CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE C.R. - N°5
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ESTE
EJEMPLAR
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PATRIMONIO
DEL
PODER
JUDICIAL
LA OBRA FUE MONTADA Y DISEÑADA POR LA
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DEL
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INISTERIO
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ESTUVO A CARGO DEL
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A
RAYA
M.
UCS - MINISTERIO PUBLICO
PODER
JUDICIAL
COSTA
RICA,
MARZO
2001
SERIE
del ministerio
público de
costa rica
·
·
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·
·
·
·
Algunas reflexiones sobre la investigación penal
preparatoria en materia de derechos de autor.
Lic. Willy Escalante Quirós
Las formas delictivas de contaminación
Lic. Eddie Alvarado Vargas
La teoría del delito en la jurisprudencia costarricense
Dr. Alfredo Chirino Sánchez
La teoría del bien jurídico y su relevancia en la
teoría del delito. Dr. Francisco Dall´anese
Participación de la Policía Municipal en la investigación
judicial: naturaleza y límites de sus potestades policiales
Lic. J. Federico Campos Calderón
La prescripción de la acción penal en el sistema penal
juvenil costarricense: un análisis jurisprudencial.
Licda. Mayra Campos Zúñiga
Definiciones y términos técnicos utilizados en la legislación
ambiental, forestal y afines.
Lic. Carlos Gmo. Sáenz Quesada
5
CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE C.R. - N°5
CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PUBLICO DE C.R. - N°5
Sumario
P
ÁGINA
Presentación ............................................................................3
Algunas reflexiones sobre la investigación penal
preparatoria en materia de derechos de autor.
Lic. Willy Escalante Quirós.......................................................5
Las formas delictivas de contaminación
Lic. Eddie Alvarado Vargas....................................................21
La teoría del delito en la jurisprudencia costarricense
Dr. Alfredo Chirino Sánchez...................................................27
La teoría del bien jurídico y su relevancia en la teoría
del delito. Dr. Francisco Dall´anesse .....................................55
Participación de la Policía Municipal en la investigación
judicial: naturaleza y límites de sus potestades policiales
Lic. J. Federico Campos Calderón.........................................71
La prescripción de la acción penal en el sistema penal
juvenil costarricense: un análisis jurisprudencial.
Licda. Mayra Campos Zúñiga ................................................99
Definiciones y términos técnicos utilizados en legislación
ambiental, forestal y afines.
Lic. Carlos Gmo. Sáenz Quesada .......................................115
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Presentación
Para la Fiscalía General de la República es grato pre-
sentar una quinta publicación de la serie Cuadernos de
Estudio del Ministerio Público de Costa Rica, publica-
ción periódica que ya figura en las citas bibliográficas
de diversos autores nacionales y que, a no dudarlo, se ha
convertido en un espacio de reflexión, publicitación de
ideas, reflexiones, experiencia e investigación de diver-
sos estudiosos costarricenses, quienes cotidianamente se
dedican a lidiar con la materia penal.
En esta oportunidad han llegado hasta estas páginas
jueces, defensores públicos, penalistas privados y, por
supuesto, fiscales del Ministerio Público; todos deseosos
de difundir su visión del proceso penal.
Para el Ministerio Público es claro que la consolidación
del Estado democrático se basa precisamente en la re-
flexión sobre sus instituciones, por eso se honra en man-
tener esta serie, la cual contribuye a estimular el pensa-
miento crítico y la autoevaluación constante.
Lic. Carlos Arias Núñez
Fiscal General de la República
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Algunas reflexiones sobre la
investigación penal preparatoria
en materia de derechos de autor
Lic. Willy Escalante Quirós
Fiscal Auxiliar Unidad Delitos Varios
A. El papel del Código Procesal Penal en relación con la
Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos
La entrada en vigencia del Código Procesal Penal supone un
cambio radical para aquellos que nos desenvolvemos en ma-
yor o menor medida como operadores del Derecho Penal y
Procesal Penal, ya que implica la obligación de asumir una
nueva filosofía fuertemente inspirada en principios constitu-
cionales, que igualmente conducen al profesional en derecho
a hacer una relectura de los tipos penales de leyes especiales,
promulgadas con anterioridad al Código Procesal Penal, para
amoldarlos a esa nueva filosofía jurídica.
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A partir del primero de enero de mil novecientos noventa y
ocho, debe tenerse presente para la aplicación de leyes espe-
ciales un respeto absoluto a las garantías constitucionales en
favor del imputado y que son una consecuencia necesaria del
derecho constitucional al debido proceso, lo que se extiende
lógicamente a la interpretación del contenido de las normas
de fondo y a las normas que regulan la obtención de la prue-
ba.
1
La ley especial de que se trate, en este caso la que regula los
derechos de autor, pese a tener ese carácter de especialidad,
debe observar en todo los alcances generales de la normativa
procesal penal, que viene a delimitar el marco de actuación
legal de que dispondrá el operador jurídico.
Todo esto reviste una indudable importancia, según se verá,
ya que en la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos
existen una serie de normas cuya aplicación al entrar en vi-
gencia el nuevo código procesal fueron cuestionadas, preci-
samente por quebrantar de plano los derechos fundamentales
del encartado, entre ellos la presunción de inocencia y el
principio de la carga de la prueba.
La praxis judicial, en materia de protección penal a los dere-
chos de autor, ha detectado básicamente dos modalidades de
posible infracción a dicha ley tratándose de programas de
cómputo, la primera conocida como "distribuidor" y la se-
gunda como "usuario final".
La modalidad de "distribuidor" alude a aquella práctica de
algunos comerciantes distribuidores de hardware o equipos
de cómputo, que preinstalan en las máquinas que venden
software o programas de cómputo sin contar con la autoriza-
1
Ver al respecto artículo 181 del Código Procesal Penal.
ción del titular de los derechos de autor.
2
La modalidad de "usuario final" que es la que nos interesa,
es aquella en que un determinado negocio, local o empresa
pública o privada posee un determinado software en su equi-
po de cómputo y lo utiliza para sus actividades ordinarias.
Sobre las particularidades que ha presentado en la práctica la
persecución de esta modalidad delictiva dedicaremos las si-
guientes líneas, con el único propósito de incentivar la re-
flexión y la discusión respecto a los delitos contenidos en las
leyes que protegen la propiedad intelectual, a saber, la Ley
de Derechos de Autor y Derechos Conexos y la Ley de Pro-
cedimientos de Observancia sobre los Derechos de Propie-
dad Intelectual de muy reciente promulgación, de cara a los
especiales principios procesales y constitucionales cuya ob-
servancia es obligatoria en materia penal.
B. Análisis de tipicidad del artículo 119 de la Ley de De-
rechos de Autor
La Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos número
6683 y sus respectivas reformas, contempla en el numeral
119 el marco normativo penal para definir las violaciones a
los derechos de autor, en referencia a los programas de cóm-
puto.
Por la importancia y trascendencia jurídica de dicho numeral
es conveniente transcribirlo fielmente para contrastarlo con
la letra de la Constitución Política, siempre bajo la óptica y
2
En este tipo de negocios solamente mediante una licencia conocida
como OEM es posible preinstalar software en el disco duro de las má-
quinas, lo cual cuenta con el aval de la empresa productora de softwa-
re, siendo únicamente aplicable este procedimiento en la venta de
equipo de cómputo nuevo.
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respeto absoluto al debido proceso y a los particulares y con-
tundentes principios procesales, entre ellos, el de legalidad
criminal e interpretación restrictiva de la ley penal.
El artículo 119 literalmente indica:
"...Incurre en prisión de uno a tres años:
a)
El que inscriba como suyos, en el RNDAA, obra literaria
o artística, fonograma, interpretación o ejecución, fija-
da, o no, o transmisión, ajenos y protegidos.
b)
El que reproduzca obra literaria o artística protegida sin
la autorización de su autor.
c)
El que reproduzca fonograma protegido sin la autoriza-
ción de su productor.
ch) El que fije y reproduzca, o transmita interpretación o
ejecución protegidas, sin autorización del artista.
d)
El que fije y reproduzca, o retransmita emisión protegi-
da sin autorización del organismo de radiodifusión.
e)
El editor o impresor que produzca un número superior
de ejemplares, del convenido con el autor de la obra.
f)
El que adapte, transporte, traduzca, modifique, compen-
die o refunda obra ajena protegida, sin la autorización
del autor.
g)
El que dolosamente, con el título cambiado o suprimido
y con el texto alterado, publique obra ajena protegida,
como si fuere propia, o de otro autor.
h)
El que venda, distribuya, guarde en depósito, importe o
exporte ejemplares, fraudulentamente reproducidos, o de
otra forma concurra en la defraudación del autor, del
artista, del productor de fonogramas o del organismo de
radiodifusión.
i)
El que alquile o dé en arrendamiento ejemplares de
obras o fonogramas sin la autorización del titular del
derecho. (Así reformado mediante Ley No. 7397 de 28 de
abril de 1994, publicada en La Gaceta No. 89 de 10 de
mayo de 1994)...".
Este artículo debe relacionarse necesariamente con otras
normas de dicha ley especial, para revelar el sentido jurídico
que tiene y los supuestos de hecho que como norma penal
puede contener, eso sí, taxativamente, en virtud del principio
de interpretación restrictiva que impera en esta área del or-
denamiento jurídico
1
.
En ese sentido, debe complementarse el numeral 119 con lo
expresado por el artículo 1 de la Ley de Derechos de Autor,
que es la norma que viene a definir conceptos de indiscutible
valor para una comprensión de las hipótesis de hecho que
pretendió regular. Literalmente esta norma expresa:
"...Las producciones intelectuales originales confieren a sus
autores los derechos a los cuales se refiere esta ley. Los au-
tores son los titulares de derechos patrimoniales y morales
sobre sus obras literarias y artísticas.
Por " obras literarias y artísticas " deben entenderse todas
las producciones en los campos literario y artístico, cual-
quiera que sea la forma de expresión, tales como: libros, fo-
lletos, cartas y otros escritos; además, los programas de
cómputo dentro de los cuales se incluyen sus versiones suce-
1
En ese sentido ver artículo 3 del Código Procesal Penal.
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sivas y los programas derivados: también las conferencias,
las alocuciones, los sermones y otras obras de similar natu-
raleza; así como las obras dramático- musicales, las coreo-
grafías, las pantomimas; las composiciones musicales con o
sin letra; y las obras cinematográficas, a las cuales se asimi-
lan las obras expresadas por procedimiento analógico a la
cinematografía, las obras de dibujo, pintura, arquitectura,
escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas y las
expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las
de artes aplicadas; tales como ilustraciones, mapas, planos,
croquis y las obras plásticas relativas a la geografía, la to-
pografía, la arquitectura o las ciencias y las obras derivadas
como las adaptaciones, las traducciones y otras transforma-
ciones de obras originarias que, sin pertenecer al dominio
público, hayan sido autorizadas por sus autores. (Así refor-
mado mediante Ley No. 7397 de 28 de abril de 1994, publi-
cada en La Gaceta No. 89 de 10 de mayo de 1994)...". (la
negrilla se suple)
De la norma transcrita se desprende indudablemente que
nuestra Ley de Derechos de Autor contempla como objeto de
protección penal y civil a los programas de cómputo, inclu-
yéndolos dentro de la categoría o clasificación de obras artís-
ticas o literarias.
Más adelante, la misma normativa especial define qué debe
entenderse por programas de cómputo, indicando en el artí-
culo 4 inciso n) que programa de cómputo es aquel
"...conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras,
códigos, gráficos, diseño o en cualquier otra forma que, al
ser incorporados en un dispositivo de lectura automatizada,
es capaz de hacer que una computadora - un aparato elec-
trónico o similar capaz de elaborar informaciones- ejecute
determinada tarea u obtenga determinado resultado. Tam-
bién forma parte del programa su documentación técnica y
sus manuales de uso...".
A partir de dicha definición o categorización debemos pro-
ceder a hacer una relectura del numeral 119, determinando
que única y exclusivamente los incisos b) y h) tendrían con-
templados los programas de cómputo dentro de sus respecti-
vas prohibiciones penales.
El inciso b) de la norma de comentario sanciona con uno a
tres años de prisión al que reproduzca obra literaria o artísti-
ca protegida sin la autorización de su autor, en tanto que el
inciso h) prevé igual pena para el que venda, distribuya, im-
porte o exporte ejemplares fraudulentamente reproducidos.
Como se puede apreciar, el verbo típico del inciso b) del
numeral 119 es reproducir, entendiéndose por reproducción
la "...copia de una obra literaria o artística, o de una fija-
ción visual o sonora a disposición del público...", esto de
conformidad con la definición que da la propia Ley de Dere-
chos de Autor en el artículo 4 inciso l).
Por otra parte, el inciso h) del artículo 119 contiene los ver-
bos típicos vender, distribuir, guardar en depósito, importar y
exportar ejemplares fraudulentamente reproducidos.
Se entiende por "vender" aquella acción en que una persona
denominada vendedor, transmite o se obliga a transmitir a
otra, llamada comprador, la propiedad de un bien corporal a
cambio de un precio determinado, definición extraída del
Voto de la Sala Primera Nº 340 de las 14:50 horas del 5 de
diciembre de 1990 y que es resultado de la combinación de
los artículos 627, 630, 1007 y 1049 del Código Civil.
Por "distribuir" debemos entender la acción de poner a dis-
posición del público por venta, alquiler, importación, prés-
tamo o por cualquier otra forma similar, el original o las co-
pias de la obra o fonograma, definición que se extrae del in-
ciso ñ) del artículo 4 de la Ley especial en la materia.
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El verbo típico "guardar en depósito" debemos dividirlo en
dos partes, a fin de entender mejor su significado, tal y como
lo hizo el honorable Tribunal Superior de Casación Penal, en
el voto número 661-F-98, en donde se indicó que la acción de
guardar se entiende como la acción de: "...cuidar y custodiar
algo: como dinero, joyas, vestidos, etc..."; y depósito como:
"...Acción y efecto de depositar"; y finalmente depositar se en-
tiende como la acción de: "...Poner bienes o cosas de valor ba-
jo la custodia o guarda de persona abonada que queda en la
obligación de responder de ellos cuando se le pidan." (Diccio-
nario Enciclopédico de la Lengua Española. EAPSA- Madrid,
España, 1979)...". Concluye el voto aquí citado que no se pue-
de asimilar el término "guardar en depósito" con el término
"posesión", ya que ello supondría ampliar indebidamente el ti-
po penal de comentario, en franca oposición al principio de le-
galidad criminal y debido proceso, lo cual nos parece a todas
luces acertado, quedando comprendido en el concepto de
"guardar en depósito" la acción de custodiar o guardar un bien
determinado con la obligación de responder por él cuando le
sea solicitado, descartándose la mera tenencia o posesión pura
y simple como acciones típicas.
Los términos "importar" y "exportar" -en su acepción más
coloquial- aluden a la actividad comercial internacional de
intercambio de bienes y servicios, en el primer caso, trayen-
do del exterior al mercado local determinado bien o produc-
to, en el segundo caso, sería enviando desde el mercado local
productos o bienes para ser comercializados en un mercado
exterior o foráneo.
Hecha esta breve explicación de la tipicidad del citado artí-
culo, debemos referirnos a la pericia técnica que debe reali-
zarse en cada caso concreto, ya que dicho peritaje a cargo de
la Unidad de Investigaciones Informáticas (U.I.I.) del Orga-
nismo de Investigación Judicial (O.I.J.) ayudará a determinar
si todos o algunos de los programas de cómputo que se en-
cuentren instalados en los discos duros de las computadoras
decomisadas son o no copias ilegales de dichos programas, o
más técnicamente reproducciones fraudulentas, entendiéndo-
se estas como aquellas no autorizadas por el titular de los de-
rechos de autor, con vista en la definición que ofrece el inci-
so j) del artículo 4 de la Ley en estudio.
Además de las limitaciones técnicas que se han encontrado
por parte de los técnicos en informática de la referida unidad
de investigación, que se comentarán brevemente de seguido,
se conjugan una serie de aspectos legales y procesales que
dificultan aún más que el resultado del peritaje sea positivo.
Desde el punto de vista técnico los expertos en informática al
momento de realizar su peritaje no cuentan con elementos de
comparación, ya que la mayoría de las empresas productoras
de software, normalmente transnacionales, no tienen la posi-
bilidad de ofrecer a disposición de las autoridades judiciales
costarricenses un registro actualizado de las personas físicas
o jurídicas que han adquirido legalmente una licencia de un
programa de cómputo determinado.
Solamente ha llegado a comprobarse que algunas de esas
empresas conservan ese tipo de registros en las ventas que
realizan de licencias tipo MOLP
1
, lo cual sería necesario
consultar para determinar si una empresa ha adquirido dicha
licencia y para cuántas máquinas.
En segundo lugar, como una dificultad adicional se presenta
el numeral 120 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos
1
Son aquellos contratos de licencia que permiten copiar un mismo
programa con un mismo número de licencia en un número determina-
do de máquinas indicado de antemano por la empresa dueña del
software y que responde a las necesidades del usuario, según defini-
ciones de la propia empresa fabricante del software.
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Conexos, el cual establece una presunción que podría tener
algún roce con las normas constitucionales ya que invierte la
carga de la prueba, debiendo el imputado demostrar su ino-
cencia, lo que significa en este tipo de casos, demostrar que
tiene la autorización del titular de los derechos de autor y si
no lo hace, se presumirá ilícita la reproducción o utilización
en que haya podido incurrir.
1
Esta norma ha sido ampliamente debatida por el Tribunal de
Casación Penal y recientemente ha sido declarada inaplicable
dentro del proceso penal moderno, ya que transgrede abier-
tamente dos de los principios básicos del ordenamiento jurí-
dico penal y constitucional, cuales son, el estado de inocen-
cia y la carga de la prueba.
Sobre este extremo el Tribunal de Casación Penal en el Voto
No. 40-F-99 del doce de febrero de mil novecientos noventa
y nueve, ha indicado que:
"...Sin embargo se agrega que no comparte este tribunal la
interpretación que la a quo hace del artículo 120 de la ley de
derechos de autor cuando dice: «... el numeral 120, ibídem
establece que la autorización del titular de derechos de au-
tor y conexos será siempre expresa y escrita y se presumirá
ilícita toda reproducción o utilización hecha por quien no la
tenga...» (fl. 578[sic]). Sobre este particular esta cámara ya
había dicho y ahora reitera: «... los imputados no tienen la
obligación de aportar documentación alguna relativa a la
autorización que poseyeran, lo que es una consecuencia de
la presunción de inocencia y del derecho de abstenerse de
declarar, y que la prueba de la falta de autorización le co-
1
"...La autorización del titular de derechos de autor y conexos será
siempre expresa y escrita y se presumirá ilícita toda reproducción o
utilización hecha por quien no la tenga..."
rrespondiere al Ministerio Público y a la parte actora civil.
Por ello la presunción del Art. 120 de la ley de derechos de
autor no tiene aplicación en el proceso penal...» (C.R. vs.
Oviedo Valerio, Tribunal de Casación Penal, 8:00 hrs., 04-
12-1.997)..." (la negrilla se adiciona).
Evidentemente al estar la carga de la prueba en espaldas del
Ministerio Público y la parte actora civil o querellante, la in-
vestigación que se debe realizar al toparse de frente con las
severas limitantes probatorias que se han señalado, no logra-
ría extraer ante un caso concreto elementos probatorios úti-
les, pertinentes y legales que nos permitan comprobar la re-
producción fraudulenta inicialmente acusada.
Lo único que se podría comprobar en cada caso concreto,
con base en las ubicaciones de cada una de las computadoras
que se decomisen, es que los programas de cómputo fraudu-
lentamente copiados estaban siendo utilizados para las distin-
tas actividades propias de la empresa de que se trate, es de-
cir, se corroboraría fácilmente que se les estaba sacando pro-
vecho económico a copias posiblemente no autorizadas de
programas de cómputo, pero la posesión o la utilización de
programas de cómputo fraudulentamente reproducidos no
son conductas típicas penalmente hablando en la Ley de De-
rechos de Autor y Derechos Conexos.
2
Debemos recordar que en materia penal, coexisten dos prin-
cipios de obligatoria aplicación y observancia, a saber, el
principio de legalidad criminal y el de tipicidad penal.
2
El mismo análisis es aplicable a las normas penales contenidas en la
nueva Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de
Propiedad Intelectual, ya que tampoco se prevé en dicha normativa la
utilización o el uso de programas de cómputo sin contar con la licencia
respectiva como delito.
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Sobre ellos y en materia de derechos de autor, el Tribunal
Superior de Casación Penal mediante Voto No. 087-F-99 del
diez de marzo de mil novecientos noventa y nueve, ha indi-
cado que nuestro proceso penal "...se rige por el principio de
legalidad, según el cual no hay delito ni pena si no están pre-
vistos en una ley previa (nullum crime, nulla poena sine previa
lege), máxima que ha venido a complementar el principio de
tipicidad (E. Beling, 1.906) según el cual no son suficientes las
previsiones genéricas de la ley y exige como garantía describir
las conductas punibles -elemento por elemento-; de modo que
una interpretación extensiva de la protección general de los
derechos de autor, es imposible desde el punto de vista pe-
nal...".
Al quedar descartada la posibilidad de interpretar en forma
amplia las normas penales, en virtud de la aplicación de estos
principios, no se prevé en la Ley de Derechos de Autor la con-
ducta típica de "utilizar" programas de cómputo fraudulenta-
mente reproducidos, quedando los hechos que así sean denun-
ciados desprovistos de tipicidad objetiva, por lo que se imposi-
bilitaría fundamentar una pieza acusatoria, ya que las proban-
zas mismas lo impedirían, debiendo desestimarse o sobreseerse
según sea el caso, ya que como se ha reiterado, la única con-
ducta del sujeto activo que podría ser demostrable es la utiliza-
ción.
