera vez con el
Código Procesal Penal de 1996 se encuentra con una legislación
que ofrece muchas puertas de salida, muchos elementos que
tienden a distender el antiguo enfrentamiento entre la así llama-
da "realidad", en el sentido de "realidad" de la "nueva defensa
social" de Marc Ancel, y los objetivos de un principio de lega-
lidad que llevaba a un sinsentido jurídico con la obligación abi-
garrante y exagerada de una persecución constante, total y defi-
nitiva de todas las conductas lesivas de bienes jurídicos penal-
mente tutelados. El Código de 1996 se orienta en un panorama
de mayor incidencia del principio de oportunidad, lo que abre la
puerta a criterios que riñen con un principio de legalidad a ul-
tranza, por cuanto permiten que ciertos hechos no resulten per-
seguidos y ciertos delitos queden fuera totalmente de la aten-
ción del debate. Esto implica, sin duda, un cambio sustancial en
la atención de las herramientas procesales y de la utilización de
los recursos siempre escasos disponibles para la persecución
penal.
en el artículo 1 de la Constitución Política, de la que celebra-
mos cincuenta años de haber sido promulgada.
El proceso penal costarricense se enmarca dentro de un contex-
to de reforma procesal en el marco latinoamericano, donde sin
duda ocupa un lugar importante y donde podemos observar, día
con día, que concita un mayor interés de los especialistas, quie-
nes ponen su atención en los sucesos acaecidos en Costa Rica
en este año y medio de vigencia del Código Procesal Penal de
1996. Y este interés resulta justificado si nos ponemos a pensar
que la trascendencia de los cambios hacia un sistema marcada-
mente acusatorio se están produciendo en un país que ya tenía
la experiencia de un proceso penal mixto moderno, y de los
avatares, sufrimientos y angustias de una reforma que no fue
fácil ni lo sigue siendo, sobre todo ahora cuando nos enrumba-
mos por una ruta que tiende a producir un mayor acercamiento
con ciertos intereses que solían ser desdeñados en anteriores
épocas históricas, como es el caso de los intereses de la víctima.
Hoy día nos enfrentamos en Costa Rica con dos problemas que
podríamos denominar de raigambre ideológica. En primer lu-
gar, estamos asumiendo un proceso penal moderno con pers-
pectivas y vocaciones heredadas con una legislación procesal
que no respondía a muchos de los horizontes de proyección de
un proceso penal basado en el principio acusatorio, como es
claramente el caso del Código de Procedimientos Penales de
1973. Por otra parte, estamos tratando de reconducir el funcio-
namiento del proceso penal por una ruta peligrosamente efi-
cientista. Tratemos de interpretar cada uno de estos problemas.
La confluencia de diversos horizontes de proyección:
Pues bien, esta bifurcación entre los objetivos de la estricta le-
galidad y la oportunidad ha llevado, a mi modo de entender las
cosas, a una verdadera confusión de fines exclusivamente polí-
tico-criminales, con los fines auto-legitimantes de los discursos
esgrimidos por los órganos de la persecución penal. En este año
y medio de vigencia de este nuevo proceso, hemos observado
con gran atención como esta confusión ha generado no pocos
embrollos y muchos problemas de interpretación, que en modo
alguno, resultan salvables en ninguno de los modelos previstos
para adecentar y producir las condiciones para el cambio proce-
sal que hoy vivimos.
De esta manera el modelo acusatorio, que fortalece la posición
del Ministerio Público, se encuentra a un Ministerio Público
debilitado y con problemas materiales que le impiden asumir
labores que parecen ingentes frente a las anteriores perspectivas
de sistema mixto donde su rol, un tanto mezclado con un juez
de instrucción poderoso y director, lo hacían asumir un papel
secundario, casi observador y a la expectativa de los acontece-
res procesales. En el nuevo modelo, el Ministerio Público se
encuentra con un papel procesal protagónico, con amplias posi-
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El fiscal se encuentra entonces asumiendo una función nueva,
aderezada de una orientación político-criminal enrumbada en
un proyecto tanto garantista como reduccionista del papel del
debate y del proceso penal, pero también consciente de los pro-
blemas de recursos humanos y materiales que fueran puestos de
manifiesto por los trabajos de la criminología crítica en sus in-
vestigaciones trascendentales de esta corriente durante toda la
década de los ochenta, que fuera dedicada a la indagación de
los mecanismos internos y externos del control social ejercido
por el sistema penal. Esta herencia de pensamiento y crítica no
parece haber llegado al Ministerio Público, que asume un acu-
satorio semi-puro, en los albores del final de milenio, con una
filosofía persecutoria orientada en el pensamiento penal positi-
vista. Sin duda el cambio de paradigma tiene que formar parte
de la asunción de una política persecutoria que el Ministerio
Público costarricense se encuentra buscando en este momento,
y de la que de seguro nos darán cuenta sus representantes en es-
te evento.
bilidades de actuación, y con herramientas de las que puede
disponer directamente, y se produce un fenómeno totalmente
concebible: el fiscal se encuentra sorprendido, con un discurso
legitimador típico de un proceso de investigación inquisitivo,
con una realidad procesal que exige de él la asunción de un dis-
curso diverso, que al día de hoy no parece haber aceptado del
todo. Se trata de un discurso operativo, funcional e ideológica-
mente diverso. A él le corresponde la investigación y al juez le
corresponde la misión de tomar o de autorizar decisiones en el
contexto del proceso. Esta propuesta, aparentemente sencilla
del modelo acusatorio, se empieza a extender por todos los rin-
cones del continente, y somete a todos los países que tenían un
sistema mixto moderno, real o aparente, con la sorprendente si-
tuación de que los fiscales no comprenden su nuevo papel, tam-
poco pudieron aquilitar las enormes consecuencias de las nue-
vas funciones. Recientemente me tocó escuchar en Venezuela,
país que pondrá en vigencia su nueva legislación procesal pe-
nal, orientada en el modelo acusatorio, en julio de 1999, que
también los fiscales se encuentran a la expectativa, como los
invitados de piedra de una reforma que los pondrá en un papel
protagónico que apenas comprenden. Este fenómeno es total-
mente comprensible, repito, pero no es un problema menor en
la reforma procesal que hemos asumido, y resume, en gran me-
dida, mucha de las consecuencias que hoy tendremos que eva-
luar en nuestro seminario.
El Problema del Modelo Eficientista:
El cambio hacia un proceso acusatorio no está alejado por sí
mismo de otros problemas que llamaremos por conveniencia
discursiva "ideológicos", en el sentido de ocultamiento de la
"realidad". Se trata de que también es posible que el camino
hacia una nueva reforma penal tenga que orientarse a cumplir
con fines de carácter cuantitativo, en el sentido de asuntos tra-
mitados y por tramitarse, de escogimiento entre lo posible y lo
imposible de investigar y con la ruleta rusa constitucional pro-
puesta en una nueva balanza de medida entre las garantías indi-
viduales y los derechos colectivos, que de pronto, y sin ningún
aviso adquieren el cuasi-papel de derechos constitucionales,
que vencen en esa balanza a los derechos y garantías del indivi-
duo, para alcanzar la defensa a ultranza de objetivos colectivos
como la seguridad y el orden. Observemos que nadie nos ha de-
finido lo que estos objetivos colectivos significan, tampoco na-
die ha evaluado qué contribución real ha hecho el proceso penal
y el derecho penal en general por alcanzar una verdadera tutela
de bienes jurídicos, y, por supuesto, nadie quiere poner en el ta-
pete de la discusión la lamentable circunstancia de que muchos
de los fines del derecho penal son puramente simbólicos. Es de-
cir, que se trata de casi un trabajo de tranquilizar consciencias
haciendo entender que los movimientos, hasta cierto punto in-
voluntarios del derecho penal, responden a objetivos concretos
de realización de una determinada política de reacción, cuando
en realidad no alcanzan a realizar ningún efecto de protección
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concreto, sino una apariencia que contribuye al adecuado en-
marque de la propuesta populística de seguridad que se ofrece
en la actualidad.
La diferenciación entre un proceso penal propio de un Estado
de Derecho y aquel dedicado al ,,combate de la criminalidad",
obliga a traer al discurso palabras clave como la ,,eficiencia del
proceso penal"y la ,,funcionalidad de la administración de justi-
cia penal", junto con ciertos topoi extraidos de la moderna dis-
cusión sobre los derechos fundamentales como lo son el ,,dere-
cho fundamental a la seguridad"y la balanza de derechos con un
principio de proporcionalidad vacío.
Estos conceptos producen ciertas confusiones e irritaciones
conceptuales, ya que el solo uso del concepto ,,combate de la
criminalidad" implica un cierta estrategia política que se suele
utilizar frente a ciertos tipos de ,,criminalidad", como lo es hoy,
sin duda, el fenómeno de la ,,criminalidad organizada", la cual
en nuestra versión tropicalizada del tráfico de estupefacientes y
de vehículos a través de las fronteras de los países, nos enfrenta
al espectáculo desolador de enfrentar un fenómeno que no he-
mos conocido científicamente pero que nos enfrenta a circuns-
tancias de ,,combate" que sí conocemos claramente, como lo es
el evidente deficit de garantías al que conduce un proceso penal
que apuesta fuerte a la eficiencia en el discurso de guerra a la
criminalidad.
Vivimos en una época donde los elementos fundamentales de la
persecución se pretenden plantear sobre la base de misteriosas
guerras contra ciertos tipos de criminalidad, las cuales deben
tener la virtud de convencernos de la necesidad de ceder en la
lucha por las garantías con el fin de alcanzar seguridad y orden,
perdiendo en el proceso las últimas bases de legitimidad que
sostienen el funcionamiento formal del proceso penal, tal y co-
mo lo conocemos.
La eficiencia en la persecución penal es una herramienta de
ocultamiento, porque nadie niega la verdad de que un proceso
penal debe ser funcional y eficiente, pero de ahí extraer que este
valor tiene tal entidad que puede justificar la reducción de la
aceptancia de valores fundamentales del estado de derecho, con
el fin de producir el fortalecimiento de la conciencia de la dife-
rencia entre el bien y el mal y generar la barra de medida entre
lo justo y lo injusto, es una pretensión que va más allá de la ra-
cionalidad del Estado de Derecho.
La paradoja existente en este planteamiento consiste en que la
diferenciación entre ,,funcionalidad de la administración de la
justicia" y la ,,eficiencia" resulta anulada, porque propone un
rompimiento con el estado de derecho, ya que el estatus de
combate en el que ordena colocar al sistema penal, solamente
rima con la política de seguridad que es típica de las corrientes
espirituales que corren por doquier en América latina, donde la
tendencia hacia la prevención y a la seguridad resultan inevita-
bles, como lo hemos podido detectar en Costa Rica en los últi-
mos años. Así visto, el proceso penal tiene poco que ver con el
antiguo postulado de que constituía ,,derecho constitucional
aplicado", sino que se convierte en otra cosa en esta época de la
política de seguridad. Se trata hoy en día de un conjunto de re-
glas que se aleja cada vez más vertiginosamente de las garantías
y principios del Estado de Derecho.
El nuevo estilo de la interpretación del Sistema Penal se mani-
fiesta más bien por la gran cantidad de lesiones a derechos y ga-
rantías individuales que permite y sus efectos observados sobre
la libertad general del ciudadano, pero también por la medida y
extensión de sus fines exclusivamente simbólicos. Todo esto es
puramente demostración de política populística, en la que se ha
convertido el paradigma político por excelencia.
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La Audiencia Preliminar tiene un fin de limpieza, de reflexión
sobre la necesidad de un debate, que potencia principios proce-
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Resulta indudable que mis observaciones se basan en algo tan
borroso y difícil de aprehender como lo es la práctica de nues-
tros tribunales y juzgados, una práctica llena de facetas y ele-
mentos valiosos para el comentario y la discusión. También re-
sulta evidente que la "Audiencia Preliminar" tal y como está
propuesta en el Código ha tenido un proceso de devaluación,
como lo hemos dicho, ya que no es en realidad un filtro y de
control de garantías del imputado, sino un momento para ob-
servar el ímpetu eficientista de las fases preliminares e interme-
dias del proceso, tal y como han sido vistas por los jueces. En
mi condición de Director de la Escuela Judicial, me ha tocado
escuchar quejas de los jueces de debate, que se encuentran con
expedientes listos para juicio, donde no se ha hecho ningún fil-
tro, y donde la llegada para el debate funciona como una mani-
festación elocuente del fracaso de una conciliación, o del arre-
glo hacia una salida alterna al debate. Tal expediente se prepara
con la prueba que las partes han solicitado, sin observar su per-
tinencia o incluso su idoneidad para el proceso, y la fase de de-
bate se contamina con una preparación del juicio que carece,
así, entonces, de la práctica de una herramienta procesal para
evitar precisamente esto.
sales que antes solamente tenían incidencia en la fase oral de
juicio, pero su objetivo y su fin se deprecia cuando se convierte
únicamente en una ocasión para observar si el acusado y la víc-
tima llegan a un arreglo, que se propicia y se impulsa. Si tal
acuerdo no se produce, o no se genera una suspensión del pro-
ceso para someterlo a condiciones de prueba o a la aceptación
de alguna otra salida, la conclusión, suele ser, casi siempre, una
elevación a juicio, como si fuera una pena por la falta de buen
sentido de los sujetos procesales, olvidando totalmente la fun-
ción de saneamiento que le había concedido el legislador.
La audiencia preliminar como un fenómeno actual
El tema de la audiencia preliminar permite ser observado como
un fenómeno puramente procesal, puramente ideológico y tam-
bién como un problema puramente político-criminal. A esta tri-
ple perspectiva resulta posible contraponerle, adicionalmente,
los problemas discursivos de los diversos sujetos procesales y
de los objetivos no dichos de la persecución penal. Está claro,
que las implicaciones de este tema solamente pueden ser plan-
teadas para discusión si se examinan todos estos aspectos. Por
supuesto, que estoy claro que Ustedes pueden estar pensando
que esta división de las perspectivas constituye un precavido in-
tento de analizar las circunstancias multiformes de la problemá-
tica del proceso penal moderno, no obstante, debo decirles que
la escogencia de estos elementos tiene un altísimo valor prácti-
co. Porque intenta plantear la situación discursiva, que es me-
ramente ideológica, con los mecanismos políticos, también
ideológicos, que llaman a la constitución de un derecho penal
más represivo, y a la situación real del derecho penal de que és-
te tiene únicamente fines simbólicos en la estructura actual de
la política de prevención.
Debo indicar que lo que digo se apunta en dirección a resaltar
un dato que arroja conclusiones preliminares, de que las fases
previas al debate se han convertido en una preparación a las sa-
lidas alternas, pero no en una preparación para el juicio. Tal
afirmación puede sustentarse con las quejas cada vez más fre-
cuentes de los litigantes en sede penal, que indican que los jue-
ces no los escuchan, que la oralidad de la Audiencia Preliminar
se reduce a "filtrar los argumentos jurídicos" de los defensores,
indicándoles con gran cuidado que todo eso lo pueden alegar en
el debate. El debate ha sido concebido en Costa Rica, como el
lugar por antonomasia donde se controvierten argumentos jurí-
dicos que resulta incómodo resolver antes, bajo la tranquiliza-
dora justificación de que el debate, ojalá ante un tribunal de jui-
cio, fija y da esplendor de controversias dogmáticas o probato-
rias, cuando en realidad, dichas "controversias" bien pueden ser
zanjadas antes, como bien lo intenta hacer ver el legislador con
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El juez, concluida la audiencia preliminar, bien pude tomar la
decisión de sobreseer, de aplicar un criterio de oportunidad o de
darle salida a la causa por algún mecanismo alterno. El tribunal,
entonces, bien puede encontrar una solución al caso, aun cuan-
do los esfuerzos verificados hasta el momento no consigan es-
clarecer la verdad, como correctamente lo aprecia el Prof. Julio
Maier. La Audiencia preliminar no es un mero trámite para ob-
servar si las partes concilian, sino que es una fase importantísi-
ma que debe liberar al Debate de los momentos engorrosos de
preparación a los que estábamos tan abocados con un cierto cri-
terio de nulidad absoluta que imperaba en nuestra mentalidad.
La Audiencia Preliminar debe filtrar lo que no debe llegar a de-
bate, y el juez se encuentra en un momento difícil, ya que una
investigación pobre o escasos argumentos de las partes, suelen
ubicarlo en una posición difícil al tener que decidir sobre los
caminos a seguir frente a un debate que está vedado a acusacio-
nes no fundadas o que evidentemente deben sobreseerse. El pa-
norama no suele ser tan claro en la Audiencia Preliminar, de tal
manera que la crítica no se debe a que el juez no tenga estos
problemas, sino que el fundamento de la crítica se ubica en que
la audiencia está siendo vista como un mero incoveniente, que
es necesario fijarla por disposición de ley, pero donde no hay
verdadero deseo de valorar con amplitud por los menos los ar-
gumentos y las actuaciones llevadas hasta el momento.
su propuesta sobre la audiencia preliminar terminando la fase
intermedia.
La Audiencia preliminar bien puede ser el lugar para dichas
discusiones, ya que constituye un momento procesal con orali-
dad, a la que concurren las partes y el tribunal, con el fin de ex-
poner sus puntos de vista, sobre las solicitudes formuladas por
el Ministerio Público, el querellante, además donde se pueden
hacer que se reciban elementos probatorios con el fin de adop-
tar alguna resolución conclusiva de la etapa intermedia, como
lo interpreta el Dr. Daniel González con vista en la doctrina ita-
liana que comenta, como ninguna, la importancia de la audien-
cia preliminar en el proceso penal moderno, entre estos autores
cita don Daniel a Bertoni, Pisapia y Conso, pero también a Mo-
dona.
En la audiencia preliminar bien pueden discutirse con amplitud
problemas que forman parte de la acusación del Ministerio Pú-
blico, entendida como propuesta fiscal, pero también para dis-
cutir la visión de la víctima sobre el conflicto. Se trata también
de un primer análisis de fondo que permite tomar decisiones de
tal carácter en esta etapa del proceso, conforme al mérito de la
causa, mérito que con frecuencia no alcanza ni para un debate
mínimo, no solo por las frecuentes falencias de la acusación, si-
no porque ya en la audiencia preliminar se sabe que la causa
terminará con la conclusión de que no había injusto que repro-
char.
La audiencia preliminar no es ningún centro de "experimenta-
ción" o la ocasión para invitar a salidas alternas, tal y como si
fuera una herramienta de "prueba y error" en el proceso penal,
donde debe alcanzarse el "acuerdo" a cualquier precio. Si la au-
diencia tiene estas posibles características implica un momento
donde hay reducción de garantías y derechos, muy especial-
mente de defensa, y donde se manifiesta más bien un síntoma
de una cambiante reacción a las expectativas de la sociedad o
de las visiones sobre lo que el juez considera una administra-
ción de justicia eficiente y funcional.
Hasta este momento es posible concluir que el problema de la
audiencia preliminar refleja una gran cantidad de facetas, que
llevan hasta concretos discursos sociales sobre el delito y el
proceso. Estos discursos se asemejan a círculos donde está pre-
sente una visión un tanto simplista de los medios alternos al de-
bate, como lo discutiremos en la segunda sesión del día de hoy,
donde se tiende a ver al proceso como una etapa previa a un
arreglo que descongestione la administración de la justicia, aun
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La argumentación jurídica acerca del problema de la audiencia
preliminar parece encontrarse, en la actualidad, entre el dato pu-
ramente legislativo y el dato de realidad. El dato legislativo
prescribe una institución diversa a la que se está produciendo en
la realidad, y el contraste se refleja en pérdida de garantías, muy
especialmente de defensa y de aquellas derivadas de la objetivi-
dad propia del proceso penal acusatorio.
cuando la lógica de esta argumentación choque con el mismo
sentido acusatorio que creemos haber descubierto en el proceso
penal estadounidense, el cual, a final de siglo, a demostrado
también su bajo rendimiento de garantías, sobre todo si se le
observa desde la perspectiva de la famosa "plea bargaining",
que es el núcleo central y más ostensible de la crisis de ese
"acusatorio" básico que parece hemos encontrado tan cerca de
nosotros.
En todo caso, el acercamiento hacia un "proceso acusatorio
descongestionante" resulta tentador en momentos como el pre-
sente, donde las cuotas de asuntos pendientes parecen inmane-
jables. Pero la pregunta que debemos plantearnos es si estos
discursos descongestionadores deben permanecer a pesar de las
evidentes preguntas sobre garantías que siguen estando en el ta-
pete de la discusión, sobre todo en el caso de la audiencia pre-
liminar, donde esta presencia de la pregunta garantística no re-
sulta secundaria, sino fundamental y central, especialmente
cuando se medita en sus funciones y objetivos dentro del mis-
mo proceso.
Quizá la audiencia preliminar, a pesar de su presencia secunda-
ria y poco importante a la vista de los jueces, tiene un papel
más importante que el que queremos darle. Quizá la audiencia
preliminar es solamente un factor más de la crisis no dicha del
funcionamiento total del sistema penal costarricense. Lastimo-
samente no podemos continuar con la línea de discusión que
ofrece esta propuesta, y debemos intentar ahora algunas conclu-
siones sobre lo dicho en esta presentación.
Conclusiones:
La audiencia preliminar, al igual que el resto del proceso penal
acusatorio moderno, parece encontrarse víctima de la confron-
tación entre las medidas alternativas al debate, y la realización
de objetivos y fines de la política de prevención, llevando a jui-
cio asuntos que evidentemente no se han acordado o a arregla-
do, lo que deja el sin sabor que impera en la decisión del juicio
aspectos puramente simbólicos.
En la medida que la audiencia preliminar no realice las funcio-
nes dichas por el legislador manifiesta no solo un alejamiento
de principios tales como el acusatorio, el principio de defensa y
el de inocencia, sino que también rompe con el fin definitivo
del debate, que según el decir del Prof. Alberto Binder, debe ser
el objetivo y meta trascendental de todo el proceso penal mo-
derno, ya que puede estar llevando a debate asuntos que bien
pudieron quedar en el filtro de la audiencia preliminar, como
parte final de la fase intermedia del proceso.
La necesidad de entender el proceso penal moderno como un
proceso munido de garantías dentro del estado de derecho,
muestra que los principios del proceso acusatorio lo único que
hacen es fortalecer la argumentación que dice que una sociedad
que exige un proceso con escasas garantías no solo deprecia su
proceso sino que desarticula la estructura de garantías del esta-
do de derecho. En la medida que la audiencia preliminar se
convierte en un momento procesal para garantizar eficiencia,
pierde su objetivo de filtro y se convierte en un mero trámite
procesal, vaciando el contenido real de la institución, convir-
tiéndola en una figura fantasmal, sin contornos y dispuesta a ser
llenada con cualquier contenido, cosa que es sumamente útil en
épocas donde imperan discursos de funcionalidad y de eficien-
cia.