C) Algunas recomendaciones prácticas
De previo a analizar una denuncia referida a una posible vio-
lación de derechos de autor en su modalidad de usuario final,
es necesario valorar algunos aspectos de interés, a fin de
examinar preliminarmente la pertinencia de la denuncia in-
coada.
En primer lugar, es necesario requerir a la parte denunciada
los poderes legales originales suficientes para interponer la
denuncia, requisito indispensable para todo tipo de denuncias
en representación de personas jurídicas, según las exigencias
del propio Código Procesal Penal.
1
Cumplido este requisito, es recomendable verificar las hipó-
tesis contenidas en la denuncia, mediante la investigación ju-
dicial, tratando en lo posible de reconstruir el hecho denun-
ciado procurando ejercer adecuadamente la dirección fun-
cional sobre el O.I.J. para evitar que la información que
plasmen en el informe policial sea obtenida por medios ilíci-
tos, como por ejemplo, la coacción, amenazas, engaño, etc.
Paralelamente debe solicitarse al denunciante remita certifi-
caciones válidamente extendidas que permitan conocer si la
empresa denunciada cuenta o no con licencias legalmente
adquiridas, aunque dicha certificación vaya referida única-
mente a las licencias del tipo MOLP.
Luego de la presentación de todos estos requisitos y hecha la
valoración jurídica de las probanzas obtenidas por parte del
Fiscal encargado de la investigación, se recomienda, dadas
las prácticamente nulas posibilidades probatorias de la causa
penal, hacer uso de las posibilidades legales que la nueva
Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de
Propiedad Intelectual recientemente promulgada
2
sobre todo
si se toma la determinación de ejecutar un allanamiento, re-
gistro y secuestro de evidencia.
El mencionado cuerpo legal prevé en su numeral 42 que
además de las medidas cautelares que el proceso penal ya
contiene "...serán de aplicación, en los procesos penales, las
1
Ver artículo 279 del Código Procesal Penal.
2
Ley No. 8033 publicada en la Gaceta No. 206 del viernes 27 de oc-
tubre del 2000.
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medidas cautelares mencionadas en la presente Ley, en
cuanto sean compatibles...".
El capítulo II sección I de la Ley de Procedimientos de Ob-
servancia de los derechos de propiedad intelectual tiene pre-
vistas medidas cautelares que tienden no solamente a prote-
ger los intereses pecuniarios del denunciante, que reclama la
violación de sus derechos, sino que también se le brinda pro-
tección al presunto infractor para evitar que sean cometidos
en su contra abusos de parte de quien lo denuncia
1
, lo que se
estima del todo acertado ya que la función moderna del Mi-
nisterio Público, ente encargado en forma exclusiva de la
persecución penal, va regida por el principio de objetividad,
regulado normativamente en el numeral 63 del Código Pro-
cesal Penal.
2
Finalmente la citada ley, refiriéndose al supuesto en que el
denunciante ha pedido la adopción de una medida cautelar y
la infracción no llega a comprobarse, indica que "...cuando
se determine que no se infringió un derecho de propiedad in-
telectual, la medida cautelar se tendrá por revocada y la
parte que la solicitó será responsable por los daños y perjui-
cios ocasionados, los cuales se liquidarán siguiendo el trá-
mite de ejecución de sentencia...", lo cual permitiría asegurar
un sano equilibrio procesal entre las partes, derivado del res-
1
Ver artículo 3 de la Ley de Procedimientos de Observancia de Los
Derechos de Propiedad Intelectual.
2
Artículo 63. Objetividad. En el ejercicio de su función, el Ministerio
Público adecuará sus actos a un criterio objetivo y velará por el cum-
plimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución, el
Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en el país y la ley.
Deberá investigar no sólo las circunstancias que permitan comprobar
la acusación, sino también las que sirvan para eximir de responsabili-
dad al imputado; asimismo, deberá formular los requerimientos e ins-
tancias conforme a ese criterio aún a favor del imputado.
peto al debido proceso y orientado a la averiguación de la
verdad real de los hechos, no obstante, a la fecha no se cuen-
ta con ninguna resolución judicial que permita unificar crite-
rios en cuanto a este extremo, por lo que la discusión sobre el
punto queda abierta.
Las formas delictivas
de contaminación
Lic. Eddie Alvarado Vargas
Fiscal Auxiliar de Grecia
Pocos son los casos que en más de diez años de labor profe-
sional en el Poder Judicial he conocido de contaminación,
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sobre todo retomados por obra de la promoción de la acción
penal de otro fiscal que no sea el suscrito y en cuyo caso un
buen porcentaje las he abierto de oficio, en tanto la ciudada-
nía desconoce normalmente la existencia de estas formas de-
lictivas.
Contaminar significa: "Alterar la pureza de los alimentos,
las aguas, el aire, etc; con gérmenes protágenos o sustan-
cias nocivas para la salud. Fig. Corromper, viciar o alterar
un texto. Pervertir, corromper, mancillar. Penetrar la in-
mundicia un cuerpo, causando en él manchas y mal olor."
1
Contaminación significa: "acción y efecto de contaminar o
contaminarse. Inclusión, en el medio ambiente o en los ani-
males, de microorganismo o sustancias químicas radiacti-
vas, nocivas al hombre. LING. Combinación entre dos o más
palabras. O cruce entre dos voces sinónimas, que dan lugar
a una palabra nueva. PSIC. Fusión o confusión de términos
o vivencias."
2
Esta terminología lingüística nos da una idea clara de la ac-
ción de contaminar, entendida de manera genérica como
adulterar, cambiar una sustancia, eliminando su pureza o
esencia inicial.
En materia delictiva y concretamente en nuestro país a esta
acción de cambio se le añade la potencialidad de un resulta-
do dañoso para la salud del ser humano o para la vida silves-
tre, según la ley aplicable y el bien jurídico tutelado.
1
OCÉANO, Diccionario ilustrado de la Lengua Española, Barcelona,
España, página 250.
2
IBIDEM,página 250.
Esto se traduce en la existencia de un peligro de lesión sin
que se exija a los efectos de la configuración de las figuras
delictivas de contaminar que en verdad ocurra ese resultado
lesivo, son así, delitos de peligro abstracto que presumen el
peligro en la misma descripción del tipo a través de la visua-
lización de la probabilidad estadística de acaecimiento del
resultado (peligro abstracto).
3
Lo que significa un adelanta-
miento de las barreras de protección del derecho penal bajo
la aplicación de una política criminal de orden preventivo.
A) Contaminación del agua en perjuicio de la vida silves-
tre
Dispone el Artículo 132 de la vigente Ley de Conservación
de la Vida Silvestre Número 7317:
"Se prohibe arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos
o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos,
quebradas, arroyos permanentes o no permanentes, lagos,
marismas, y embalses naturales o artificiales, esteros, tube-
ras, pantanos , aguas dulces, salobres o saladas. Las insta-
laciones agroindustriales e industriales y las demás instala-
ciones, deberán estar provistas de sistemas de tratamientos
para impedir que los desechos sólidos o aguas contaminadas
de cualquier tipo destruyan la vida silvestre. La certificación
de la calidad del agua por el Ministerio de Salud. Quienes
no cumplan con lo dispuesto en este artículo, serán multados
con montos que irán de cincuenta mil colones a cien mil co-
lones, convertibles en pena de prisión de uno a dos años."
El verbo rector de esta figura ilícita es el arrojar materia con-
taminante, lo cual se castiga en la modalidad particular de
3
Alvarado Vargas (Eddie), El ciclo del narcotráfico, Editorial Pro-
greso, 1995, página 104.
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"prohibición". No hay referencia al daño concreto que debe
producirse, por lo que el tipo es de peligro abstracto, que ba-
sa su existencia en la estadística demostrante de que arrojar
una materia contaminante normalmente va a ocasionar daño.
El objeto material del delito es el agua, y el bien jurídico pro-
tegido es la vida silvestre.
Pese a la regulación de esa figura "ilícita" no se encuentra
dispuesta ni en el apartado de delitos ni en el de contraven-
ciones de la ley de cita, por lo que al no señalarse que es un
delito, el principio "in dubio pro libértate" recogido en el ar-
tículo segundo del Código de Procedimientos Penales (5),
especie o modalidad de "in dubio pro reo" ante la duda en
aplicación de normas, favorece la consideración de que la
contaminación señalada debe verse como contravención de
manera contraria a lo que comúnmente ha sido la práctica
costarricense. En todo caso la sanción de una conducta como
delito, así debe constar claramente en la ley en atención a lo
dispuesto por el artículo 39 de la Constitución Política de
Costa Rica.
B) Contaminación del agua, alimentos o medicinas en
perjuicio de la salud pública
El artículo 259 del Código Penal establece: "Será reprimido
con prisión de tres a diez años, el que envenenare, contami-
nare o adulterare, de modo peligroso para la salud, aguas o
sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso pú-
blico o de una colectividad. Si el hecho fuere seguido de la
muerte de alguna persona, la pena será de ocho a dieciocho
años de prisión". Este delito se ubica dentro del título IX
Delitos Contra la Seguridad Común, sección IV- Delitos Co-
ntra la Salud Pública; se trata de una figura de peligro abs-
tracto que presume en la descripción del tipo le lesión como
posible, excluyéndose la necesidad de probar el resultado pa-
ra su configuración, se diferencia esencialmente con la ante-
rior norma en que esta prevista como delito, además, en que
los verbos rectores envenenar, contaminar o adulterar tienen
un mismo y unívoco resultante; cambiar el contenido esen-
cial del agua, el alimento o la medicina, de modo tal que lo
producido pueda producir daño a la salud pública, de los se-
res humanos, de la colectividad. De esta forma debe tratarse
en el caso de aguas, de aquellas que potencialmente por su
uso consuetudinario a raíz de la adulteración se vaya a poner
en peligro la salud pública, verbigracia, aguas de uso pota-
ble, aguas de irrigación de plantíos, aguas de lavado de ropa-
jes (peligro de dermatitis).
Como se puede observar, el delito en análisis tiene una alta
penalidad y sin embargo su aplicación en la práctica es prác-
ticamente nula, pese a la conversión continua de aguas otrora
potables en contaminadas, usual en la historia reciente de
nuestro país.
C) Contaminación del aire
El artículo 260 del Código Penal dispone "Será reprimido
con prisión de uno a cinco años el que envenenare, contami-
nare o adulterare, de modo peligroso para la salud, sustan-
cias o cosas destinadas al uso público o de una colectividad,
distintas de las enumeradas en el artículo precedente".
Esta figura residual de su antecedente, comparte toda la es-
tructura propia del injusto penal con la excepción de que
amplía la aplicación del verbo rector hasta objetos diversos
al agua, al alimento o la medicina, siempre y cuando lo adul-
terado, contaminado o envenenado también cause daño a la
salud pública en tanto el nuevo objeto material está destinado
al "uso público o de una colectividad." Es aquí donde surge
con fuerza la categorización como objeto material suscepti-
ble de aplicación de este delito la "sustancia o cosa": aire. El
mismo es de un destino público y colectivo "in natura", al
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punto que no hay sustancia o cosa de mayor uso público que
el aire porque sin él ningún ser en nuestro planeta Tierra po-
dría sobrevivir. La importancia del "descubrir" este delito
(6), a los efectos del castigo de los contaminadores del aire
que con ellos con ello ocasione daño a la SALUD PUBLICA
es enorme. Los casos de aplicación están a la vista: la quema
afectante de la salud pública proveniente de todo tipo de de-
litos (recordemos aquel humo negro y espeso que expiden
algunos autobuses y camiones sobre todo, frente al cual de
pronto nuestro respirar se torna insoportable), al escape ma-
sivo y no regulado de humo de fábricas en las mismas condi-
ciones, etc.
Para la configuración de este delito basta en el caso concreto,
con que se pruebe la adulteración, y que la misma constituya
un peligro para la salud pública, no se exigen resultados lesi-
vos sino la presencia de un peligro de lesión. La diferencia
con la contravención de quema es indudable en tanto se tute-
lan bienes jurídicos diversos.
Como fiscal en la localidad de Grecia ya hemos venido apli-
cando esta figura delictiva con resultados positivos, en tanto
el transgresor ha debido resarcir a las víctimas que debieron
soportar el humo proveniente de quemas de cañales a escasos
metros de donde se encontraban.
Un derecho penal que cada día aspira a reducir su ámbito de
acción hacía las conductas verdaderamente afectantes de or-
den público y los intereses generales y difusos, no debe dejar
de poner suma atención a todas las transgresiones a la salud
pública y la ecología en tanto significan ataques a bienes ju-
rídicos que nos atañen a todos y no sean simples manifesta-
ciones de tutela de intereses privados. Bajo esta política el
Organismo de Investigación Judicial de Costa Rica de procu-
rarse los instrumentos necesarios para medir la contamina-
ción en agua, medicinas, alimentos y aire, a fin de que como
policía técnica adscrita al Poder Judicial dé respuesta a la in-
vestigación de estos delitos.
La teoría del delito en la
jurisprudencia costarricense
Dr. Alfredo Chirino Sánchez
Director Escuela Judicial
1
1
Se ha querido mantener el lenguaje coloquial y la fuerza oral que
tiene el texto, como producto que es de una conferencia dictada por el
Dr. Chirino.
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El objetivo de esta conferencia es plantear el Derecho Penal
como una perspectiva constitucional, lo que no es nuevo
porque ha sido solicitado evidentemente por la Defensa Pú-
blica desde hace muchos años y que la Sala Constitucional
ha venido planteando en la evolución de los recursos de ha-
beas corpus y algunas acciones de inconstitucionalidad que
fueron planteadas contra artículos peculiares que nos eran
heredados de una evolución histórica que no era democrática
del todo y que en muchos aspectos estaba contenida en Có-
digos que probablemente ninguno de nosotros, los que esta-
mos presentes en esta conferencia estaría dispuesto a defen-
der, por lo menos desde un punto de vista teórico o constitu-
cional. Esta evolución constitucional es muy importante de
conocer ya que ha tenido implicaciones extraordinarias en la
interpretación y aplicación de la ley penal he implica para
nosotros, los que estamos dedicados al derecho penal, una
nueva forma de pensar. Durante mucho tiempo el derecho
penal significaba para nosotros un muro legal sobre el cual
teníamos que trabajar, brincarnos el muro quedaba fuera de
discusión y evidentemente lo que no era resuelto por el códi-
go o no estaba expresamente previsto por la ley penal signi-
ficaba para nosotros un problema, una dificultad para los
efectos de llevar la aplicación de la ley penal a los casos que
nos era sometidos, como defensores, como fiscales o jueces.
De tal manera la teoría del delito no era comprendida como
una herramienta de uso, era simplemente un obstáculo, una
necedad teórica de algunos profesores que se gozaban y dis-
frutaban enormemente dejando sus estudiantes en las dife-
rentes clases del derecho penal en las diferentes universida-
des del o país. Una institución con tan dudosa categoría no
podía tener en la aplicación judicial una buena aceptación.
Recordemos también que en algún momento mucha gente
protestó sobre preguntas de teoría del delito, diciendo, miren
no me pregunten a mí de teoría del delito, vean ustedes que
yo ya soy abogado, mi interés es hacer un examen sobre de-
recho penal, así que no me pregunten que es un delito, que es
una pregunta básica de segundo año de derecho, yo quiero
que me pregunten sobre derecho penal. Casualmente, el pro-
blema es grave porque esa propuesta hechos en una pregunta
demuestra claramente que el esfuerzo hecho en las cátedras
de derecho penal ha sido en muchos casos fracasado, no he-
mos logrado captar o concitar, -como se dice ahora-, el inte-
rés del público que en aquel tiempo es un público obligado
sobre la importancia de observar la teoría del delito como
una herramienta, como una metodología de resolución de ca-
sos.
El anterior planteamiento me lleva a la necesidad de ver cual
puede ser la derivación constitucional de la teoría del delito.
Hace uno diez o quince años si yo hubiera planteado esta
pregunta, probablemente ustedes me hubieran dicho: Bueno,
que importancia podría tener derivar constitucionalmente la
teoría del delito. Después de quince años de evolución, esta
pregunta la podríamos traer a un foro de discusión como es-
te, porque yo creo que sigue siendo importante, porque ha
pesar de los pasos agigantados que ha hecho la jurispruden-
cia costarricense, no solo la constitucional, sino la de la Sala
Tercera y la del Tribunal de Casación Penal y demás tribuna-
les de justicia, me parece que aún resulta necesario comenzar
una conferencia como esta viendo cuales son los pilares so-
bre los que se monta toda la estructura de una herramienta de
interpretación como lo es la teoría del delito. Esto implica
una determinada visión constitucional, si ustedes parten de
un proyecto constitucional, antropológicamente fundado
utilizando aquí el punto de partida de Zafaronni- este proyec-
to constitucional no puede estar basado en un concepto dis-
tinto que no sea el concepto de persona. Para los que estamos
acostumbrados a constituciones liberales, como lo es Costa
Rica desde 1871, es indudable que un proyecto constitucio-
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nal está basado sobre el concepto de persona humana, re-
cientemente subrayado por una reforma constitucional pro-
puesta por una resolución reciente de la Sala Constitucional
que modifica todos aquellos aspectos que no eran géneros
sensibles dentro de la constitución, entonces, hablemos de
persona humana Una persona humana que está directamente
encaminada al libre desarrollo de su personalidad, a un tras-
lado desde el punto de vista político, a una esfera individual
de las posibilidades de autodeterminación, y por supuesto, de
libertad de raciocinio y de determinación, aspectos que indu-
dablemente son para nosotros preconcebidos y presupuestos
de cualquier discusión jurídico penal. Este planteamiento
constitucional no es un planteamiento que frecuentemente
van a encontrar en la discusión actual, nuevas discusiones y
nuevos planteamientos teóricos, como el de la imputación
objetiva y la teoría del funcionalismo penal representada en
su forma moderada por Roxin y en su forma más agravada
por Jakobs, parten de un presupuesto constitucional distinto,
parten de una visión constitucional que podemos llamar
posmoderna, en donde el enfoque de los derechos subjetivos,
el enfoque de los derechos individuales, los enfoques de la
persona, están observados en la medida en que estos enfo-
ques puedan tener algún interés para el desarrollo de un pro-
yecto social sobre la base de grupos, es decir, los derechos de
los individuos podrán ser protegidos en la medida en que
ellos formen parte de un determinado grupo de presión, -
utilizando la vieja acepción de don Oscar Arias Sánchez, en
su libro Los Grupos de Presión en Costa Rica-, que manifies-
te la intencionalidad y voluntad de ese sujeto, de tal manera
que si el no logra el cabildeo adecuado para formar parte de
uno de esos determinados grupos sociales, la visión particu-
lar de ese ciudadano no va ha ser tomada en cuenta. Todo es-
to calza muy bien en un enfoque neoliberal del derecho pe-
nal, en donde evidentemente el futuro desarrollo del derecho
penal estará marcado por ese signo de carácter económico y
político, del cual no vale la pena entrar en discusión pero que
tiene para nosotros una enorme importancia cuando tenemos
que contraponerlo a nuestra experiencia constitucional.
Si nosotros tomamos como punto de partida una Constitu-
ción Política como la de Costa Rica tenemos que el punto
básico sobre el cual se monta todo el programa es el princi-
pio democrático, el cual es la estructura básica de cualquier
constitución republicana, y dice mucho más cosas que las
que dice el artículo primero de la Constitución, a lo largo de
la república libre y democrática se está diciendo mucho más
sobre sus instituciones y sobre la forma en que ellas se en-
marcan para el funcionamiento de todo el sistema jurídico. Si
trasladamos ese principio democrático al derecho penal, ten-
dríamos que hacer un ejercicio como el que inició Luigi Fe-
rragioli en su libro Derecho y Razón, y se dan cuenta de que
el planteamiento es entre dos cosas: si el principio democrá-
tico significa mayor garantía o si significa mayor libertad.
Yo estoy partiendo de ambas posibilidades unidas, en un en-
foque jurídico penal donde ambas están estrechamente uni-
das. Un principio republicano y democrático, entonces, en-
marca un Estado que está dirigido a la realización de la per-
sona, con un enfoque antropológico de la Constitución, pero
que además está dirigido a crear un espacio donde la libertad
del ciudadano no queda reducida.
Esto es muy importante porque una vieja visión del derecho
penal como orden discontinuo de ilicitudes vuelve a la discu-
sión costarricense: es un orden con espacios en blanco, que
quedan en blanco por la necesidad política de un régimen
democrático de crear espacios de libertad para los ciudada-
nos, donde se protegen solamente aquellos bienes jurídicos
que resulten indispensables para el desarrollo de la comuni-
dad.
Hasta aquí, pues, nada nuevo.
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Se ha criticado, de alguna manera, que nosotros inculcamos
que del art. 28 segundo párrafo surgen aspectos relacionados
con la teoría del bien jurídico. Yo estoy un tanto solitario en
esto, y alguna jurisprudencia constitucional terminó por dar-
les la razón a quienes sosteníamos que el principio de auto-
determinación ética estaba en el 28 segundo párrafo. Sin em-
bargo, no todo el crédito es de la Sala Constitucional actual.
En la época en que la Corte Plena hacía de Tribunal Consti-
tucional, un fallo muy importante de los años 70 indicó que
el legislador penal tenía como límite para la construcción de
nuevos tipos penales y de sanciones de carácter penal ese art.
28 segundo párrafo de la Constitución Política. Pero preci-
samente dice algo muy extraño, a saber, que las acciones de
los sujetos privados que no afecten los derechos de terceros,
la moral y las buenas costumbres no podrán ser objeto de la
ley. Esa manifestación constitucional, un tanto crítica, lo re-
conozco, lo que hace ver es precisamente un mayor acento
en la libertad del ciudadano y un menor acento en las posibi-
lidades de realización de un derecho penal represivo. Esa es
una interpretación. La Sala Constitucional en el fallo 525-93
dijo que ese art. 28 segundo párrafo, además decía algunas
cosas que ya presuponíamos, pues además trasladó a la dis-
cusión jurídico penal también la presencia del bien jurídico
como una herramienta de indudable valor interpretativo. De
tal forma que el principio de autodeterminación ética es por
virtud de la jurisprudencia constitucional y por virtud de una
aceptación creo que tácita de la jurisprudencia de nuestros
tribunales, plantea que ese principio dejó de ser un mero
principio de estricta legalidad, como decía Luigi Ferragioli, y
se ha convertido en nuestra práctica en una herramienta coti-
diana de examen del sistema penal.
Del art. 39 de la Constitución Política tan mencionado en los
recursos de casación y en las sentencias penales, pero tan ol-
vidado en lo que dice, refleja una enorme importancia para
nosotros, las interpretaciones constantes que ha dado nuestro
tribunal constitucional han hecho que este cobre vigencia
como el principio de legalidad constitucional. Si este princi-
pio se traslada a otras esferas del ordenamiento jurídico, co-
mo a limitar el funcionamiento de la jurisdicción contencio-
so-administrativa en lo referente a las sanciones de carácter
administrativo-penal, es una pregunta que aun sigue abierta
para la discusión dogmática. Pero sí es indudable que el
principio de legalidad en su relación con el art. 41 de la
Constitución Política, han dado todo el basamento para la
construcción de la teoría del debido proceso en nuestro país.
Al punto que sería agotador ya entrar a delimitar las múlti-
ples posibilidades del fallo 1739-92 que dio las herramientas
para interpretar hasta donde puede llegar el debido proceso.
La Sala Constitucional no se quedó ahí, sino que dijo que to-
do lo dicho en esta sentencia, una de las más amplias que
ellos han emitido, es solamente ejemplificativo, y no obsta
para que en el futuro se agreguen nuevas garantías.
De tal manera que el art. 39 de la Constitución Política como
fuente del nacimiento del principio de reserva, tipicidad, de
tutela de bienes jurídicos, de culpabilidad, hace que podamos
encontrar en él una herramienta de análisis y de interpreta-
ción jurídico penal de enorme poder.
El principio de igualdad del art. 33 de la Constitución Políti-
ca ha tenido diversas interpretaciones. La interpretación tra-
dicional constitucional ha sido delimitar que el principio de
igualdad significa el trato igual para los iguales y desigual
para los desiguales, aun en un contexto económico donde
hay personas que son "más iguales que otras". Es decir, el
principio de igualdad tiene un enfrentamiento ante situacio-
nes sociales, circunstancias políticas, coyunturas que viven
los países que hace que la interpretación constitucional de la
trascendencia y evolución del principio de igualdad sea su-
mamente interesante. Pero, en materia penal, el principio de
igualdad ha tenido una enorme importancia. Incluso ha teni-
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do que ver en diferentes fallos de la Sala Constitucional refe-
ridos al tema de la aplicación de la ley penal, de la interpre-
tación de las sanciones, del tipo penal, e incluso en cuanto al
análisis del tema de la peligrosidad y el valor que tenía la re-
incidencia para los efectos de antecedente en la fundamenta-
ción de la pena en la sentencia. De tal manera que uno de los
fundamentos olvidados de los pilares de la Constitución Polí-
tica que sostiene la teoría del delito, es el principio de igual-
dad.
Quiero ofrecer aquí una posibilidad de derivar constitucio-
nalmente una teoría del delito y precisamente ver cuál ha si-
do el reconocimiento que ha tenido por parte de la Sala
Constitucional. La importancia de esta discusión no es un
punto del temario casualmente. La teoría del delito es un re-
ferente para la interpretación jurídico-penal. Si nos referimos
15 años atrás, aleatoriamente, en este mismo auditorio, la
conferencia hubiera tenido otro cariz, y yo hubiera dedicado
30 minutos para decir por qué es importante la fundamenta-
ción constitucional de la teoría del delito, y los otros 30 mi-
nutos para explicar por qué la teoría del delito es una herra-
mienta de interpretación. ¿Por qué? Porque los primeros 30
minutos eran para decirles que a pesar de todo lo que decían
los tribunales, la Constitución Política tenía algo que ver con
el derecho penal, y a pesar de todo ello, la teoría del delito
era una herramienta que no dificultaba la aplicación del de-
recho penal sino que la promovía y ayudaba. Claro que
cuando entrábamos a ver los detalles la probable reacción de
Uds. Iba a ser la siguiente: Bueno, pero ¿cómo resuelve Ud.
los problemas del error de prohibición y el error de tipo que
ni siquiera están en el Código? ¿Cómo es que analiza Ud. el
caso fortuito y la fuerza mayor si el Código Penal dice que ni
siquiera es culpable quien realiza la acción bajo un supuesto
tal? ¿O cómo analiza Ud. el principio de lesividad si en nin-
guna parte del Código ni en ninguna de las leyes penales está
dicho principio? Ahí habría que utilizar una serie de herra-
mientas argumentativas para tratar de convencer de la nece-
sidad de que esos temas eran importantes. 15 años después
nos volvemos en la máquina del tiempo y esa discusión ya
no resulta importante.
La teoría del delito no es una fórmula forense, no se cumple
con ella diciendo en la sentencia: "Considerando primero:
Habiendo analizado la acción, la tipicidad, la antijuridicidad
y la culpabilidad, llegamos al convencimiento de que aquí
hay un hecho punible". Esto es una verdad de Perogrullo hoy
día, pero a veces es necesario establecer un contacto con uds.
a ese nivel porque muchos jueces piensan que con mencionar
eso en el considerando ya se hizo uso de ese artilugio mágico
ilusorio de la interpretación jurídico penal de que hay que
mencionar las palabras mágicas de antijuridicidad, culpabili-
dad y teoría del delito para decir que ya se fundamentó la
sentencia. Este compromiso es mucho más que una fórmula
forense, es una herramienta de interpretación.
Dos cosas: esta es una preocupación mía, los que me cono-
cen saben que yo ando con esta necesidad. En derecho pro-
cesal penal se realiza el derecho penal de fondo. Esto se los
digo porque en algún momento que estaba en una conferen-
cia parecida a esta, alguien me dijo: "Pero mire, ¿a usted
qué le importan los problemas jurídico penales? Eso le pue-
de importar a Ud. para hacer elucubraciones en su casa, so-
bre casos penales complicadísimos de esos que llaman las
constelaciones de casos de la doctrina penal: los casos se
ganan con derecho procesal. He ahí la majestad de la prue-
ba, de las fórmulas procesales, del expediente. Ahí es donde
se ganan los casos. El que maneja el expediente, el que ma-
neja la prueba y los artículos es el que gana los casos pena-
les". Yo no puedo, evidentemente, discutir ese argumento
desde la perspectiva de la estadística judicial costarricense.
Pero sí puedo decir que una buena parte de los asuntos re-
sueltos y decididos con aspectos puramente procesales, lo
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único que manifiesta es que los jueces rehuyeron la aplica-
ción de la teoría del delito. Y la rehuyeron en las etapas ini-
ciales, intermedia, en la etapa anterior al debate, en el debate
y en el momento de escribir la sentencia. Por ignorancia, por
desconocimiento, por no conocer las posibles facultades be-
néficas o porque el caso se las trae. Y siempre pongo de
ejemplo la sentencia de San Carlos en donde había de fondo
un problema muy grave: una mujer enloquecida, después de
tantos años de haber sido maltratada por su esposo, amena-
zada de que iba a ser mutilada. Sostiene esa situación durante
años y años, y un día que el esposo le dice que ese día la va a
matar junto con sus hijos, pero que antes se va a dar una
dormidita para coger fuerza, se queda dormido y ella aprove-
cha el momento para tomar su machete, con el cual había he-
cho su trabajo en el campo, y le rebana la cabeza. El tribunal
se enfrentó a una problemática procesal interesante, de la
prueba, pero en el fondo el problema era esencialmente el si-
guiente: en qué aspecto de la teoría del delito ubicaríamos
nosotros la circunstancia en que se encontraba esa persona.
Es un problema básico de teoría del delito. ¿Y cómo se re-
solvió? Se resolvió como un estado de necesidad inculpante.
La señora estaba ante tal gravedad que tuvo que decidir entre
la vida de ella y sus chiquitos, o la vida de él. El tribunal
pensó que esto era una causa de justificación, pero lo resol-
vió como una causa de exclusión del reproche. Interesante.
Otra sentencia parecida que se dio, sobre la cual aun estamos
esperando la decisión, es un tema muy raro en la estadística
jurídico penal y en la de problemas de carácter mental, es un
síndrome de Munchausen, es el de la señora que tiene tal
amor y decisión de ayudar a sus hijas que las somete a trata-
mientos médicos constantes, excesivos y largos. Es una ten-
tativa de homicidio, de una menor que desde que tiene 9 me-
ses hasta los 15 años de edad es sometida a esos tratamien-
tos. El asunto llega a juicio, se tratan los temas procesales,
aquí, allá. Y el problema sigue siendo el mismo: se resolvió
procesalmente la situación, pero indicando que a la señora le
había faltado dolo, y que por ello era atípico y por lo tanto no
habría condena. De nuevo un problema jurídico penal muy
sencillo de la teoría del delito, muy difícil por el temor de en-
trarle a las estructuras de la teoría del delito o tal vez a una
apresurada observación judicial del problema, lleva a una so-
lución incorrecta desde el punto de vista dogmático del pro-
blema.
Cuando uno somete estos problemas a una mesa de discu-
sión, llega a soluciones dogmáticas muy claras. Es más, la
mayor parte puede concluir que no era un estado de necesi-
dad inculpante sino justificante, no era una causa de exclu-
sión del dolo sino de exclusión de la acción, o un problema
de conocimiento de la reprochabilidad, etc. Dependiendo de
cuál sea el esquema de la teoría del delito que Uds. admitan
o que trabajen cotidianamente (puede ser que haya aquí re-
presentantes de la imputación objetiva, y es un daño que no
podemos evitar, que se ha hecho a la evolución del derecho
penal costarricense, hay representantes de la imputación ob-
jetiva dentro de nosotros), o puede haber gente que represen-
te las teorías del absolutismo jurídico penal de Jacobs. Véase
que no he mencionado todavía el finalísmo y el causalísmo,
pero puede ser que todavía haya gente que piense que esa
discusión de hace 60 años sigue vigente y que la gran discu-
sión jurídico penal es la gran diferencia entre finalísmo y
causalísmo. Independientemente de ello, es indudable que en
el fondo todos esos problemas están cotidianamente en la
oficina y piden a gritos una solución dogmática, pues los có-
digos de Costa Rica han tomado una posición doctrinal sobre
esos problemas, lo que implica una solución que podríamos
calificar de discernible o no discernible, de capaz de realizar
la seguridad jurídica o de no realizarla.
La sentencia de la cadenita es una sentencia desconocida, in-
útilmente desarrollada y descrita, e inútilmente discutida en
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tribunales, porque durante el tiempo en que se dio esta sen-
tencia, allá por los años 1991 o 1992, en el momento actual,
probablemente todos Uds. dirían que eso es una bagatela,
una insignificancia, que se va por criterio de oportunidad.
Pero la sentencia de la cadenita es en esencia eso: un plan-
teamiento de un problema de insignificancia jurídico penal.
Un señor había intentado, porque no pudo hacerlo, desapode-
rar a una muchacha que caminaba despreocupadamente por
el Banco Central, de su cadenita que valía cincuenta colones,
y
el crucifijo que también valía otros cincuenta, es decir, un
valor total de cien colones. En el juicio se gastaron aproxi-
madamente 350 mil colones en hacer el debate. La persona
esperó alrededor de 4 años y medio para que se llegara a jui-
cio, y el asunto en discusión era el desapoderamiento en es-
tado de tentativa, porque el autor estaba tan borracho que al
correr el novio, sin hacer mucho esfuerzo, lo detuvo a mitad
de la cuadra y lo logró desapoderar de la cadenita. La mu-
chacha, al final, no volvió a recuperar la cadenita, porque la
misma se perdió dentro de tantas cadenitas en el almacén de
artículos robados, las cuales también habían sido objeto de
discusión en procesos penales.
En el fondo, la discusión del tribunal fue esa: ¿habrá sido
importante la discusión sobre este tema desde un principio de
legalidad absoluto, constante, vehemente y continuo de per-
secución penal? Evidentemente esa discusión ya no se hace
importante ahora.
El problema no termina ahí. La Sala Constitucional ha adop-
tado una determinada teoría del delito. Mientras se discutía
el proyecto de Código Penal que actualmente está en la
Asamblea Legislativa, allá por enero de 1995, había una ab-
soluta reacción en los redactores de ese Código, de que fuese
un código que resolviera problemas, que se le quitara la po-
sibilidad de que el juez creara, decidiera o interpretara. Por-
que decían que las instituciones, para explicarlas están los li-
bros de doctrina, pero el Código está para establecer una se-
rie de líneas de desarrollo político criminal sobre un deter-
minado problema. Sobre eso, de acuerdo. Pero el tema es
cuando la teoría del delito toma forma constitucional, y por
ejemplo en la sentencia 88-92 de la Sala Constitucional se
asume la culpabilidad por el acto, la culpabilidad como re-
prochabilidad, como la culpabilidad en el sentido constitu-
cional contemplado en el art. 39 de la Constitución Política.
Cuando se hace una toma de partido de ese calibre, el desa-
rrollo posterior que podemos esperar de una teoría del delito,
es de una determinada forma. Cuando la Sala Constitucional
dice que la pena en Costa Rica tiene un fin retributivo, toma
una definición específica sobre los fines de prevención gene-
ral y especial de la pena. De tal manera que la función cons-
titucional de una determinada teoría del delito tiene implica-
ciones para nuestro trabajo cotidiano, que de seguido vamos
a ver.
Primero que todo, en la teoría del bien jurídico. La teoría del
bien jurídico en Costa Rica tiene dos funciones: una de ga-
rantía y otra teleológico-sistemática. La de garantía está en
avisarles a los ciudadanos cuáles son los bienes jurídicos que
están tutelados y cuáles son los tipos penales que han sido
contemplados para su tutela. Y en la función teleológico-
sistemática, que ya no tiene que ver tanto con el principio de
reserva y de garantía de la seguridad jurídica pero sí con una
determinada forma de seguridad jurídica en aplicación de la
ley penal, se dice que si un tipo penal no tiene un determina-
do bien jurídico, porque tiene muchos o porque no se sabe
cuál es, no puede aplicarse. Ahí la Sala Constitucional, en el
fallo 525-93 volvió a tomar posición, en una discusión que
en otros lugares o tribunales constitucionales no ha sido po-
sible tomar. Curioso es que nuestro tribunal constitucional en
1993 lo haya hecho y curioso es que no se haya hecho en
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otros tribunales constitucionales con un desarrollo constitu-
cional mucho más maduro que el nuestro. Yo me alegro que
sea el caso de CR.
La importancia de la tipicidad: por lo menos 4 o 5 fallos de
la Sala Constitucional tratan sobre las repercusiones de la ti-
picidad: ley penal en blanco, prohibición de interpretación
analógica, de tipos abiertos y cerrados, posición del dolo y la
culpa en la teoría del delito, función del tipo garantía en de-
recho constitucional.
La antinormatividad: es un tema cabalístico. Valga la pena
hacer algunas referencias: un fallo de 1994, el 5758 de 15:06
hrs., del 4 de octubre de 1994, sentó las bases constituciona-
les del principio de antinormatividad. Tardamos años en lo-
grar convencer a la dogmática jurídico penal costarricense de
que el bien jurídico cumplía una misión en el tipo penal. Lo
que no esperábamos es que la Sala Constitucional diera un
paso más adelante, y llegara a comprender que la relación
entre bien jurídico y tipicidad se resolvía en una institución
difícil de trasladar: el concepto de norma penal. Los que aquí
son profesores y están sometidos a la difícil tarea de trasladar
conocimientos en materia penal, conocen la dificultad de ex-
plicarle a un estudiante que la norma penal no es el artículo
111 o el 271 o el 291 del Código Penal. La norma penal es
algo flota ahí, que sobrevuela el tipo penal pero que no está
en el tipo penal de manera dicha sino antedicha, de manera
elíptica, pero presupuesta por el legislador.
De tal manera que el concepto de norma penal funciona a los
efectos de un análisis jurídico penal constante. Sobre esto
hay un fallo de una sentencia que no les voy a decir el nom-
bre para que no la logren encontrar, se trata de un fallo fores-
tal, donde un juez tenía que resolver sobre la corta de un ár-
bol que estaba marcado dentro de una zona de protección, y
el señor tenía que cortar porque en ese lugar iba a hacer unas
eras para sembrar hortalizas. Como el árbol era muy grande
y pesado, milenario, parece, no logró trasladarlo a un lugar
seguro y cuando llegó un guardabosque lo encontró dentro
del espacio de protección, y por otro lado las eras que esta-
ban verdeando y prometían una excelente cosecha de verdu-
ras. El problema que planteó este juez en la sentencia, -y que
incluso se la mandó a un amigo mío diciéndole: Mire, aquí
he aplicado yo la teoría de la antinormatividad- decía que
como el daño ocasionado al ambiente era tan mínimo, de
haber afectado un árbol milenario y con un valor biológico
extraordinario por los ecosistemas que había ahí, había sido
solo uno: el comportamiento no afectaba la norma penal y
por lo tanto no es posible imponer una sanción. La Sala de
Casación o el Tribunal de Apelaciones, creo, le dijo, señor
juez, entre otras cosas, el que peca y reza empata. Si Ud. está
haciendo este planteamiento desde una teoría que no tiene
nada que ver con la aplicación cotidiana y constante del de-
recho penal, en este sentido nada tenemos que ver con el
problema de la norma penal, y de un tiro el Tribunal de Ape-
laciones resolvió un caso que nunca debió haber sido de an-
tinormatividad.
Lo mismo se presentó recientemente en Guanacaste, en un
caso que ha pasado a la posteridad como el caso del "jalona-
zo". Estaba una norteamericana practicando ejercicios aeró-
bicos, ella andaba un vistoso vestido de aeróbicos, una licra
y una camisa alusiva, y un guanacasteco, una persona rural,
llegó por detrás, la raptó hasta unas palmeras, y allí intentó
quitarle esa licra con la que estaba practicando el deporte. Se
encontraba en eso el señor, cuando llegó un bus de turistas
que se bajan con sus artículos y sus adminículos para pasar
un fin de semana agradable en la playa. La norteamericana
les hace una señal de saludo, las personas se acercan el gua-
nacasteco se asusta, la muchacha logra correr junto con la
camisa del señor. Corre mucho, evidentemente estaba mejor
que el guanacasteco, el señor corre detrás de ella, mencionó
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que para recoger su camisa, porque la necesitaba y era de su
propiedad. La muchacha encontró a un agente de la autori-
dad y este puso la denuncia por tentativa de violación. Esto
llegó a juicio y el tribunal planteó que ahí se había producido
una mínima afectación del bien jurídico, porque en el force-
jeo no se supo si lo que se quería un miramiento deshonesto
de mujer, o un desapoderamiento de licra, que era en este ca-
so un hurto menor, o era un caso de torcimientos, o era abu-
sos deshonestos, o probablemente una tentativa de violación
muy difícil de determinar. En todo caso, dice la sentencia
que en relación con el bien jurídico tutelado, que es la auto-
determinación sexual, lo realizado por ese sujeto es de tan ín-
fima importancia que no merece tutela penal, convirtiendo a
Guanacaste, en ese momento, en el eje, el paraíso terrenal
para todos aquellos que se dedican a las artes de afectar la
autodeterminación sexual en CR, porque por virtud de una
interpretación jurídico penal se traslada a una versión secun-
daria el bien jurídico autodeterminación sexual, entonces to-
dos los actos que no lleguen con suficiente entidad a lesio-
narlo resultarían atípicos. La antinormatividad tiene hoy,
pues, una enorme importancia, pues esta sentencia es del año
pasado.
Culpabilidad: El tema de la culpabilidad es engorroso, difí-
cil. Alguna vez me tocó hablar en público sobre la sentencia
88-92 me deshice en comentarios favorables con respecto a
ella. La idea era atacar una serie de artículos del Código Pe-
nal referidos a la habitualidad y a la profesionalidad, que es-
taban contemplando la posibilidad de agravar las penas y de
trasladar la posibilidad de una medida de seguridad incontro-
lable y sin límites a los casos en donde se había hecho del
delito una forma de vida.
Pero la Sala Constitucional declaró inconstitucional la parte
de esos artículos que se referían a la medida de seguridad,
olvidándose, muy curiosamente en esa sentencia, del 24 úl-
timo párrafo donde estaba la tentativa inidónea, lo hizo ahora
en una reciente sentencia de hace año y medio o dos años, en
donde declaró inconstitucional esa parte del art. 24 donde se
refiere al delito imposible, tentativa inidónea, no sé cómo lo
conocerán Uds., es el famoso intento de realizar un delito
que por los medios escogidos es imposible llevar a consuma-
ción. Esta sentencia sienta las bases de un derecho penal de
culpabilidad como reprochabilidad. Lleva el análisis de la
culpabilidad más allá de donde nosotros pudimos pensarlo.