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La audiencia preliminar es solo un síntoma, es solo una adver-
tencia. No repitamos la crisis del sistema procesal recientemen-
te derogado, la cual se manifestó, muy especialmente, con el
vaciamiento de contenidos producido en la instrucción, la cual
ni fue investigativa, ni fue preparatoria, ni fue conclusiva, ni fue
filtradora, precisamente los vicios que parece estar presentando
la audiencia preliminar como fase final antes del debate oral. Si
esto es así, desvirtuar la audiencia preliminar, también significa
desvirtuar precisamente las contribuciones que está haciendo el
proceso penal a otros tipos de proceso, como el procesal civil,
el cual ha apostado en la reforma internacional, con mucha más
convicción que nosotros a la importante función saneadora y de
filtro procesal que tiene la audiencia oral llamada preliminar.
En los últimos años y con razón se discute acerca del principio
de proporcionalidad y su importancia para el proceso penal, una
importancia que trasciende su utilización casi única como límite
a las medidas coercitivas del proceso o para hacer la medición
de la pena. El principio de proporcionalidad también alimenta
la discusión sobre la misión de las fases del proceso, por ejem-
plo, en caso de la audiencia preliminar, donde un principio de
necesidad, de adecuación y de idoneidad deben conducir a un
amplio debate sobre la necesidad de un debate, en una palabra
sobre si lo que se desea es desvirtuar el basamento mismo del
proceso acusatorio moderno, o convertirlo en el lugar que debe
ser, es decir, el momento de realización máxima, el lugar donde
se produce el fallo judicial.
Responder a la pregunta de si el proceso penal debe ser garan-
tista, se contrapone a las respuesta que se derivan de la pregunta
principal del proceso penal moderno, que continúa siendo: si la
tesis del "combate de la criminalidad" debe seguir desvirtuando
las garantías organizadas en el proceso, con el concierto y apro-
bación del sistema judicial. Haciendo que los fines simbólicos
del proceso penal contribuyan a relativizar las justificaciones
democráticas del proceso penal, como formas preparatorias de
una futura sociedad, donde la noción de seguridad lo cubra todo
y a todos como el fin básico y final de la convivencia, sin lími-
tes procesales estorbosos para la consecución de este fin. Ante
esta perspectiva permanecen escasos los chances para poder ser
oído, cuando se usan las palabras del vocabulario de garantías
al que solemos estar acostumbrados, ya que la eficiencia y la
contundencia del trabajo del sistema penal exigen otro tipo de
vocabulario, el cual suele ser notablemente reducido.
Los peligros que acarrea el cambio tan repentino del discurso
procesal garantista en la audiencia preliminar, solamente pue-
den entenderse, cuando se toma consciencia de que aquí, en
realidad se está rompiendo no solo con contenidos procesales,
sino también con el apego a garantías constitucionales, solo por
alcanzar fines cuantitativos, meramente funcionales a una vi-
sión de la administración de justicia, que nada tiene que ver con
el proyecto antropológico planteado por la Constitución. Se tra-
ta de una lógica, como la que plantea el Prof. Hassemer, en mu-
chos de sus trabajos, en donde la técnica de mercadeo se mane-
ja con el lema "cambio libertad por seguridad"; "cambio efi-
ciencia por sentido procesal", podríamos agregar nosotros. Lo
que significa, en realidad, que la crisis de la audiencia prelimi-
nar, es una crisis más grave, que encuentra relación con otros
síntomas sociales evidentes, donde impera el llamado por la se-
guridad y el orden, y donde las posiciones de defensa de los de-
rechos del acusado tienen poca posibilidad de sostenerse, sin el
peligro de convertirse en sospechoso de defender la impunidad
o la inseguridad o el desorden. No queremos, por supuesto, re-
presentar esta dudosa posición, y por ello, podríamos pasar de
largo este diagnóstico, y bien lo podemos olvidar para dedicar-
nos a temas más importantes como los problemas de recursos
del sistema penal, pero espero que siempre quede el sinsabor de
que hemos perdido algo, no solo la relación interna entre el es-
tado de derecho y las garantías constitucionales, sino también el
sentido jurídico de un proceso acusatorio que revela muchas
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más tendencias ideológicas que las que suelen aceptar los ma-
nuales y tratados en materia procesal penal.
Si sostener la tesis de que la audiencia preliminar es únicamente
la punta de un iceberg mucho más complejo y grande que el
que podemos ver a simple vista, significa ir contracorriente,
vamos contracorriente, pero la crisis anunciada del proceso pe-
nal costarricense no la podemos evitar con estos discursos ocul-
tadores.
Quizá no hemos entendido la propuesta del legislador costarri-
cense, tampoco el "espíritu" de ese fantasma huidizo que se
suele llamar "principio acusatorio", quizá no hemos entendido
lo que es una oralidad adelantada para filtrar y limpiar el caso
que se resolverá en la fase de debate, pero bien puede ser que
todo esto no es más que apariencia, y lo que hay de por medio
sea algo más grave. Serán Ustedes los que juzguen, Ustedes los
que están en la práctica, los que tienen los problemas en su ofi-
cina, los que se enfrentan día a día con las contradicciones del
sistema, los que digan si estas observaciones deben permanecer
en el mundo de lo opinable. Pero si consideran que deben ser
objeto de un escrutinio criminológico, estadístico o sociológico
sientánse libres de hacerlo, el problema lo merece y no es ca-
sualidad que haya sido escogido para abrir este debate del día
de hoy.
Espero no haber caído en la trampa metodológica de la que nos
advierte Weber de creer que el problema total es precisamente
aquella pequeña parte a la que le he dedicado mi atención, y
haya podido mostrarles en qué consiste mi inconformidad con
una cierta tendencia del proceso penal costarricense en sus fases
preliminares. Si lo he logrado habré alcanzado mi objetivo, que
era modestamente dar herramientas para un debate provechoso
para todos.
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La justicia como principio general del
proceso penal
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·
Dr. José Ma. Tijerino
Ex Fiscal General de la República
I. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO
a) Profesión de fe
Confieso aquí, públicamente, mi fe en los principios generales
del proceso. Confieso mi devoción por su aplicación cotidiana.
Y no solo en la cátedra, como esencia de la enseñanza del De-
recho Procesal Penal, como hilo conductor en el laberinto de
instituciones y etapas del proceso, como alfa y omega del pro-
grama del curso, no solo, en fin, en las elevadas cumbres del
pensamiento teorético o en las profundidades de los casos de
gabinete, sino también en el habitual ejercicio de la función de
juez, actor penal o defensor, en la práctica profesional de cada
día.
b) Fundamento de mi fe
1
Lección inaugural del curso universitario de 1999, miércoles 3 de marzo, en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica
Mi fe, mi devoción por los principios no es ciega ni gratuita.
Está arraigada en la experiencia de casi un cuarto de siglo de
práctica forense y judicial y en el estudio comparativo de los
sistemas de justicia penal de todos los países centroamericanos
y de algunos otros. No soy un académico que ha descendido,
como un dios guerrero, al campo de batalla a participar con
ventaja en la contienda de los pobres mortales.
Soy, simplemente, un práctico que ha buscado explicación ra-
cional a cada uno de los problemas que le ha planteado los ca-
sos en que ha intervenido.
c) Credo
Mi credo en los principios generales del proceso lo puedo re-
sumir así:
Son ideas fundamentales que conforman la estructura de todo
sistema procesal.
Enunciados algunas veces; implícitas otras y, en ocasiones, solo
perceptibles cuando se examina globalmente el sistema.
Su verdadero alcance hay que buscarlo a los largo de todo el ar-
ticulado de cada código, porque uno de ellos o la combinación
de dos o más suele subyacer en todos los preceptos.
Dan sentido al proceso como un todo y a cada fase, situación,
acto, institución, función, poder, derecho y deber de naturaleza
procesal.
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d) Importancia actual de los principios generales del proce-
so penal en Iberoamérica en general y en Centroamérica en
especial
Cuatro factores han contribuido al auge actual de los principios
generales del proceso penal en la América Latina:
1) La democratización de las formas de gobierno en el subcon-
tinente. Hace apenas unos lustros las dictaduras militares cons-
tituían la regla. Para ellas, como es natural, el procedimiento
penal (que no el proceso, por ser éste exclusivo de los estados
de derecho) era un instrumento más del aparato opresor, como
la policía secreta, la cámara de torturas y, en algunos países
muy cercanos al nuestro, el escuadrón de la muerte. Con el ad-
venimiento de la democracia -por lento y frustrante que pueda
haber sido y todavía sea en algunas de esas repúblicas- se ha
impuesto el cuestionamiento y la consecuente revisión de su
sistema de justicia, en particular de la justicia penal.
2) La corriente de defensa de los Derechos Humanos, que resul-
tó significativamente vigorizada con el Pacto de San José de
Costa Rica, hace ya treinta años.
3) La influencia del Código Procesal Penal Modelo para Ibe-
roamérica (1988), que dedica sus primeros artículos a la enun-
ciación de los que denomina "Principios básicos", que en el
sentir de la exposición de motivos no son otra cosa que el
"marco ideológico-político en el cual se inserta todo el proce-
dimiento".
4) El "descubrimiento" de la justicia constitucional en algunos
de nuestros países, que ha hecho de sus cartas fundamentales
cuerpos normativos pletóricos de vigor y arrinconado, por obso-
leta, la concepción de que los textos constitucionales son meras
declaraciones programáticas de principios.
e) Un intento de sistematización
El maestro brasileño FERNANDO DA COSTA TOURINHO
calificó de "tormento para los procesalista" la clasificación de
los principios del proceso
1
. Realmente la doctrina es caótica en
este tema. Cada autor enuncia los principios que considera rele-
vantes, muchas veces sin tratar de clasificarlos.
Yo he intentado un sistema de clasificación, que no expondré
ahora porque nos alejaría del tema que nos ha congregado. Bás-
teme señalar que el fundamento de dicho sistema es la mayor o
menor generalidad de los principios, la relación de mayor a me-
nor que existe entre ellos, en el sentido de que unos derivan de
otros. Uno solo se presenta como fundamental o no derivado, es
decir, es principio en el sentido más estricto del término.
2
En mi opinión, este principio fundamental (o no derivado) del
proceso penal es el principio de instrumentalidad del proceso.
II. EL PROCESO: INSTRUMENTO DE JUSTICIA
El proceso no es un fin en sí mismo. Su carácter instrumental es
reconocido casi unánimemente por la doctrina
3
; aun por
GUASP, que le niega tal condición al derecho procesal en rela-
1
Tourinho, Fernando Da Costa: Processo penal, I, Sao Paulo, Saraiva,
1992, p.37.
2
En el sentido filosófico señalado por FERRATER MORA: "Se ha reserva-
do el nombre de principio a aquel que no puede reducirse a otro"
(Diccionario de filosofía abreviado, segunda edición, Buenos Aires, Edi-
torial Suramericana, 1977, p. 343.
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FOSCHINI, que es una notable excepción, estima que el proceso es la ex-
presión más destacada de la vida misma del derecho. Es el mismo Dere-
cho viviente y por eso no puede ser considerado instrumento, porque sería
instrumento de sí mismo (Sistema de Diritto Processuale Penale, I, Mila-
no, Giuffre, 1956 pp. 349 y 350).
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ción con el derecho material,
1
como hace la doctrina tradicio-
nal; con las pretensiones de las partes, como lo ve GUASP
2
, o
con la función jurisdiccional, según la perspectiva de MONTE-
RO AROCA
3
.
Yo no niego esa instrumentalidad del proceso, pero no me que-
do allí. Para mí el proceso es instrumento de justicia. Tiene por
finalidad suprema o ideal la consecución de la justicia. Su fun-
ción en una sociedad democrática es únicamente hacer posible
la potestad jurisdiccional, sino también ser realizador del valor
justicia, que debe inspirar a todo el ordenamiento jurídico.
Estoy consciente de que el valor justicia es, como dice PECES-
BARBA, un concepto ambiguo, un tema universal de discusión
cuyo contenido es muy relativo, un valor difícilmente identifi-
cable
4
. En apoyo de su opinión el mismo autor trae a la memo-
ria la anécdota de KELSEN, quien al dirigirse por última vez a
sus alumnos en la Universidad de Berkeley señaló cómo el pen-
samiento jurídico ha sido incapaz de encontrar una respuesta
adecuada a la eterna pregunta "¿Qué es la justicia?".
Y sin embargo la sed de justicia es una constante histórica.
Desde mi modesta perspectiva de operador del proceso penal,
de abogado litigante, pero también desde la perspectiva del juez
y del fiscal que fue, más que de académico, pienso que a la jus-
ticia cabe aplicar aquel juicio que emitiera KEMPIS, místico
alemán lo conoce; para poseerlo y conformar nuestra conducta
a él no es necesario hacer estudios de Derecho. Sin embargo, un
1
Video MONTERO AROCA, Juan: Derecho Jurisdiccional, con Ortells
Ramos, I, parte general, Barcelona, Bosch, 1987, p. 329.
2
Ibidem.
3
Ibidem.
4
PECES-BARBA, Gregorio: Los valores superiores, Madrid, Tecnos,
1984, passim.
letrado que lo descarte como cosa inútil o baladí, por las difi-
cultades que presenta una definición universalmente aceptable,
será un peligro constante para la sociedad.
Algunos, probablemente me tilden de ingenuo, de iusnaturalista
trasnochado, al estimar que la justicia es sentimiento, y que el
ordenamiento jurídico en general y el proceso penal en particu-
lar deben estar informados por la justicia. Si esto es ingenuidad,
no habré sido el único en incurrir en ella.
No fue un iusfilósofo, un teórico, el que habló de la justicia
como sensación o de la sensación de la justicia. Fue don ÁN-
GEL OSSORIO Y GALLARDO, abogado hasta los tuétanos;
abogado, no profesor de Derecho; litigante cotidiano, no cons-
tructor de quimeras. Y fue un procesalista, uno de los más
grandes de todos los tiempos, CALAMANDREI, el que definió
la sentencia como "un artículo de la ley filtrado a través de la
conciencia del juez"
5
y el que dijo que la justicia "es la creación
que emana de una conciencia viva, sensible, vigilante, huma-
na"
6
.
¡Qué abismal diferencia entre esta idea del juez de CALA-
MANDREI y aquel juez inanimado que quería MONTES-
QUIEU, reducido a ser la boca de la ley!
Y otro gran procesalista, éste nuestro, latinoamericano, COU-
TURE, fue el que dijo que hay que tener fe en la justicia, como
destino normal del Derecho
7
.
5
CALAMANDREI, Piero: Independencia y sentido de responsabilidd del
juez, en Preoceso y demoracia, traducción de Héctor Fix Zamudio, Bue-
nos Aires, E.J.E.A., 1960, p. 86.
6
CALAMANDREI, Piero: Justicia y política: sentencia y sentimiento, ibi-
dem, p. 80.
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7
COUTURE, Eduardo J.: Los mandamientos del abogado, 12 edición [
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Un proceso penal en el cual el valor justicia no tenga cabida, en
el cual se descarte como algo engorroso e inútil, podrá ser ex-
presión de fuerza, despliegue de autoritarismo, pero difícilmen-
te será proceso.
No es aceptable disociar el concepto de proceso jurisdiccional
del valor justicia sin afrontar el riesgo de caer en un relativismo
estéril, de romper los vínculos del proceso con el derecho mate-
rial o de despojar a éste de su contenido axiológico.
Este concepto axiológico de la instrumentalidad del proceso es
el que da contenido al principio en examen. En virtud de él toda
institución procesal, toda fase del proceso, todo operador del
proceso deben estar orientados a la realización de la justicia en
el caso concreto.
Si tomamos en cuenta este principio al examinar cualquier si-
tuación que se presente en el proceso penal, encontraremos la
verdadera dimensión de las potestades del juez y del fiscal y de
los derechos del imputado, el defensor, el querellante, el actor y
el demandado civiles: potestades y derechos han sido otorgados
como caminos para llegar a una solución justa. No para obsta-
culizar la concreción de la justicia.
En nuestra tradición procedimentalista penal latinoamericana se
ha incurrido en verdaderas aberraciones al hacer prevalecer las
formas sobre la esencia de las instituciones procesales. Los pro-
cedimientos han sido sacralizados, han sido convertidos en la
razón de ser del aparato judicial. Su complejidad, rayana en lo
kafkiano e hija de una practica viciada y carente de sentido, ha
servido de alimento al infundado orgullo de una casta de inicia-
dos formados. Mucha de la culpa es nuestra, los profesores de
Derecho Procesal Penal que hemos perdido el norte y hemos si-
edición: 1949], Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 51.
do incapaces de insuflar en nuestros estudiantes del sentimiento
de justicia.
III. EL VALOR JUSTICIA COMO PRINCIPIO GENE-
RAL EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
La palabra justicia aparece repetidamente en el Código Procesal
Penal, pero no para hacer referencia al valor justicia. Sin em-
bargo, éste sí se encuentra entre los "Principios y garantías pro-
cesales", a los que se dedica el primer título del Código. Se ex-
pone como principio de la armonía social, en el artículo 7 y ba-
jo el epígrafe "Solución del conflicto".
"Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a conse-
cuencia del hecho, de conformidad con los principios conteni-
dos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía
social entre sus protagonistas".
Como se ve, hay dos referencias aquí al principio de justicia:
Una genérica, cuando se dice que el conflicto social generado
por el hecho punible ha de ser resuelto de conformidad con los
principios contenidos en las leyes. Entre esos principios infor-
madores de todo el ordenamiento jurídico, incluido el procesal,
a los que alude el artículo 4 del Código Civil, se encuentra, na-
turalmente, el de justicia; que es consagrado por el artículo 41
de la Constitución bajo la forma de "reparación para las inju-
rias o daños que [se] hayan recibido en... [la] persona, propie-
dad o intereses morales".
Una segunda referencia, esta vez específica, se hace cuando se
dice que el conflicto se resuelve procurando la restauración de
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la armonía social. Todos sabemos que la idea de armonía ha es-
tado asociada desde la Antigüedad a la de justicia como valor
1
.
De allí que sea válido considerar que el artículo 7 del Código
Procesal Penal concibe el proceso así:
a) En primer lugar, como un medio, que utiliza los principios
que informan las leyes, para resolver el conflicto generado por
el hecho punible. Entre esos principios informadores de las le-
yes está, desde luego, el de justicia.
b) En segundo lugar, como un medio para restaurar la armonía
social. Concepto íntimamente asociado al de justicia por la Fi-
losofía del Derecho.
Cualquiera de esas formas permite, en mi criterio, sustentar la
tesis de que el valor justicia da contenido a uno de los princi-
pios generales del Código Procesal Penal.
IV- LA PIRÁMIDE DE PRINCIPIOS DERIVADOS DEL
PRINCIPIO DE JUSTICIA
Establecido que el proceso es o debe ser instrumento de justicia,
deberíamos examinar qué condiciones deberá tener para llegar a
ser tal, es decir, señalar cada uno de los aspectos que hacen de
él un debido proceso, concepto que, en mi criterio, informa el
primero de los principios derivados del principio matriz, que es,
como he venido diciendo, el de justicia. No por casualidad el
1
RECASÉNS SICHES señala: "El análisis de todas las doctrinas sobre la
justicia, desde los pitagóricos hasta el presente, pone de manifiesto que
entre todas las teorías se da una medular coincidencia: el concebir la justi-
cia como regla de armonía, de igualdad proporcional, de proporcionaliad
[¿bien?] entre individuos, bien entre el individuo y la colectividad" (sin ne-
grita en el texto original): Justicia (Forma y contenido), en Enciclopedia
Jurídica Omeba, tomo XVII, p. 656.
jurista angloamericano SCHWARTZ dijo que "el significado li-
teral de "debido proceso de ley es el de un proceso justo"
2
, o
sea, agrego yo, un proceso inspirado en la justicia, justo en sí
mismo e instrumento a su vez de justicia.
Posteriormente habría que ir descendiendo en la pirámide prin-
cipal hasta agotar todos los que pueden ser considerados princi-
pios generales del proceso penal. Intentarlo ahora sería una des-
consideración hacia Uds. Esa es tarea que reservo para el curso
que tengo a mi cargo en la Facultad, y abarca prácticamente la
totalidad del programa de ambos semestres. Por eso decía que
los principios generales son para mí alfa y omega del programa
del curso, en el sentido que desde su perspectiva se pueden
examinar todos los temas que comprende éste.
En aras de una obligada brevedad, prefiero invitarlos a que nos
planteemos en qué debe consistir la actuación justa del Juez, el
Fiscal y el Defensor en el proceso penal. Tema que, estimo, se-
rá para Uds., señores estudiantes, de mayor atractivo, puesto
que habla de los principales papeles que les tocará desempeñar
a Uds. en el drama del proceso.
V. LA ACTUACIÓN JUSTA DEL JUEZ
En el caso del Juez justicia significa, esencialmente imparciali-
dad. El juez es justo, en primer lugar, cuando es imparcial. De
allí que el quebrantamiento del deber de excusarse cuando haya
motivo para dudar de su imparcialidad signifique, en última ins-
tancia, un atentado contra el principio de justicia. Las partes
tienen derecho a que la decisión proceda de alguien distinto y
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2
SCHWARTZ, citado por Augusto M. Morello: El proceso justo. Del garan-
tismo formal a la tutela efectiva de los Derechos, Buenos Aires, Abele-
do-Perrot, 1994.
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equidistante de ellas. Desconocerles ese derecho es un atentado
contra la justicia.
Pero al mismo tiempo esa imparcialidad que se exige del juez
es condición para que pueda emitir decisiones justas. Solo sien-
to ajeno al conflicto, siento tercero, siento no-parte, estará en
condiciones del juez de discernir con lucidez, de encontrar la
justicia del caso concreto.
La actuación justa del juez tiene manifestaciones peculiares se-
gún la función que cumpla en el proceso:
A. El juez en la etapa preparatoria
El Código Procesal Penal asigna al Juez en la etapa preparatoria
exclusivamente funciones de control de respeto a los principios
y garantías procesales. El protagonista en esta etapa es el Fiscal,
quien debe llevar a cabo la investigación preliminar que le per-
mita, en lo esencial, dar sustento a la acusación o la petición de
que se ponga fin al proceso sin necesidad de un juicio o debate.
Corresponde al Juez realizar los anticipos jurisdiccionales de
prueba en las condiciones que garanticen el principio de contra-
dicción o audiencia o bilateralidad. Justicia significa en esos ac-
tos igualdad de oportunidades para todas las partes en el control
de la legalidad de la producción de la prueba y en el ejercicio
del derecho de interrogar a testigos y peritos.
También compete al Juez de la etapa preparatoria decidir sobre
la procedencia de medidas cautelares. En estos casos la justicia
se viste con el ropaje de la proporcionalidad, en sentido amplio,
que se desglosa en al necesidad de la medida cautelar, su ido-
neidad y su proporcionalidad en sentido estricto.