Esos casos, escogidos adrede para causar en uds. una reac-
ción, llevan a la necesidad de analizar la situación dogmática
del delito en CR. debo decirles a los que están a favor de la
imputación objetiva, que hay, desde el punto de vista consti-
tucional un arrinconamiento de la teoría de la imputación ob-
jetiva. ¿En qué sentido un arrinconamiento? Si vamos a sos-
tener que casi todos los problemas penales están basados en
un nexo de causalidad o de mayor o menor aumento del ries-
go, o en un problema de aspectos de los deberes especiales
de protección o deberes de colaboración y realización en de-
litos de competencia, va a encontrarse con que la Sala Cons-
titucional ha sometido a aquel que interprete la ley penal en
Costa Rica aplicar únicamente aspectos de carácter subjeti-
vo, tal vez no solamente, pero sí predominantemente. ¿En
qué sentido predominantemente? En que yo no puedo esta-
blecer por ejemplo, salvo en los delitos de responsabilidad
por el producto, que son aquellos delitos en los que yo soy
responsable por haber producido un producto que genera en
las personas una eventual calidad de estar enfermos o muer-
tos, ahí sí podría yo utilizar una teoría de la imputación obje-
tiva, porque indudablemente no puedo establecer relaciones
de carácter personal con la realización del hecho punible.
La teoría de la imputación objetiva no es puramente de obje-
tividad porque también tiene un desarrollo subjetivo. Es fal-
sedad afirmar que la teoría de la imputación objetiva se que-
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da solamente en un nexo de causalidad. Sin embargo, si se
hace un examen de los textos que están a la venta en Costa
Rica sobre la imputación objetiva, la mayor parte de ellos
sostiene que en el mismo seno de los representantes de esa
teoría no ha sido posible llegar a un acuerdo concreto sobre
cuáles son los principios que fundamentan la imputación ob-
jetiva. Y lo que han podido acordar son tres principios bási-
cos: la teoría de la relevancia, la del aumento del riesgo y la
de los deberes especiales de protección sobre los delitos de
competencia, en donde han intentado reexplicar los delitos
de omisión impropia que ya en Costa Rica con una sentencia
reciente de la Sala de Casación han sido explicados al decir
en qué consiste la omisión impropia claramente, en un caso
de libertad de prensa, donde la Sala llegó a concebir la posi-
bilidad de cometer un delito activo por omisión impropia, es
decir, por una posición de garante.
El recrudecimiento de la jurisprudencia constitucional hacen
que no sea posible aplicar en toda su extensión la teoría de la
imputación objetiva. Precisamente porque en todas las fases
de la teoría del delito se están exigiendo aspectos subjetivos.
Cuando la Sala Constitucional en el fallo sobre la antinorma-
tividad dice que una acción que aparentemente es típica tam-
bién tiene que lesionar la norma, parte de la objetividad de la
lesión pero también tiene que partir de que el dolo del sujeto
debe desear la realización del hecho desde el punto de vista
normativo y del bien jurídico, entonces: aspecto subjetivo.
Cuando se señala que la tipicidad subjetiva tiene una especial
relevancia para los efectos del análisis típico, como se hizo
en una sentencia reciente en donde se decía, al conocer un
recurso de revisión de una sentencia donde se había conde-
nado a una persona por cinco delitos, delito de transporte de
drogas, de tráfico de drogas, de posesión para el tráfico, de
cultivo de drogas y de posesión de artículos necesarios para
la producción de droga, la persona recibió una pena que creo
era de 35 años. Debo decir dos cosas: primero, que ese era
uno de esos delitos en donde la realización de cualquiera de
los verbos cumplía totalmente el círculo del narcotráfico, de
tal manera que la acción era única, no era de un concurso de
delitos, sino una acción única que tiene evidentemente la ac-
ción de enmarcarse dentro del círculo del narcotráfico. De tal
manera que la sentencia de 35 años de prisión era despropor-
cionada y debía ser revisada según en derecho correspondía.
El tribunal constitucional, al resolver el asunto, analizó que a
los efectos de ese artículo, de la anterior Ley de Psicotrópi-
cos había que tomar en cuenta la subjetividad: qué había de-
seado ese sujeto realizar con su dolo, diciendo el dolo es un
dolo de tipo, es un dolo de querer el aspecto típico, y que ese
artículo tenga 6, 7 8 o 9 verbos, no cambia en nada el hecho
de que cualquiera de ellos es mixto o alternativo, cualquiera
de ellos que se realice va a producir la comisión del hecho,
de tal manera que no vale la pena aumentar la desproporción
del desvalor de resultado por una mayor desproporción en el
desvalor de injusto que había sido ocasionado. De tal manera
que en el análisis de la tipicidad subjetiva, la Sala Constitu-
cional ha venido a decir que hay un mayor acento en el as-
pecto subjetivo.
Para los que estaban más gustosos de utilizar herramientas
procesales para resolver problemas penales, se encuentran
con que si juntamos todos los fallos constitucionales vamos a
llegar a las conclusión de que los casos en donde se puedan
resolver los problemas por puro nexo de causalidad no van a
ser posibles de sostener constitucionalmente, y en esto quiero
mencionar un fallo de la Sala sobre el famoso artículo 7 de la
Ley de Imprenta, ese artículo 7 casi que llevaba una respon-
sabilidad objetiva del editor o de la persona encargada de la
publicación. La Sala Constitucional manifestó, desde un pun-
to de vista sumamente riguroso, que no podía admitirse en un
derecho penal democrático una responsabilidad penal objeti-
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va. De manera que llevar a nexos de causalidad en donde se
pierda el nexo personal entre la acción y el resultado estaría,
desde el ámbito de ese fallo y de otros más recientes, estaría
la posibilidad o la imposibilidad, más bien, de resolver estos
casos por puro nexo de causalidad. Es decir, los causalistas
quedaron de un momento a otro, en menos de 8 años, fuera
de moda.
Funcionamiento central de la teoría del bien jurídico: Des-
pués de mucho tiempo, en el sentido de que ha costado darle
al bien jurídico el valor que tiene en la tipicidad, en casi to-
dos los fallos en que la Sala Constitucional ha mencionado el
problema del bien jurídico le ha dado un papel central. Vale
la pena subrayar esto porque uno de los bienes comunes para
la posteridad, indudablemente, será discutir que el Derecho
Penal de Costa Rica de estos años ha sido orientado a las
consecuencias de la tutela de bienes jurídicos con respecto al
principio de proporcionalidad. Este funcionamiento central
de la teoría del bien jurídico inunda toda la teoría del delito,
inunda la parte de la tipicidad, de la antijuridicidad, sin duda
alguna, e inunda el tema de la culpabilidad, en la proporción
que hay que establecer entre el injusto cometido y la pena a
imponer, como lo verán en la conferencia de Don Fernando
Cruz, si bien sé que don Fernando introduce dentro del mar-
co de análisis el tema de la responsabilidad, que los que co-
nocen Bacigalupo saben que es un análisis intermedio que
este último establece entre el análisis del reproche y del in-
justo. Pero en todo caso, aun cuando admitamos que pueda
existir o no este ámbito intermedio, es indudable que la pro-
porción entre injusto y pena tiene en esencia un análisis de
bien jurídico.
Las siguientes sentencias se refieren a estos aspectos. Sobre
el principio de legalidad y sus derivados, me gusta mucho la
461-91. Es una sentencia sencilla, como deben de ser todas
las sentencias constitucionales, que va al punto, y plantea dos
cuestiones esenciales: el principio de reserva en materia pe-
nal y el principio de tutela de bienes jurídicos, y el principio
de que la seguridad jurídica en materia penal se realiza esta-
bleciendo tipos precisos, claros y delimitados. Es casi como
recoger la discusión que teníamos hace quince años sobre el
tema de la función del tipo penal.
Sobre el principio de reserva, tenemos por primera vez la
sentencia 1877-90, que establece, según la vieja doctrina de
que la materia odiosa tiene que estar sometida a la ley, preci-
samente la materia de sanción y de tipicidad tiene que estar
indicada en la ley de carácter formal, regularmente tamizada
en el Congreso. De tal manera que el principio de reserva
encuentra en esta sentencia una esencial valoración.
Sobre las leyes penales en blanco tenemos la 1876-90, en
donde la Sala estableció claramente que no era posible crear
tipos penales en donde el análisis de la incriminación y de la
sanción quedara sometido a un reglamento, o a una disposi-
ción administrativa de carácter inferior. Solo admitió que as-
pectos puramente colaterales, no centrales de la incrimina-
ción, queden sometidos al reglamento, como el caso de algu-
nas materias muy técnicas en donde es necesaria la gran di-
namicidad, agilidad del reglamento en materias de carácter
tal. Tenemos la sentencia 1739-92 que, además de todas las
herramientas de análisis del debido proceso, introdujo la
prohibición específica de que por vía de la interpretación ju-
rídico penal podamos llegar a una analogía en mala parte.
Esto tiene implicaciones. Yo sé que en la Sala hay gente que
tiene criterios diferentes a los que voy a expresar, pero es
también un criterio que se ha sostenido y discutido en juris-
prudencia, sobre si la interpretación analógica más favorable
al reo incorpora también a la legislación procesal. Aun cuan-
do esto no ha sido admitido en jurisprudencia, solo Juan
Bustos lo admite en doctrina, los tribunales han decidido
hermanar procesos entre el antiguo Código de Procedimien-
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tos Penales de 1973 y el nuevo de 1996, en aquellos casos en
donde no hubo posibilidad de establecer un hermanamiento
en virtud del auto de elevación a juicio, o de ciertas actua-
ciones procesales que ya indicaban la continuación hasta el
final del debate, llegaron a hermanar procedimientos apli-
cando los aspectos más favorables del anterior procedimien-
to. Aquí creo que ha habido una interpretación correcta del
principio de analogía in bonam partem. Casualmente la sen-
tencia 1739-92 de la Sala Constitucional somete la interpre-
tación analógica a un análisis estricto, referido a la temática
de qué es más favorable o menos favorable al reo sin hacer
una separación entre aspectos procesales y de fondo. Puede
ser un olvido de la Sala o un aspecto que se dejó abierto
adrede, pero está abierto a nosotros para una interpretación.
Sobre el principio de tipicidad, casi es por antología y por
antonomasia la sentencia 1090-91. Una sentencia que tam-
bién es muy breve pero para nuestros efectos muy importan-
te, porque establece con claridad los límites externos e inter-
nos del tipo penal.
La sentencia 1877-90, sobre el principio de tipicidad, tam-
bién se refiere a otros problemas sobre la ley penal en blanco
y al principio de reserva. También es importante La 447-91,
de las 15:30 hrs. ya comentada, sobre tipicidad.
Sobre la teoría del bien jurídico, básicamente es la 525-93,
aunque debo indicar que hay hermosas sentencias de la Sala
en recursos de revisión sobre sicotrópicos, no solo sobre
concursos en tipos penales mixtos alternativos, ha llegado a
analizar que el análisis del bien jurídico y de la antinormati-
vidad pertenece al análisis típico, y que evidentemente hace
sentar para nosotros la evidencia de que desde el punto de
vista constitucional la relación entre tipicidad y antijuridici-
dad es de carácter indiciario.
La 525-93 la recordarán como la que declaró inconstitucio-
nal el abandono del lugar del accidente (328 C. Penal) ha-
ciendo ver la Sala que uno de los límites internos para la se-
guridad jurídica es que el tipo penal tenga en concreto un
bien jurídico tutelado, no muchos o ninguno, porque en am-
bos casos no tendremos un tipo legal de garantía.
Sobre el principio de culpabilidad la 88-92, sé que hay sen-
tencias posteriores, como la 1438-92, que destaca los aspec-
tos de la 88-92 sobre la aceptación del principio de culpabi-
lidad normativo, los aspectos del derecho penal de acto en
contraposición al derecho penal de autor, el rechazo absoluto
de la peligrosidad. En la 1438-92 se hace un tímido y des-
graciadamente necesitaremos otro fallo para ver si la Sala
aquilata los contenidos y los efectos de ese análisis sobre la
peligrosidad, porque lo rechaza como elemento básico del
concepto de culpabilidad, pero lo admite de alguna manera al
dejar vigente el art. 71 del C. Penal que toma en cuenta cier-
tas circunstancias personales del sujeto para la medición de
la pena.
La 500-90, una sentencia muy valiosa, olvidada porque su
aporte a la 88-92 fue más bien circunstancial, pero manifestó
un reconocimiento de la Sala Constitucional a que el princi-
pio de peligrosidad o de tutela de delitos de peligro no era
propia de un derecho penal democrático.
Vale la pena hacer algunos redondeos finales: En primer lu-
gar, la jurisprudencia constitucional se ha establecido sobre
una teoría democrático de la teoría del delito. Mucha gente
no cree que uno pueda hablar de una teoría democrática, o
antidemocrática, autocrática o acrítica de la teoría del delito,
porque la teoría del delito es. Ese planteamiento sobre la ba-
se de un positivismo acendrado, porque si decimos que la
teoría del delito es, y no es ni democrática ni antidemocráti-
ca, pero si esta tiene una vinculación constitucional, eviden-
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temente va a ser democrática.
Como dije al principio, la jurisprudencia constitucional cos-
tarricense le da dos matices a la teoría del bien jurídico: el de
garantía, y el teológico o sistemático de interpretación.
La jurisprudencia constitucional receptó una teoría de la an-
tinormatividad, en donde el papel funcional activo lo tiene la
base del principio de autonomía ética del bien jurídico que
está dado en el artículo 28 segundo párrafo.
El concepto de culpabilidad como reprochabilidad ha sido
utilizado por la Sala Constitucional, y este concepto lleva a
varias conclusiones. Primero, que el estado de necesidad in-
culpante, el tema del error sobre las causas de justificación,
el tema sobre el caso fortuito y la fuerza mayor, y los temas
de la imputabilidad y la inimputabilidad son por su materia
diversos temas distintos. El caso fortuito y la fuerza mayor
salen por ser temas de acción; el estado de necesidad incul-
pante, la imputabilidad y el error sobre las causas de justifi-
cación pasan a ser temas de culpabilidad.
El Tribunal de Casación sobre esto ha tenido una sentencia
muy peculiar. Le tocó al Tribunal de Casación decidir sobre
una privación de libertad: un ciudadano estaba en la parada
de buses de Higuito, llega un sujeto y aparentemente le roba
su billetera. El cree descubrirlo entre la muchedumbre, era
alguien que probablemente iba apurado a hacer alguna ges-
tión en el Banco Popular, acababan de pagar el ahorro obli-
gatorio, entonces él iba corriendo se sube a un bus. El señor
que lo perseguía se sube a un bus, y le ordena al chofer que
cierre las puertas porque el señor que está sentado aquí le ha
sustraído la billetera. El chofer actúa en consecuencia, lo lle-
va a la esquina de la Coca-Cola para llevarlo a la Delega-
ción. El policía se niega a hacerle la inspección personal, po-
pular cacheo, diciendo que no tenía orden y que no le basta-
ba con la palabra del señor de que le habían robado la billete-
ra. Entonces decide pedirle que lo espose, y el policía dice
que tampoco puede esposarlo porque eso sería una afrenta a
los derechos constitucionales de ese señor. Estamos hablan-
do de una policía que yo quisiera conocer, desgraciadamente
su nombre se contempla en el expediente y no los he logrado
encontrar. Va a otra delegación de la policía, siempre hay en
esas zonas tan agitadas de la ciudad, y en efecto logra encon-
trar unos policías que le hacen una inspección personal, y en
efecto no logran encontrar nada, salvo unos billetes, las mo-
nedas del bus, su peine y creo que un par de cosas personales
más. Ante esas circunstancias se da cuenta el ciudadano de
que quien le había robado la billetera parece que era otra per-
sona, y el sujeto que había sido objeto de esa persecución
decide poner una denuncia por privación de libertad. Como
suele pasar en todas estas historias, el asunto llegó a juicio y
la persona fue condenada por privación de libertad. Se recu-
rre en casación por aspectos de forma, procedimiento, la sana
crítica y todas estas cosas tan bonitas que ustedes saben, pero
el problema era de fondo, era una aplicación de teoría del de-
lito, entonces en un timidito motivito por el fondo, plantea la
sentencia que puede ser que no haya delito porque no hubo
privación de libertad. Entonces eso le produjo la posibilidad
al Tribunal de Casación de entrar a conocer el aspecto de
análisis de teoría del delito, y llegó a la conclusión de que el
sujeto se encontraba bajo un error, lo que no se sabía era si
era un error de tipo o sobre las causas de justificación. Él
creía que estaba en las condiciones reales, objetivas, de or-
denar la detención de un sujeto por flagrante delito, es decir,
estaba en el ejercicio legítimo de un derecho. El Tribunal de
Casación llega, en un análisis de sus considerandos, muy lar-
gos y exhaustivos sobre la teoría del tipo indiciario, de la ra-
tio cognoscendi, de la ratio essendi, hace un análisis de la
teoría de los elementos negativos del tipo, no se decide por
ninguna, pero dice que en ese caso en que hay error sobre los
permisos, sobre una causa de justificación, el error es de tipo,
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y por lo tanto se excluye el dolo y la conducta es atípica.
Porque dice que además el art. 34 no dice otra cosa, contra-
riando lo que ya una sentencia anterior de la Sala de Casa-
ción de 1993 o 1994, no me acuerdo bien, había señalado
que la diferencia entre el error de tipo y prohibición tenía in-
cidencia sobre el lugar donde el dolo funcionaba. El Tribunal
de Casación vuelve, 37 años contados, y algunos meses, a
una teoría jurídico penal que ha sido abandonada en casi to-
dos los países del orden occidental, que es la teoría de los
elementos negativos del tipo, la cual dice que toda cosa que
afecte el injusto pertenece al tipo penal y por ende no tiene
nada que ver con la antijuridicidad, dejando el conocimiento
de la culpabilidad sin contenido.
Les dejo la inquietud de que aunque el 34 mezcla el error so-
bre las causas de justificación y el error de tipo, es indudable,
es clarísimo, que un error sobre las causas de justificación es
un error de antijuridicidad y eso es, según la sentencia 8892,
un tema de culpabilidad y no de tipo.
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Bien jurídico tutelado
y democracia
1
Juez Francisco Dall´Anese
Tribunal de Casación Penal de Costa Rica
El tema que se me ha confiado es muy amplio para el
tiempo que tenemos, por lo que apenas se puede dar un
barniz. Resumiré algunas ideas que creo importantes, a
efecto de lograr
en lo posible transmitir la parte cen-
tral del bien jurídico dentro de la teoría del delito.
Ya propiamente en materia, debo señalarlo, merece recor-
darse que el Estado de derecho tiene una clasificación his-
tórica que lo ha dividido en el Estado legal de derecho y el
Estado constitucional de derecho. En el Estado legal de
derecho, las leyes eran el fundamento para la regulación
de toda la vida social, mientras que la Constitución, de al-
guna manera, era solamente una carta de buenas intencio-
1
Conferencia pronunciada en la «I Jornada de Derecho Penal Cen-
troamericano: Una visión de la teoría del delito». San José, 3 y 4 de
diciembre de 1999.
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nes que debía esperar su instrumentación legislativa para
la eficacia de los principios que consagra.
Cuando se pasa a la segunda etapa del Estado de derecho,
es decir, al Estado constitucional de derecho, la Constitu-
ción Política deja de ser ese conjunto de postulados bási-
cos para el funcionamiento del Estado, que no se aplica-
ban sino que debían esperar a que el legislador los des-
arrollara, y comienzan a tener un carácter normativo, es
decir, la Constitución comienza a aplicarse directamente.
Ya se deja de concebir como una serie de principios y em-
pieza a tener aplicación inmediata.
La jurisdicción constitucional
en nuestro medio fue
creada en 1989
es la que viene a introducir a Costa Rica
dentro del Estado constitucional de derecho. El cambio es
fundamental en todos los órdenes. Si nosotros hacemos
una retrospectiva a 1989 o 1990, y ponemos los ojos sobre
los fallos de la Sala Constitucional y el funcionamiento de
tribunales, del Registro Público, de la Procuraduría y la
Contraloría General de la República, y en general de todo
tipo de actividad privada, incluso si recordamos los pro-
blemas de la Ley de Inquilinato, por ejemplo, debemos te-
ner muy claro que hubo un remezón en el país. Se cambió
totalmente el sistema político. Posiblemente el legislador
no comprendía que al introducir la jurisdicción constitu-
cional y al pasar al Estado constitucional de derecho, en
realidad estaba creando un cuarto poder: la Sala Constitu-
cional. Aunque formalmente está en el Poder Judicial
realmente es un cuarto poder. Solamente así se justifica
que cuatro magistrados (de siete) de la Sala Constitucional
puedan neutralizar lo que resuelvan 12 magistrados de la
Corte Suprema de Justicia. Esto es posible porque la Sala
Constitucional en realidad es un cuarto poder, por encima
del Poder Judicial y de los dos poderes restantes.
El problema en el cambio no es solo es teórico pues trae
consecuencias prácticas importantes: Cambió totalmente
el sistema político, en la medida en que ya no tenemos una
Constitución Política de adorno, sino que se aplica todos
los días por todos los operadores del sistema. Esto tiene
que implicar, necesariamente, un cambio en la técnica ju-
rídica. Aquí me voy a referir únicamente a la interpreta-
ción de la ley.
En el Estado legal de derecho, la interpretación de la ley
suponía averiguar el sentido de la ley, los valores que ella
estaba tratando de transmitir. Una vez determinado el sen-
tido de la ley, con su espíritu se resolvía el caso concreto.
Se concebía una interpretación imperativa.
En el S.XIX se hablaba, en el mundo de lo jurídico, de un
silogismo judicial. Todavía hay sentencias que dicen: «de
acuerdo al silogismo judicial se resuelve...» de tal forma.
La silogización implicaba que la norma jurídica era la
premisa mayor, el hecho probado la premisa menor, y la
aplicación del derecho la síntesis.
En el devenir histórico, a finales del S.XIX y principios
del S.XX, se comienzan a desarrollar una serie de escuelas
de pensamiento sobre la hermenéutica jurídica. Vamos a
hablar en términos generales de las escuelas progresivas
que niegan la existencia de un silogismo. Bajo estas con-
cepciones no podemos hablar de un imperativismo en la
aplicación de la ley, ni que el caso no se debe adaptar a la
ley para ser resuelto; por el contrario, el nuevo argumento
refiere que la ley se debe adaptar al caso.