B. El juez en la etapa intermedia
El núcleo de la etapa intermedia es la audiencia preliminar, en
la que el Juez oye los argumentos a favor y en contra de la acu-
sación. Aquí la justicia adopta la forma de bilateralidad, de oír a
ambas partes, y de decidir, con base en los fundamentos de he-
cho y de derecho, si se justifica o no la celebración de un juicio.
Le esta vedado al Juez autorizar la producción de prueba que
deba ser recibida en el debate.
La justicia se manifiesta en este momento igual que en la sen-
tencia: como decisión sobre el fondo conforme a derecho,
cuando se resuelve, por ejemplo, que el hecho es atípico o que
la acción penal está prescrita. También puede revestir la forma
de economía procesal, cuando el Juez resuelve en contra de la
remisión a juicio al estimar que son escasas las probabilidades
de una sentencia de condena, y evita así prolongar innecesaria-
mente el sufrimiento del imputado.
C. El juez en la etapa de juicio
En la sustanciación del juicio el juez obra con justicia cuando se
presenta puntualmente a la sala de debates, permanece atento a
la declaración del imputado, las incidencias de la prueba y los
alegatos de los abogados; cuando escucha con paciencia y res-
peto las últimas palabras del acusado y lo que manifiesta la víc-
tima. También, cuando resuelve acertadamente la objeción que
hace un letrado a una pregunta formulada por el abogado de la
contraparte, en fin, cuando conduce el debate por los cauces de
la normalidad que garantiza el respeto al principio de contradic-
ción o audiencia
En la subetapa de sentencia el juez es justo cuando participa
realmente en la deliberación y le da a ese acto la enorme impor-
tancia que tiene. Cuando procura ponderar la prueba conforme
las reglas de la sana crítica; cuando absuelve en caso de duda
sobres aspectos fácticos; cuando se esmera en logra un correcto
encuadramiento de los hechos en los preceptos legales; cuando
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en la determinación de la pena por imponer toma en considera-
ción las circunstancias singulares de cada caso y cada imputado
para evitar tanto el exceso como el defecto; cuando no olvida
que juzgar es el más duro oficio que puede acometer un hombre
y en su fuero interno tiembla ante tan terrible responsabilidad.
VI. LA ACTUACIÓN JUSTA DEL FISCAL
La objetividad es la principal forma en que se muestra la justi-
cia en la actuación del Fiscal. Pero esta objetividad no debe lle-
varlo a la imparcialidad que corresponde al Juez. El Fiscal tiene
a su cargo la defensa de los intereses de la sociedad, de los que
no puede disponer. Por eso, ante la duda no debe aplicar el
principio in dubio pro reo, que es regla de juicio, regla para el
juez, sino el principio in dubio pro societate.
Claro, si el Fiscal al llegar el momento de las conclusiones fina-
les en el debate no tiene duda, sino que está seguro de la ino-
cencia del reo y tiene razones jurídicas para sustentar una peti-
ción de sentencia absolutoria, su deber es pedirla. ¡Cuántas ab-
soluciones se deben más al buen ejercicio del cargo de Fiscal
que la defensa! Esas sentencias deben llenar de satisfacción al
Fiscal, son legítimos triunfos que contarán tanto en su concien-
cia como las condenas rectamente obtenidas.
El Fiscal es justo también cuando usa sus potestades dentro del
límite de la racionalidad; cuando limita la petición de medidas
privativas de la libertad a los casos en que sean estrictamente
necesarias; cuando en la calificación de los hechos evita la pa-
sión y la ligereza y hace uso de su ciencia y su conciencia.
También puede la justicia mostrarse como diligencia o celeri-
dad en la investigación preliminar, ya sabemos que justicia tar-
día es denegación de justicia.
Justicia en la actuación del Fiscal es igualmente el respeto a la
dignidad del imputado. Se abstendrá el Fiscal de usar en el de-
bate expresiones que pongan en duda la condición humana de
aquel o que la rebajen. El crimen pudo haber sido monstruoso y
no solo es lícito sino también necesario que el Fiscal así lo se-
ñale, pero el autor de esa monstruosidad conserva su condición
humana y la dignidad que le es inherente.
VII. LA ACTUACIÓN JUSTA DEL DEFENSOR
Si en el caso del Juez la forma de la justicia es esencialmente la
imparcialidad y en el caso del Fiscal, la objetividad, cuando el
Defensor se trata la justicia se viste de lealtad. La lealtad del
Defensor lo lleva necesariamente a la parcialidad.
Y no hay nada de extraño ni de inmoral en ello. Por el contra-
rio, es lo más natural: si el Defensor es el abogado que presta
sus servicios de técnico en Derecho al imputado, que es el úni-
co sujeto esencial del proceso penal de quien no cabe cuestionar
su condición de parte, lo consecuente es que sirva a la parte
siendo parcial. No podría ser de otro modo.
Pero la parcialidad legítima y necesaria del Defensor debe ser
entendida correctamente. No significa favorecimiento del cri-
minal, ni licencia para ofrecer prueba falsa o inducir a los testi-
gos a mentir, ni destrucción de las piezas de convicción, ni ar-
gucias para retardar el proceso. Pero sí sería lícito, es decir, jus-
to, que el defensor callara ante el olvido por el Fiscal de una
prueba de cargo decisiva o que se acogiera a una errada califi-
cación jurídica de los hechos que favorece a su patrocinado, o
que no activara el proceso en espera de que prescriba la acción
penal.
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VIII. CONCLUSIONES
Como se ve el concepto de justicia tiene un rico contenido en el
proceso penal. El principio de justicia es para el proceso lo que
la sangre es para el cuerpo: lo nutre, vivifica, oxigena, le da ca-
lor, energía, en fin, vida. La justicia no es una antigualla, no es
sensiblería, aunque teóricamente aun se busque su adecuada de-
finición. El de justicia es el principio general por excelencia,
aquel del cual es posible derivar todos los demás, porque ellos
no son sino sus diversas manifestaciones.
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Régimen de la prueba
y su introducción
en el proceso penal
·
Licda. Mayra Campos Zúñiga
Fiscal Adjunta Penal Juvenil
1. CONCEPTO DE PRUEBA:
Previo a analizar el régimen de la prueba dentro del proceso pe-
nal costarricense, es indispensable definir algunos conceptos
básico, que permitan la utilización técnica. Siguiendo la exposi-
ción de Cafferata Nores, "La prueba puede significar lo que se
quiere probar (objeto); la actividad destinada a ello (actividad
probatoria); el procedimiento fijado por la ley para introducir la
prueba al proceso (medio de prueba); el dato capaz de contri-
buir al descubrimiento de la verdad (elemento de prueba); el re-
sultado conviccional de su valoración".
1
1
Cafferata Nores, La prueba en proceso penal, Ediciones Depalma, Bue-
nos Aires, l986, pág. 13.
2. ELEMENTO DE PRUEBA:
Como lo expone Vélez Mariconde, citado por Cafferata, el
"Elemento de prueba , o prueba propiamente dicha, es todo dato
objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de pro-
ducir un conocimiento cierto o probable, acerca de los extremos
de la imputación delictiva"
2
Estos elementos de prueba o la prueba , comprende varios prin-
cipios:
a. Legalidad:
Conforme lo regula nuestro Código Procesal Penal, la prueba o
elemento probatorio, "solo tendrán valor si han sido obtenidos
por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a
las disposiciones de este Código "(art. 181)
Esto implica que la ilegalidad de la prueba puede cuestionarse
considerando dos aspectos: "por su irregular obtención o su
irregular incorporación".
Pese a la existencia de estas disposiciones que demandan la le-
galidad de obtención y de incorporación, el legislador costarri-
cense en el artículo citado l81, estableció la siguiente excep-
ción: "A menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse
información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción,
amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del do-
micilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y
los archivos privados, ni información obtenida por otro medio
que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales
de las personas".
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2
Ibid, pág. 14.
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b. Objetividad:
"El dato debe provenir del mundo externo al proceso y no ser
un mero fruto del conocimiento privado..., carente de acredita-
ción objetiva. Y su trayectoria (desde fuera hacia adentro del
proceso) debe cumplirse de modo tal que pueda ser controlada
por las partes".
1
En cuanto a este punto , el artículo 180 CPP, señala: "El Minis-
terio Público y los Tribunales tienen el deber de procurar por sí
la averiguación de la verdad mediante los medios de prueba
permitidos, cumpliendo estrictamente con los fines de la perse-
cución penal y los objetivos de la investigación."
c. Relevancia:
"El elemento de prueba será tal, no solo cuando produzca certe-
za sobre la existencia o inexistencia del hecho que con él se
pretende acreditar, sino también cuando permita fundar sobre
éste un juicio de probabilidad..." "En sentido amplio, podrá
considerarse también elemento de prueba el dato que solo pro-
porcione "motivo para sospechar"... o el que , sin producir por
sí mismo un estado intelectual de probabilidad, coadyuve con
otros a su producción en conjunto."
2
La mayoría de la doctrina
define este elemento como indicio, que es un medio de prueba
que permite al operador, a través de una argumentación y apo-
yándose en su experiencia, llegar por deducción, de un hecho
conocido (circunstancia indiciante), a un hecho desconocido, de
importancia directa para el tema probatorio.
1
Cafferata, op.cit., pág. 14
2
Ibid, pág. 19
d. Pertinencia:
"El dato probatorio deberá relacionarse con los extremos obje-
tivo (existencia del hecho) y subjetivo (participación del impu-
tado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o cir-
cunstancia jurídicamente relevante del proceso..."
3
3. ÓRGANO DE PRUEBA:
Se define como tal al "sujeto que porta un elemento de prueba y
lo trasmite al proceso"
4
. Por ejemplo, el testigo, el perito.
4. MEDIO DE PRUEBA Y SU UTILIZACIÓN EN LAS
DIVERSAS ETAPAS DEL PROCESO (INCLUYENDO
EN CASO DE MEDIDAS CAUTELARES)
Como concepto esencial, podemos definir como medio de
prueba el "procedimiento establecido por la ley tendiente a lo-
grar el ingreso del elemento de prueba en el proceso"
5
.
- Testimonial:
Este medio de prueba, se ha considerado que es "tan viejo como
la humanidad" (Cafferata), y "se ha dicho que el fundamento
probatorio del testimonio tiene "por base la experiencia, la cual
muestra que el hombre, por regla general, percibe y narra la
verdad, y solo por excepción se engaña o miente " (...) "testi-
monio es la declaración de una persona física , recibida en el
curso del proceso acerca de lo que pueda conocer por percep-
3
Ibid, pág. 20
4
Ibid, pág. 20
5
Ibid, pág. 21
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ción de sus sentidos los hechos investigados, con el propósito
de contribuir a la reconstrucción conceptual de éstos. "
1
Considerando la estructura del procedimiento ordinario, esta
prueba adquiere relevancia en la fase del juicio oral y público,
sin embargo, durante las fases previas
(preparatorio e intermedia) constituyen una valiosa fuente de
información para sustentar los requerimientos de las partes. En
este medio de prueba deben observarse una serie de aspectos re-
levantes tales como las limitaciones establecidas por la Consti-
tución Política, en su artículo 36, lo regulado en el CPP artícu-
los 204 y ss.
- Pericial:
"La pericia es un medio probatorio con el cual se intenta obte-
ner para el proceso, un dictamen fundado en especiales cono-
cimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descu-
brimiento o valoración de un elemento de prueba."
2
El dictamen pericial,"... es el acto procesal emanado del perito
designado, en el cual, previa descripción de la persona, cosa o
hechos examinados, relaciona detalladamente las operaciones
practicadas, sus resultados y las conclusiones que de ellos deri-
ve, conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica"
3
En igual sentido, el artículo 218 define el dictamen pericial.
En cuanto a su naturaleza jurídica, la peritación es un medio de
prueba indirecto, mediante el cual el experto, por orden judicial,
en este caso el Ministerio Público, puede constatar determinada
situación o condición, mediante el empleo de conocimientos
técnicos, científicos o artísticos. Se dice que ese conocimiento
no es espontáneo, sino se percibe por encargo judicial, y en
"virtud de un interés procesal preexistente a su misión..."
1
Ibid, pág. 93-94
2
Cafferata Nores, José, op.ci.t, pág. 47).
3
Cafferata; op.cit., pág. 76.
4
En cuanto valor probatorio, constituye un elemento probatorio
más dentro del proceso, y "... valorada tanto individualmente
como en el conjunto probatorio general. Y si de tal ponderación
surgen motivos para descalificar el dictamen, el magistrado po-
drá prescindir de él, e inclusive arribar a una conclusión contra-
ria (previo haber agotado las instancias por aclararlo, comple-
tarlo y aun renovarlo), siempre que no pretenda sustituir al peri-
to"
5
- Reconocimiento de personas, objetos y cosas:
"El reconocimiento en rueda de personas y el fotográfico ha si-
do definido como un reconocimiento propio e impropio res-
pectivamente. Se concreta "Cuando la actividad recognoscitiva
se utilice para identificar o individualizar a los partícipes, testi-
gos o víctimas de un hecho delictuoso, será captada por el dere-
cho procesal, el que asignará relevancia jurídica al mero hecho
psicológico. En sentido amplio, puede decirse que habrá reco-
nocimiento toda vez que se verifique la identidad (lato sensu)
de una persona, a través de la indicación de otra, que manifieste
conocerla o haberla visto".
6
Su denominación de impropio en el fotográfico, deriva que su
incorporación a la fase oral, es por intermedio de otros elemen-
4
Cafferata; Nores, op.cit., pág.48.
5
Ibid. pág.50.
6
Caferrata, Nores José. El Reconocimiento de Personas. Editorial Cordoba,
2da edición, s.d., página l5.
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tos probatorios, por ejemplo, la declaración de los sujetos parti-
cipantes en el mismo, sin perjuicio de la incorporación del acta
que se levanta al respecto. Por su parte, el reconocimiento per-
sonal se denomina propio, dado que directamente se incorpora
al contradictorio, y es practicado con la presencia física de las
personas que intervienen en el acto.
Además de los reconocimientos señalados, al Fiscal se le auto-
riza realizar otros tipos de reconocimientos tales como: recono-
cimiento de objetos, voces y sonidos. En todos ellos, se segui-
rán en lo posible las mismas reglas que para el reconocimiento
personal, pudiendo documentarse el acto por medio de fotogra-
fías, videos, u cualquier otro instrumento o procedimiento que
garantice su autenticidad.
1
- Inspección y registro:
"Según el contenido del artículo 185 del Código procesal anali-
zado, podemos definir la inspección y registro del lugar del he-
cho, como aquel acto procesal a través del cual el fiscal me-
diante la observación, aprehende y percibe en cualquier forma y
por sí mismo, por medio de los sentidos el estado de personas,
cosas, objetos, etc., así como las características de estos.
Esta diligencia conlleva el examen y descripción, mediante la
observación, de las personas o cosas que resulten de interés pa-
ra la averiguación de un hecho delictivo o para individualizar a
alguno de los partícipes.
1
Campos Zúñiga Mayra, Vargas Rojas Omar. Los actos de investigación
a cargo del Ministerio Público. Su incidencia en los derechos funda-
mentales. San José, Editorial Jurídica Continental, pp. 53-60.
De acuerdo a la normativa, este acto será practicado por el Mi-
nisterio Público, salvo que se disponga lo contrario (art. 185).
2
-Inspección Corporal:
"Este acto probatorio se encuentra regulado en el artículo 188
del Código en comentario. Se autoriza al juez o al Fiscal a or-
denar la inspección del sujeto activo de la relación procesal, es
decir al encartado.
Igualmente, se autoriza esa medida en las previsiones donde
exista una "sospecha" grave y fundada, o cuando las circuns-
tancias así lo exijan. Se trata de un reconocimiento no solo so-
bre la humanidad del encartado o de otra (s) persona
(s)relacionadas con el proceso. Cuando se requiera algún cono-
cimiento especial, deberá ser practicada con el auxilio de peri-
tos o personal especializado.
Con el fin de resguardar la integridad física y moral del inspec-
cionado, la ley autoriza que una persona de confianza del mis-
mo pueda presenciar el acto".
3
-Requisa Personal:
"La requisa personal como la define nuestro Código Procesal
Penal de l996, es aquella actuación, autorizada al Ministerio
Público, que tiende a "descubrir el cuerpo del delito: la cosa ob-
jeto del mismo, los instrumentos utilizados para su comisión y
piezas de convicción, mediante un registro externo del cuer-
po..."
4
2
Ibid., pág. 16.
3
bid, pág. 22.
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Díaz Cabiale, José Antonio. Cacheos superficiales, intervenciones corporales,
y el cuerpo humano, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial,
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Como se deriva de la definición, esta requisa es meramente su-
perficial, prohibiéndose aquellas más profundas, propias de una
intervención corporal.
1
- Informes
"Al igual que el Juez, el Fiscal puede requerir informes a cual-
quier persona o entidad pública o privada sobre aspectos rela-
cionados por la investigación, con todas las garantías y conse-
cuencias previstas para el caso del incumplimiento del deber de
informar (artículos 226 y 290)."
2
Para tal efecto se debe tomar en consideración las previsiones
constitucionales cuando se afecten el ámbito de la privacidad,
como por ejemplo: documentación privada (correspondencia), o
comunicaciones escritas, ya analizadas en el punto referente al
secuestro de documentos.
Esta potestad se convierte en una prerrogativa para el Ministe-
rio Público que le permitan solicitar a distintas autoridades pú-
blicas y privadas del país, informes sobre una determina actua-
ción o situación que se relacionen con la comisión de un delito
que esta siendo investigado. Por su naturaleza, es una diligencia
que no requiere mayor análisis jurídica por lo que no vamos a
realizar el análisis efectuado en los demás casos.
3
-Intervención Corporal:
"Se puede definir como aquel acto de investigación ordenado y
dirigido por el órgano competente, sobre el cuerpo de una per-
sona, aun en contra de su voluntad, con la finalidad de determi-
Madrid, l996, pág. 80.
1
bid., pág. 28
2
González, Daniel, op.cit., pág. 572).
3
Campos Zúñiga, Vargas Rojas, op. cit., pág. 60
nar alguna circunstancia de relevancia para la investigación.
Puede tratarse del estado físico, psíquico o de huellas dejadas
en él e incluso de objetos que pueda esconder en su interior.
Sobre el particular ha existido una enorme discusión doctrinaria
y jurisprudencial, en cuanto al tema del imputado como objeto
de prueba. En nuestro país, tanto la Sala Constitucional como la
Sala de Casación, optaron por permitir que en ciertas hipótesis
(cuando no se ponga gravemente en peligro la salud, se afecte
su dignidad como persona, ni implique un trato cruel o degra-
dante) se pueda tener al imputado como fuente de prueba. "...En
este contexto, se entienden excluidas todas aquellas interven-
ciones que ameriten una pérdida de conciencia o de libre auto-
determinación en el acusado, por ejemplo, el empleo de drogas,
de los llamados "sueros de la verdad", o bien la realización de
los llamados test falométricos, en los que se requiere medir la
capacidad de erección del pene, los registros y exámenes vagi-
nales practicados sin el consentimiento de la persona a que se le
realizan, los exámenes anales practicados sin consentimiento
del examinado, o bien la obtención de muestras de semen por
masturbación o masaje prostático sin consentimiento expreso
del examinado. En estos últimos casos, debe entenderse que el
consentimiento es para la realización de la prueba, previamente
ordenada en forma motivada por el juez, y a practicarse por un
médico u otro perito afín, en todos los casos, o por el propio
acusado, según sea el caso." (Voto No.1428-96).
Atendiendo ese lineamiento jurisprudencial, el nuevo Código
Procesal Penal, autoriza, al Juez y al Ministerio Público para
que realice dichos actos.
Para nuestros efectos únicamente nos interesa el párrafo segun-
do del artículo 88 de la normativa citada, que en términos gene-
rales, autoriza al Ministerio Público, a ordenar "tomas de mues-
tras de sangre y piel, corte de uñas o cabellos, toma de fotogra-
fías, y huellas dactilares, grabación de la voz, constatación de
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tatuajes y deformaciones, alteraciones o defectos, palpaciones
corporales y en general, las que no provoquen ningún perjuicio
para la salud ni la integridad física, según la experiencia común,
ni degraden a la persona". Se requiere que dicha diligencia se
realice con un auxilio de personas especializadas, y siempre y
cuando no se consideren riesgosas, conforme a la experiencia
común".
1
- Documentos:
"Documento es el objeto material en el cual se ha asentado
(grabado, impreso, etc) mediante signos convencionales una
expresión de contenido intelectual (palabras, imagenes,sonidos,
etc). Cuando se relacionan con el delito que se investigan o
puedan ser útil para su comprobación podrá ser incorporado al
proceso como prueba."
2
El CPP regula este medio de prueba en los artículos 334 y 354,
incluyendo como tales: la denuncia, actas, certificaciones, etc.
Por su parte el artículo 354 establece la forma de incorporarlo al
debate. Es de resaltar que este artículo en razón de los princi-
pios de inmediación y contradicción, exige que los documentos
sino son leídos en su integridad, debe el Tribunal realizar un re-
sumen de su contenido e infórmalo verbalmente.
- Confesión:
"La confesión es el reconocimiento formulado libre y volunta-
riamente ante la autoridad judicial por el imputado acerca d e su
participación en el hecho en que se funda la pretensión represi-
va deducida en su contra."
3
1
Ibid, págs. 47 y 48.
2
Ibid, pág. 185
3
Ibid, pág. 164
La confesión carece de la relevancia jurídica que se le dio en el
pasado, al extremo que se llego a considerar como la reina de la
pruebas. Sin embargo, en la actualidad se constituye en un me-
dio de prueba y defensa y su valor probatorio depende de la
convicción que genere de conformidad con las reglas de la sana
crítica. (95, 96, 97, 99 CPP).
- Careo:
"Es una confrontación inmediata (cara a cara) entre personas
que han prestado declaraciones contradictorios sobre un hecho
relevante para el proceso, tendiente a descubrir cual es la que
mejor refleja la verdad".
4
El artículo 233 del CPP sobre este medio de prueba dispone:
"Podrá ordenarse el careo de personas que, en sus declaracio-
nes, hayan discrepado sobre hechos y circunstancias importan-
tes ; pero el imputado no estará obligado a intervenir. En el ca-
reo el imputado, estará presente su defensor.
Regirán, respectivamente, las reglas del testimonio, de la peri-
cia y de la declaración del imputado".
- Reconstrucción del hecho:
"La reconstrucción es un acto procesal que consiste en la repro-
ducción artificial e imitativa de un hecho en las condiciones en
que se afirma o se presume que ha ocurrido, con el fin de com-
probar si se efectúo o pudo efectuarse de un modo determinado.
Se trata de una representación tangible, aunque aproximativa,
de la realidad, con el propósito de revocar un suceso poniendo
4
Ibid, pág. 161
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en juego todos los elementos materiales y personales que debie-
ron contribuir a su formación..."
1
Por su parte, el artículo 192 del CPP señala que "Se ordenará la
reconstrucción del hecho para comprobar si se efectúo o pudo
efectuarse de un modo determinado...".
5. OBJETO DE PRUEBA:
"Objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado, aque-
llo sobre lo que debe o puede recaer la prueba"
2
6. LIBERTAD PROBATORIA:
La libertad probatoria es la característica del proceso penal con-
forme a la cual todo se puede probar y por cualquier medio.
Claro está, nos referimos a cualquier medio lícito, con la excep-
ción supra mencionada del artículo 181.
En el proceso moderno, donde existe libertad de prueba, no hay
un valor predeterminado a cada uno de los medios probatorios
que se introducen al contradictorio. Sin embargo, como garantía
para las partes y el Estado, se establece la libre convicción o sa-
na crítica racional. En este sistema, se otorga la más plena liber-
tad de convencimiento a los jueces, pero a su vez se exige, que
las conclusiones a que se llegue sean fruto racional de las prue-
bas en que se apoya. Presupuesto que ha sido recogido en el ar-
tículo 182 del CPP. "Podrán probarse los hechos y las circuns-
tancias de interés para la resolución correcta del caso por cual-
quier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de
la ley.
1
Ibid, pág. 149
2
Ibid, pág. 22
7. TIPOS DE PRUEBA DENTRO DE LA LEGISLACIÓN
PROCESAL PENAL:
Tal y como lo expone el Dr. Daniel González, del análisis de la
legislación actual podemos definir diversos tipos de pruebas:
a. Prueba definitiva: Las pruebas definitivas, recibidas por el
fiscal y la policía durante las investigaciones , las cuales
pueden introducirse al debate mediante lectura. Algunas de
estas pruebas son irreproductibles, como los decomisos,
mientras que otras son repetibles, como cierto tipo de
prueba documental y los informes de autoridades.
b. Las pruebas anticipadas, recibidas con citación de partes
por el juez, las cuales también pueden ser definitivas irre-
productibles, como el registro de un lugar habitado, o repe-
tibles, como la declaración de una persona. Algunas de
ellas se realizan incluso sin previo aviso.
c. Las pruebas recibidas en el curso del proceso, pero sin
efecto para el juicio. Las encontramos para dos efectos
concretos: c.1. Aquellas recibidas exclusivamente para
pronunciarse sobre la medidas cautelares; c2. Aquellas re-
cibidas exclusivamente para tomar una decisión en la au-
diencias preliminar, como por ejemplo, el sobreseimiento.
d. La prueba recibida en la etapa de juicio, tanto en la au-
diencia del debate como fuera de él."
3
En el caso de la pruebas anticipadas es indispensable analizar
los presupuestos establecidos en los artículos 293 y 294. Asi-
3
González, Daniel, Procedimiento Preparatorio, en Reflexiones sobre el
Nuevo Proceso Penal, et. al, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, S. A.,
l996,pág 593-594
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mismo, los alcances de la misma como excepción de los princi-
pios de contradicción e inmediación.
"El marco constitucional de nuestro país garantiza a toda perso-
na una serie de derechos considerados de carácter fundamental,
los cuales se encuentran básicamente en el capítulo de garantías
individuales, por ejemplo, el derecho a la vida, a la libertad, a la
propiedad, al domicilio, a la libertad de tránsito, a la intimidad
y el secreto de las comunicaciones, el derecho de petición, el de
tutela judicial efectiva, al derecho a un juicio justo mediante el
cumplimiento del debido proceso, etc.
Si bien es cierto, la propia Constitución Política establece la
irrenunciabilidad e inviolabilidad de esos derechos, también se
prevén de modo excepcional, medidas que restringen los mis-
mos. Entendiendo como tal, aquellos "... supuestos en los cuales
el ordenamiento jurídico atribuye a un órgano del poder público
la potestad de afectar, limitándolo, bajo ciertos presupuestos, el
contenido esencial de un derecho fundamental"
1
.
En este campo de la vulneración a derechos fundamentales,
mediante el proceso de investigación, se ha cuestionado la
"constitucionalidad", de aquellos actos de investigación facul-
tados al Ministerio Público. Manteniéndose la tesis, que dicha
actos son de exclusividad jurisdiccional en virtud de la afecta-
ción de derechos fundamentales tutelados por el ámbito consti-
tucional. Sin embargo y conforme se dijo anteriormente, la hi-
pótesis que pretendemos probar en nuestro estudio es que la ac-
tividad desplegada por el Ministerio Público no compromete
derechos fundamentales y por ello no resulta contrario al orden
constitucional.
1
Ortells Ramos, Manuel, Exclusividad jurisdiccional para la restricción de dere-
chos fundamentales y ámbitos vedados a la injerencia jurisdiccional, Cuader-
nos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, l996, pág. l6).
El Código Procesal, en el artículo l81, desarrolla el principio de
legalidad de la prueba. Al desarrollar esta autorización, señala
que "Los elementos de prueba solo tendrán valor si han sido ob-
tenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento
conforme a las disposiciones de este". Es decir, los actos reali-
zados por el procedimiento establecido, y partiendo de un sim-
ple concepto de legalidad ordinaria -sin cuestionamiento consti-
tucional- tendrán valor probatorio, asimismo aquellos actos de-
finitivos e irreproductibles, que afecten derechos fundamentales
y los anticipos jurisdiccionales de prueba.
Sobre este particular, el artículo 293 reza: "Cuando sea necesa-
ria la práctica de un acto definitivo e irreproductible, que afecte
derechos fundamentales, o deba recibirse una declaración que,
por algún obstáculo difícil de superar, se presuma, que no podrá
recibirse durante el juicio o, cuando por la complejidad del
asunto, exista probabilidad de que el testigo olvide circunstan-
cias esenciales sobre lo que conoce, el Ministerio Público o
cualquiera de las partes podrá requerir al juez que la realice o
reciba.
El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a
todas las partes, quienes tendrán derecho a asistir, con todas las
facultades y obligaciones previstas por este Código".
Cabe cuestionarse de la lectura de dicho artículo, si el legislador
al referirse a "actos definitivos e irreproductibles, que afecten
derechos fundamentales", se limitó a aquellos actos que expre-
samente están establecidos en nuestra Constitucional política y
que requieran autorización del órgano jurisdiccional, como por
ejemplo: el artículo 23, al garantizar el derecho a la inviolabili-
dad del domicilio y todo recinto privado, salvo que exista orden
de Juez (allanamiento de morada), o la garantía al derecho de
intimidad y el secreto de las comunicaciones (art.24), en la cual
se requiere orden judicial (intervención telefónica y de comuni-
caciones privadas), a la garantía de no ser sometido a tratamien-
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tos crueles o degradantes (art. 40) y el derecho a la vida, requi-
riéndose para las intervenciones corporales cuando se ponga en
peligro la salud o su integridad física. (intervención corporal).
En cuanto a este último caso lo analizaremos oportunamente, ya
que no solo autoriza al juez a realizarlo, sino que bajo ciertos
supuestos lo podría realizar el Ministerio Público".
1
8. SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA:
Recordemos que existen varios sistemas de valoración de prue-
ba, cada uno de ellos responde a un modelo específico, de esta
forma tenemos:
a. Prueba tasada: "Propia del sistema inquisitivo, el legisla-
dor fija el valor de la prueba y el juez debe limitarse a
constatar las circunstancias del medio a efecto de conce-
derle el valor que tiene asignado en la ley. Así una escritu-
ra tendrá mayor valor que un testimonio; lo dicho por una
pluralidad de testigos la tendrá también en relación con el
testigo único, (...)".
b. Intima convicción. Propio de sistemas en que es el pueblo
o una representación indirecta de él quien juzga en este ca-
so el Juez no se encuentra obligado a señalar por que llega
a una determinada conclusión se limita a señalar su con-
clusión sin que deba fundamentar su acertó. En los países
en que se ha legitimado el jurado como juzgador, la con-
clusión a que llega sobre la responsabilidad del imputado
en el hecho no debe ser fundamentado, se limita a señalar
si lo estima culpable o inocente.
c. Libre convicción: En este caso al juez no se le somete a
restricción alguna sobre los medios legítimos de convic-
1
Campos Zúñiga, Vargas Rojas., op cit., págs. 13,14 y 15.
ción y el valor que a ellos debe darle, pero en razón de ello
se encuentra en el deber de fundamentar el por que llegó a
la conclusión que arribó..."
2
9. TRABAJO PRACTICO:
Después de realizar la exposición, se conformarán grupos, los
cuales analizarán el voto 1428-96, voto 5790-96 y el voto 941-
92 todos de la Sala Constitucional, relacionados con el tema
expuesto, cada grupo hará una exposición al respecto. Los votos
debe ser analizados tomando en cuenta los conceptos de ele-
mento de prueba con sus principios destacando pertinencia, re-
levancia, etc. En caso de no indicarse cuál fue el medio de
prueba deben sugerir cuales son los medio de prueba con dichas
características indispensables en el caso concreto.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA:
·
Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal. Ediciones de Pal-
ma, Buenos Aires Argentina, l986.
·
Campos Mayra, y Vargas Omar. Los actos de investigación y su inci-
dencia en los derechos fundamentales. Editorial Jurídica Continental, San José
·
González Daniel, Procedimiento Preparatorio, en Reflexiones sobre el
Nuevo Proceso Penal, pág. 588-594. (Anticipo jurisdiccional)
·
Dall Anese, Francisco. El juicio. En Reflexiones, op. cit, pág. 674-682.
(Prueba en juicio).
2
Mora Mora, Luis Paulino. El Derecho a la prueba como Derecho Huma-
no Fundamental, Seminario Valoración de la Prueba como Garantía Pro-
cesal, agosto l994, pág. 32
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El secreto médico.
Apuntes sobre el secreto profesional
del médico forense en Costa Rica
·
Lic. Alexánder Rodríguez Campos
Letrado de la Sala Tercera
"...6o. Todo cuanto en el trato con los demás, tanto en el
ejercicio de la profesión como fuera del mismo, viere u
oyere que no deba divulgarse, lo consideraré absoluta-
mente como un secreto...".
Juramento de Hipócrates
1. Concepto de secreto profesional.
Siguiendo una regla señalada desde la Antigüedad, para
efectos de exposición, es pertinente formular la definición
del "secreto médico" partiendo del análisis del género
próximo (secreto) y de la diferencia específica (médico).
Algunos, por su parte, han pretendido caracterizar el se-
creto como lo reservado, cómo las cosas respecto de las
cuáles no se puede hablar, y con ello, incurren en el vicio
gramatical (acaso también lógico) de suministrar concep-
tos redundantes, en los que la explicación es mas confuso
que el término a explicar, pues hay que acudir a una cade-
na innumerable de acepciones para desembocar, al fin y al
cabo en lo que quería y no se pudo definir.
Por nuestra parte, debemos aceptar de antemano que la
acepción de lo que es secreto constituye, lo que en Dere-
cho se denomina, un concepto jurídico indeterminado -
diríamos, a nuestros propósitos "determinable"-. Es posi-
ble admitir que esa indeterminación es funcional a la ma-
teria en la que se aplica, porque difícilmente podrá encon-
trarse un listado taxativo de los acontecimientos sobre los
que versa aquel. En su lugar, se ha optado por mantenerla
de aquel modo para poder adaptarla a los diferentes even-
tos que se presenten en la práctica. Esto, trae aparejado el
riesgo de que cualquier cosa puede catalogarse como se-
creta, o por el contrario, que nada queda en ese "cajón de
sastre". Y en el ámbito judicial una errónea apreciación de
ese término puede causar serias injusticias, que puede ser
tanto la condena del inocente como la absolución del cul-
pable. El panorama se complica aun más si se considera
que en su fundamento confluyen aspectos médicos y lega-
les, y en este ámbito normativo, se pueden apreciar impli-
caciones procesales y sustantivas. De ahí, la importancia y
la utilidad de "desgranar" -si se me permite el término- el
significado del "secreto médico".
Este instituto, si se quiere, tiene un fundamento múltiple,
como múltiples son los intereses que confluyen en su
afirmación. En primer lugar, el del Estado en asegurar el
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respeto a los ámbitos de intimidad de sus integrantes, el
segundo, uno profesional, en cuya virtud se espera que los
médicos guarden discreción de los asuntos que conocen,
porque de contrario la vida comunitaria sería una sucesión
infinita de desconfianzas. Hay pues, en esto, algo del ám-
bito de lo legal, lo moral, y ante todo, de lo social.
Etimológicamente, el vocablo "secreto" proviene de la co-
rrupción de la palabra latina "secretum", que significa
oculto, escondido. Tiene el mismo origen que la voz "se-
cérnere", que conlleva la idea de secreción y de separa-
ción y apartamiento.
1
Con Guasp podemos afirmar que el secreto: "...consiste en
aquella necesidad, jurídicamente exigible en que se en-
cuentran ciertas personas, por razón de sus actividades
profesionales (latu sensu), de omitir toda revelación dire-
cta o indirecta , de las noticias que adquieran de tal modo
(también, por tanto, de las que no sean expresamente con-
fiadas, sino descubiertas por el profesional)..."
2
Puede estar referido directamente al confidente o estar una
relación indirecta con el mismo, pero siempre debe existir
un vínculo actual entre lo que se conoce y el sujeto que lo
revela.
3
1
RIGO VALBONA, José: El secreto profesional como objeto de protec-
ción penal, Editorial Hispano-Europea, Barcelona, 1961, p. 25.
2
Guasp citado por Moreno Catena: El secreto en la prueba de testigos en
el proceso penal, Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1980, p. 124.
3
"Es un concepto de relación humana referida a noticias o conocimientos
que voluntaria u obligatoriamente se tienen o deben tenerse reservados y
La determinación de lo que puede reputarse como secreto
no puede depender exclusivamente de la revelación del
confidente, porque algunos darán por su supuesto que el
médico guardará reserva de todo, otros se lo pedirán ex-
presamente, pero otros, la mayoría, no lo advertirá. Enton-
ces, el criterio no debe ser la manifestación subjetiva del
examinado, sino un dato objetivo derivado de la misma
pericia. Todo lo que exceda del objeto peritaje debería
mantenerse en secreto, por irrelevante que parezca.
Lo secreto es el conocimiento de una noticia o aconteci-
miento estrechamente vinculado a un sujeto, sea que este
voluntariamente lo haya revelado, o bien, que el médico,
en la práctica de sus funciones lo haya adquirido, y pro-
venga o no del interesado. He aquí el quid del asunto, el
secreto es ante todo, un deber -profesional o legal, eso lo
veremos adelante-, el deber de NO REVELAR ciertas in-
formaciones que pueden causar perjuicio. Este conoci-
miento, debe versar sobre un hecho humano, es decir, so-
bre conductas, intenciones, datos, o acontecimientos estre-
chamente vinculados con una persona o un grupo de per-
sonas determinable. Es decir, no puede hablarse de secreto
sin antes evidenciar ese nexo entre la información que de-
be protegerse y los intereses, derechos o aspiraciones de
una persona.
Reiteramos: lo que es secreto es el conocimiento adquiri-
do, no importa de que forma, si por revelación del sujeto
(expresamente confiado) o por descubrimiento intencional
o accidental, por ejemplo: el coeficiente intelectual y los
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ocultos". RIGO VALBONA, Op. cit., p.29.
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conflictos emocionales -aunque los ignore su portador-, y
que no sean objeto de la pericia. El secreto debe mante-
nerse no solo sobre los aspectos confiados, sino que debe
abarcar lo visto o escuchado ("Aegrorum arcana visa, au-
dita, intellecta nemo eliminet").
1
Debe recalcarse el secreto está referido al "conocimiento"
del hecho, y no al hecho en sí -que pocos o muchos lo
pueden conocer-, y lo importante es que exista una o va-
rias personas que lo ignoren o que deban ignorarlo, y que
el médico no sea la persona que se los revele.
2
Para conocer qué puede se secreto profesional, el médico
debe proyectar la incidencia que tendría hipotéticamente
tal revelación, y si ésta pondría en peligro o afectaría se-
riamente algún interés (familiar, económico, o de defen-
sa), deberá guardar silencio. Gráficamente, la exposición
de círculos concéntricos servirá para orientar los intereses
que podrían afectarse (intimidad, integridad física, salud,
etc). En algunos casos se reconocerá fácilmente aplicando
el sentido común, en otros, y ante la duda razonable
3
, de-
1
"...Por secreto no debe entenderse tan solo la confidencia hecha con la ad-
vertencia de que es secreto. Entre el cliente y el medico y el cliente existe
una especie de pacto tácito; el enfermo debe poder contar siempre con el
con el silencio del médico, sin necesidad de advertirlo, sin tener necesidad
de decirle: "Le confio a usted esto bajo secreto"...".BENZO, Eduardo: La
responsabilidad profesional del medico, Madrid, ESCELIBER, S.L.,
1944, p. 349. El médico no solo tiene que guardar secreto de lo que tenga
conocimiento con ocasión del ejercicio de su profesión, sino también de los
hechos ajenos conocidos casualmente, y que no se relacionan directamen-
te con el enfermo ni con la enfermedad. RIGO VABONA. Op. cit., p. 264-
265. En contra: BENZO, Op. cit., p. 355.
2
RIGO VALBONA. Op. cit., p. 27.
3
En sentido lato, existe duda cuando concurren elementos de juicio para
bería imponerse el secreto, para no afectar el derecho fun-
damental a la intimidad y para evitar responsabilidades
profesionales.
Al fin y al cabo, solo en los casos concretos podrá dotarse
de contenido, y con éste, también se dará operatividad.
2. Límites
El secreto como un derecho del sujeto y un deber del mé-
dico se ve relativizado por intereses públicos -superiores-,
legalmente reconocidos. Esto sucede, por ejemplo, cuando
una autoridad jurisdiccional sí lo determine. En los demás
casos, debe privar el secreto profesional, que es regla.
a. Exigencias de salud pública (Ley General de Salud)
Existe, en primer término, la obligación de informar al
Ministerio de Salud los casos de acción que conozcan con
ocasión del ejercicio de su profesión (art. 59). En mi crite-
rio, esta norma, en el punto expuesto, podría rozar con el
art. 28 de la Constitución, porque el consumo de drogas es
una acción privada -que, por no ocasionar daños a terce-
ros- estaría fuera del alcance de la ley ; aun en este caso
que sería solo para el conocimiento de las autoridades sa-
nitarias, que, como es sabido, por la carencia de recursos,
no pueden desplegar un control efectivo. El tema es discu-
tible.
El Ministerio de Salud determinará las enfermedades que
deben denunciarse obligatoriamente, quedando obligado a
creer y para no creer, todos igualmente dignos de ser tomados en cuenta.
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ello, en primer lugar, los profesionales que asistan al en-
fermo, dentro de las 24 horas siguientes al diagnóstico
cierto o probable de la enfermedad (art. 158). Debe preci-
sarse que la denuncia a la que alude este numeral consiste
en poner en conocimiento de las autoridades sanitarias la
existencia de aquellas enfermedades -que, generalmente, y
para los efectos de proteger al salud pública, son las
"transmisibles"- ; fuera de esos casos, es impertinente ha-
cer esa comunicación.
Asimismo, se está en la obligación de denunciar la trans-
misión de la zoonosis a las personas (arts. 1854 y 185).
b. Deber de denunciar ciertos delitos
De acuerdo con el art. 281 inciso b) del CPP tendrán obli-
gación de denunciar los delitos perseguibles de oficio, los
médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que
ejerzan cualquier rama del arte de curar, que conozcan
esos hechos al prestar los auxilios de su profesión, salvo
que el conocimiento adquirido por ellos esté protegido por
el secreto profesional. Esta norma debe relacionarse con el
artículo 397 del Código Penal, que establece una contra-
vención, se impondrá la penalidad ahí descrita:
"Al facultativo o cualquier empleado de sanidad que, no-
tando en una persona o en un cadáver señales de envene-
namiento o de otro delito grave contra las personas, perse-
guible de oficio, no diere parte oportunamente a la autori-
dad, salvo el caso de que, por darlo, expusiere a la persona
por él a procedimientos penales.".
Como se ve, la obligación de denunciar se refiere a los de-
litos perseguibles de oficio, es decir, aquellos en los que
las autoridades competentes (Ministerio Público o Policía)
deben proceder a investigar, aun y cuando se hayan de-
nunciado. La mayor parte de los delitos, en nuestra legis-
lación, son perseguibles de oficio, es decir, son delitos de
acción pública (art. 16 del Código Procesal Penal). Siendo
así, lo recomendable es saber cuáles son delitos de acción
privada o perseguibles por instancia privada, respecto de
los cuales, en principio, no existe aquel deber de poner en
conocimiento o de las autoridades judiciales.
Son delitos de acción privada los delitos contra el honor,
la propaganda desleal y cualquier otro delito que la ley ti-
pifique como tal (art. 19 CPP).
Por su parte, y tal vez esto sea lo más importante, existen
ciertos delitos graves respecto de los cuales no cabe de-
nuncia hasta que el sujeto afectado así lo manifieste. Este
el caso de los denominados delitos de acción pública per-
seguibles a instancia privada, en los que el Ministerio Pú-
blico solo podrá ejerce la acción, cuando la persona legi-
timada o sus representantes hayan levantado ese obstáculo
procesal mediante la respectiva denuncia. De contrario, el
proceso en sí no podrá iniciarse válidamente. Sin embar-
go, antes de la instancia del ofendido, podrán realizarse
"los actos urgentes que impidan continuar el hecho o los
imprescindibles para conservar los elementos de prueba,
siempre que no se afecte la protección de los intereses de
la víctima" (art. 17 CPP). Estos delitos son las relaciones
sexuales consentidas con una persona mayor de doce años
y menor de quince (estupro -arts. 159 y 160 C.P. , y so-
domía -art. 173 C.P.), el contagio de enfermedad (que po-
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En todos estos delitos el médico no está obligado a denun-
ciar porque, como se repite, no son perseguibles de oficio.
Ciertamente, el médico -sobre todo si es funcionario pú-
blico- debe colaborar en las diligencias urgentes (por
ejemplo, en la confección de un dictamen para acreditar la
violencia sexual), pero nada más, no podrá suplir la volun-
tad del sujeto autorizado a denunciar. Y si lo hace, corre el
riesgo de incurrir en el delito de revelación de secretos, al
menos, como se verá, con dolo eventual, si prevé y acepta
la posible causación de algún perjuicio derivado de esa re-
velación.
dría integrar no solo el contagio venéreo -art. 130-, sino
también algún delito de lesiones, dependiendo del caso), y
la violación, siempre y cuando la persona ofendida sea
mayor de quince años y no se halle privada de razón o esté
incapacitada para resistir (art. 18 C.P.P.); en el caso con-
trario, en el que la víctima sea menor de esa edad o se ha-
lle en esas circunstancias, el delito será de acción pública,
y el médico debe denunciarlo. También forman parte de
este grupo, lo que en la denominación del proyecto de Có-
digo Penal se conoce como agresión sexuales (por ejem-
plo, ahora, los abusos deshonestos -art. 161-), siempre y
cuando no sean agravadas o calificadas -arts. 161, párrafo
segundo en relación con los numerales 157 y 158-. Se in-
cluyen, además, las lesiones leves (art. 125) y las culposas
(art. 128), el abandono de personas (art. 142), la oculta-
ción de impedimentos para contraer matrimonio, la simu-
lación de matrimonio, las amenazas, la violación de domi-
cilio y la usurpación. Por último, se conforman este grupo
de delitos, el incumplimiento del deber alimentario (arts.