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Muy ilustrativa es la idea de Díez Picazo, en punto a que
el derecho no es la justicia sino un simple instrumento en
la búsqueda de la justicia. Una buena referencia es la es-
tructura tridimensional de la norma jurídica, elaborada por
Reale, según la cual esta se conforma por un supuesto de
hecho y un efecto jurídico
que era lo único considerado
por las corrientes imperativistas
y un contenido axioló-
gico, esto es un componente de valor que es lo tutelado
por el derecho. El este contenido axiológico es el sentido
que debe buscar el intérprete, en función del contexto so-
cial en que debe aplicarse la norma.
Esta lucha entre los progresistas y los imperativistas, creo
que termina con el triunfo de los primeros a partir del Es-
tado constitucional de Derecho, por una razón muy senci-
lla: En el estado constitucional de Derecho no podemos
hablar de un silogismo judicial, ni que la norma legal sea
la premisa mayor, el hecho probado la premisa menor y la
aplicación de derecho la síntesis.
En el estado constitucional de Derecho nada se puede
oponer a la Constitución Política, por lo que la técnica de
interpretación de la ley tiene como consecuencia encontrar
el sentido de la Constitución Política. La norma funda-
mental nos dice cuáles bienes jurídicos tutela el ordena-
miento, y a través de la interpretación de la ley se va a en-
contrar el principio constitucional que está tutelando la
ley; una vez determinado este principio constitucional, que
es el bien jurídico tutelado, se desciende con este al caso
concreto para resolverlo.
Esto, pareciera, todavía no se ha digerido por los operado-
res del sistema jurídico, y se sigue aplicando en forma im-
perativa la ley, olvidándose muchas veces de la Constitu-
ción Política. El cambio ha hecho por la Sala Constitucio-
nal, nos ha obligado a todos a estudiar su jurisprudencia, a
fijarnos en la Constitución Política y encontrar su sentido
en las leyes. Ha sido un mecanismo inconsciente. No ha
habido una disposición del operador del sistema, para in-
terpretar, a través de la ley, el sentido de la Constitución
Política.
Podríamos resumir una primera conclusión en este mo-
mento: Cuando en el Estado constitucional de derecho se
interpreta la ley, se está interpretando el sistema político.
Se tienen que encontrar los fundamentos de la Constitu-
ción Política a través de la interpretación de la ley. Y una
vez definidos los principios del sistema político resolve-
mos el caso concreto.
En derecho penal esto es particularmente importante
en-
tendiendo por derecho penal sustantivo, el procesal penal
y el penitenciario
porque las normas penales son las que
vienen a delinear el marco de libertad de las personas; de
todos los ciudadanos involucrados en un proceso, pero
además de los ciudadanos potencialmente afectables por
un proceso penal, no sólo en lo que hace a la sanción pe-
nal
a la pena finalmente impuesta en sentencia sino
en lo que se refiere a todo el desarrollo del proceso y a la
imposición y a la ejecución de la pena.
Así, todo el régimen de privación de libertad que puede
afectar a un ciudadano, incluso como testigo, porque
cuando se le cita a tal hora y tal día se está afectando su li-
bertad; en alguna medida el régimen de propiedad cuando
ordenamos decomisos; el régimen de intimidad de las co-
municaciones cuando ordenamos intervenciones telefóni-
cas o allanamientos de morada, siempre se ve afectado por
la justicia penal. En esta medida «el derecho penal es de-
recho constitucional aplicado».
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Hemos de tener muy claro que los jueces penales, cuando
estamos haciendo hermenéutica legal, realmente estamos
delineando el marco constitucional de la libertad de los
ciudadanos de este país. Y esta es la función constitucio-
nal o la función política más importante de la jurisdicción
penal. Aquí podemos también hablar de los fiscales y de
los defensores, porque según sean sus peticiones y sus cri-
terios y así los formulen ante los tribunales y provoquen el
dictado de jurisprudencia, así tendrán incidencia en este
diseño constante del espacio de libertad democrática. Sin
embargo, el que decide en última instancia es el juez, y
aquí es donde reside el poder judicial en el Estado demo-
crático. Esa sería una segunda conclusión.
Entrando a una visión muy esquemática de lo que es el
bien jurídico, se debe comenzar por el art. 28 de la Consti-
tución Política, en cuanto dispone que las acciones priva-
das que no dañen a terceros quedan fuera del marco de
aplicación de la ley. Aquí la Constitución Política optó por
un principio rector de la libertad de los ciudadanos, y es el
de lesividad. Es decir, tiene que causarse un daño para que
la ley pueda cobijar un hecho concreto. De no causarse le-
sión, la ley
penal, civil, de administración financiera de
la República, contenciosa-administrativa, etc.
no puede
intervenir en una actuación privada. Es decir, el ámbito de
aplicación de las normas está determinado por la causa-
ción de un daño, y en materia penal, por supuesto, si no se
causa daño no hay delito.
Este es el principio de lesividad que nos rige. A nivel doc-
trinario podríamos discutir si se aplica o no el principio de
lesividad, si es conveniente o no. Particularmente, pienso,
que un Estado democrático no puede desarrollarse ade-
cuadamente, si no hace gravitar su derecho penal en torno
al principio de lesividad. Sin embargo, esta discusión pue-
de quedar a nivel doctrinario. Ya la Constitución Política
de Costa Rica optó por un principio, y este es el que tene-
mos que aplicar. Aunque estuviéramos en desacuerdo, no
podemos desconocer la existencia del principio de lesivi-
dad.
Este es desarrollado por el concepto de antijuridicidad, la
cual supone
como contenido material la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico tutelado. Si no se da en
el caso concreto una u otra situación, no existe antijuridi-
cidad y en consecuencia no tenemos delito.
Cuando hablamos del bien jurídico tutelado debemos tener
muy claro que debe derivarse directamente de la Constitu-
ción Política. El bien jurídico tutelado está librado al ca-
pricho del legislador, debe estar originarse directamente
de la protección constitucional: la Constitución Política
como límite al Estado y como protección del ciudadano.
Solamente si existe lesión o puesta en peligro podemos
hablar de una antijuridicidad. Este art. 28 de la Constitu-
ción Política, además de decidirnos por una determinada
corriente o estructura democrática de la libertad, igual-
mente establece dos limitaciones de importancia: una le-
gislativa y otra judicial. La primera implica que no puede
existir norma penal alguna, que establezca pena por una
acción determinada si no es en función de un bien jurídico
tutelado; es decir, no podemos tener delitos que no tutelen
bienes jurídicos emanados de la Constitución Política. De
ahí que los delitos de peligro abstracto sean inconstitucio-
nales.
El legislador no tiene el poder de establecer sanciones pe-
nales si no tutelan un bien jurídico tutelado. Esta es una
limitación muy importante, porque la Sala Constitucional
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tendría que declarar o anular por inconstitucional cual-
quier delito que no proteja un bien jurídico.
Hay otra limitación de carácter judicial: para la aplicación
de una pena, necesariamente se tiene que verificar la le-
sión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. Y aquí
otra conclusión: puede haber una acción típica que si no
lesiona un bien jurídico tutelado no configura el injusto y
en consecuencia no es sancionable.
Nosotros, por un desgaste profesional, seguimos
bajo
un concepto de antijuricidad formal
la siguiente opera-
ción mental: tomamos los hechos probados en el proceso y
establecemos la tipicidad su tipicidad, pasamos en un se-
gundo momento a descartar la inexistencia de causas de
justificación, luego verificamos la culpabilidad y final-
mente imponemos la pena. Este procedimiento está vicia-
do y en realidad es incorrecto, porque cuando se verifica
la tipicidad, el paso siguiente, de acuerdo al art. 28 de la
Constitución Política es la determinación del daño o pues-
ta en peligro del bien jurídico tutelado (antijuricidad mate-
rial). No podemos saltar de la tipicidad a descartar las cau-
sas de justificación porque todavía no hemos determinado
una lesión, y no podemos justificar una lesión que no se
haya causado.
Si determinamos, p.e., la existencia de una apropiación in-
debida como acción típica, y de allí pasamos inmediata-
mente a ver si hay justificación, en realidad estaríamos ac-
tuando incorrectamente. Lo primero es verificar la lesión
de otro patrimonio, que no sea el del imputado, obviamen-
te. Si no hay lesión a un patrimonio ajeno, no podemos
pasar siquiera a la justificación, porque sólo es justificable
un daño. La operación normal que nosotros hacemos, e in-
correcta: probada la tipicidad descartamos las causas de
justificación y nos olvidamos del bien jurídico que es el
eje central del sistema penal. El principio del bien jurídico
es el eje central del sistema político de la libertad. Es de-
cir, en un régimen liberal, el principio del bien jurídico del
art. 28 de la Constitución Política es importantísimo. In-
cluso, en todas las actuaciones de la vida, si nosotros si-
guiéramos el principio del bien jurídico no tendríamos tan-
to problema. No tendríamos que hablar de que la fulana
fue embarazada por tal fulano, y que el fulano se escapó
con tal fulana, y todas esas cosas que no son penales, pero
que como no nos afectan no deberían importarnos porque
no hay lesión a nuestros bienes jurídicos. Bueno, eso ge-
nera libertad en la vida privada, pero si lo proyectamos en
macro a todo el sistema político, la libertad jurídica y polí-
ticamente entendida sería potenciada. Lo que pasa es que
normalmente nos olvidamos del art. 28 de la Constitución
Política, según el cual todo tiene que girar en torno una le-
sión o puesta en peligro del bien jurídico, y solo si la hay
entramos a ver si está justificado el daño porque única-
mente se justifica el daño.
Dentro
de esta estructura de tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, corresponde verificar el desvalor de la ac-
ción a nivel de tipicidad; es decir, en el tipo penal estu-
diamos la acción; en tanto que a la antijuridicidad corres-
ponde comprobar el desvalor del resultado lesivo a los
bienes jurídicos. Entonces son dos niveles de análisis, am-
bos de carácter normativo, en el sentido de valorar
en el
tipo
la acción contra el ordenamiento, y en el segundo
nivel
la antijuridicidad el resultado contrario al orde-
namiento. Estos son los dos niveles de análisis. Pero nin-
guno se puede realizar si no tenemos claro que la acción
desvalorativa o el resultado desvalorativo, son juicios vin-
culados directamente al bien jurídico.
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No podemos decir que una acción típica constituye una
acción desvalorativa o un desvalor de acto, si no es en
función del bien jurídico protegido. No podemos afirmar
que un hecho es desvalorativo en su resultado sino en fun-
ción de su bien jurídico tutelado. Aquí existe una dificul-
tad sobre cómo ha hacerse tal estudio.
Juan Bustos propone que al ver la acción desvalorativa lo
hagamos como si estuviésemos en el lugar del bien jurídi-
co, y desde allí pudiéramos ver cómo el agente despliega
una acción que eventualmente me puede afectar cuando yo
estoy sobre el lugar del bien jurídico. Si esa acción de nin-
guna manera me va a llegar a afectar, no será desvalorati-
va, aunque el hecho sea típico. Si no concluimos que haya
un desvalor de acción, debemos tener en claro que se ha
violado la letra de la ley pero no se ha violado la norma
jurídica, porque la acción no es capaz potencialmente de
afectar el bien jurídico tutelado.
Esta es una consecuencia del principio de lesividad y de
una concepción de bien jurídico como centro del derecho
penal. El desvalor de resultado, ya a nivel de antijuridici-
dad no ofrece mayor problema, pues basta con constatar el
daño o la puesta en peligro para el bien jurídico para esta-
blecer la ilicitud del hecho. Si llegamos a este punto, te-
nemos que pasar a descartar las causas de justificación y si
ninguna concurre se configura el injusto por la tipicidad y
la antijuridicidad, y aquí, por lo menos se genera respon-
sabilidad civil.
El problema en la práctica, es que, normalmente, al cons-
tatar la tipicidad únicamente nos fijamos en los elementos
objetivos y subjetivos del tipo, pero nunca consideramos
la potencial lesión al bien jurídico solo con el estudio de la
acción, e iniciamos una serie de procesos que a lo mejor
podrían ser abortados desde el inicio porque la acción en
realidad no es desvalorativa en función del bien jurídico
tutelado.
Sabemos de la dificultad de juzgar los casos de delitos co-
ntra el honor, porque no son suficientes las palabras o de-
terminadas acciones, porque deben verse en el contexto: la
entonación p.e., y ya eso es bastante difícil. Siempre el
chiste de los recién casados ayuda a entender esto. El ma-
rido le dice a la esposa, después de la luna de miel, con
todo cariño: "¿Cómo amaneciste?", y un año después, en
la mañana le dice: ¿Cómo? ¿Amaneciste? Bueno, aquí te-
nemos las mismas palabras en distintos contextos.
Vean Uds. que en el primer caso no hay desvalor de ac-
ción; en el segundo sí tenemos un desvalor de acción muy
evidente. Los amigos que se saludan en el estadio como se
suelen saludar en Costa Rica, se dicen: "Diay, tal por cual
¿cómo vas, viste qué bien que va el equipo?" Uno le diri-
ge varias «palabrotas» y el otro está feliz porque el equipo
va ganando. Pero cosa distinta sería si eso se dijera en una
reunión de la junta directiva de una empresa, entre dos
ejecutivos en posiciones contrarias.
Si tomamos simplemente la literalidad de las palabras, en
este caso de los asistentes al fútbol, diremos que el hecho
es típico. Pero es un error porque estamos dejando de lado
la valoración de la acción, es decir, no hemos determinado
si la acción es desvalorativa o no, y eso sólo lo podemos
ver en función del bien jurídico, dentro del entorno en que
se produce el hecho, dentro del contexto. De manera que
si desde un inicio vemos cómo, cuándo, dónde se produce
el hecho, podríamos descartar de una vez una acción como
típica, pedir una desestimación o eventualmente un sobre-
seimiento empezando no más una causa, en el caso del
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fiscal. Cuando alguien con mucha felicidad saluda a un
amigo con el que se tiene mucha confianza y que se tratan
con determinado lenguaje, y le dice "Mirá, tal por cual, el
equipo va ganando, qué alegría, sos un tal por cual", y se
lo vuelve a repetir, (yo he oído esas cosas en el estadio,
cuando voy al Saprissa, por supuesto, porque en el de Ala-
juela nunca sucede eso), cuando eso pasa, en ese contexto,
es evidente que no hay un desvalor de acción, aunque
viendo nada más la literalidad de las palabras podríamos
decir que hay un hecho típico.
Así podríamos buscar en los expedientes judiciales dece-
nas de asuntos tramitados, que finalmente terminaron en
nada porque no hubo lesión o puesta en peligro del bien
jurídico. Pero lo más grave es que a veces, y les digo que
en algunos asuntos que me toca ver como Juez del Tribu-
nal de Casación Penal, los jueces absuelven por instru-
mentos. No se refieren al bien jurídico pero en realidad es-
tán absolviendo porque no hubo lesión o peligro. Hacen
un gran esfuerzo, gastan unas dos o tres páginas indicando
que el hecho es irrelevante, cuando en realidad es más fá-
cil y apegado a la técnica jurídica decir que el hecho no
afecta al bien jurídico por tal y tal razón, y posiblemente
en unas cinco o diez líneas fundamentarían el fallo. Los
jueces, al olvidarse del bien jurídico y de la teoría del deli-
to, pagan con mayor cantidad de horas de trabajo dedica-
das a sus sentencias, porque tienen que salvar muchos de-
talles y lo harían con mayor facilidad si siguieran la teoría
del delito. Esta es un mecanismo que nos ayuda muchísi-
mo para comprender el hecho, para interpretar la ley y pa-
ra la calificación y aplicación de la norma al hecho con-
creto.
Podríamos desestimar algunos casos cuando, después de
hacer el estudio normativo del hecho acusado, concluimos
que no hay desvalor del acto o de la acción. Sin embargo,
si de momento pareciera que existe una potencial lesión o
puesta en peligro del bien jurídico tutelado, el proceso va
a continuar, y cuando llegamos a la antijuridicidad lo pri-
mero que debemos establecer o descartar es el desvalor de
resultado, es decir, si se dio la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico. Y aquí todavía estamos trabajando con el
principio de lesividad, el cual normalmente vamos a apli-
car para decir que el hecho es atípico. No obstante, cuando
llegamos a la antijuridicidad, lo vamos a seguir utilizando
para constatar la lesión, y de resultar negativo se detiene el
análisis.
Hasta aquí tenemos un segundo apartado de conclusiones:
primero: no puede haber tipos de peligro abstracto como
límite legislativo. Siempre que el juez enfrente un tipo de
peligro abstracto y tenga una comprensión clara de su pa-
pel en el Estado constitucional de derecho, y el papel del
bien jurídico a nivel constitucional
creo yo está obli-
gado a hacer la consulta de constitucionalidad a efecto que
se declare la nulidad del delito que no afecta bienes jurídi-
cos tutelados.
Luego, las conductas que no sean desvalorativas, es decir,
que potencialmente no puedan afectar al bien jurídico tute-
lado, son atípicas, y las causas, ya hablando en su aspecto
procesal, podrían ser desestimadas de una vez. Si se dijera
que el hecho es típico
porque no pueda apreciarse que
sea desvalorativo
al llegar a la antijuridicidad, el primer
paso es constatar la lesión o puesta en peligro efectivas del
bien jurídico, y si esto no se logra verificar, ni siquiera te-
nemos que entrar a las justificantes. Únicamente se entra a
descartar las causas de justificación cuando hay una ver-
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dadera lesión o puesta en peligro para el bien jurídico tute-
lado.
Quiero hacer una breve acotación relativa a la responsabi-
lidad civil. Yo mismo, en algunos trabajos que andan por
ahí circulando, y algunos otros colegas de la academia,
hemos señalado reiteradamente que cuando el hecho es
atípico ahí detenemos el análisis y se descarta la responsa-
bilidad penal y civil. Ahora considero esto una afirmación
errada.
Cuando enfrentamos causas penales con acción civil re-
sarcitoria podríamos estar absolviendo en lo penal porque
el hecho sea atípico o porque el hecho no sea culpable, pe-
ro la valoración de antijuridicidad no pertenece al derecho
penal, es una valoración universal del ordenamiento jurí-
dico, de modo que, aunque atípico porque no está descrito
en la norma penal o porque no cumple los requisitos de
ella, o no llena los elementos del tipo, bien podría el hecho
resultar lesivo para algún bien jurídico tutelado por el or-
denamiento en su sentido genérico: no el ordenamiento
penal sino el ordenamiento jurídico, y desde esta perspec-
tiva tendríamos que condenar en lo civil. Es decir, el art.
28 de la Constitución Política no se limita al derecho pe-
nal, sino que se proyecta a todo el sistema.
Desde esta óptica, el principio del bien jurídico viene a ser
el eje de cualquier condena. Un juez civil, resolviendo un
ordinario por responsabilidad contractual, tendrá que
constatar que el incumplimiento del contrato efectivamen-
te causa daño, y caso contrario no puede acoger la deman-
da. Igualmente el juez penal, ante un caso diametralmente
opuesto, aunque verifique la atipicidad del hecho, si de-
termina la causación de un daño, por razones de orden ci-
vil y siendo los hechos de la acción civil los mismos que
los de la acción penal, debe pronunciarse sobre la respon-
sabilidad civil. Y este sería un dato importante.
Debe tenerse cuidado con la resolución de la acción civil
resarcitoria, porque esta no depende de la tipicidad o cul-
pabilidad del hecho, sino además de la lesión al bien jurí-
dico, y, en algunos casos, exclusivamente de la lesión al
bien jurídico. Con esto último cierro mi intervención del
día de hoy.
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Participación de la Policía Municipal
en la investigación judicial: naturaleza
y límites de sus potestades policiales
Lic. J. Federico Campos Calderón
Defensor Público
"La policía es una institución social (...) íntima-
mente ligada, pues, a la sociedad que la ha creado,
su filosofía general, su forma de organización y las
funciones específicas que ha de cumplir depende-
rán fundamentalmente de las características socio-
políticas y culturales de la comunidad en que deba
actuar".
José Ma. Rico,
"Policía y Sociedad Democrática",
El presente trabajo versará sobre la labor que considero debe
desempeñar la policía municipal en la investigación judicial
que forma parte del proceso penal costarricense. Esto es de
suma importancia, ya que su participación se da de manera
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continua y con actuaciones que van desde múltiples deten-
ciones de los autores de la criminalidad común hasta la in-
tervención -con la dirección funcional de la Fiscalía- en las
investigaciones de algunos delitos no convencionales, como
por ejemplo: la venta de psicotrópicos a nivel interno.
En el desarrollo del presente trabajo se hará referencia pri-
meramente, a la labor que en términos generales realizan los
cuerpos policiales dentro de una sociedad como la nuestra,
esto en una doble función, tanto de índole preventiva y que
es responsabilidad de la policía administrativa, así como
también la función represiva, que es por Ley atinente a la
labor que ejerce propiamente la policía judicial.
Por último, el análisis se dirigirá en forma específica hacia la
labor de la policía municipal y la naturaleza de sus potesta-
des policiales, así como también una interpretación acerca de
la legalidad y los límites de sus actuaciones en la investiga-
ción judicial, los que se intentará demostrar que son excep-
cionales, ya que existe una policía judicial especializada con
ese fin y únicamente cuando a esta le sea imposible interve-
nir en el proceso penal podrá hacerlo la policía municipal, y
en caso de que lo haga en las circunstancias no previstas por
el legislador podría generar ello una actividad procesal de-
fectuosa.
2. LA LABOR POLICIAL EN GENERAL
a. Policía y Sociedad
Es indiscutible que dentro de una sociedad cualquiera, resul-
ta necesario contar con la existencia de cuerpos policiales pa-
ra la prevención y represión de la criminalidad, no obstante
ello, pretender "borrar" el delito del entorno social con las
actuaciones de los cuerpos policiales y del derecho penal es
una labor prácticamente imposible, ya que la criminalidad es
un hecho social más pero con un revestimiento patológico, y
aunque resulte una afirmación un tanto pesimista, a lo más
que se puede aspirar es a controlar, prevenir o reprimir sus
manifestaciones, como una tarea más de mantenimiento del
orden social
1
por parte del Estado, pero jamás con el fin de
eliminar el crimen, porque pretender ello es nada menos que
una utopía.
El delito en escalas relevantes se observa en la mayoría de
las sociedades de cualquier índole, sin importar las razas que
la conforman, de tal manera que no existe en el mundo una
sola sociedad sin criminalidad. El delito es un hecho normal
y una sociedad exenta del mismo es del todo imposible,
además, la actividad delictual se encuentra ligada a las con-
diciones fundamentales de toda vida social y de su evolu-
ción
2
.
Policía y Estado son dos ideas inseparables, ya que la fun-
ción de policía como potestad ha existido siempre en el Es-
tado, cualquiera que haya sido su sistema de gobierno, su na-
1
"Hay que entender, por orden social, una organización de la socie-
dad que pretende asegurar la protección del grupo, su subsistencia, la
paz en las relaciones sociales y la realización de un ideal de civiliza-
ción", así Hauriou, André. Derecho Constitucional e Instituciones
Políticas. Editorial Ariel, 2 ed., Barcelona, España, 1980, pp. 151.
2
Vid. Durkheim, Émile. Las Reglas del Método Sociológico. His-
panoamérica Ediciones Argentinas S.A., 3 ed. sobre la 18.° francesa,
Buenos Aires, Argentina, 1986, pp. 91 y sts. En similar sentido, Has-
semer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco. Introducción a la
Criminología y al Derecho Penal. Tirant lo blanch, Valencia, España,
1989, pp. 39 y sts.
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turaleza jurídica y la índole de sus funciones en lo atinente a
la realización de los fines sociales
1
. La Policía es considera-
da históricamente como una de las formas cristalizadas de la
reacción social contra el delito y de mantenimiento del orden
social, convirtiéndose así en una de las instituciones esencia-
les del Estado con ese fin
2
.
La creación de las autoridades policiales en las diversas so-
ciedades, debe estar íntimamente relacionada a las diferentes
carencias que se tengan dentro de ellas, de igual forma, las
potestades con que cuenten dichas cuerpos policiales depen-
derán del tipo de policía que se requiera conformar, ello en
concordancia con las necesidades y el pensamiento ideológi-
co que impere a lo interno de la actividad estatal, sea o no
dicha sociedad parte de un Estado democrático de Derecho
3
.
Al igual que todas las instituciones estatales, los cuerpos po-
liciales se enfrentan a la dificultad de adaptar sus servicios a
las variantes necesidades de la sociedad
1
Así Altamirano, Pedro Guillermo. "Policía y Poder de Policía".
Abeledo-Perrot, 1 ed., Buenos Aires, Argentina, 1963, pp. 35.
2
Sobre la evolución histórica de la policía en Costa Rica, véase en
Zamora Cordero, Mario. Análisis Jurídico Institucional de la Poli-
cía Administrativa en Costa Rica. Tesis para optar por el grado de
Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa
Rica, 1994, pp. 49 y siguientes. Vid. Tesis de grado de Saborío Li-
neth. El Organismo de Investigación Judicial dentro de la Autori-
dad de Policía en Costa Rica. Facultad de Derecho, Universidad de
Costa Rica, 1989.
3
"Hay una tendencia muy generalizada a identificar Estado social y
democrático de derecho con la regulación de una serie de derechos y
libertades. (...) Es por ello que la problemática de la administración po-
licial, de su estructura, de su configuración, de su sistema de control,
de sus funciones, etc., es el punto neurálgico para poder designar a
un Estado como social y democrático de derecho". Ballbé, Manuel.
"La Política y la Constitución". En Policía y Sociedad Democrática.
Compilado por José María Rico, Alianza Editorial, Madrid, España,
1983, pp. 90.
4
.
No todos los cuerpos policiales fueron creados con las mis-
mas finalidades, por ello la política criminal del Estado debe
procurar aquellos que sean requeridos racional y proporcio-
nalmente en cada sociedad para el control de la criminalidad
y de la seguridad ciudadana, así como también de su repre-
sión, evitando con ello abundantes cuerpos policiales que
puedan entrecruzar sus funciones.
b. Policía, Seguridad Ciudadana y Medios de Comunica-
ción.
Es precisamente este aspecto de la seguridad ciudadana el
que muchas veces resulta erróneamente manipulado, princi-
palmente por los medios de comunicación, quienes son los
principales responsables de tergiversar la situación real de la
criminalidad provocando una gran confusión
5
, primeramente,
4
Grant, Alán. "La Eficacia Policial". En Policía y Sociedad Demo-
crática. Compilado por José María Rico, Alianza Editorial, Madrid, Es-
paña, 1983, pp. 279.
5
Así Camacho, Daniel: "Como se ha dicho atrás, los medios de difu-
sión de la cultura entre los cuales está la prensa -, refuerzan, entre
los símbolos que la sociedad crea los que convienen más a los inter-
eses representados por la prensa. Como dice SAUVY "el jefe de re-
dacción ejerce sobre el periódico una censura: admite ciertas noticias,
pero otras no, les da a algunos títulos más o menos inflados, más o
menos llamativos, lo cual basta para modificar la impresión del lector".
En cuanto a la dominación del extranjero sobre los países subdesarro-
llados, el fenómeno es aún más complicado, pues la selección de los
hechos, y más aún la manera de presentarlos, provienen de los paí-
ses dominadores (...) El caso de Costa Rica es analizado por un dis-
tinguido periodista Armando Vargas Araya, en una entrevista que le
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en la opinión pública y en la información que esta percibe
acerca de las cifras reales que originan la delincuencia, y se-
gundo, en la consecución de los precisos criterios político-
criminales aplicables a los fenómenos causales de la delin-
cuencia, con el objeto de disminuir los índices generadores
de la alarma social
1
.
Los medios de comunicación inciden en la opinión que tie-
nen los miembros de la sociedad sobre la verdadera situación
criminógena, ello se ha visto incrementado en los últimos
fue hecha por el periódico Universidad del 27 de marzo de 1972 en la
cual dice textualmente: "La libertad de prensa y no vamos a diferen-
ciar entre libertad de prensa, libertad de información y libertad de ex-
presión- está seriamente limitada en Costa Rica. El poder político y el
poder económico por diferentes medios, ejercen presiones que tienen
virtualmente engrilletada a la prensa costarricense". En su texto "La
Dominación Cultural en el Subdesarrollo". Editorial Costa Rica,
1ed., San José, Costa Rica, 1993, pp. 174.
1
Al respecto consultar Campos Calderón, J. Federico. "El Problema
de la Criminalidad en América Latina (Opinión Pública, Aumento
de Penas y Valores Familiares)". En Revista Acta Académica, Uni-
versidad Autónoma de Centro América, No. 17, noviembre, San José,
Costa Rica, 1995; y del mismo autor véase "El Problema Crimino-
lógico Social y de la Juventud en Costa Rica y América Latina".
En Revista Hermenéutica, Universidad de Costa Rica, Facultad de
Derecho, No. 8, setiembre, San José, Costa Rica, 1995; también ver
de Rico, José María y Salas, Luis. Inseguridad Ciudadana y Poli-
cía. Editorial Tecnos, Madrid, España, 1988, pp. 16 y siguientes. En
relación con el tema del temor social causado por la criminalidad or-
ganizada ver de Chirino Sánchez, Alfredo. "La "criminalidad orga-
nizada" como un nuevo topos de la política de seguridad y orden.
Algunas consideraciones sobre los cambios procesales surgidos
del ímpetu de esta política". En Principio de Oportunidad y Perse-
cución de la Criminalidad Organizada (Problemas prácticos e
ideológicos de un proceso penal "eficiente"). Ediciones Jurídicas
Areté, 1 ed., San José, Costa Rica, 2000, pp. 183 y sts.
tiempos con el desarrollo de la tecnología comunicativa, ya
que la gente se informa prioritariamente de los sucesos por
estos medios y dan como verdad absoluta lo que informan,
sin cuestionarse la dimensión real de las noticias que están
consumiendo y los intereses que la secundan, como lo es el
hecho de que dichos medios deben publicitarse, al igual que
se hace con cualquier otro producto de consumo que necesita
venderse.
El principal papel de los medios de comunicación es el de in-
formar, sin embargo, con cierta frecuencia lo hacen de mane-
ra poco profesional dándole preeminencia a los fines de mer-
cadeo, de rating, procurando vender el producto, pero con el
inconveniente que se genera una conmoción social y se indu-
ce indirectamente al legislador a dictar distorsionadas norma-
tivas represivas, que al final de cuentas no van dirigidas a la
reducción de la delincuencia, sino principalmente con el fin
de atemperar el clamor de la opinión pública por la alarma
social existente, apartándose así muchas veces el Estado de
una más adecuada política criminal.
Como se apuntó en el primer epígrafe, el delito es un hecho
social normal e imposible de erradicar, sin embargo, también
estamos llegando al extremo de sentir normalidad en el te-
mor que todo ello produce, el cual en la realidad no es tan
abrupto como siempre es presentado, sino una situación muy
inferior a ello. Dicho incremento, que erróneamente se nos
hace pensar que se produce diariamente, no es más que una
construcción ficticia creada por quienes tienen en su poder
como lo llama el criminólogo Nils Christie- "la industria del
control del delito"
2
, los que generan con la complicidad de
2
Nils Christie "La Industria del Control del Delito ¿La nueva forma
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los medios de comunicación un incipiente negocio que en
América Latina involucra a varios sectores interesados, pero
que en países como en los Estados Unidos es una lucrativa
industria que ya tiene varios años de generar importantes ga-
nancias.
En medio de la maraña social anterior evolucionan los cuer-
pos policiales, sean estos preventivos o represivos
1
, guardan-
do un paralelismo con todo ese fenómeno social de alarma,
que está a su vez ligado con el de la seguridad ciudadana;
por ello es que la dimensión de las atribuciones represivas
policiales dependen no sólo del tipo de sociedad sino tam-
bién del estado de psicosis social que hayan generado los
medios de comunicación, muy probablemente rebasando los
limbos de la realidad.
Lo relevante para el Estado es la conciencia que se tenga de
ello, evitando al máximo soluciones que sean desviadas del
curso de lo racional o que sigan los intereses existentes alre-
dedor de una determinada política criminal, aplicando potes-
del holocausto?". Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 1993.
En relación con la misma situación en América Latina, son importantes
las ilustraciones que hace el escritor uruguayo Eduardo Galeano en
su obra "Patas Arriba. La Escuela del Mundo al Revés". Siglo XXI
editores, 1 ed. México, 1998, pp. 107 y sts.
1
"La policía tiene dos esferas de acción claramente delimitadas entre
sí. En primer lugar, ha de prevenir los peligros que amenazan a la se-
guridad pública o al orden público. Aquí tiene su actividad carácter
conjurador (preventivo). Poder además, participa también en la perse-
cución penal. En esta cualidad, es un órgano para la investigación y
esclarecimiento de delitos, con funciones represivas". Roxin, Claus;
Arzt, Gunther; Tiedemann, Claus. Introducción al Derecho Penal y
al Derecho Penal Procesal. Editorial Ariel. 1 ed., Barcelona, españa,
1989, pp. 181.
tades policiales cada vez más represivas, que además son
tendientes a la disminución y sacrificio de las garantías y los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
c. Controles Policiales y Garantías Fundamentales
Las funciones policiales deben resguardar y ser respetuosas
siempre de los derechos fundamentales de todos los ciudada-
nos, los cuales están contenidos en la Constitución Política y
en los Convenios Internacionales que les refieran a ello
2
.
Tal protección policial no sólo debe darse cuando se trate de
tutelar los derechos relativos a las víctimas de un hecho de-
lictivo, sino también cuando se está ante sospechosos de la
comisión de estos, ya que a pesar de que los roles de ambos
en el proceso penal son muy distintos, la condición de ciuda-
dano no se pierde ante ninguna de esas dos situaciones, es
decir, sea víctima o acusado.
Además, debe tenerse conciencia que la condición de víctima
o acusado es siempre potencial para cualquier ciudadano,
siendo por ello probable dicha condición en forma accidental
para cualquiera; sin embargo, cuando se está en la posición
de acusado las garantías deben ser mayores, ya que hay un
desequilibrio entre este y el Estado, quien cuenta con todos
los recursos y ventajas existentes posibles para intentar pro-
2
"La Policía, entonces, está sometida en todo régimen de derecho a
las constituciones y a los principios del régimen jurídico, y el despo-
tismo no invoca ningún antecedente de esa índole. El título en que se
simienta la policía es el destino natural del hombre, y los deberes na-
turales resultantes de esa situación, es lo que el Estado está obligado
a hacer valer y a cumplir mediante la coacción", Altamirano, Op Cit.,
pp. 45.
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barle al acusado un eventual delito, mientras que el imputado
tiene menores posibilidades de obtener recursos para desen-
volverse y defenderse en el proceso penal, cuenta con muy
pocos, como lo es por ejemplo la asistencia letrada obligato-
ria, entre otras garantías procesales y constitucionales, razón
por la cual tanto los órganos policiales como las demás par-
tes del proceso deben respetar dichos derechos en todo mo-
mento.
Existe una confrontación entre dos tendencias político-
criminales opuestas, como lo son el Derecho procesal penal
máximo, también llamado curiosamente "moderno", y el De-
recho procesal penal mínimo, o liberal.
En relación con el Derecho procesal penal "moderno", tiene
como objeto esencial llevar hasta los máximos extremos la
injerencia estatal, aplicando medidas cada vez más represi-
vas y en mayor amplitud de ámbitos, con el fin de retornar a
una investigación inquisitiva y de atemperar los temores so-
bre la delincuencia en perjuicio de los derechos de los ciuda-
danos
1
. Resulta incomprensible la denominación de "moder-
no" a este criterio, ya que dicho concepto en sentido gene-
ral- lleva implícita una evolución o desarrollo positivo, por
lo que más bien retornar al sacrificio de las garantías funda-
mentales de los ciudadanos significaría todo lo contrario. No
obstante lo anterior, el Derecho procesal penal mínimo o li-
beral se antepone al pretendido eficientismo del "moderno"
con la preeminencia del garantismo penal, proponiendo para
ello el enfrentamiento de la criminalidad con modelos insti-
tucionales y jurídicos que sean respetuosos de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución Política y los
Tratados Internacionales, tales como el principio de inocen-
cia, el derecho de defensa, entre otros más
1
Ver sobre el tema apreciaciones de Javier Llobet Rodríguez en
"Garantías Procesales y Seguridad Ciudadana". En Sistemas Pe-
nales y Derechos Humanos. Comisión Nacional para el Mejoramien-
to de la Administración de Justicia, San José, Costa Rica, 1997, pp.
155, y en Nuevo Proceso Penal y Constitución. Investigaciones Ju-
rídicas, San José, Costa Rica, 1998, pp. 147.
2
.
Como lo apunta acertadamente Llobet, nuestra legislación
procesal penal de reciente vigencia- tiene una doble in-
fluencia, es por un lado concordante con las tendencias hacia
un Derecho penal moderno, que reclama el incremento del
derecho penal en ramas de la delincuencia no convencional
como la economía y el medio ambiente, y por otra parte, a
pesar de los impulsos por el endurecimiento de la normativa
procesal penal, es una legislación que en materia de garantías
procesales está bien equilibrada
3
.
d. Función Preventiva y Función Represiva de la Policía
En general los órganos policiales tienen a su cargo la respon-
sabilidad de prevención de la criminalidad, así como tam-
bién una vez que el hecho delictivo se ha dado la labor de
coadyuvar con su represión. La primera de ellas es de natu-
raleza administrativa, mientras que la otra es por designa-
2
Sobre el tema, de rigor consultar la ya muy conocida obra de Luigi
Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial
Trotta, Valladolid, España. 1995.
3
Llobet, Javier. "Garantías Procesales y Seguridad Ciudadana".
En Sistemas Penales y Derechos Humanos., Op. Cit., pp. 163, y en
Nuevo Proceso Penal y Constitución, Op. Cit., pp. 155.
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ción de Ley responsabilidad judicial
1
.
Debe decirse que en algún momento se ha llegado a confun-
dir la función judicial con la administrativa, siendo ambas
dependientes del Poder Ejecutivo y para auxiliar a los despa-
chos jurisdiccionales en la investigación de los delitos
2
. Así
por ejemplo, actualmente dentro de un mismo país como Ar-
gentina, en el que cada provincia tiene su regulación proce-
sal, encontramos estas diferencias. En el Código Procesal de
la Provincia de Córdoba
3
encontramos la diferencia de fun-
ciones en órganos distintos, mientras que en el Código de la
Provincia de Mendoza ambas funciones aún están en manos
de un solo órgano, como lo es la Administración Pública
4
, a
1
Al respecto Alfredo Vélez Mariconde expresa "La policía judicial y
la policía de seguridad aparentes ramas de un mismo tronco- tienen,
pues, fines y métodos distintos: la primera es una actividad represiva
que se cumple, cuando se presume ya cometido un hecho delictuoso,
dentro de una órbita jurídica precisa (nullum crimem nulla poena sine
lege) y con arreglo a las normas rígidas de la ley procesal; la segunda,
actividad de prevención, anterior a toda hipótesis delictiva, obedece
a normas genéricas que permiten un margen de discrecionalidad en
una tarea que quiere evitar daños o peligros capaces de alterar el or-
den o la tranquilidad pública. La primera, y no la segunda, implica el
comienzo del procedimiento penal, de un método prescrito por la ley
para asegurar la administración de justicia", en Derecho Procesal
Penal. Editora Córdoba, 3 ed., tomo I, Córdoba, Argentina, 1981, pp.
263.
2
Véase la referencia que en este sentido hace Armijo Sancho, Gil-
bert. Garantías Constitucionales, Prueba Ilícita y la Transición al
Nuevo Proceso Penal. Colegio de Abogados de Costa Rica, 1 ed.,
San José, Costa Rica,1997, pp. 64.
3
Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Argentina.
Alveroni Ediciones, Córdoba, Argentina, 1998.
4
En este sentido el comentario sobre el Código de Mendoza que es-
pesar de que la misma intención de cambio existe desde hace
varios años también para dicha provincia de Mendoza
5
.
En el caso de nuestro país la labor de prevención de la delin-
cuencia corresponde a la policía administrativa, la cual de-
pende directamente del Poder Ejecutivo y está sometida a la
Ley General de Policía. Por otra parte, la labor de represión
es potestad del Poder Judicial, quien se auxilia de la policía
judicial para esa función, cuyas atribuciones están muy bien
determinadas en el Código Procesal Penal (CPP) y en la Ley
del Organismo de Investigación Judicial, cuya creación fue
el precedente inmediato para la separación de funciones de
policía judicial y administrativa, ya que antes estaban asig-
nadas las funciones represivas a la Dirección de Investiga-
ciones Criminales (DIC), el cual era un órgano del Poder
Ejecutivo.
grime Raúl Washington Ábalos en su texto Código Procesal Penal
de La Nación. Ediciones Jurídicas Cuyo, Argentina, 1994: "Doble
función de la Policía. La Exposición de Motivos del Código de Men-
doza, pone de manifiesto que la Policía denominada administrativa
puede actuar como Policía judicial hasta tanto esta no sea creada. El
texto de aquél nos dice: "Es preciso repasar en una distinción, que
podría confundirnos, entre "función" y "órgano" de Policía Judicial. Ac-
tualmente, un solo organismo la Policía Administrativa o de seguri-
dad- cumple dos funciones sustancialmente distintas: la de policía
"preventiva" y la de policía "represiva" (o "judicial"). La primera es la
actividad necesaria para mantener el orden público y evitar la comi-
sión de los hechos delictuosos; la segunda, de la que se ocupa el Art.
189 de este Proyecto, es la de "investigar los delitos de acción pública
y las faltas, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias
ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas, a fin de
dar base a la acusación..." pp. 407.
5
Véase Vélez Mariconde, Alfredo. Tomo I, Op. Cit., pp. 269.
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d.1- La Policía Judicial.
Es entonces el Organismo de Investigación Judicial (OIJ) el
ente encargado de desempeñar las atribuciones de carácter
represivo atinentes a la policía judicial
1
. Fue creado como
una dependencia del Poder Judicial mediante la Ley No.
5229 del 22 de junio de 1973, separándose así como se se-
ñaló antes- las funciones preventiva y represiva porque am-
bas estaban en manos del Poder Ejecutivo.
Su labor es de naturaleza técnico-científica en la investiga-
ción judicial, la cual se encuentra bajo la vigilancia de los
Fiscales del Ministerio Público, tal y como lo establecen cla-
ramente los artículos 67, 68 y 283 y siguientes del CPP. En
los numerales 67 y 285
2
claramente se especifica la labor
científica que despliega la policía judicial, como ente auxi-
liar del Ministerio Público en la investigación de los delitos;
mientras que en el numeral 68 y 283
3
se hace expresa refe-
rencia a la dirección funcional
4
que ejerce este último sobre
1
Vid. sobre dicho órgano policial la Tesis de grado de Saborío María
Lineth. El Organismo de Investigación Judicial dentro de la Auto-
ridad de Policía en Costa Rica. Facultad de Derecho, Universidad de
Costa Rica, 1989.
2
En este mismo sentido, artículos 321 y 324 del Código Procesal
Penal de Córdoba; artículo 239 del Código Procesal Penal de El
Salvador; y artículo 280 del Código Procesal Penal de Honduras;
artículo 112 del Código Procesal Penal de Guatemala.