185 y 186), el deber de asistencia (art. 187) y el incum-
plimiento o abuso de la patria potestad (art. 188).
Por último, es importante recalcar que el artículo en co-
mentario (397 C.P.) contiene una excepción, en virtud de
la cual el médico no está obligado a denunciar el hecho -
aunque sea grave y de acción pública- cuando, de hacerlo,
"expusiere a la persona asistida por él a procedimientos
penales" (p. ej. : el aborto, en cualquiera de sus modalida-
des).
3. Secreto y Derecho Penal. Análisis del art. 203 del
Código Penal.
"Será reprimido con prisión de un mes a un año o de trein-
ta a cien días multa, el que teniendo noticias por razón de
sus estado, oficio o empleo, profesión o arte, de un secreto
cuya divulgación puede causar daño, lo revele sin justa
causa.
Si se tratare de un funcionario público o de un profesional
se impondrá, además inhabilitación para el ejercicio de
cargos y oficios públicos, o de profesiones titulares, de
seis meses a dos años".
a. Sujeto activo.
Este es un delito especial propio, es decir, aquel en el que
el autor solo puede serlo el que reúne las calidades jurídi-
cas que prevé la norma, sea, quien adquiere el mencionado
conocimiento por su estado, oficio, empleo, profesión o
arte. Si conoce de un "hecho secreto", y no reúne esas
condiciones, sería impune por falta de un elemento objeti-
vo del tipo.
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Estado es la condición de la persona que le impone el
cumplimiento de determinados roles sociales (el clérigo, la
monja, el militar) o que por razones jurídicas lo pone en
contacto con alguna de las personas que pueden conocer
secretos profesionales (esposa, hijos, secretarios, etc). Pro-
fesión es una actividad que realiza el sujeto, autorizada
por el Estado y que requiere título habilitante. Arte, se re-
fiere a la práctica de las bellas artes. Oficio es toda activi-
dad privada, por lo común manual. Empleo es la actividad
laboral en relación de dependencia.
1
b. Acción típica
Consiste en revelar, sin justa causa, una noticia cuya di-
vulgación puede causar perjuicio. Revelar es descubrir o
manifestar lo ignorado o secreto a un tercero; proporcionar
indicios o certidumbre de algo.
2
La revelación no implica necesariamente divulgación, de
forma que se consuma cuando se le comunica a otra per-
sona confidencialmente -salvo a colegas- o advirtiéndole
que no se lo comunique a otros. La acción puede ser dire-
cta o indirecta, y en este último caso, cuando se puedan
deducir circunstancias que pongan de manifiesto lo secre-
to o a la persona con el que se vincula. No la hay, sino
existe la posibilidad de relacionar el secreto con una per-
sona determinada (por ejemplo, en una exposición cientí-
fica).
1
CREUS, Carlos : Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Astrea, Argenti-
na, 1992, p. 390.
2
Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de la Lengua Espa-
ñola, 21 edición, Tomo II (h-z), 1992, p. 1782.
Este delito es una figura de peligro, porque basta con que,
a priori, el profesional estime que la divulgación pueda
causar un daño de cualquier índole (físico, patrimonial,
moral, etc). No es necesario que ocurra ese daño. Y se es
igualmente responsable si en lugar del daño previsto ocu-
rre otro distinto, si el riesgo de que este aconteciera se
previó y aceptó (dolo eventual).
Si el secreto lo ha revelado otra persona, o el mismo con-
fidente, el médico podría revelarlo, porque su acción no
sería idónea para lesionar el bien jurídico tutelado, ya que
no habría secreto que proteger, salvo que se agreguen
nuevas circunstancias que modifiquen el hecho conocido.
"Sin justa causa" significa la concurrencia de alguna cir-
cunstancia que elimine la antijuridicidad del comporta-
miento. Precisamente, por integrar estas causa la Parte
General del Derecho Penal, y en concreto la Teoría del
Delito, la inclusión de esa frase es innecesaria, porque
cualquier hecho típico en el que se que se presente una
causa de justificación, sería inidóneo para constituirse co-
mo delito, de forma que, en este caso, si el secreto se reve-
la al amparo de una causa de justificación, sería impune.
De la misma forma, no incurre en delito quien transmite la
información conocida a otro colega por las necesidades
mismas de la profesión, siempre y cuando el bien que rata
de obtener (salud del paciente) sea de mayor entidad que
la lesión que supone al derecho de la intimidad del pacien-
te. Igualmente, la información que conste en el expediente
clínico debe reputarse como secreta, en la medida que no
puede trascender a terceros, es decir, a apersonas distintas
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a los médicos, enfermeras o auxiliares, quienes, por razón
de sus cargos, deben guardar sigilo de cuanto conozcan.
Por último, es importante anotar que el delito se puede
cometer mediante acción u omisión, y en este último caso,
cuando no se impide el acceso de terceros a la información
reservada (claro, con dolo eventual). La revelación culpo-
sa , en nuestro medio, es impune.
4. Secreto Médico y Proceso Penal
Los puntos que se expondrán en este acápite tendrán como
propósito evidenciar algunas prácticas procesales que,
atendiendo a la eficacia de la persecución penal, concep-
túan al médico oficial como un funcionario público más,
que debe limitarse a cumplir órdenes, sin importar que en
su ejecución se conculquen deberes básicos de su profe-
sión.
1
En lo que nos interesa, podemos afirmar que el mé-
dico forense es, en primer lugar, un profesional, y luego,
un funcionario público, debiendo privar, en consecuencia,
los deberes que aquella le impone, porque, el fin y al cabo,
1
Situaciones como ésta pueden vislumbrarse, por ejemplo, en las interven-
ciones corporales, que por disposición de la ley (art. 88 C.P.P.) pueden
realizarse aun sin el consentimiento del sujeto, lo que contradice la regla
del consentimiento informado, según el cual, el médico no podría proceder,
si tras explicarle el procedimiento y los riesgos que este conlleva, aquel se
niega. No obstante ese deber profesional, por imperio de la ley, el médico
debe practicarla. Pero, en caso de que el sujeto se oponga, la determina-
ción de los medios coercitivos a emplear es responsabilidad de la autoridad
judicial, no del médico. Las lesiones eventuales que se produzcan serían
atribuíbles al funcionario que lo obligó a realizar la acción, que para todos
los efectos puede considerarse como un autor mediato, siendo el médico,
en este caso, un instrumento no doloso.
se le ha nombrado como funcionario tras comprobar la ca-
lidad habilitante que le otorga la profesión.
a. Secreto profesional del perito forense versus eficacia de
la investigación penal.
El primer punto a dilucidar es si por ser un auxiliar de la
Administración de Justicia e integrante del Organismo de
Investigación Judicial, que a su vez depende, al menos
formal y funcionalmente, del Ministerio Público, debe in-
formar al órgano director de la investigación de todo cuan-
to conozca, aun y cuando no se le haya solicitado, o si, por
el contrario, puede hacer valer el secreto ante estas autori-
dades.
De acuerdo a las reglas que informan el nuevo Código
Procesal Penal el fiscal podrá entrevistar a los testigos y
ordenar la práctica de peritajes cuando lo estime conve-
niente (arts. 204 y 215 CPP). No obstante, ante ese deber
genérico de declarar que tenemos todos los ciudadanos, la
misma ley establece, para ciertos sujetos, la obligación
contraria de guardar silencio. Así los dispone el art. 206
CPP : "Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos
secretos que hayan llegado a su conocimiento en razón del
propio estado, oficio o profesión, los ministros religiosos,
abogados y notarios, médicos, psicólogos, farmacéuticos,
enfermeros y demás auxiliares de las ciencias médicas, así
como los funcionarios públicos sobre secretos de Estado.
No podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por
el interesado del deber de guardar secreto.
Dispone esta norma que en caso de ser citadas, deberán
comparecer y explicar las razones de su abstención. El
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Tribunal deberá valorar si la invocación que se hace del
secreto es errónea o no, si lo es, ordenará la declaración
mediante "resolución fundada".
Según puede colegirse, el único sujeto procesal investido
de la autoridad para obligar al médico a revelar lo que este
entiende por secreto profesional, es el órgano jurisdiccio-
nal, no el Ministerio Público, quien, ante el evento de que
el médico invoque aquel deber, deberá ponerlo en cono-
cimiento del Tribunal respecto para lo de su cargo, pero,
por sí mismo, el Fiscal no podrá ordenar la revelación. Si
se admitiera lo contrario, debe convenirse que lo que l
Fiscal conozca no tendrá efectos en un eventual juicio,
pues al igual que cualquier otra declaración servirá tan so-
lo par fundamentar sus dictámenes. El problema se pre-
senta cuando al pericia consta por escrito, y en ella deben
constar datos que pueden entrar en conflicto con el secreto
profesional. Esto lo trataremos en el siguiente punto.
b. El perito como auxiliar de la administración de justicia.
El criterio que aquí se propone, para evitar roces con el
secreto profesional, consiste en expresar en los dictámenes
solamente la información solicitada, y en los casos en los
que el médico realiza labores de la Policía Técnica, es de-
cir en los que no es necesario la orden previa de realizar
determinadas operaciones científicas -por ejemplo, la au-
topsia-, lo prudente sería consignar los datos relevantes
para el hecho investigado.
1
1
Ciertamente, en este último supuesto el límite entre lo que debe ser secre-
to o no, es difuso, y solo la práctica podrá decir que puede ser o no secre-
Antes, conviene aclarar que el perito puede, y debe incur-
sionar en aquellos aspectos privados para los que le auto-
riza el peritaje y, en consecuencia, puede exponerlos li-
bremente; pero en lo que lo exceda, debe aplicar el secreto
profesional.
2
Por eso, el médico oficial debe ser extrema-
damente celoso en los puntos sobre los que debe emitir su
dictamen. Deben estar atentos sobre todos los psicólogos o
psiquiatras, de forma que no deben admitir ninguna solici-
tud de dictamen en la que solo se consigne -como ha pa-
sado-: "sírvase conceder cita a X para ser atendido". En
esto, el profesional corre el riesgo de pronunciarse sobre
todo (aspectos íntimos del examinado), y a la vez, sobre
nada (considerando su relevancia para el proceso). La so-
licitud puede ser omisa, imprecisa o confusa. Aplicando
los deberes de su función, el perito debe pedir a la autori-
dad que tramita la causa (Ministerio Público o el Tribu-
nal), que le aclare expresamente los puntos que les inter-
esa conocer.
Debemos dejar de lado concepciones que afirman que, por
su naturaleza de órgano público, el servicio forense no
to.
2
Para el Dr. Vargas Alvarado la situación del médico forense es especial,
pues debe informar sobre los aspectos de interés judicial, siempre y cuan-
do advierta al examinado que está actuando como forense. VARGAS AL-
VARADO, Eduardo: "El Secreto Médico", en Medicina Legal de Costa Ri-
ca (Boletín de la Asociación de Medicina Legal y Toxicología), San José,
Vol. 3, Número 2, abril 1986, p. 12-13. Igual criterio sostiene Castillo, para
quien "... el perito no está obligado por el secreto profesional a la hora de
hacer sus investigaciones o de establecer sus conclusiones, porque él no
percibe el secreto a causa de su oficio, profesión o arte, sino en virtud de
una medida procesal...". CASTILLO GONZALEZ, Francisco: "Posición del
perito en el proceso penal costarricense", en Revista de Ciencias Jurídi-
cas, San José, No. 34, enero abril de 1978, p. 57. Nota 27.
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Recordemos que el perito es un auxiliar, y por lo tanto, no
debemos hacerlo cargar con responsabilidades que no le
corresponden. Respecto a esto, debemos recordar que co-
mo cada sujeto procesal conserva los ámbitos para ejercer
sus atribuciones (el fiscal investiga, el defensor contradice
y el juez resuelve), el perito debe pronunciarse únicamente
sobre los puntos concretos en los que ha sido solicitada la
experticia. En esto, el perito no puede asumir el papel que
por desidia o inexperiencia, no asume el fiscal en el curso
de SU investigación. Valga decir que el perito es un cola-
borador, no el director de la investigación penal. Cierta-
mente que una coordinación previa seria indispensable en
aquellos casos en los que el Fiscal ignore aspectos técni-
cos que el perito puede dilucidar; pero una vez hecho este
primer contacto, compete al primero definir los aspectos
sobre los que debe rendirse el peritaje. Con ello no se pre-
tende obstaculizar la investigación, porque no todo puede
ser secreto, sino e lo que se trata es de revitalizar ese insti-
tuto, que, como se ha visto versa sobre aspectos íntimos
del interesado, y por ello, el primer guardián de ese ámbito
debe ser el médico.
atiende a las personas como "usuarios", y en consecuen-
cia, el médico es un servidor ciego (como auxiliar técnico)
de los Tribunales y del Ministerio Publico, debiendo hacer
de su conocimiento todo cuanto pueda saber de la persona
examinada. Por mi parte, creo que hay un minimum que no
debe sobrepasarse, y que está marcado, como se ha dicho,
por la extensión del peritaje solicitado, solo lo que se peti-
cione debe consignarse, más allá de eso no. No obstante,
cuando la petición incursione en algo que el médico con-
sidera es secreto profesional, de previo a pronunciarse, así
deberá hacerlo saber.
A estas alturas de la exposición debemos diferenciar del
peritaje que se rinde a solicitud de la autoridad, de los que
se vierten como un ritualidad procedimental de la Policía
Técnica, por ejemplo, después de haberse ordenado el le-
vantamiento de un cadáver, procede realizar la autopsia de
rigor, en cuyo caso el patólogo es libre, de acuerdo a las
normas de su ciencia, de aplicar los métodos necesarios y
concluir lo que descubra. Habría que reconocer en este ca-
so la reserva de ciertos conocimientos, por ejemplo, si se
investiga un homicidio culposo (por una colisión vehicu-
lar), y si se descubre que la víctima tenía SIDA, es irrele-
vante su revelación en el dictamen, porque podría afectar-
se a terceras personas.
Bibliografía consultada
1.
ARIAS VALVERDE, Oscar : "El Secreto Médico en Costa Rica", en Medicina
Legal de Costa Rica (Publicación oficial de la Asociación de Medicina Forense),
Vol. 7, Número 2, noviembre de 1990, p.p. 45-49.
2.
BENZO, Eduardo: La responsabilidad profesional del médico, Madrid, ESCE-
LIBER, S.L., 1944.
3.
CASTILLO GONZALEZ, Francisco: "Posición del perito en el proceso penal
costarricense", en Revista de Ciencias Jurídicas, San José, No. 34, enero abril
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CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Astrea, Argentina,
1992.
5.
GARAY, Alan : "El secreto médico en la práctica", en Revista latinoamericana
de Derecho Médico y Medicina Legal, Vol. 2 Fasc. 2/Vol.3 Fasc. 1, Diciembre
1997/Julio 1998, p.p. 35-40.
6.
GARCIA MACHO, Ricardo: Secreto profesional y libertad de expresión del
funcionario, Tirant lo Blanc, Valencia, 1994.
7.
LUZON PEÑA, Diego Manuel: "El tratamiento del secreto profesional en el De-
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cias Penales), Guatemala, año II, No. 3-4, noviembre de 1993, 119-123.
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8.
LLOBET, Javier y RIVERO, Juan Marcos: Comentarios al Código Penal (Aná-
lisis de la tutela de los valores de la Personalidad), Juricentro, San José, 1989.
9.
MORENO CATENA, Victor: El secreto en la prueba de testigos en el proceso
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10.
RIGO VALBONA, José: El secreto profesional como objeto de protección pe-
nal, Editorial Hispano-Europea, Barcelona, 1961, p. 25.
11.
SOLORZANO NIÑO, Roberto: Toxicología para abogados. Medicina Legal
Criminalística, Temis, Bogotá, 1990, p.p.16-17.
12.
UGALDE LOBO, Juan Gerardo y VALERIO MONGE, Carlos José, "El derecho
del paciente al uso correcto del expediente clínico", en Revista latinoamericana
de Derecho Médico y Medicina Legal, Vol. 2 Fasc. 2/Vol.3 Fasc. 1, Diciembre
1997/Julio 1998, p.p. 15-21.
13.
VARGAS ALVARADO, Eduardo: "El Secreto Médico", en Medicina Legal de
Costa Rica (Boletín de la Asociación de Medicina Legal y Toxicología), San Jo-
sé, Vol. 3, Número 2, abril 1986, p.p. 12-13.
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El Ministerio Público
ante el nuevo proceso penal.
Un reto
·
Lic. Eduardo Incer Sevilla
Fiscal Auxiliar del I Circuito Judicial de Alajuela
Vivimos una época crucial en el desarrollo de la humani-
dad, de grandes cambios a un ritmo vertiginoso. Ante los
cuales debemos asumir una actitud abierta, positiva, de es-
tudio constante, de análisis, de reflexión y de participación
activa -pro activos- sobre la base del respeto a principios y
valores fundamentales tal como "El de amar a DIOS so-
bre todas las cosas y al prójimo como a uno mismo" lo
cual se traduce en la práctica y lo demostramos con
hechos cuando "tratamos a las demás personas, ciudada-
nos, usuarios (cliente) como nos gustaría que lo trataran a
uno".
Esto me hace sentir esperanzado y optimista. Al pensar que de-
bemos luchar con el objetivo y el claro, sano y firme propósito
de ser mejores como personas a nivel de nuestras actitudes, sen-
timientos y comportamientos tanto individual como de grupo
organizado. Ante los problemas es necesario comenzar por re-
conocer é identificar ¿cual es el problema, situación ó hecho?- y
con una actitud abierta resolverlo de la mejor manera posible.
En ese sentido tener presente y muy claro que como Fisca-
les del Ministerio Público formamos parte de una organi-
zación de SERVICIO. Que el Ministerio Público es un ór-
gano de Justicia representante de la Sociedad y como tal
debemos defender y proteger los intereses generales de
nuestra Sociedad Libre y Democrática.
Esa defensa debe ser efectiva y eficaz con valor, carácter,
honestidad y conocimiento; objetivo central de nuestra or-
ganización que se ve materializado cuando perseguimos
un delito con la determinación suficiente y comprobación
positiva del hecho penal y sus circunstancias esenciales a
la luz del Tipo (s) ó norma penal (es) aplicable (s) logran-
do se sancione al culpable con garantías al autor (es) prin-
cipal (es) directo ó indirecto, inmediato ó mediato máxime
cuando estamos frente a una delincuencia NO convencio-
nal, organizada como el narcotráfico, bandas de robaca-
rros, robos y asaltos violentos ejecutados por grupos orga-
nizados, así como la delincuencia económica y las grandes
defraudaciones así como los actos de corrupción en todas
sus formas que es necesario enfrentar, perseguir, combatir
y erradicar con firmeza, con energía en todas sus fases y
con inteligencia. Y con una estrategia claramente definida
nosotros los Fiscales del Ministerio Público y Policía (Ju-
dicial y Administrativa) conjuntamente con la ciudadanía,
con nuestro pueblo procediendo en el caso (s) concreto (s)
a librar la batalla contra el crimen elaborando un plan de
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trabajo en la búsqueda y recolección ordenada y sistemáti-
ca de la prueba directa é indirecta -indicio, evidencia física
ó material- siguiendo el Método Científico de investiga-
ción partiendo de la observación "... a fin de obtener in-
formación indiciaria que sea útil para buscar la razón de lo
que se inquiere. La acción de la observación, se puede
considerar como una información deliberada, sistemática
y dirigida hacia un objetivo firme y definido, encaminada
a dar el conocimiento de lo que se busca. La observación
se aplica con métodos y apoyada por instrumental científi-
co..."
1
el investigador, el Fiscal, el Policía, "...el científico
en su empeño por reconocer lo que observa, se formula
varias preguntas..."
2
con el fin de identificar el hecho ó
problema y sus circunstancias esenciales de tiempo, modo
de ejecución ó de operación, lugar y personas, tales pre-
guntas son:- "¿Qué, cómo, dónde y cuándo...sucedió el
hecho?- ¿Con qué...se realizó el hecho?- ¿Quién... realizó
el hecho?- y ¿Por qué...sucedió el hecho?-"
3
reuniendo de
esa forma ordenada y sistemática la prueba directa (iden-
tificando testigos presenciales de vista, oculares, etc. y de
referencias examinándolos "...en razón de lo que sa-
ben,..."
4
indicando cual es la fuente de su conocimiento
preguntándole para ello el Porqué afirma ó niega algo?- el
testigo debe dar la razón de su dicho y la causa de sus in-
formaciones, es decir, ¿cómo lo supo?-) y/ó indirecta
(prueba indiciaria que se puede extraer de la evidencia fí-
sica ó material como también del testimonio de una perso-
na).
1
Manual de Criminalística. Tomo 2. Editorial Limusa, S.A. Imp. en México
1992, pág. 21.
2
Manual de Criminalística. Pág.21 Op. cit.
3
Manual de Criminalística Tomo 2. pág. 21 op. cit.
4
Apreciación Judicial de las Pruebas. Francois Gorphe. Editorial TEMIS Bo-
gotá Colombia 1985. Pág.310.
5
En nuestro Sistema Procesal Penal vigente como en
el nuevo ya aprobado mediante Ley No.7594 (publicado
en la Gaceta No.106 del -4- de junio de 1996 y que entra a
regir a partir del -1- de enero de 1998) de Libre Convic-
ción los criterios de valoración de la prueba son los mis-
mos debiéndose apreciar aquellos con un sentido crítico-
analítico-objetivo de acuerdo a las reglas de la Sana Críti-
ca a saber, la psicología, la lógica y la experiencia común
6
de ahí su importancia, su estudio y correcto manejo de
cada una de esas reglas para obtener de la prueba el má-
ximo provecho, como por ejemplo "...las reglas de expe-
riencia científica para apreciar el significado de los indi-
cios, testigos silenciosos del hecho, que no hablan sino a
quien sabe y puede comprenderlos..."
7
(el subrayado y
negrita no es del original) todo con el fin de ir corroboran-
do y descartando posibilidades. De tal manera que la hipó-
tesis, posibilidad, presunción ó sospecha
8
"...seleccionada
tendrá que ser probada ó reprobada por la experimenta-
ción y si no es válida se tendrá que desechar y formular
5
"Cualquier circunstancia de orden físico ó psíquico, en estrecha conexión
con el tema de la prueba, puede tener valor indiciante. Las circunstancias
indiciantes pueden surgir de cualquier acto procesal y de cualquier medio
de prueba..." (Los Indicios en el Proceso Penal. Vito Gianturco. Traducción
de:- Julio Romero Soto. Bogotá. Pág.45).