3
Vid. artículos 71 y 323 del Código Procesal Penal de Córdoba; ar-
tículo 240 del Código Procesal Penal de El Salvador; y artículo 279
del Código Procesal Penal de Honduras; artículo 113 del Código
Procesal Penal de Guatemala.
4
Sobre el tema ver de Chavarría Guzmán, Jorge. "Dirección fun-
cional de la investigación". En Ministerio Público y Reforma Pro-
la labor del órgano policial, que inclusive puede ir más allá
de los ámbitos relativos exclusivamente a la investigación
5
.
La capacitación técnica de los oficiales de la policía judicial
tiene como objetivo profesionalizar cada vez más a dichos
funcionarios, porque sólo con una policía judicial altamente
especializada se puede hacer frente eficientemente a la cri-
minalidad, ya que principalmente la delincuencia no conven-
cional evoluciona sus métodos delictivos a una velocidad
muy similar a la forma como lo hacen la tecnología y la in-
formática, siendo en consecuencia cada vez más difícil su
persecución. Los problemas presupuestarios que han aqueja-
do últimamente al Poder Judicial, no hacen más que dar ven-
cesal Penal, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1 ed., San José,
Costa Rica, 1997. Asímismo, vid. Circular 17-98 de la Fiscalía Gene-
ral de la República, denominada "Instrucciones para Aplicación de
la Dirección Funcional".
5
Vid. artículo 4 de la Ley de Reorganización Judicial No. 7728 del
16 de diciembre de 1997, que establece: "Dirección de la Policía
Judicial. El Fiscal General podrá requerir informes de la Dirección
General del Organismo de Investigación Judicial cuando exista lenti-
tud o deficiencias en algún departamento o sección del Organismo de
Investigación Judicial. En estos casos, cuando lo estime conveniente,
el Fiscal podrá establecer las directrices y prioridades que deben se-
guirse en la investigación de los hechos delictivos...". Cfr. con Hidal-
go, José Daniel. Manual de Derecho Procesal Penal Costarricen-
se. Editec Editores, 2ed., San José, Costa Rica, 2000, quien manifies-
ta: "Sigo considerando que los oficiales del Organismo de Investiga-
ción Policial no son, en la relación procesal penal, un personal subal-
terno de los fiscales del Ministerio Público ni de los jueces penales, y,
con el nuevo Código, creo que podemos comprender dos objetivos
que nos hemos planteado los que ven, como yo, que los investigado-
res realizan una función tan profesional, como la que realizan o de-
ben realizar- fiscales, jueces y defensores y, por ende, exige una es-
pecial consideración en los procedimientos...", pp. 31.
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tajas a la criminalidad, por ello si se exige eficacia para
combatir la delincuencia, debe tenerse muy claro que el coste
económico es bastante alto.
d.2- La Policía Administrativa.
La función de la Policía administrativa tiene por objeto prin-
cipal la vigilancia y protección de la seguridad, la moralidad
y la salubridad pública. La Policía administrativa despliega
en nuestro país una labor eminentemente preventiva
1
, y en
este sentido, es un órgano independiente de la policía judicial
y que forma parte del Poder Ejecutivo, representado especí-
ficamente por la cartera del Ministerio de Seguridad Pública
y es quien tiene a su cargo las fuerzas policiales que brindan
seguridad a la ciudadanía, organizando sus cuerpos policiales
de acuerdo a las potestades discrecionales propias de la fun-
ción pública
2
y con el sometimiento a lo establecido en la
Ley General de Policía y los Reglamentos respectivos
3
.
Como bien lo apunta J. Curbert
4
, ocurre como fenómeno en
la opinión pública la existencia de una diferente percepción
acerca de la función preventiva y represiva, desarrollándose
una mayor confianza hacia la primera, quizás por el lenguaje
claro y directo (represivo) que utiliza contra la criminalidad,
mientras que la prevención tiene el problema de que no deja
entrever en forma clara y cuantitativa los hechos delictivos
que se han evitado, algo que parece ser muy tomado en cuen-
ta por la ciudadanía. Sin embargo, han sido bastos los estu-
dios criminológicos que demuestran las bondades de la pre-
vención
1
Zamora Cordero, Mario. Análisis Jurídico Institucional de la Po-
licía Administrativa en Costa Rica. Op Cit., pp. 203.
2
Washington Ábalos, Raúl. Op Cit.: "Investigación policial. Mien-
tras la policía preventiva admite cierto margen de discrecionalidad,
propio de toda función administrativa, la policía represiva es de natu-
raleza estrictamente jurídica, exige de los funcionarios una constante
apreciación de la Ley y rechaza todo poder discrecional." pp. 408.
3
Ley No. 7410 del 6 de diciembre de 1994. En Ley General de Poli-
cía y Reglamentos de Servicio y Organización. Editec editores, 2
ed., San José, Costa Rica, 2000.
4
Curbert, Jaume. "La policía y la prevención de la criminalidad".
En Policía y Sociedad Democrática. Compilado por José María Rico,
Alianza Editorial, Madrid, España, 1983, pp. 127.
5
, todos muy contrapuestos a la represión, así como
el papel preponderante que en este sentido juega la policía
administrativa como ente eminentemente preventivo.
No significa lo anterior, que la Policía Administrativa no
pueda intervenir en las labores represivas, eso sí debe decirse
que para ello cuenta con muchas limitaciones, las que son
también extensivas a la policía municipal, ya que dicha labor
está asignada por Ley a la policía judicial. Como sucede
también a cualquier ciudadano particular, la policía adminis-
trativa puede realizar la aprehensión de personas sin orden
judicial pero sólo en los casos previstos por el artículo 235
del CPP, debiendo poner de inmediato a dicho ciudadano
aprehendido bajo las órdenes del Ministerio Público para lo
que corresponda según lo establece la Ley.
En relación con la directa participación de la Policía Admi-
nistrativa en la investigación judicial que es parte del proceso
5
En nuestro país, por ejemplo, el estudio de Elías Carranza. Crimi-
nalidad ¿Prevención o Promoción?. Editorial EUNED, 1 ed., San
José, Costa Rica, 1994. Acerca de la importancia de la prevención vid.
Llobet Rodríguez, Javier. Garantías y Sistema Penal (Releyendo
hoy a Cesare Beccaria). Ediciones Jurídicas Areté, 1 ed., San José,
Costa Rica, 1999, pp. 134 y sts.
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penal, debe decirse que en el artículo 284 se establece expre-
samente esa posibilidad, sin embargo ello tiene sus matices,
procediendo únicamente dicha intervención en los casos de
excepción ahí establecidos. El artículo en mención dice lite-
ralmente expresa:
"Los agentes de la policía administrativa serán considera-
dos oficiales o agentes de la policía judicial, cuando cum-
plan las funciones que la ley y este Código les impone a es-
tos y serán auxiliares los empleados de aquella. La policía
administrativa, en cuanto cumpla actos de policía judicial,
estará bajo la autoridad de los jueces y fiscales, sin perjui-
cio de la autoridad general administrativa a que esté some-
tida. Actuará siempre que no pueda hacerlo inmediatamen-
te la policía judicial, pero desde el momento en que esta in-
tervenga, la administrativa será su auxiliar" (la negrita es
suplida)
1
.
En dicho artículo se reconocen potestades y se establecen
límites a la labor de la policía administrativa en la investiga-
ción judicial, que debe insistirse- son también atinentes a la
labor que desarrolla la policía municipal. La potestad que se
dilucida en el párrafo primero de dicho numeral, es el hecho
1
Al respecto el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba,
Argentina. Op Cit. dice en su artículo 322: "Serán oficiales y auxilia-
res de la Policía Judicial los funcionarios y empleados a los cuales la
ley acuerde tal carácter. Serán considerados también oficiales y auxi-
liares de Policía Judicial los de la Policía Administrativa, cuando cum-
plan las funciones que este Código establece. La Policía Administrati-
va actuará siempre que no pueda hacerlo inmediatamente la Judicial
y, desde que esta intervenga será su auxiliar". Véase igualmente artí-
culos 279 y 281 del nuevo Código Procesal Penal de Honduras, y
numeral 241 del Código Procesal Penal de El Salvador.
de que los miembros de la policía administrativa serán con-
siderados oficiales o agentes de la policía judicial cuando
cumplan las funciones que les refiera expresamente la Ley y
el CPP, así por ejemplo, lo ya indicado supra en relación con
el artículo 235 CPP, así como la obligación de cumplir con la
declaración como testigos cuando con ese fin sean citados.
Por otra parte, en relación con los límites que se le imponen,
en el párrafo segundo de dicho artículo 284 CPP se pueden
interpretar los siguientes:
Cuando cumpla actos de policía judicial existe subordina-
ción de la policía administrativa a la autoridad de los jueces
y fiscales, al igual que la policía judicial,
Actuará siempre que no pueda hacerlo inmediatamente la po-
licía judicial; a contrario sensu, cuando la policía judicial sí
tiene posibilidades de actuar inmediatamente, entonces la
policía administrativa no está facultada por Ley para
hacerlo,
Cuando efectivamente interviene la policía judicial, la poli-
cía administrativa será auxiliar de esta, y por ende del Mi-
nisterio Público
2
.
La subsidiariedad que caracteriza la intervención de la poli-
cía administrativa, reafirma el criterio de que la policía judi-
2
Así también Llobet, Javier: "... la policía administrativa excepcio-
nalmente puede cumplir funciones de policía represiva, ello mientras
no intervenga la policía judicial, puesto que una vez que ello ocurra la
policía administrativa pasará a tomar el carácter de auxiliar de la judi-
cial". Proceso Penal Comentado. Imprenta y Litografía Mundo Gráfi-
co, 1 ed., San José, Costa Rica, 1998, pp. 604.
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cial es el organismo técnico-judicial por excelencia en la in-
vestigación primaria de los hechos delictivos
1
. Las limitacio-
nes para actuar de la policía administrativa en la investiga-
ción judicial son evidentes, ya que si bien es cierto tiene una
función de auxilio para el Ministerio Público dentro del pro-
ceso penal, al igual que sucede con la policía judicial, no
significa ello que va a asumir las mismas funciones especia-
lizadas de investigación de esta última, ya que según la Ley
sólo lo hará la policía administrativa ante la imposibilidad de
que inmediatamente intervenga la judicial, siendo que cuan-
do ya esta pueda intervenir se convierte a la vez en auxiliar
de la misma.
Según lo anterior, a la Policía Administrativa no le es posible
legalmente asumir la responsabilidad de investigar los deli-
tos, porque su naturaleza es otra y sus atribuciones también,
de tal manera que no puede llevar exclusivamente una inves-
tigación judicial
2
aún en coordinación con el Ministerio Pú-
blico, y mucho menos si a la policía judicial no le es imposi-
ble intervenir, pero a pesar de ello como suele suceder al-
gunas veces- le recarga su trabajo a la policía administrativa.
1
Así Redondo Gutiérrez, Carlos Luis. "La policía Judicial". En Re-
flexiones sobre el Nuevo Proceso Penal. Corte Suprema de Justicia
y Asociación de Ciencias Penales, 1 ed., San José, Costa Rica, 1996.
2
Cfr. Hidalgo, José Daniel. Op. Cit., quien considera: "Nuestra Poli-
cía Administrativa debe reconocer que, al igual que el Organismo de
Investigación Judicial deben actuar bajo el control y dirección de los
Fiscales del Ministerio Público, pero, a su vez, que con fundamento en
la Ley General de Policía, las limitaciones reales del Organismo de In-
vestigación Judicial y la tendencia a procurar policías especializadas:
Policía de Control de Drogas; Policía de Control Fiscal; Policía de Mi-
gración, etc., pueden continuar una investigación por delito" (el
subrayado es nuestro) pp. 35.
La norma penal se refiere a una imposibilidad de la policía
judicial de intervenir "inmediatamente", lo cual significa que
debe hacerlo al menos tardíamente, pero siempre debe inter-
venir y no dejar toda la investigación en manos de la policía
administrativa, ya que a esta no le corresponde dicha labor
técnica y carece de la capacitación con esa finalidad; por ello
considero que también dicha imposibilidad de intervenir in-
mediatamente es un hecho que debe corroborarse con poste-
rioridad.
Ante el anterior supuesto podría afirmarse que se está en un
supuesto de una actividad procesal defectuosa, es decir,
cuando se recurre desde un principio a investigar exclusiva-
mente con la policía administrativa, o bien, cuando iniciada
la atención del hecho por la administrativa y pudiendo hacer-
lo posteriormente la policía judicial no lo hace del todo, ya
que insisto- la policía administrativa no fue creada para su-
plantar las funciones de la judicial y además la Ley no le
otorga dichas potestades, salvo en forma excepcional y no
definitiva.
No se puede convertir la labor de la Policía Administrativa
en una "puerta de escape" a los problemas de saturación que
afectan la labor de la policía judicial, o al temor social infun-
dado existente, lo anterior principalmente por razones de se-
guridad procesal. La labor investigativa científica como la
que desempeñan los oficiales de la policía judicial requiere
de conocimientos especiales, los cuales únicamente se ad-
quieren después de una constante capacitación en el manejo
de los elementos probatorios y de la investigación en gene-
ral, algo que sólo se le brinda en forma especializada a la po-
licía judicial.
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3. LA PARTICIPACION DE LA POLICIA MUNICIPAL
EN LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL
a. Objetivo de su creación como ente organizativo munici-
pal
Para determinar la naturaleza de las funciones que desempe-
ña la policía municipal en la investigación judicial, debe
acudirse a la legislación que le dio origen y así comprender
los objetivos que se pretendieron con su creación.
En el artículo 13 inciso o) del Código Municipal recién pro-
mulgado
1
se hace alusión a la autonomía política, administra-
tiva y financiera de los entes municipales, potestad que a su
vez es otorgada por la Constitución Política de nuestro país
en los numerales 168 a 175. Esta codificación municipal in-
dica que le corresponde a estos entes dictar las medidas de
ordenamiento urbano, en este sentido, dicha norma es muy
similar al artículo 4 inciso 9) del anterior Código y que indi-
caba que era responsabilidad de los gobiernos locales velar
por el orden público. Para tales efectos, el primer cuerpo po-
licial municipal que funcionó y aún lo hace hasta el día de
hoy es el del ayuntamiento de San José, el cual entró en labo-
res a partir del 1 de enero de 1991, posteriormente otras Mu-
nicipalidades han conformado cuerpos de policía con el
mismo objetivo.
Las funciones de la policía municipal son equiparadas a las
potestades policiales de la policía administrativa, según las
interpretaciones esgrimidas por la misma Sala Constitucio-
1
Ley No. 7794, publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 94 del 18
de mayo de 1998.
nal
2
, lo cual convierte a la policía municipal en un cuerpo
policial auxiliar del proceso penal, con las mismas facultades
y limitaciones del artículo 284 arriba citado, y que le son
concernientes a la policía administrativa.
b. Origen de sus potestades policiales (preventivas o repre-
sivas)
Como se ha indicado, corresponden a la Policía Municipal
las mismas potestades relativas a la Policía Administrativa,
es decir, aquellas de carácter preventivo, con la diferencia de
que su origen lo es en distinta legislación y también los ór-
ganos que la regulan administrativamente, siendo que son las
Municipalidades las que determinan las funciones de la pri-
mera y el Poder Ejecutivo dicta los lineamientos para la se-
gunda, a través del Ministerio de Seguridad Pública y de la
Ley General de Policía y Reglamentos.
Concretamente, puede decirse que el asidero jurídico muni-
cipal que es concerniente con dichas potestades policiales se
encuentra según lo dicho- en el Código Municipal y tam-
bién como se dijo antes en la misma jurisprudencia constitu-
cional, la que ha avalado las facultades de policía menciona-
das.
Según entrevista al Licenciado Manuel Garro Chacón, Direc-
tor de la Policía Municipal del cantón de San José
3
, debido a
2
Vid. votos 521-94 de las 16:05 hrs. del 26 de enero de 1994; el voto
61-95 de las 16:03 hrs. del 4 de enero de 1995; y voto 5127 de las
15:15 hrs. del 19 de setiembre de 1995.
3
Entrevista realizada al Director de la Policía Municipal de San José,
el día 22 de noviembre del 2000.
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que es imposible para la policía judicial desarrollar una tarea
represiva en forma inmediata, la policía municipal se ha
convertido en un asiduo colaborador de dicha función, des-
arrollando conjuntamente con el Ministerio Público investi-
gaciones, principalmente en delitos de narcotráfico interno,
las que consisten en un inicio a grosso modo- en informar
al Fiscal de la sospecha del delito, procediendo entonces este
último a girar la autorización respectiva a la policía munici-
pal para investigar, recopilar pruebas y por último concluir
con el allanamiento, además, si es necesario, en el transcurso
de la investigación, se reúnen con el Fiscal, quien les brinda
la asesoría necesaria, igual que si se tratara de la policía Ju-
dicial. Asimismo, según el mismo Director policial, la poli-
cía municipal cuenta con equipo adquirido para la investiga-
ción delictual, tales como cámaras de video y fotográficas,
siendo que el apoyo logístico lo brinda la Fiscalía.
Considero que esta función asumida por la policía municipal
es de carácter represivo, no preventivo, a pesar de que es una
función que está por la Ley especialmente encomendada a la
policía judicial, o más concretamente al OIJ. La policía mu-
nicipal no se ha creado para desempeñar una labor técnica y
científica, sino únicamente con el fin de velar por el orden
público y así prevenir el delito, ya que cuando este se mate-
rializa es potestad de la policía judicial intervenir, sin em-
bargo -como se ha insistido- puede hacerlo sólo en casos de
urgencia y en forma auxiliar según lo previsto en la Ley pro-
cesal.
c. Los límites de su actuación en el proceso penal.
Cuando la policía municipal actúa en una investigación sin
que haya un impedimento real que le imposibilite hacerlo al
cuerpo judicial, el ente municipal se estaría extralimitando en
sus potestades policiales porque no existe una autorización
de la Ley para ello, funciones de paso muy bien definidas -en
el caso de San José- en el Reglamento organizativo que
además lo rige
1
.
El supuesto anterior, es a mi criterio constitutivo de un de-
fecto absoluto por actividad procesal defectuosa, ya que se-
gún el artículo 178 inciso c) del CPP es de tal categoría aquel
vicio concerniente a la iniciativa de la Fiscalía en el ejerci-
cio de la acción penal y su participación en el procedimien-
to, de manera tal que cuando no exista un impedimento para
el OIJ y a pesar de ello la Fiscalía asigna la investigación a la
policía municipal se estaría generando el vicio en comenta-
rio.
Lo correcto es que, cuando la policía municipal comunica la
existencia de un presunto delito de acción pública, los Fisca-
les respeten la obligación no la potestad- de dar cuenta del
delito a la policía judicial, quien según la ley procesal penal
debe asumir su función investigadora en forma inmediata
2
,
salvo que según lo indica el artículo 284 del CPP ya estu-
1
Cfr. Sin embargo, la Sala de Casación Penal mediante el Voto 452-
F de las 8:55 hrs. del 5 de mayo del 2000, ha avalado la actuación
de la policía municipal en una investigación judicial, dirigiéndola en
forma directa. Véase también, de la misma Sala, Voto 24-F del 29 de
enero de 1996.
2
Así artículo 285ndel CPP, el cual reza: "La policía judicial, por inicia-
tiva propia, por denuncia o por orden de autoridad competente, proce-
derá a investigar los delitos de acción pública; impedir que los hechos
cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores; identificar y
aprehender preventivamente a los presuntos culpables y reunir, ase-
gurar y ordenar científicamente las pruebas y demás antecedentes
necesarios para basar la acusación o determinar el sobreseimiento..."
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diado- la policía administrativa deba actuar por razones de
urgencia o, "siempre que no pueda hacerlo la policía judi-
cial, pero desde el momento en que esta intervenga, la admi-
nistrativa será su auxiliar".
La participación de la policía municipal en la investigación
judicial es de carácter excepcional y no puede convertirse en
una función de primera mano para la policía administrativa.
Como se establece en la Ley procesal penal, ante una inter-
vención, que es excepcional y auxiliar para la policía admi-
nistrativa, debe por ende demostrarse la imposibilidad de la
policía judicial para intervenir en forma inmediata o durante
todo el proceso y así legitimar la intervención de la policía
administrativa, o en este caso concreto la labor de la policía
municipal.
4. CONCLUSIONES.
a. La participación de la policía municipal en la investiga-
ción judicial que es parte del proceso penal es excepcional.
Se circunscribe a las potestades y linderos que se establecen
para la policía administrativa en la normativa procesal penal,
siendo que concretamente están contempladas dichas accio-
nes y de forma muy clara en el artículo 284, donde se esta-
blece el carácter accesorio de la misma.
b. Las finalidades de la policía municipal son preventivas,
no represivas. Atribuir funciones a la policía municipal que
no le corresponden, es una desviación de la función para la
cual fue creada, ya que tanto su naturaleza como la Ley que
la regula no le asignan en ningún momento labores que ame-
ritan un conocimiento técnico y científico, el cual sólo es ad-
quirido mediante la capacitación que recibe la policía judi-
cial.
c. No es posible que la inseguridad o temor social existente
frente al delito, por otro lado conlleve a amplificar el mar-
co de actuación policial municipal sin que la Ley lo autori-
ce. Debe evitarse caer víctima de aquellos interesados por
mantener un temor social infundado con fines comerciales,
ya que el control de delito se ha industrializado y llevado a
esos extremos únicamente para mantener rangos productivos
de venta de algunos productos y servicios relacionados con
el delito.
d. Cuando la Fiscalía asigna una investigación a la policía
municipal está incurriendo en una actividad procesal de-
fectuosa. Se trata de un vicio absoluto que con preocupante
frecuencia genera la Fiscalía, ya que a pesar de que la misma
Sala de Casación haya avalado esta práctica indicando lo
contrario, la normativa de rito establece claramente el carác-
ter excepcional de dicha intervención, de manera tal que tan-
to la policía administrativa como la municipal, sólo podrán
intervenir si la policial judicial no puede hacerlo en forma
inmediata.
e. Debe demostrarse la imposibilidad de no intervención de
la policía judicial. Cuando la policía judicial no pueda ac-
tuar, deberá demostrarse dicha imposibilidad, lo anterior, ya
que esa es la única manera de legitimar los actos investigati-
vos que excepcionalmente pueda realizar la policía adminis-
trativa o el cuerpo policial municipal, y evitar así una actua-
ción que la Ley no contempla.