6
Ver art.184 "El Tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de
los elementos de prueba, con aplicación estricta de las reglas de la sana
crítica..." cuya inobservancia se sanciona con inexistencia ó invalidez por
los art.142,369 inc.d)- ó nulidad total ó parcial por el art.450 del Nuevo
Cód. Procesal Penal cit. similar al actual en sus art.393 párrafo 2-, 226 bajo
pena de nulidad por los art.106,144 y 400 inc.4)-.
7
Los Indicios en el Proceso Penal. Vito Gianturco...pág.46 op. cit. Manzini
"...define el indicio como "un hecho del cual se puede obtener, por "induc-
ción" lógica, una conclusión acerca de la existencia ó inexistencia del he-
cho a probarse" citado por Vito Gianturco en su libro pág.17-18.
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Diccionario Océano de Sinónimos y Ant. Impreso en España. May 1994
pág.281.
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una nueva pero las hipótesis desechadas marcan el cami-
no..."
1
reduciendo el campo de acción hasta encontrar lo
que se busca. En ese sentido "la experimentación es el
medio de reproducir... los hechos ó fenómenos cuantas
veces sea necesario, a fin de observarlos, comprenderlos y
coordinarlos con las experiencias y con las hipótesis esta-
blecidas..."
2
llegando a la conclusión válida debidamente
comprobada (hecho básico y sus circunstancias esenciales
que interesaba probar así como identificar a los intervi-
nientes del hecho).
Lo anterior es fundamental en virtud de que con la entrada
en vigencia del nuevo CPP. se elimina la Instrucción Judi-
cial Ordinaria -escrita- (Etapa Preparatoria) a cargo de un
Juez de Instrucción -investigador- propio de un Sistema
Inquisitivo ya superado y que está plagado de una serie de
procedimientos y de actos procesales exageradamente
formales, repetitivos, con un costo de operación elevado,
con duplicidad de esfuerzos que terminaron entrabando el
aparato y maquinaria judicial tornando lento y complican-
do la manera de hacer las cosas en el Proceso Penal "sub-
limando la forma en detrimento de la Justicia"
3
pese a que
esta última es la razón de ser de nuestra organización. Por
otra parte encontramos en el Sistema aun vigente otra Eta-
pa Preparatoria denominada Instrucción ó Información
2
Manual de Criminalística. Tomo 2 pág.22 op. cit.
3
Palabras que recuerdo y tengo muy presente de don Atilio Vincenzi cuando
me hablaba del exagerado formalismo y entrabamiento del Proceso Penal,
Civil, etc. calificándolo como "la sublimación de la forma en detrimento de
la justicia" conversando en su casa desde que me lo presentó su nieta Gi-
na Vincenzi Zuñiga, mi querida esposa, desde aquellos meses de abril-
mayo de 1984 en adelante.
Sumaria a cargo del Ministerio Público previa a la Cita-
ción Directa a Juicio -oral y público- al respecto el art.401
del Cód. de Procedimientos Penales dispone que:- "Se
procederá por citación directa en las causas por delitos de
acción pública:- 1) Cuando estuvieren reprimidos con pri-
sión no mayor de tres años ó pena no privativa de libertad;
y
2) Si fueren cometidos durante una audiencia judicial y en
los casos del artículo 388. Reformado por Ley No.7337
publicado en La Gaceta No.92 del viernes, -14-5-1993 que
adicionó un inciso 3) al art.401 citado que dirá: "Artículo
401. 3. Si fueren cometidos en flagrancia, aun si su cono-
cimiento en juicio corresponde a un Tribunal Superior."
Dicho procedimiento especial denominado Citación Dire-
cta contiene características propias de un Sistema Acusa-
torio similar al que se avecina (art.401-414 del Cód. de
Procedimientos Penales vigente desde el 22 de julio de
1975 hasta el 31 de diciembre de 1997).
Ante el cambio que se avecina la mayor innovación es que
la investigación penal prepartoria quedará en manos del
Ministerio Público como tiene que ser actuando conjun-
tamente con la policía -Judicial y Administrativa- confor-
mando un verdadero equipo de trabajo, como un ideal, de
especialistas en los distintos campos profesionales ya sea
el legal, científico como también en el campo operativo
con decisión y dirección -funcional- asumiendo una acti-
tud y comportamientos orientados a funcionar bien colec-
tivamente como "grupo organizado". Comportamiento que
se debe ver reflejado a través de todos nuestros actos y ac-
ciones para constituirlo en un verdadero valor compartido
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hacerlo realidad por todos los integrantes de nuestra orga-
nización Ministerio Público-Policía y los Jueces Penales
fundamental ya que al final son ellos los que toman la de-
cisión al dictar la sentencia ó resolución según correspon-
da. De ahí la importancia de afianzar y fortalecer la coor-
dinación y comunicación como base de nuestra organiza-
ción así como el valor compartido de ofrecer y brindar un
servicio de alta calidad y excelente -en todas sus fases de
operación- a la Sociedad personificada en el caso concreto
en la víctima-ofendido (a). Se requiere para ello de espe-
cialización, estudio constante y preparación de todos los
operadores técnicos profesionales del sistema como requi-
sito indispensable para que el sistema y organización fun-
cione bien como un todo. Ideal -meta objetivo- que lo
convertimos en un valor en el tanto lo materialicemos en
el plano de la realidad físico-material de nuestras actitudes
(patrones de pensamiento), sentimientos (reacción interna
espontanea ante un estimulo externo que puede ser respec-
to a una persona, cosa ó situación actual ó que estemos re-
cordando) y comportamientos (actos concretos, hechos ó
acciones y reacciones externas) que deben ser comprendi-
dos y compartidos por el equipo de trabajo. El espíritu del
cambio va dirigido decíamos con el claro propósito de lu-
char por ser mejores a nivel individual como persona y
como grupo organizado. El éxito del Proceso inspirador
del cambio es el producto de la combinación de tres facto-
res básicos:-
1) SIMPLIFICACIÓN; simplicidad ó sencillez práctica
como sea posible y forma como sea estrictamente ne-
cesario -mínimo-. Operar informalmente como sea
posible llevando los registros como sean estrictamente
necesarios (puede ser en el campo de operaciones la
libreta de apuntes borrador donde anotar lo esencial, y
de apoyo contar con el instrumental y equipo técnico-
científico adecuado é indispensable). Eliminando en
fin la duplicidad de actos ó funciones y todo aquello
que sea innecesario.
2) RAPIDEZ; hacer las cosas bien de la mejor manera
posible con excelencia, con rapidez (la Justicia debe
ser pronta) ágil, en el menor tiempo posible.
3) LOGRAR EL OBJETIVO; un resultado exitoso, una
Justicia cumplida lo será en el tanto logremos el resul-
tado buscado y querido en el menor tiempo posible -
rápido, ágil- simplificando el Proceso requiere para
ello de conocimiento, de buena voluntad, de disposi-
ción, honestidad y de buen manejo y procesamiento
de la información para discernir y diferenciar lo esen-
cial de lo accesorio. Conocimiento para poder inter-
pretar correctamente los datos pertinentes y útiles pa-
ra corroborar lo que interesa probar. Es fundamental
poder concentrarnos en lo esencial reduciendo en
consecuencia el tiempo, los costos de operación apro-
vechando con conocimiento, honestidad é inteligencia
al máximo los recursos que son escasos (las necesida-
des son ilimitadas en tanto los recursos son limita-
dos).
Un problema que se puede presentar con el advenimiento
del Nuevo Código Procesal Penal es mantener una actitud
individualista, indiferente, insensible y pasiva. Si quere-
mos funcionar y operar bien como un todo y ofrecer un
servicio excelente de alta calidad, satisfactorio, debemos
asumir una actitud positiva, constructiva, pro-activa, cons-
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ciente -con conocimiento- en la investigación penal pre-
paratoria a cargo del Ministerio Público y convirtiendo en
una verdadera cualidad, virtud, valor ó comportamiento
compartido arraigado en la mente y el corazón de los inte-
grantes del equipo de trabajo fiscal-policía y jueces pena-
les cuya participación de estos últimos es estrictamente
necesario para la práctica de un acto definitivo e irrepro-
ducible que afecte derechos fundamentales y en la deci-
sión final del caso concreto.
El nuevo Cód. Procesal Penal introduce cambios profun-
dos en la Estructura del Proceso Penal
1
pasando de un
Sistema Mixto a uno eminentemente Acusatorio en donde
el órgano jurisdiccional representado por el Juez Penal
asume su verdadero papel de contralor de las garantías
constitucionales y en el caso del Juez Penal de la Etapa
Preparatoria a petición del órgano requirente -Ministerio
Público- tendrá a cargo decíamos la realización de los ac-
tos definitivos é irreproducibles ó medidas que impliquen
una restricción ó afectación de alguna garantía constitu-
cional y practicar los anticipos jurisdiccionales de prueba.
Igualmente incorpora una Etapa Intermedia bien definida
y con mayor vigor (art.310-323 del nuevo CPP.) que la ac-
tual que al menos en la Citación Directa inicia una vez que
el Juez de Juicio recibe la causa con el Requerimiento de
Citación Directa -acusación- y verificando el cumplimien-
to de los requisitos formales de la acusación contenidos en
los art.341,344 ó 412 el Juez Penal de Juicio Unipersonal
ó el Tribunal Superior de Juicio Penal Colegiado según
1
Investigación ó Etapa Preparatoria art.62-69,274-309 del nuevo CPP. que
entrara a regir a partir del -1-1-1998.
corresponda dicta la resolución de Citación a Juicio con-
forme al art.349 y ss. del Cód. de Procedimientos Penales
vigente y termina esa fase intermedia un tanto difusa con
la admisión de la acusación y de la prueba señalando la
fecha para la realización del Debate. Dicha fase se conoce
como Actos Preliminares del Debate.
Contando el nuevo CPP. con una gran gama de herramien-
tas poderosas como los principios ó criterios de oportuni-
dad reglados por los art.22-24,317 inc.d)-,319 párrafo 3-,
así como el procedimiento de Suspensión del Proceso a
Prueba (art.25-29 del Nuevo CPP.), la conciliación
(art.36,297,317 inc.d-,318 del mismo cuerpo legal cit.), el
procedimiento abreviado (art.373-375 Ib.) y la participa-
ción activa de la víctima respetando todos sus derechos
acorde "...con el principio de igualdad procesal..." (art.6
del nuevo CPP.) democratizando el Proceso dándole el lu-
gar que se merece y corresponde a la víctima como la per-
sona directamente afectada y más interesada que sufrió en
carne propia las consecuencias de un acto criminal huma-
nizando el Proceso Penal (art.7, 16, 18, 20, 25, 28, 36-41,
70-71 derechos de la víctima, 72-74, 75-80, 111-117, 119,
128, 174-177, 282, 293, 298, 300, 306-309, 315-319, 322,
328, 341, 347, 357-359, 365, 368, 370 inc. b-, 374, 380-
387, 392, 395, 426 del nuevo Cód. Procesal Penal).
Pienso que todo lo anterior constituye un reto y una gran
oportunidad para el Ministerio Público-Policía (Judicial y
Administrativa art.283,284-288 del nuevo CPP.) de ofre-
cer y brindar un mejor servicio a la Sociedad, de Alta Ca-
lidad con excelencia en todas sus fases para lograr un re-
sultado (Justicia) exitoso en el menor tiempo posible
(ágil).
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Alajuela, 11 de octubre de 1996.
POSDATA
Después de tres años de haber escrito éste artículo el cual
considero que mantiene vigencia por su valor histórico y
de actualidad por las distintas situaciones difíciles que es-
tán provocando una sobrecarga y saturación de trabajo que
hemos experimentado en algún momento todos los Fisca-
les, dicho trabajo contiene aspectos útiles é importantes
para incorporar en nuestro quehacer diario. Por otra parte
al revisar "El Ministerio Público...un reto" con lo que
hemos hecho les quiero compartir de que me siento con-
vencido, confiado, optimista y comprometido con Dios,
con mi esposa, con nuestros hijos, con nuestra comunidad,
con nuestra Patria. Por ello igualmente me siento dispues-
to y decidido a luchar por el bien, por la justicia al máxi-
mo con todos los recursos válidos y legítimos. Limpiamen-
te! Con fuerza, con energía honestamente con respeto.
Convencido en que hay que atacar las causas del problema
con firmeza. Al hecho, a la situación en forma directa, cla-
ro y sencillo. Pero ante todo debemos de actuar limpia-
mente.
De tal manera que al reto le agrego que es una cuestión de
compromiso tanto de nosotros los Fiscales del Ministerio
Público, como de la Policía Judicial y Administrativa, así
como de los Jueces de la República porque nuestra lucha
compartida, unidos y en franca comunicación es por la
justicia con todas sus consecuencias. Y por eso estoy aquí,
por eso soy Fiscal del Ministerio Público y de lo cual me
siento orgulloso y satisfecho.
Al pensar que como Fiscales tenemos a cargo el ejercicio
de la Acción Penal con un sentido objetivo de Justicia lo
cual es fundamental, esencial y de valor decisivo para la
existencia y permanencia de la Democracia Republicana,
participativa, de igualdad de oportunidades tanto espiritua-
les, como afectivas, sociales y económicas.
Alajuela, 9 de octubre de 1999.
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Criterios de oportunidad en la
lucha contra el crimen organizado
·
Lic. Víctor Julio Vargas Villalobos
Fiscal Coordinador Unidad de Sustracción de Vehículos
"Mal sirve a su amigo y a su patria, el que calla o
distorsiona la verdad, como si lo malo estuviera
en lo que se dice y no en lo que se hace."
Este trabajo analiza algunos aspectos prácticos obtenidos, en
nuestra oficina la Unidad Especializada en la Investigación de
Sustracción de Vehículos, con la aplicación de los criterios de
oportunidad.
No se pretende agotar el tema, sino únicamente instar a la dis-
cusión que sirva como un medio para reflexionar en esa lucha
en la cual, todos estamos llamados a participar.
Antes de entrar al análisis de los criterios de oportunidad, tema
de este pequeño trabajo, debemos mencionar que existen otros
instrumentos utilizados por nuestro ordenamiento jurídico, co-
mo respuesta o reacción ante la lucha contra el crimen organi-
zado, entre estos tenemos los siguientes:
·
las intervenciones telefónicas
·
los agentes encubiertos
·
los informantes
·
los criterios de oportunidad tal y como se establecen en el
artículo 22 inciso b. del Código Procesal Penal.
Las intervenciones telefónicas, no obstante sus bondades alcan-
zadas en el combate del narcotráfico, tienen la gran limitante de
que nuestra legislación restringe su utilización, únicamente a
los delitos de narcotráfico y secuestro extorsivo, como si esas
fueran las únicas formas de delincuencia que interesaran ser
sancionadas en nuestra sociedad.
Hoy día hemos visto nacer otros tipos de criminalidad, cometi-
das también por el crimen organizado, que obteniendo grandes
dividendos igual que el narcotráfico, corrompen, matan y ame-
nazan igual que éste y de esta forma han logrado penetrar en
nuestra sociedad, un caso por ejemplo es el robo de vehículos.
Actualmente existe en la corriente legislativa un proyecto de
ley, que pretende reformar la ley número 7425, Ley Sobre Re-
gistro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Inter-
vención de las Comunicaciones, para ampliar un poco más la
gama de delitos en los que se puedan aplicar las intervenciones
telefónicas.
El día en que ese proyecto se apruebe, nuestra ciudadanía ten-
drá más posibilidades de evitar la impunidad de delitos igual-
mente dañinos y que afectan intereses colectivos y para los que,
nuestra justicia penal no pareciera funcionar.
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El sujeto que actúa como informante fácilmente puede traicio-
nar a la policía, pues en su labor no logra ningún beneficio y si
lo obtiene puede ser ilegal. En sentido contrario ocurre, tal y
como lo analizaremos más adelante, cuando ese informante o
colaborador resulta favorecido, pero en virtud de una negocia-
ción judicial, con todas las garantías procesales que actualmente
establece nuestro Código Procesal y cuyo beneficio lo alcanzará
ese sujeto, luego de que se ha percibido el resultado de la in-
formación brindada.
El segundo mecanismo de control, es la utilización de los lla-
mados Agentes Encubiertos. A pesar de las posibilidades de
éxito en la lucha contra el crimen organizado, nuestras autori-
dades policiales no admiten ese recurso. El peligro que corre la
vida del agente si fuera delatado y la falta de recursos económi-
cos para manejar este tipo de operaciones encubiertas, son al-
gunos de los argumentos esgrimidos por las autoridades policia-
les para justificar su negativa a esa utilización.
El tercer instrumento ha sido el empleo de los llamados infor-
mantes. Estos resultan ser, en la mayoría de los casos, delin-
cuentes que han recibido algún beneficio policial y a cambio de
ese beneficio, (que puede ser totalmente ilegal) brindan infor-
mación a determinada autoridad. Estos sujetos en algunos casos
pueden resultar efectivos, pero también igualmente perjudicia-
les a los intereses punitivos de ese Estado de Derecho.
Los sistemas de policía, no deberían confiar demasiado en este
mecanismo de control, ni esperar pacientes como pareciera ser,
que las investigaciones tengan éxito solamente mediante este
medio desnaturalizando, en algunos casos, su verdadera razón
de ser que sería el uso del método científico en auxilio de la jus-
ticia penal.
Sobre este tema, mal recuerdo nos trae algunas investigaciones
importantes, principalmente cuando se han penetrado las ban-
das de roba-carros. Se ha podido determinar que muchos de los
informantes de la policía son miembros activos de una determi-
nada banda; esta situación debería generar desconfianza, pues
estos sujetos, en la mayoría de los casos, buscarán primero ser
informados y luego informar. De esta práctica pueden surgir
operativos fustrados por la fuga de información.
Por último, existe un nuevo instituto procesal; Los Criterios de
Oportunidad tal y como se establecen en el artículo 22 inciso b.
del Código Procesal Penal. Hablaremos entonces de la figura
del colaborador o del también llamado arrepentido. Al análisis
de este último mecanismo de control criminal es que dedicare-
mos un poco más de tiempo.
Este instituto pareciera ser el mejor recurso que tenemos ac-
tualmente, para luchar contra estas nuevas modalidades de cri-
men organizado y, es más, estamos convencidos de que el éxito
del diseño de la política criminal desarrollada por el Ministerio
Público, estará supeditada al buen manejo que los fiscales ha-
gamos de este instrumento jurídico.
La aplicación de este instituto no será frecuente y debemos de
tomar en cuenta que los señores defensores, por lo general, tra-
tarán de buscar la aplicación de salidas alternas más beneficio-
sos, menos riesgosas y menos comprometedoras con los inter-
eses de los imputados, pero es preciso recordar que es al fiscal a
quien le interesa provocar la aplicación de este instituto, como
una forma de control criminal. No podemos esperar paciente-
mente que los imputados y los defensores lleguen a estrados ju-
diciales a ofrecer esa colaboración.
Uno de los aspectos por los cuales los defensores en algunos
casos se muestran reacios a la aplicación de este instituto, es el
peligro que puede correr la vida del imputado, en caso de que se
revele la fuente de la información. Ante esto, el fiscal deberá
explicarle a las partes, imputado y defensor, la forma como se
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No olvidemos, que el éxito de una investigación puede depen-
der, ya no de la información suministrada por ese imputado, si-
no del manejo que se haga de esa información a través de la in-
vestigación y no podemos perjudicar al imputado por eventua-
les errores fiscales o policiales.
maneja esa información, sin que su contenido llegue a formali-
zarse en los legajos de investigación. Al efecto, vale recordar el
voto 4142 de las 14:51 Hrs. Del 2 de Junio de 1999 de la Sala
Constitucional, mediante el cual se estableció que "...mientras
las declaraciones recibidas con fundamento en el criterio de
oportunidad, no sean incorporadas al proceso de conformidad
con las reglas establecidas a tal efecto en el Código Procesal,
carecerán de valor probatorio..." de esta resolución podemos
concluir que este tipo de negociaciones, no son un medio de
prueba, sino un mero acto de investigación.
Es importante señalar que la información suministrada por el
imputado no será ni siquiera de conocimiento del Juez, quien
algunas veces, erradamente, puede ser tentado a solicitar al fis-
cal el contenido de esta.
La aplicación de los criterios de oportunidad, en este sentido,
fueron creados por el legislador, como una forma de control
criminal en manos del Ministerio Público. El Juez únicamente
debe limitarse a examinar los requisitos de forma, es decir, que
la solicitud fiscal, se encuentre dentro de los presupuestos pro-
cesales del artículo 22 inciso b, sin que se le permita imponerse
el conocimiento pleno de los términos de la negociación.
Las negociaciones, tratándose de la aplicación de los Criterios
de Oportunidad, deben realizarse con sumo cuidado y con gran
objetividad por parte del Ministerio Público, pues así como el
imputado se encuentra obligado a cumplir con lo que promete,
el Ministerio Público debe en igual forma otorgar el beneficio
ofrecido.
El fiscal y el policía han de indicarle de previo al imputado y a
su defensor cuál es la información que se requiere en determi-
nado caso, sin que se deba permitir que para burlar al imputado,
este brinde la información y luego se argumente que esa infor-
mación no resulta importante para la investigación, esa actitud
resultaría desleal y pondría en peligro futuras negociaciones.
Otro aspecto de suma importancia por valorar es que el imputa-
do, ante el deseo de evitar la prisión, puede pretender investigar
hechos de los que no tiene conocimiento y querer convertirse en
un policía más. Esta situación resultaría peligrosa y desviada
del sentido procesal del instituto.
Ha de evitarse que el imputado, al cumplir con los términos de
la negociación, cometa delitos independientes, sobre los que
más tarde deba responder ante la justicia. Por esta razón, cree-
mos que en este tipo de negociaciones, deben asistir al menos
dos fiscales, acompañados del equipo de investigadores, el de-
fensor y el imputado, donde los términos de la negociación
queden totalmente claros, sin que se dejen aspectos sujetos a la
interpretación.
Por último, debemos señalar que cuando se origina la aplica-
ción de un criterio de oportunidad, según lo establece el nume-
ral 23 de nuestro Código Procesal Penal, la acción penal se sus-
pende hasta por quince días mientras queda firme la sentencia.
En nuestro criterio, no existiría necesidad de dejar suspendida
la acción penal cuando lo requerido por el Ministerio Público es
solamente la información, sin que tenga importancia la senten-
cia. En sentido contrario tenemos la resolución de las quince
horas del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa
y nueve, del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San
José, mediante la cual se estableció que, efectivamente, existe
un vacío procesal y que no tiene sentido mantener suspendida la
acción penal en estos casos, pero al no poderse sustituir la vo-
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luntad del legislador, debe respetarse ese formalismo. Esta úl-
tima interpretación, según nuestro criterio, resulta totalmente
errónea; para resolver una causa bajo esas circunstancias, habría
que esperar el paso del tiempo con el propósito de que opere la
prescripción.
En sentido contrario y en apoyo a nuestra tesis, tenemos la Sen-
tencia de Sobreseimiento, dictada según resolución número de
las diez horas del diecinueve de octubre de mil novecientos no-
venta y nueve, también del Tribunal Penal Primer Circuito Ju-
dicial de San José.
Debemos advertir que este instrumento jurídico, por sí solo, no
resuelve el problema del control criminal. Creemos necesario
cambiar, además, el viejo sistema de valorar las investigacio-
nes; recordemos que los números no todo el tiempo son un buen
medio para medir el fenómeno criminal, mientras el fiscal y el
policía no se liberen del demonio estadístico, no tendremos el
camino preparado para alcanzar una seria justicia penal, justicia
que pretenda verdaderamente atacar el crimen organizado, sin
que nos contentemos con la sanción punitiva de aquellos delitos
de mínima lesividad, que son cometidos por una determinada
clientela criminal y donde el sistema penal sí pareciera funcio-
nar.
Si queremos mayor efectividad en esta lucha, no podemos per-
mitir que la política criminal sea diseñada administrativamente
por los órganos policiales, a quienes en algunos casos pareciera
interesarles más la noticia que la justicia. Por esa razón, cree-
mos que el Ministerio Público debe ser fortalecido, para que los
fiscales puedan tener mayor control sobre las investigaciones
policiales, evitando que estas queden únicamente bajo la inicia-
tiva policial, sin que la labor del fiscal se convierta en lo que el
Dr: Alfredo Chirino Sánchez llama, revitalización y relegitima-
ción del informe policial.
En la medida que podamos corregir esos errores que se han ve-
nido presentando, tendremos mayor posibilidad de responder
con seriedad y dedicación, a los deseos de justicia que tiene po-
blación.
Esperamos que este comentario pueda ser constructivo y que le-
jos, de dañar, sirva para corregir eventuales errores y provocar
la discusión de un tema que merece gran estudio. Si logramos
ser corregidos por quienes tengan una mejor visión sobre el
punto, habremos logrado gran parte del objetivo propuesto.
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Acceso al sumario y disposiciones sobre
peritajes en el marco de la
desformalización procesal
·
Lic. Saúl Araya Matarrita
Fiscal Auxiliar Unidad de Capacitación
TEMARIO
I.
ACCESO
AL
SUMARIO:
I.1
L
EGAJO DE
I
NVESTIGACIÓN
I.2
L
EGAJO PARALELO
I.3
A
CCESO AL SUMARIO
I.4
S
ECRETO DEL SUMARIO
II.
DISPOSICIONES
SOBRE
PERITAJES:
II.1
P
ERITAJES EN
B
IENES DE
P
OCO
V
ALOR
II.2
C
ONTRAORDEN DE
P
ERITAJES
S
OLICITADOS A
C
IENCIAS
F
ORENSES
II.3
P
ERITAJES QUE IMPLICAN ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE INDICIOS
1
1
A
BREVIATURAS
: CAP: Comisión de Asuntos Penales; FGR: Fiscalía General de
la República; LOMP: Ley Orgánica del Ministerio Público; UCS: Unidad de Ca-
pacitación y Supervisión
I. ACCESO AL SUMARIO
1.1 Legajo de investigación
A)
Problemática práctica
Se discute si el legajo paralelo forma parte integral del su-
mario, junto con los otros legajos (de investigación, de me-
didas cautelares, de acción civil) o si tiene categoría aparte
en virtud de no tener existencia legal y ser de uso exclusivo
del fiscal. La importancia de esta discusión es que si el le-
gajo paralelo no es parte integral del sumario, no le son
aplicables las resoluciones de la Sala Constitucional y la
normativa legal que protegen el acceso al sumario de los
abogados apersonados y de los no apersonados. En tanto
que si el legajo paralelo forma parte del sumario, junto con
los otros legajos, el abogado defensor y el abogado no aper-
sonado podrían tener acceso irrestricto a él, y no podría
alegarse que es de uso exclusivo del fiscal.
B)
Observaciones
Por sumario vamos a entender aquí el conjunto compuesto
por los legajos de investigación, medidas cautelares, acción
civil. Revisaremos las tesis que se han generado sobre si el
legajo paralelo forma parte del sumario.
El contenido del legajo de investigación está determinado
por ley, lo que ha determinado poca o ninguna discusión
sobre los documentos que debe contener.
Contiene los documentos que se puedan incorporar al deba-
te, los cuales están definidos en el art. 334 CPP. A la lista
de documentos indicados en el 334 CPP hay que añadir el
requerimiento respectivo, el ofrecimiento de prueba y la
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querella.
C) Normativa aplicable
Art. 275 CPP: "El Ministerio Público formará un legajo
de investigación, con el fin de preparar su requerimiento,
al que agregará los documentos que puedan ser incorpora-
dos al debate".
Art. 29 párr. 3° LOMP: "El fiscal a cargo de la investi-
gación de un delito debe identificar y reunir los elementos
de convicción de forma que permita el control del superior,
la defensa, la víctima, el querellante, las partes civiles y del
juez".
D) Votos de la Sala Constitucional y circulares de la FGR
La Sala Constitucional ha emitido varios votos referentes al
acceso al sumario, más que al contenido del legajo de in-
vestigación. Se comentan en el apartado de acceso al suma-
rio.
Como el contenido del legajo de investigación no ha pre-
sentado ninguna discusión práctica, las circulares tampoco
han desarrollado esta figura. A ella se refieren las circulares
01-98 y 09-98, reiterando su contenido y fisonomía legal,
según los artículos 275, 334 CPP, y 29 LOMP.
I.2 Legajo paralelo
A) Problemática práctica
La discusión más importante sobre este tópico es cuál es la
naturaleza jurídica del legajo paralelo (si forma parte inte-
gral del sumario) y cuáles son los derechos de acceso del
abogado apersonado y del abogado no apersonado (acceso
al sumario).
B) Observaciones
El legajo paralelo no tiene existencia ni fundamento en la
ley. Pero, más que una práctica generalizada en el MP, tie-
ne existencia a nivel de instrucción o circular de la Fiscalía
General de la República (FGR), propiamente en el art. 21
de la Circular 01-98. Esta instrucción define el contenido
del legajo paralelo y le da existencia jurídica:
1.
La planificación de la investigación (actividades por
realizar)
2.
La determinación de las fuentes probatorias (entrevistas
a testigos)
3.
Resumen de observaciones sobre dirección funcional
4.
Síntesis cronológica de las diligencias realizadas por
policía judicial y fiscal, según el avance de la investi-
gación.
5.
Copia de la prueba recabada.
Hay que tener presente que el legajo paralelo no contiene
solamente las entrevistas a testigos sino un grueso de folios
con actuaciones judiciales que no son incorporables al de-
bate. Esto es importante para hacer una separación en el pa-
ralejo, pues el acceso del abogado (apersonado o no) a di-
cho legajo para refutar o comprobar una cita, solicitud o
comunicación no realizadas es irrestricto, pues en ello po-
dría ir su derecho de defensa.
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La defensa de exclusividad del legajo paralelo tiene impor-
tancia en materia de entrevistas a testigos, en el caso de que
el fiscal considere que el conocimiento de dichas entrevis-
tas podría poner en peligro la investigación. De otro modo,
no se ve una razón clara de que exista una exclusividad por
la exclusividad, sin justificación alguna a la luz de los prin-
cipios de lealtad, objetividad y hasta economía procesal,
pues nada obstaría si no hay peligro comprobado- para
que la defensa no tenga que buscar por su lado a los testigos
si podría utilizar lo informado al fiscal. Más bien implica
ello una fuente "enrarecida", pues es claro que, de las mani-
festaciones que hagan los testigos, el fiscal utilizará las más
proclives a la hipótesis requisitoria que va construyendo,
sin menosprecio de la objetividad, por supuesto, pero sico-
lógicamente "teñidas" por una ilación propia de la percep-
ción del investigador jurídico, lo que más bien afectaría la
hipótesis que particularmente pueda hacerse el defensor.
Algunos fiscales hacen firmar al testigo la entrevista, la cu-
al toman personalmente, para evitar futuros inconvenientes
personales en el caso de que el testigo se desdiga e indique
que él no le ha manifestado tal cosa al fiscal. Esto ha sido
visto por los principales gestores de la reforma como una
"instrucción" del proceso y como un paso atrás en la bús-
queda de la desformalización y simplificación de la investi-
gación, lo que convierte la entrevista del testigo junto con
otras formalidades impuestas en el abordaje- en una decla-
ración.
C) Legislación
Art. 92 CPP: Se pondrán a disposición del imputado las ac-
tuaciones reunidas hasta el momento en que se le indague.
Si se asume que son actuaciones de la autoridad policial o
fiscal las entrevistas a testigos, las mismas tendrían que po-
nerse a disposición del defensor, aunque se hallen en el le-
gajo paralelo. Véase que la norma dice que se pondrán a
disposición "del imputado", y por ende a disposición de su
"defensor", que es el abogado no apersonado. La norma no
incluye al abogado no apersonado.
Art. 29 LOMP: "El Fiscal a cargo de la investigación de
un delito debe identificar y reunir los elementos de convic-
ción de forma que permita el control del superior, la de-
fensa, la víctima, el querellante, las partes civiles y del
juez".
Elementos de convicción es un término genérico que ob-
viamente incluye las entrevistas a testigos, las cuales son
ubicadas, a menudo, en el legajo paralelo, como "anotacio-
nes del fiscal", lo que llevaría a concluir que el legajo para-
lelo es accesible para el abogado apersonado. Una vez más,
véase que la norma dice "que permita el control de la de-
fensa", lo que implicaría el acceso del abogado apersonado,
pero no incluye al profesional no apersonado.
D) Votos de la Sala Constitucional
La Sala Constitucional no se ha referido expresamente al
acceso al legajo paralelo por parte de abogados apersonados
o no apersonados, pero el voto 2200-98, del 27 de marzo de
1998 (publicado en Boletín Jurisprudencial N°16-99 de la
UCS), indica que se violenta el derecho de defensa al ne-
gársele al defensor el acceso a las entrevistas (...) si el Fis-
cal encargado de la causa aun no ha decretado el secreto
del sumario. Ello implicaría que el defensor tiene acceso al
legajo paralelo, pues en él se encuentran las entrevistas.
C)
Circulares de la FGR y recomendaciones de la CAP
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Si bien la circular 9-98 (punto IV), del 5 de marzo de 1998,
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indicaba que las minutas de entrevistas a testigos debían
ubicarse en el legajo de investigación en razón de los prin-
cipios de lealtad y objetividad, tal disposición se modificó
cuando con posterioridad se recomendó ponerlas en el lega-
jo paralelo. La circular 26-99, 20 de julio de 1999, hizo su-
yas las recomendaciones de la CAP, la cual, en oficio 58-99
de 23 de junio de 1999, manifestó que las entrevistas se co-
locan en el paralelo, y que ni el abogado apersonado ni el
no apersonado tienen acceso a este, el cual es de uso exclu-
sivo del fiscal.
1
Consideró la CAP, por intermedio de su
presidente Magistrado Daniel González, que la única ex-
cepción a esa restricción para las partes es que el fiscal
convierta las entrevistas puras y simples en declaraciones
formales instructivas, en cuyo caso sí estará obligado a
mostrar tales documentos a las partes (el abogado no aper-
sonado queda por fuera).
El mismo oficio 58-99 CAP, antes mencionado, contiene un
párrafo final que se ha prestado a confusión, el cual indica
literalmente: "Ahora bien, si el fiscal recibe una declara-
ción a un testigo, aunque la llame entrevista está en el de-
ber de mostrarla a la defensa, independientemente de que
la agregue al legajo paralelo o no, pues realizó una actua-
ción que puede tener incidencia y eficacia dentro del mis-
1
"De esta forma, si el Fiscal utiliza el legajo paralelo, dicho instrumento es
de su uso exclusivo, no existiendo la obligación de mostrarlo a las partes,
pues se trata de notas o apuntes que no serán incorporadas al debate de
ninguna forma y que solamente ayudan al fiscal a formarse criterio acerca
de la existencia o no de un juicio de probabilidad, necesario para actuar o
no en determinado sentido. Obligar al representante del Ministerio Público
a mostrar el legajo paralelo, entendiéndolo en los términos que aquí se se-
ñalan, equivale en muchas ocasiones a obligarle a revelar su estrategia de
investigación, lo que podría causar enormes perjuicios a la misma, creán-
dose así un obstáculo en la potestad del Estado a la hora de investigar he-
chos delictivos...". Oficio 58-99-CAP, En: Circular 26-99 FGR. Esta reco-
mendación fue reiterada por la FGR en la Circular N° 38-99 del 29 de octu-
bre de 1999.
mo proceso, ya que aun cuando no pueda incorporarse al
debate, sí podría ser tomada en cuenta para el dictado de
una medida cautelar".
2
I.3 Acceso al sumario
A) Problemática práctica:
Se discute si todo abogado, por el solo hecho de serlo, tiene
acceso al expediente penal, o si solo lo tiene el abogado
apersonado o con autorización de las partes.
Se discute también si ese acceso incluye solamente ser in-
formado verbalmente por el fiscal, o imponerse del conte-
nido de las actuaciones e incluso fotocopiarlas.
B) Normativa comentada a la luz de los votos de la Sala Cons-
titucional
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En el mismo sentido se pronuncia don Daniel González al abordar el tema
de la participación del defensor en las entrevistas a testigos en la etapa
preparatoria, en coloquio realizado con los fiscales. Dicho párrafo presenta
problemas de actuación para el fiscal, quien deberá discutir con el defensor
cuándo la entrevista califica como tal y cuándo como declaración, qué as-
pectos la constituyen como declaración, y si en el caso concreto se dan. Si
bien tal afirmación no tiene norma legal específica que la respalde, podría
encontrarse su fundamento en que una manifestación testimonial estructu-
rada y formalizada (aunque la ley no contenga una formalización para ese
tipo de entrevistas) es útil para que la defensa combata los argumentos uti-
lizados para solicitar una medida cautelar. No parece útil para que la de-
fensa combata los argumentos que el fiscal utilizó para solicitar un deter-
minado requerimiento (acusatorio o no), pues tal control no es propio de la
audiencia preliminar sino del contradictorio pleno. Parece posible amparar-
se contra la decisión del fiscal de no mostrar las entrevistas que constan en
el paralelo, alegando la violación al debido proceso por indefensión y el
quebrando al acceso a la información oficial no secreta, pues el sumario no
es secreto para las partes sino para terceros. Véase para ampliar: UCS,
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica, N°1, San
José, Imprenta Judicial, 1998, pp.56-65.
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El art. 295 CPP, que establece la privacidad de las
actuaciones, ha sido entendido como un límite para los
abogados no apersonados (que solo son informados
oralmente) y una posibilidad de acceso al sumario para los
abogados apersonados, pues establece que "las actuaciones
podrán ser examinadas por las partes". Establece los
siguientes principios de interés para el tema de acceso al
sumario:
1.
La etapa de investigación (procedimiento preparatorio)
no es público respecto de terceros. Los terceros no tienen
acceso al sumario y mucho menos al paralelo.
2.
Las partes y sus representantes (abogados apersonados)
tienen acceso a las actuaciones. Por actuaciones debe
entenderse la totalidad del sumario, y aquí cabe la
discusión de si el sumario incluye el legajo paralelo o no,
pues si lo incluye, entonces los abogados apersonados
tienen legalmente acceso al paralelo. Recordemos que al
no ser el paralelo una creación de ley, el acceso a "las
actuaciones" no preveía el acceso a un legajo que aún no
existía legalmente.
3.
Los abogados no apersonados como partes tienen
derecho a ser informados por el Fiscal para decidir si
participan en el caso. No tienen acceso directo al
expediente. Para tener dicho acceso, los abogados no
apersonados:
Deben invocar un interés legítimo. Aquí cabe la discusión
sobre si el interés legítimo se presume por ser abogado o se
debe valorar en cada caso. El último voto de la Sala
Constitucional sobre el interés presunto, indica que el interés
legítimo se presume en todos los abogados colegiados, pero
que los no apersonados no pueden obtener fotocopias del
sumario. Así: Voto N°2632-98 de 14:54 hrs. del 21 de abril
de 1998.
1
Debe tomarse en cuenta el voto N°89-98 (sic), de las 9:09 hrs.
del 8 de enero de 1999, Sala Constitucional, referente al
examen de la prueba por parte del defensor debidamente
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Publicado en Boletín Jurisprudencial N°43-98: "La Sala no observa que el
acto contra el cual se recurre sea contrario a derecho, pues la autoridad
recurrida no está en la obligación de suministrar fotocopia de las actuacio-
nes comprendidas en el legajo de investigación que al efecto lleva a un ter-
cero extraño a la causa que allí se tramita, pues aunque se alegue un inte-
rés legítimo en conocer sobre el hecho que se investiga o sobre el imputa-
do de ese proceso -en este caso específico para decidir si acepta o no la
defensa de la amparada-, el representante del Ministerio Público sólo pue-
de limitarse a informarles sobre los aspectos indicados para que los abo-
gados adopten la decisión que más les convenga, o permitirles el acceso
a la documentación, pero no a sacar fotocopias de las actuaciones que
sirven de base a la causa penal, que apenas está en un proceso de inves-
tigación (...) por lo que resulta contrario al sentido común que abogados
que aún no están acreditados como partes en el proceso, pretendan sacar
copias de las actuaciones contenidas en el legajo de investigación para
decidir si aceptan o no el caso. II.- Cabe aclarar que el artículo 295 del Có-
digo Procesal Penal, no desampara a los abogados que aleguen un interés
legítimo en conocer sobre el hecho que se investiga y sobre los imputados
o detenidos que existan, a fin de determinar si aceptan o no participar en el
caso, pues el representante del Ministerio Público deberá informarles acer-
ca de esos extremos para que decidan lo que corresponda. No obstante
lo manifestado con anterioridad, el interés legítimo que invoque un
abogado que pretenda determinar si acepta o no participar en el caso,
en modo alguno puede suponer la posibilidad de que se le suminis-
tren copias fotostáticas de las actuaciones contenidas en el legajo de
investigación, pues afirmar lo contrario, supone desvirtuar la finalidad
misma del procedimiento preparatorio. Lo importante es que a la persona
que tenga un interés legítimo se le informe sobre los extremos que en fun-
ción de aquel, le interesa conocer, pues así se garantiza su acceso a la in-
formación que requiere para tomar su decisión de participar o no en el pro-
ceso, supuesto que se cumplió en este caso, pues del propio memorial de
interposición del recurso se desprende que los recurrentes fueron puestos
en conocimiento de los aspectos esenciales que el propio Código Procesal
Penal indica que las personas que aleguen interés legítimo deben conocer
(ver folio 4 del expediente y el párrafo segundo del artículo 295 del Código
Procesal Penal). Por lo expuesto, al habeas corpus debe desestimarse".
Véase que el voto no protege al abogado no apersonado para que accese
el legajo paralelo, pues lo que le permite es ser informado oralmente o,
como máximo accesar el legajo de investigación.
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nombrado (no referido al interés presunto), dado que este
voto es posterior al 2632-98. El voto 89-98 se refiere al
acceso del abogado apersonado (defensor) a examinar la
prueba documental (la cual, en todo caso, consta en el legajo
de investigación). No se refiere al interés presunto, ni al
acceso del abogado no apersonado, ni al acceso al legajo
paralelo.
Son informados oralmente por el fiscal sobre el hecho
investigado, imputados o detenidos. Esta es una disposición
legal, pero la Sala Constitucional ha adicionado los derechos
del abogado no apersonado, indicando que, además de ser
informado, tiene derecho a "accesar el legajo de
investigación", pero no a fotocopiarlo (voto 2632-98 ya
mencionado).
a)
Discurso histórico de las resoluciones de la Sala Constitu-
cional
Un esfuerzo de sistematización: La jurisprudencia de la
Sala Constitucional no ha sido muy clara o precisa al dis-
tinguir los derechos de los abogados no apersonados o de
los abogados apersonados en el acceso al sumario, por lo
que algunos votos se pueden percibir como contradictorios.
Se puede hacer un esfuerzo de sistematación histórico así:
a)
La Sala ha planteado dos posiciones: una respecto a los
abogados no apersonados, y otra respecto a los aboga-
dos apersonados (llamados también defensores, partes).
b)
Respecto de los abogados no apersonados, ha habido
tres posiciones, cada una marcada por una época:
Interés legítimo presunto, o todos pueden accesar: Antes
de 1996, priva la tesis del interés legítimo presunto: todo
abogado, por el solo hecho de ser colegiado como abogado
de los tribunales de la República, tiene un interés legítimo,
el cual se legitima con su solo deseo de conocer las actua-
ciones, aunque no esté apersonado con algún nombramiento
ni tenga autorización de las partes (entre otros: votos
N°1331-90, 563-91, 3984-92, 3154-95, 3984-92).
Interés legítimo no presunto, o no todos pueden accesar:
En 1996, en que se esbozó la tesis de que no todos los abo-
gados, por el solo hecho de serlo, tienen interés legítimo:
deben acreditarlo y su manifestación será valorada en cada
caso concreto por la autoridad judicial respectiva, o bien,
deberán presentar autorización de partes. Así voto 2850-96.
Interés legítimo presunto, o todos pueden accesar con
restricciones: Después de 1996, en que se manifestó que
todos los abogados (apersonados o no) pueden accesar el
sumario, pero los no apersonados tendrán una restricción:
no podrán fotocopiarlo. En ese sentido: voto 2632-98 del 21
de abril de 1998. Esta es la última orientación jurispruden-
cial al respecto, y toma como base la interpretación que hace
la Sala del art. 295 del para entonces nuevo Código Procesal
Penal.
Respecto de los abogados apersonados (defensores), la ju-
risprudencia de la Sala siempre ha sido constante, en el sen-
tido de que tienen acceso irrestricto al sumario. Esta posi-
ción no precisa, sin embargo, si tienen acceso irrestricto al
legajo paralelo como parte del sumario, o si no lo tienen en
virtud de que el paralelo no es parte del sumario. No hay
ningún voto constitucional a este respecto específico. Son
votos que confirman esta posición: el N°7505-98, del 21 de
octubre de 1998, y el N°89-98, del 8 de enero de 1999.
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Voto 7505-98, 21 octubre 98, Sala Constitucional (en Boletín Jurispru-
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Cabe agregar que los artículos 92 CPP y 29 párrafo 3 LOMP
son la fuente legal que permite apuntalar esta posición de la
Sala. El primero indica que todas las actuaciones reunidas
hasta la indagatoria deben ser puestas a disposición de la de-
fensa al hacer las advertencias preliminares (entre las cuales,
obviamente, se encuentran las declaraciones recibidas); el
segundo afirma que el fiscal encargado de la investigación
deberá reunir los elementos de convicción de forma que
permita el control de la defensa. Es claro que los elementos
de convicción incluyen las declaraciones, pues la norma no
indica "la documentación", "la prueba", y mucho menos ha-
bla de "los elementos de convicción incorporables al deba-
te", así como tampoco dice que sea "el legajo de investiga-
ción" el que se lleve ordenado de tal forma que permita el
control de la defensa.
b)
Oficios de la CAP:
Oficio 205-98-CAP, de julio de 1998 (publicado en Circular
FGR 01-99 del 14 enero 99, pág. 9):
a)
Para la CAP, el interés legítimo se presume en todo
abogado por el solo hecho de serlo, y por lo tanto ac-
ceso al sumario: el solo hecho de solicitar el expediente
PARA FOTOCOPIAS, por parte de un abogado debi-
damente incorporado al Colegio, demuestra su interés.
La CAP no cree que el abogado tenga que hacerse
acompañar por una de las partes o aportar autorización
dencial N°28-99). Entrevista a testigo: participación del abogado defensor:
La regla es el acceso de LAS PARTES a las actuaciones. La privacidad del
trámite se impuso respecto de terceros, nunca respecto del imputado y de
su defensor. No se puede suponer, a priori, que el defensor obstaculizará
la entrevista. El Fiscal puede restringir la participación del defensor si inter-
fiere en el normal desarrollo de la entrevista (sugerencias, amenazas, obs-
trucción de la comunicación entre fiscal y testigo, etc.). Este voto no se re-
fiere al acceso del abogado no apersonado a las actuaciones.
de ellas. Sostiene la CAP que es más perjudicial negarle
al abogado el acceso, que el daño que eventualmente
podría sufrir la investigación.
b)
Acceso al contenido del expediente: el abogado no de-
be limitarse a lo que el Fiscal le diga, pues tiene acceso
a toda la información disponible. Las limitaciones al ac-
ceso al sumario violentan el libre ejercicio de su profe-
sión.
c)
El legajo paralelo no es parte del sumario: La CAP
sostiene que el legajo paralelo no existe legalmente, es
una creación administrativa del Ministerio Público, pero
su uso resulta exclusivo del fiscal, y no puede ser acce-
sado por el abogado apersonado o por el no apersonado
(los cuales gozan de idénticos derechos según la CAP),
salvo en el caso de que el fiscal convierta las entrevistas
en declaraciones formales.
I.4 SECRETO DEL SUMARIO
A) Observaciones
El secreto del sumario constituye un límite legal al acceso al
sumario, aún para el defensor debidamente nombrado, pero
funciona bajo ciertas reglas. La Sala Constitucional considera
que dicho secreto solo es legal si se dicta con los requisitos de
ley y de previo a la solicitud de acceso al sumario.
B) Normativa
Art. 296 CPP: Secreto de las actuaciones. Permite extraer
las siguientes conclusiones:
1.
Requisitos para decretar el secreto del sumario:
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a)
Que el imputado no esté privado de libertad.
b)
Que se fundamente la decisión
c)
Que la publicidad entorpezca la investigación
2.
El MP puede decretar el secreto, por sí mismo, sin
autorización del juez, solamente por una sola vez.
1
3.
El secreto del sumario puede ser total o parcial.
a)
El plazo tiene como máximo 10 días consecutivos,
prorrogables por 10 más.
b)
En caso de prórroga, las partes pueden solicitar que
el juez revise su fundamento.
II. DISPOSICIONES SOBRE PERITAJES
II.1 Peritajes en bienes de poco valor
A) Problemática práctica
En ocasiones, los funcionarios solicitan peritajes improce-
1
Contra esta decisión no hay medio impugnaticio dentro del mismo proceso
penal, pero cabría una vía impropia para revisar esa disposición del fiscal
mediante recurso de amparo ante la Sala Constitucional. El argumento se-
ría la violación al derecho de defensa y de acceso a las oficinas del Estado
en la medida en que la decisión del fiscal no tenga fundamentación o no se
den los motivos alegados por el funcionario de que existe un peligro para la
investigación. Solo ha habido un voto respecto al secreto del sumario, y ha
sido en el sentido de que debe ser declarado el secreto de previo a la soli-
citud del defensor de acceso al sumario (voto N°2200-98 de 27 marzo
1998).
dentes o desconocen en qué casos pueden hacer una valora-
ción por sí mismos. O bien, solicitan peritajes cuyo pago re-
quiere autorización, lo que determina un conflicto sobre
quién deberá pagar al perito.
B) Circulares de la FGR y del Consejo Superior del Poder Ju-
dicial
a)
Circular 18-98 de la FGR. Solicitud de peritajes en bie-
nes de poco valor.
b)
Circular 21-99 de la FGR. Pago de peritajes de bienes de
poco valor
c)
Circular 22-99 de la FGR. Contraorden de pericias soli-
citadas al Depto. de Ciencias Forenses, que ahora resul-
tan prescindibles.
d)
Circular 35-99 de la FGR. Pericias con alteración o des-
trucción de indicios ordenadas por el Fiscal.
e)
Circular 43-97 del Consejo Superior (Boletín Judicial
N°86, de 7 de mayo de 1997).
B) Generalidades
1.
Legalmente, los elementos peritables son relativos al:
(a)
valor del daño,
(b)
valor de lo sustraído,
(c)
valor de lo defraudado
2.
Es básico no confundir regulación prudencial y valoración pe-
ricial. La primera es la valoración del bien realizada por una
autoridad judicial (juez o fiscal); la segunda es la realizada por
un perito.
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3.
Las valoraciones de objetos pueden presentar la siguiente es-
cala:
a)
La de los peritos forenses, que son profesionales de los
Laboratorios de Ciencias Forenses (Investigaciones Físi-
co-Químicas, Químico-Clínicas e Inmunohematológicas,
Documentos Dudosos, Biología, Medicina y Patología fo-
rense, etc.).
b)
Las de los peritos profesionales o especializados (peritos
en aguas, física, ambiente, resistencia de materiales, peri-
cias de ingeniería, etc.).
c)
Las de los peritos prácticos designados, que son aquellos
que realizan peritajes en bienes muebles en los que no se
necesite el concurso del profesional o técnico especializa-
do.
d)
La regulación prudencial, que es la realizada por el fiscal o
el juez en bienes de poco valor y de conocimiento común
(ropa usada, electrodomésticos, operaciones aritméticas
simples, documentos que tienen un valor facial como los
cheques o títulos valores, etc.).
D)
Normativa de interés
Artículo 213 CPP. Procedencia del peritaje: Establece un
principio general: el peritaje se ordena cuando se requieran
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica
para dar una valoración al elemento de prueba. CONTRA-
RIO SENSU: siempre que no se requiera un conocimiento
especializado, el fiscal o el juez pueden hacer una regulación
prudencial del valor.
Artículo 224 CPP. Regulación prudencial: Establece el
sujeto legitimado para regular un valor; la procedencia, y la
objeción de la regulación. Esta norma permite concluir que:
a)
El fiscal puede realizar la regulación prudencial, cuando
el asunto está en su sede.
b)
El tribunal puede realizar la regulación prudencial,
cuando el asunto está en su sede.
c)
Ambos bajo una condición: cuando no pueda establecer-
se por medio de peritos el valor de los bienes sustraídos
o dañados, o el monto de lo defraudado.
d)
La regulación prudencial del fiscal puede ser objetada
ante el juez.
e)
La regulación prudencial no es fija. Puede ser variada si
aparecen nuevos y mejores elementos de convicción.
Ello permite las siguientes observaciones:
1.
Si se disminuye el valor, podría dar lugar a un crite-
rio de oportunidad por bagatela, a una desestima-
ción, a un testimonio de piezas para ante otra com-
petencia penal (contravencional, por ejemplo).
2.
Si se aumenta el valor, podría dar lugar a un cambio
en la calificación jurídica de los hechos, o a una am-
pliación de la acusación (si el hecho no se hubiera
incluido como delictivo porque el monto era contra-
vencional, v.gr.).
Circular 43-97 del Consejo Superior del Poder Judicial
(reiterada en la Circular 18-98-FGR): De ella se pueden
extraer las siguientes conclusiones:
a)
Aunque esta circular es anterior al actual CPP-96, si-
guen siendo válidas sus disposiciones (así: Acuerdo
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Consejo Superior, sesión 19-2000, 7 marzo 2000, Art.
XXXV). Dispone que:
b)
Bienes recuperados de uso común (TV, bicicletas ordi-
narias, electrodomésticos, ropa usada), no requieren de
valoración pericial.
c)
La regulación debe indicarse en la acusación. Ello per-
mite concretar la calificación jurídica, la penalidad
aplicable o bien descartar una contravención.
d)
La regulación prudencial, hecha por el fiscal, permite
evitarle molestias al ofendido, quien en algunas ocasio-
nes tiene que trasladar el bien que ya se le entregó co-
mo depositario.
Circular 02-2000 del Consejo Superior del Poder: Refiere
la lista de peritos debidamente autorizados según zona, y las
distinciones entre peritos de diversos tipos. Aclara la labor
de los peritos prácticos designados y la distingue de la labor
de los peritos profesionales o técnicos especializados.
Comisión de Asuntos Penales (CAP, 007-00 del 27 de
enero 2000). Recomendó que:
a)
El art. 224 no dice que SIEMPRE deba ordenarse una
valoración pericial para valorar bienes sustraídos, daña-
dos o el monto de lo defraudado.
b)
Dicha valoración pericial solo debe ordenarse cuando
sea necesario poseer conocimientos especiales para fijar
el valor de los objetos.
c)
No tiene sentido designar perito si el monto defraudado
se obtiene con claridad mediante una simple operación
aritmética o surge de los propios documentos relativos
al hecho punible (v.gr. un cheque u otro título valor).
d)
Los fiscales se encuentran facultados para hacer regula-
ción prudencial, de manera fundamentada y bajo los
principios del art. 213 y 224).
e)
Si surge diferendo con lo resuelto por el fiscal, el juez
puede modificar la regulación hecha u ordenar la inter-
vención de perito si se necesitan conocimientos especia-
lizados.
1
Circular 21-99 de la FGR: Relativa a la solicitud previa de
peritajes de bienes de poco valor. Permite concluir que:
a)
De previo a contratar los servicios de perito, el fiscal
debe solicitar autorización del gasto
b)
De omitirse la autorización, el fiscal asumirá el pago
respectivo (así ordenado en sesión N°58-98 de 30 de ju-
lio de 1998, art. LII, Consejo Superior).
c)
La aprobación del gasto se solicita a la Unidad Adminis-
trativa respectiva.
D) Conclusión:
En bienes de poco valor, debe solicitarse la autorización pa-
ra ordenar la pericia cuando el valor del objeto no pueda fi-
jarse en razón de necesitarse conocimientos especiales. Si
dicho conocimiento no fuera necesario, el fiscal puede, res-
petando los requisitos legales, realizar la regulación pruden-
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Si no se está de acuerdo con lo resuelto por el juez, cabría revocatoria con
apelación en razón del gravamen irreparable que pueda causar la fijación
del valor del objeto de la acción ilícita investigada.
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cial para determinar la naturaleza contravencional del asun-
to, o la calificación jurídica aplicable.
II.2 Contraorden de peritajes solicitados al Depto. De
Ciencias Forenses
A)
Documento que regula la materia: Circular 22-99-FGR.
Dispone que:
1.
En la finalización de la etapa preparatoria, debe contra-
ordenarse la solicitud de pericias al Depto. de Ciencias
Forenses, solicitadas al inicio de dicha fase, cuando:
2.
Su resultado ya no es necesario para los fines del proce-
so. En el entendido de que, una vez venida la pericia, no
variará el curso del asunto.
3.
Se cuenta con suficientes elementos de convicción
4.
Se optó por una salida alterna. En este caso, se contraor-
dena si la frustración de la salida alterna tampoco hiciera
necesaria dicha pericia.
5.
Se realizó la acusación respectiva
6.
El propósito es descongestionar al Depto. de Ciencias
Forenses pues la multitud de solicitudes atrasan la res-
puesta de las pericias realmente necesarias y urgentes.
B) Recomendaciones previas a la solicitud del peritaje:
1.
Antes de solicitar un peritaje, se debe valorar su utilidad
y necesidad.
2.
Si se cuenta con otros elementos de prueba que sustitu-
yan suficientemente a la pericia, esta no debe solicitarse
(ej: es innecesario solicitar un peritaje de elementos pilo-
sos si ya se tiene identificado al autor del hecho).
II.3 Peritajes que implican destrucción o alteración de
indicios
El fiscal debe autorizar la destrucción o alteración del
objeto por examinar: Siempre que el fiscal solicite, a las
Secciones de Investigaciones Físicas, Físico-Químicas, Do-
cumentos Dudosos, Químico-Clínicas e Inmuhematológicas
del OIJ, un análisis que implique destrucción o alteración
del objeto, debe indicar la autorización para que se pueda al-
terar el bien (así Boletín Judicial N°92, de 15-5-95; Y Ma-
nual de Evacuación de pericias y emisión de dictámenes del
Laboratorio de Ciencias Forenses, que contiene los acuerdos
de dirección funcional entre MP y OIJ).
Inconveniencia de incluir una frase permisiva genérica:
La Comisión de Asuntos Penales (Oficio N°207-98) rindió
criterio negativo respecto a incluir la frase genérica: "En ca-
so de considerar la necesidad de practicar análisis de labo-
ratorio, queda autorizada la alteración o destrucción de los
indicios".
El fiscal puede autorizar la destrucción cuando no se
afecten derechos fundamentales: el Consejo Superior
acordó que los representantes del Ministerio Público son
también autoridad competente (y no solo el juez) para efec-
tos de autorizar pericias que impliquen alteración o destruc-
ción de evidencias en análisis de laboratorio, pero solo en
los casos en que no se afecten derechos fundamentales.
Queda pendiente la discusión de cuáles son esos derechos, si
su lista es taxativa o abierta y en qué casos se afectan por la
destrucción del objeto que materializa ese derecho, lo que en
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realidad va más allá de los alcances de este estudio, mera-
mente descriptivo.
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Los defensores y los fiscales en el
cumplimiento de las garantías básicas
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·
Lic. Carlos Ma. Jiménez Vásquez
Fiscal Adjunto Unidad de Capacitación y Supervisión
1-
La crisis es uno de los estados que identifican casi en
forma permanente al sistema de justicia penal.
Esta crisis se expresa en varios sectores. Algunos de estos secto-
res fácilmente identificables son los siguientes:
1.1
Estructura del proceso.
1.2
Perfil de eficiencia y eficacia de los sujetos u órganos
que intervienen en el proceso penal.
1
Conferencia dictada en Panamá, publicado en Defensa Penal, Un reto para la jus-
ticia contemporánea. San José, Costa Rica, Editorial Graphiti, 1996.
1.3
Nivel de protagonismo social del sistema judicial pe-
nal.
Nos referiremos a algunos aspectos atinentes al segundo sector,
propiamente a la actuación de los defensores y de los represen-
tantes del Ministerio Público advirtiendo que son observaciones
registradas en el desempeño cotidiano de cada uno de estos sec-
tores, tanto en la etapa policial como en la etapa propiamente
procesal.
Es muy común escuchar a los fiscales quejarse de la ineficien-
cia de los órganos policiales, e incluso, en otro ámbito, coho-
nestando actuaciones ilegales de la policía en aras de sostener
un caso y obtener una sentencia o resolución contraria a los in-
tereses del imputado.
También es muy común el intento policial de hacer valer en el
proceso actuaciones contrarias a derecho con el consiguiente
desencanto ante el rechazo judicial de tal pretensión. Y por ser
consustancial con su función escuchamos la airada voz del de-
fensor ante tales atropellos. Pero desgraciadamente algunas ve-
ces tal protesta no se alza contra una actuación irregular sino
que se alza como un recurso entorpecedor del proceso, por lo
que deviene en un recurso tan pernicioso como la aceptación si-
lenciosa de los abusos policiales y hasta judiciales. Esto es lo
que llamamos el uso temerario de los recursos impugnativos.
Al respecto considero que ningún fin justifica la arbitrariedad y
que son precisamente los personeros de la policía y del Ministe-
rio Público los más interesados y obligados en la observancia
de las garantías constitucionales y procesales de los sospecho-
sos e imputados. Y que es la Defensa la más interesada en que
su actuación sea respetada y lo será en la medida en que sus ac-
tuaciones encuentren no solo asidero en el régimen impugnati-
cio sino que tiendan a impedir arbitrariedades o a subsanar las
cometidas.
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Se desprestigia la defensa y pierde credibilidad su actuación
cuando no usa sino que abusa el sistema de defensa. Se despres-
tigia el Ministerio Público y su actuación pierde credibilidad
cuando sus representantes cohonestan la arbitrariedad. Y pierde
el rumbo la policía cuando recurre a la arbitrariedad como mé-
todo de investigación ya que ello no es más que muestra de in-
competencia.
1.
La cultura de impotencia o del desdén es una lacra.
Dos indicadores ineludibles de la vigencia y constitucionalidad
del proceso penal son:
1.1 El nivel de cumplimiento policial y judicial de las garan-
tías básicas.
1.2 La eficiencia y eficacia en la investigación de los delitos.
Si el análisis de estos indicadores concluye en un estado de alar-
ma por su bajo perfil la factura ha de ser cobrada, en un primer
nivel, a la Policía, al Ministerio Público y a la Defensa. Ello es así
por cuanto sus personeros son los escudos protectores contra la
violación de las garantías constitucionales y procesales y contra la
ineficiencia en la investigación de los delitos. Es decir, son las
bastiones del protagonismo social de la justicia penal.
Sin embargo es muy común encontrar entre los funcionarios poli-
ciales, entre los fiscales y entre los defensores, tres actitudes o
grupos básicos:
a)
Los que convierten las garantías básicas en una falacia.
b)
Los que asumen la cultura de la impotencia y el desdén ante
la arbitrariedad policial y judicial.
c)
Los que actúan con observancia de las garantías y cotidia-
namente enfrentan toda ilegalidad.
Los personeros que se ubican en los dos primeros grupos son los
que día a día decrecen el protagonismo social de la justicia y por
ende acrecientan la sensación de crisis del sistema de justicia pe-
nal.
2.
La Defensa y el Ministerio Público en el Proceso Penal
Entre otros aspectos debemos preguntarnos:
¿Existe un verdadero sistema de defensa y éste es efectiva-
mente ejercido por los Defensores?
¿Existe un poder de investigación criminal ejercido con res-
peto de la legalidad y controlable?
El sistema de defensa impronta la justicia penal. Pero no basta con
la declaración de principios y su correlativo régimen impugnati-
cio. Se requiere, esencialmente, abrir posibilidades reales de acce-
so para la enorme cantidad de imputados que no pueden costearse
un defensor particular, e igualmente, desterrar el regateo y ocul-
tamiento de información a la Defensa. Pero también es necesario
que la Defensa no sea concebida como obstáculo para la investi-
gación y el desarrollo del proceso. Lo que la Defensa debe ser es
un inderribable obstáculo a la arbitrariedad en cualquiera de sus
manifestaciones y un buscador de justicia para el imputado y para
el condenado.
También es necesario que el Ministerio Público ejerza en forma
efectiva su poder de investigación implementando los correctivos
necesarios a la delegación de tal poder en la policía y en el perso-
nal subalterno. Esta es una forma de que el Ministerio Público
destierre el honroso papel de acopiador de información transmiti-
da por la Policía.
U
NIDAD DE
C
APACITACIÓN Y
S
UPERVISIÓN
U
NIDAD DE
C
APACITACIÓN Y
S
UPERVISIÓN
A
ÑO
2000:
XXV
ANIVERSARIO
DEL
MINISTERIO
PUBLICO
DE
COSTA
RICA
A
ÑO
2000:
XXV
ANIVERSARIO
DEL
MINISTERIO
PUBLICO
DE
COSTA
RICA
CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PUBLICO DE C.R.,
CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PUBLICO DE C.R.,
N°4,
AGOSTO
2000
N°4, AGOSTO 2000
U
NIDAD DE
C
APACITACIÓN Y
S
UPERVISIÓN
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NIDAD DE
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APACITACIÓN Y
S
UPERVISIÓN
A
ÑO
2000:
XXV
ANIVERSARIO
DEL
MINISTERIO
PUBLICO
DE
COSTA
RICA
A
ÑO
2000:
XXV
ANIVERSARIO
DEL
MINISTERIO
PUBLICO
DE
COSTA
RICA
En este punto tanto los fiscales como los defensores han de tener
muy claro lo siguiente: muchos de los ofendidos no pretenden la
prisión para sus agresores, lo que pretenden es un resarcimiento;
muchos imputados prefieren un arreglo compensatorio a tener que
enfrentar un proceso penal y una eventual condena. O preferirían
colaborar con el esclarecimiento de los hechos en aras de obtener
una reducción sustancial de la pena. Y cuando esta opción es la
que más favorece al imputado es obligación del defensor hacérse-
lo saber por cuanto optar por ella es parte del derecho de defensa
del imputado. Este derecho de defensa no tiene nada que ver con
los honorarios, ni con las estadísticas de absolutorias obtenidas, ni
con la egolatría del abogado que gusta exponer su elocuencia en
estrados.
La actuación responsable de los fiscales y de los defensores signa
la transparencia en el proceso penal. Y en la medida en que haya
transparencia habrá confianza mutua lo que conjura cualquier
manifestación de arbitrariedad.
3.
La estructuración del proceso penal
Nuestros países se inscriben en la implementación de nuevas for-
mas para la resolución de los conflictos sociales, incluyendo los
de índole social. Asistimos también a la implementación de nue-
vas formas procesales pata la investigación y juzgamientos de he-
chos u omisiones ilícitas junto con el replanteamiento de la políti-
ca criminal y su correlativo de penas alternativas a la prisión.
Estas tendencias potencian al Ministerio Público y a la Defensa ya
sea pública o privada. Las nuevas políticas en cuanto al régimen
de la acción penal dinamizan el proceso obligando con ello a se-
guir su ritmo y a mantener una presencia activa en el proceso.
Ello es así por cuanto no es concebible la pasividad de estos suje-
tos en institutos como la suspensión condicional del proceso y la
posibilidad de acuerdo entre imputado y ofendido en cuanto a la
reparación del daño en provecho de evitarse un juicio o condena,
o de evitarse un proceso penal.
Considero que estos institutos tendrán vigencia en nuestros países
en el tanto exista trasparencia en los procesos y en la actuación de
los sujetos esenciales intervinientes en el proceso penal. Y en tan-
to nuestra actuación como jueces, como fiscales y como defenso-
res esté regida por la idea de que la colaboración es necesaria por
ser un componente de los derechos del imputado y de los ofendi-
dos, además de un tributo al proceso y a la justicia penal. Aparte
de que la Ley y la Constitución nos obliga a ello.