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La prescripción de la acción penal en el
sistema penal juvenil costarricense:
un análisis jurisprudencial
Licda. Mayra Campos Zúñiga
Fiscal Adjunta Penal Juvenil
I. Introducción
Nuestro sistema penal y procesal penal está sufriendo una
serie de transformaciones, no sólo de carácter normativo,
sino de carácter político criminal. Proceso que busca un
mayor respeto de los derechos fundamentales de los sujetos
sometidos a un proceso, así como la satisfacción de los
intereses sociales. El tema de la prescripción es uno de los
puntos de más discusión en la búsqueda de ese equilibrio
entre la potestad del Estado a perseguir los delitos y el
respeto del ser humano como fin en si mismo, y por lo tanto,
de sus derechos fundamentales. En el campo de la justicia
penal juvenil, esta discusión también se ha planteado.
Como se ha expuesto en la doctrina "la prescripción es la
cesación de la potestad punitiva del estado provocada por el
discurrir de un período de tiempo fijado por la ley. El
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Estado en este caso, abdica el ejercicio de su potestad
punitiva y el derecho de aplicar la pena establecida. Al
fenecer la acción por el decurso temporal, arrastra tras de sí
la imposibilidad de hacer efectiva la pretensión
sancionatoria del Estado al que se trate."
1
La existencia de este instituto se ha justificado en distintas
tesis, desde aquellos que niegan la prescripción hasta quienes
la justifican por razones estrictamente procesales.
2
Con independencia de las razones doctrinarias o político
criminales que se han utilizado para justificar la existencia de
la prescripción, creemos que en un Estado democrático debe
existir un límite a su capacidad persecutoria y a la
posibilidad de ejecutar una sanción impuesta.
3
Por ello, se hace necesario determinar en forma clara cuál es
el régimen de la prescripción en materia penal juvenil, a la
1 Redondo Gutiérrez (Carlos Luis). Prescripción de la Acción Pe-
nal, Causales de interrupción. S. D., p. 184.
2
Para algunos autores el instituto es incompatible con los fines de la
pena. Otras teorías parten de la base de que "...si la pena cumple
una función retributiva para compensar en la comunidad la paz
que se perturbó con el delito, entonces el paso del tiempo ya habrá
logrado por sí mismo la recuperación de esa tranquilidad social,
alterada por el hecho punible. Según estos autores, la aplicación
de la pena tardía como retribución por un hecho ya
hipotéticamente olvidado generaría en la población más
perturbación que el delito mismo" Pastor (Daniel). Prescripción de
la Persecución y Código Procesal Penal. Editores del Puerto
R.S.L. Buenos Aires, Argentina, 1993, p.31.
3
Estudios sobre el punto véase: Sanabria Rojas (Rafael). La pres-
cripción de la acción penal en la nueva legislación procesal
costarricense. San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continen-
tal, 2000. Araya (Saúl). La prescripción de la acción penal en
los regímenes de 1973-1996. Ministerio Público, 1999. Pastor
(Daniel), Op. cit., y Redondo Gutiérrez (Carlos Luis), Op. cit.
luz de la normativa y los pronunciamientos del Tribunal
Penal juvenil y el Tribunal de Casación Penal.
II. Legislación aplicable
La Ley de Justicia Penal Juvenil en el capítulo IV establece
dos artículos con los cuales se pretende regular tanto la
prescripción de la acción penal como la prescripción de las
sanciones.
En cuanto a lo primero el artículo 109 de la L.J.P.J. tutela lo
relativo a la prescripción de la acción. Al respecto señala:
"La acción penal prescribirá a los cinco años en el caso de
delitos contra la vida, Delitos Sexuales y delitos contra la
integridad física; en tres años cuando se trata de cualquier
otro delito de acción pública. En delitos de acción privada y
contravenciones, prescribirá en seis meses." Por su parte, el
artículo 110 dispone: "Las sanciones ordenadas en forma
definitiva prescribirán en un término igual al ordenado para
cumplirlas. Este plazo empezará a contarse desde la fecha
en que se encuentre firme la resolución respectiva, o desde
aquella en que se compruebe que comenzó el
incumplimiento".
En tesis de principio se podría afirmar que en esta materia
existe una regulación específica y especial sobre el tema, por
lo que no es aplicable las normas del Código Procesal.
Este artículo puede analizarse desde dos ámbitos: el primero
de ellos, desde la clasificación de los hechos: los graves,
tales como los delitos contra la vida, sexuales y delitos
contra la integridad física. Para estos se señala el plazo de
cinco años. En abstracto podría considerarse relativamente
corto. Sin embargo, si analizamos esta nomenclatura con
respecto a la legislación de adultos, vemos que puede
provocar una posición procesal desigual, sobre todo con
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respecto a los delitos que se incluyen dentro de la categoría
de " delitos contra la integridad física". Sobre este punto el
Tribunal de Casación Penal, mediante voto N° 404-00 del 19
de mayo de 2000, formuló consulta de constitucionalidad, al
considerar que: "El problema radica en que la aplicación de
la Ley de Justicia Penal Juvenil, en algunos casos, y
específicamente al de estudio, llevaría a una posición
procesal desigual en perjuicio del menor de edad, sin que
haya razón alguna que la justifique, lo que consideramos
podría ser contraria al principio constitucional de igualdad
ante la ley. Al generalizar la ley la prescripción de la acción
penal en cinco años, para delitos agrupados por bienes
jurídicos contra la vida, la integridad física y los delitos
sexuales, contempla un mismo término de prescripción a
varias figuras delictivas que responden a muy diversas
sanciones, y que, tratándose de menores de edad, muchas
veces no estarían sometidos siquiera a la sanción de
internamiento, generándose una diferencia de trato, con
respecto a los adultos, que carece de fundamento alguno, ya
sea que partamos de la naturaleza de la prescripción de la
acción penal, o de las condiciones especiales de los sujetos,
unos menores de edad y otros adultos, y aún desde la
perspectiva de la política criminal, que no deja entrever
razón alguna para el trato diferente en perjuicio del menor de
edad. Así, ante el delito de agresión con arma, caso que nos
ocupa, tenemos que si se trata de un adulto que es juzgado
conforme el Código Procesal Penal, el plazo de prescripción
de la acción penal sería de tres años, conforme al numeral 31
inciso a) de ese cuerpo legal, a diferencia de ello, para los
menores de edad, juzgados conforme a la Ley de Justicia
Penal Juvenil, sería de cinco años,..." Consulta que no fue
evacuada por la Sala Constitucional por considerarla
improcedente.
La clasificación abarca a todos los demás delitos de acción
pública a los cuales se les fija un plazo de prescripción de
tres años. Por último, tratándose de delitos de acción
privadas o contravenciones, se fija el plazo de seis meses.
Ese mismo artículo 109 regula el momento a partir del cual
empieza a correr el término de la prescripción. Estipulándose
que contará "partir del día en que se cometió el delito o la
contravención o desde el día en que se decretó la suspensión
del proceso". "Aunque la ley no lo diga, se sobreentiende
que en los casos de tentativa, el término correrá a partir del
momento en que se ejecutó el acto tentado y en los delitos
continuados y permanentes a partir del momento en que se
cesó el último acto constitutivo de la infracción.
Es claro que la ley dispone dos momentos a partir de los
cuales se computa la prescripción. Cuando se comete la ac-
ción u omisión o desde que se decretó la suspensión del pro-
ceso."
1
Es en relación a ésta última frase " se decretó la suspensión
del proceso" que se ha planteado la más ardua discusión en-
tre defensores, fiscales y el Tribunal Penal Juvenil. Punto
que analizaremos en forma detallada en este ensayo.
Dentro de esta discusión se ha planteado el tema de las cau-
sas de interrupción de la prescripción, las causas de suspen-
sión de la prescripción, emitiéndose pronunciamientos con-
tradictorios entre los diversos tribunales involucrados con la
materia. Junto a este tema se ha cuestionado el alcance del
artículo 9 de la LJPJ, el que en forma taxativa señala: "En
todo lo que no se encuentre regulado de manera expresa en
1
Campos Mayra, y otro. La justicia penal juvenil en Costa Rica,
1999, Poder Judicial, p.139
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la presente ley, deberán aplicarse supletoriamente la legis-
lación penal y el Código Procesal Penal. Sin embargo, al
conocer el caso concreto, el Juez Penal Juvenil, siempre de-
berá aplicar las disposiciones y los principios del Código
Penal, en tanto no contradigan alguna norma expresa de es-
ta ley".
III. Causas de interrupción de la prescripción
Si se realiza un análisis de la ley penal juvenil, nos percata-
mos que el legislador sólo en dos casos estableció de forma
expresa la interrupción de la prescripción de la acción penal,
dejando de lado algunas hipótesis que sí contempla el Códi-
go Procesal Penal, como por ejemplo, el dictado de la sen-
tencia.
En este sentido, al regular la conciliación, en el artículo 65
dispuso que "el arreglo conciliatorio suspenderá el proce-
dimiento e interrumpirá la prescripción de la acción, mien-
tras su cumplimiento esté sujeto a plazo". Por otra parte, el
artículo 89, al establecer la suspensión del proceso a prueba,
tiene como efecto la interrupción de la prescripción. En lo
que nos interesa dicho artículo señala: "Esta suspensión in-
terrumpirá el plazo de prescripción".
III.1 Interpretación del Tribunal Penal Juvenil
Sobre el tema de la interrupción de la prescripción, el tribu-
nal Penal Juvenil, ha mantenido una posición definida, no así
como respecto a las causas de suspensión de la prescripción.
En resolución N° 91-2000, de las catorce horas del treinta y
uno de julio del año dos mil, se señaló que: "Analizando la
Ley Penal Juvenil se llega a la conclusión de que dicha ley
solo contempla dos causas interruptoras de la prescripción
de la acción penal: el artículo 65 de dicho cuerpo normativo
regula el primer caso de interrupción de la prescripción al
referirse a la conciliación y en forma expresa señala: "El
arreglo conciliatorio suspenderá el procedimiento e inte-
rrumpirá la prescripción de la acción, mientras su cumpli-
miento esté sujeto plazo." La segunda causa interruptora de
la prescripción de la acción penal en materia penal juvenil,
esta dada en el artículo 89 cuando se regula lo concerniente
al procedimiento de suspensión a prueba, en el párrafo final
de dicha norma se dice: "Esta suspensión interrumpirá el
plazo de prescripción". No existen otras causas interrupto-
ras de la prescripción de la acción penal en materia penal
juvenil, que las antes señaladas. Estas causas interruptoras
de la prescripción de la acción, deben analizarse en cuanto
a los diversos términos señalados en el artículo 109".
III. 2 Interpretación del Tribunal de Casación Penal Juvenil
En los votos N° 915-2000 y 860-2000, el Tribunal de Casa-
ción mantiene una posición similar a la del Tribunal Penal
Juvenil, con respecto a las causas se interrupción de la pres-
cripción de la acción penal. En lo pertinente indicó: "... el
tema del régimen de prescripción de la acción penal juvenil,
pues falta al menos referir lo relativo al a suspensión e inte-
rrupción. Sobre el último tema LJPJ no guarda silencio y re-
fiere expresamente a los casos de interrupción, en el 65 in
fine donde señala, en punto al instituto de la conciliación,
que el arreglo conciliatorio interrumpe la prescripción de la
acción en tanto las convenciones sometidas a plazo son
cumplidas; y en el 89 in fine, en virtud del cual se interrum-
pe el plazo de prescripción de la acción penal juvenil cuan-
do se acuerda la suspensión del proceso a prueba. Regula-
dos expresamente los casos de interrupción en la LJPJ, no
cabe la aplicación supletoria o subsidiaria del 33 del c.p.p.
Resulta así por cuanto la regla del 9 de la LJPJ solo autori-
za a acudir al ordenamiento instrumental de adultos, para
resolver todo cuanto no esté expresamente previsto en la
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normativa juvenil de cita; ahora bien, previstos los casos de
interrupción como se dijo en los 65 y 89 de LJPJ no cabe
aplicar norma alguna del c.p.p."
Como se puede advertir entre ambos tribunales existe con-
senso en cuanto a que las causas de interrupción de la pres-
cripción penal la Ley de Justicia Penal Juvenil se reducen a
la conciliación a plazo y la suspensión del proceso a prueba.
IV. Causas de suspensión de la prescripción
Este consenso no existe en cuanto al tema de las causas de
suspensión de la prescripción de la acción penal. Incluso,
podríamos afirmar que existe confusión en el propio Tribu-
nal Penal Juvenil.
IV.1 Interpretación del Tribunal Penal Juvenil
El Tribunal Penal Juvenil ha mantenido una posición ambi-
valente en cuanto a las causas de suspensión de la prescrip-
ción penal. En el voto 91-2000 citado, el tribunal señaló que
" en cuanto las causales de suspensión de la prescripción de
la acción penal en materia penal juvenil, sólo una causal se
contempla a lo largo de la mencionada ley. La misma está
contemplada en el artículo 50 que regula lo concerniente a
los menores de edad ausentes, estipulándose que: "El proce-
so se mantendrá suspendido hasta que el menor comparezca
personalmente ante el Juez Penal Juvenil". Dicha causa
suspensiva debe analizarse con respecto al numeral 109 an-
tes señalado. Se debe tener claro que la suspensión a la que
se hace referencia en el artículo 50 de la L.P.J. lo es aquella
que tiene su origen cuando el menor no ha comparecido en
el proceso, así se deduce de la norma en comentario cuando
establece: "Si el hecho investigado es atribuido a un menor
de edad ausente, se recabarán los indicios y evidencias y, si
procede, se promoverá la acción. Iniciada la etapa de inves-
tigación, el Ministerio Público podrá continuar con las de-
más diligencias hasta concluir esta etapa y ordenar la loca-
lización del menor de edad, para continuar con la tramita-
ción de la acusación. Si es posible concluir la investigación,
solicitará la apertura del proceso y pedirá al Juez que orde-
ne localizar al menor de edad". La ausencia del menor ha
sido prevista por el legislador como una causal que suspen-
de el ejercicio de la acción penal, en espera a que el menor
de edad comparezca personalmente ante el Juez Penal Juve-
nil. Ello es razonable por que se trata de una acción penal
que no ha podido entablar en forma efectiva por la ausencia
de una de las partes: el acusado. Bajo dichas circunstancias
no podría entonces contemplarse la posibilidad de que aún
ausente el menor de edad, el término de la prescripción de la
acción penal, este corriendo en su favor, por ello la razón de
dicha suspensión".
1
1
Esta posición había sido mantenida por el Tribunal Penal Juvenil
desde el Voto N° 70-98 de las 9:00 horas del 24 de junio de
1998, que en lo que nos interesa señaló que: " El Instituto de la
Prescripción es un régimen oportuno y conveniente de Política
Criminal, a través del cual el Estado renuncia a la potestad repre-
siva, fundándose en la falta de interés social para perseguir el es-
clarecimiento de un delito o la efectividad de una pena. La aplica-
ción de ese instituto por ser de orden público, puede y debe ser de
oficio, ya que se produce de pleno derecho por el solo transcurso
del plazo pertinente. No obstante lo expuesto, para que opere la
prescripción tal y como se indicó debe haber transcurrido el térmi-
no previsto por la ley, en el caso concreto el párrafo segundo del
numeral 109 de la Ley Penal Juvenil, establece el momento en que
se inicia el cómputo para que opere la prescripción de la acción,
siendo claro que esos término se contarán a partir del día en que
se cometió el delito o la contravención o desde el día en que se
decretó la suspensión del proceso. Específicamente en el proceso
seguido contra S. R. según consta a folio 30 el Juez aquo median-
te resolución de las trece horas cuarenta minutos del nueve de fe-
brero de mil novecientos noventa y ocho, decretó la ausencia del
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Sin embargo, esta posición fue modificada mediante resolu-
ción de las catorce horas del veintiuno de agosto del 2000, al
resolver la solicitud de adición y aclaración planteada con
respecto a la resolución 91-2000 mencionada. En esta reso-
lución se señala: "En cuanto a lo anterior se rectifica lo di-
cho, señalándose que contrario a lo estipulado, el artículo
50 de la Ley Penal Juvenil no contempla ninguna causa de
suspensión de la prescripción de la acción penal, sino tan
solo una causa expresa de suspensión del proceso por au-
sencia del menor. Siendo que una vez decretada la suspen-
sión del proceso por ausencia del menor, dicha declaratoria
no incidirá de ninguna forma en el curso de la prescripción
de la acción penal (...) Interpretar que cuando en el artículo
109 de la Ley Penal Juvenil el Legislador estableció el de-
creto de suspensión del proceso, como uno de los momentos
a partir del cual empieza a correr el término de la prescrip-
ción, se refiere a la suspensión del proceso por ausencia de
la persona menor de edad, que regula el ordinal 50 del
cuerpo normativo en estudio, es introducir una nueva causa
interruptora de la prescripción, lo que va en contra del prin-
cipio de legalidad regulado en el artículo 1 del Código Pro-
cesal Penal y 13 de la Ley Penal Juvenil, por cuanto se esta-
ría creando una causa interruptora de la acción penal, ob-
viando que la Ley Penal Juvenil, cuando ha querido crear
causas interruptoras de la prescripción, expresamente lo ha
señalado (arts.. 65 y 89) (...) De conformidad con lo antes
señalado, artículo 1, 7, 8, 9, 12, 13,16, 22, todos de la Ley
Penal Juvenil, así como de los artículos 1, 2, y 6 del Código
Procesal Penal, artículos 39 y 41 Constitucionales, se re-
suelve que: 1.- la declaratoria de suspensión de procedi-
mientos por ausencia del menor, no constituye una causa de
suspensión de la prescripción de la acción penal. 2.- El de-
creto de suspensión del proceso que establece el artículo 109
se refiere a la suspensión del proceso a prueba y a concilia-
ción a plazo, que como consecuencia de dichos institutos,
además de ser causas interruptoras de la prescripción, pro-
ducen la suspensión del proceso".
menor J. S. R. ordenando la suspensión del proceso. En conse-
cuencia tomando en cuenta los efectos que produce la Declaración
de Ausencia contemplada en el artículo 50 de la Ley Penal Juvenil,
que consiste en la suspensión del proceso, a criterio de este Tri-
bunal es precisamente en ese momento en que comienza a correr
los términos de prescripción, no así a partir de la fecha en que
ocurrieron los hechos como erróneamente fueron computados por
el Juez Aquo en la resolución impugnada."
Como se puede apreciar, la resolución que resuelve la adi-
ción y aclaración es totalmente contradictoria con el voto
principal, o sea, el Tribunal por dicha vía modificó la resolu-
ción de fondo. En segundo lugar, no justifica el porqué con-
sidera que la interpretación mantenida por el tribunal en el
voto 70-98, no es una interpretación lógica-sistemática,
cuando tanto el artículo 109 como el 50 de LJPJ hacen refe-
rencia a la "suspensión" del proceso. Interpretar que esa
"suspensión del proceso" sólo se refiere a la conciliación a
plazo y a la suspensión del proceso a prueba, es limitar los
alcances que pretendió el legislador a dicha frase dentro del
contexto del artículo 109 analizado.
IV.2 Interpretación del Tribunal de Casación Penal Juvenil
El Tribunal de Casación, sobre el tema de las causas de sus-
pensión de la prescripción de la acción, ha mantenido una
posición uniforme, al compararla con las hipótesis de inte-
rrupción de la prescripción, concluye que: "caso distinto es
el de la suspensión, en que la LJPJ guarda silencio, por lo
que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9 de esta,
debe aplicarse supletoriamente el c.p.p. en lo que hace a los
casos en que la acción penal no puede promoverse ni conti-
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nuar por razones legales o de constitucionalidad, de delitos
cometidos por funcionarios públicos en tanto ocupen el car-
go y no se inicie el proceso en su contra si se pudiera dar el
caso-, de delitos que rompan el orden constitucional y hasta
su restablecimiento, de un proceso de extradición activa, de
suspensión del ejercicio de la acción penal por la aplicación
de un criterio de oportunidad, o de rebeldía del imputado
por un término igual al de la prescripción de la acción penal
(cinco años o tres años) al vencimiento del cual continúa co-
rriendo el plazo originario de prescripción de la acción pe-
nal; todos estos supuestos, están contemplados en el 34 del
c.p.p. y vienen a llenar el vacío dejado por la LJPJ El único
aspecto que no debe ponderarse es el caso de la suspensión
del proceso a prueba, contemplado en el 34.e del c.p.p. como
acto que suspende el plazo de prescripción de la acción pe-
nal en materia penal de adultos, pero previsto
especialmente- como causa interruptora de la prescripción
de la acción penal juvenil en el 89 de la LJPJ".
Esta resolución tiene trascendencia ya que resuelve el pro-
blema planteado con respecto a la rebeldía. En efecto, el
Tribunal Penal Juvenil en el voto 91-2000, había señalado
que la declaratoria de rebeldía no interrumpía la prescrip-
ción. En concreto dijo que: "... Sobre este punto se debe to-
mar en consideración que el artículo 32 que regula dentro
de la Ley Penal Juvenil el instituto de la rebeldía, es omisa
en tal sentido, por cuanto no se refiere a la rebeldía como
una causa que interrumpa la prescripción de la acción pe-
nal. Siendo omisa la norma en tal forma no se puede inter-
pretar que la misma desde la perspectiva de la justicia Penal
Juvenil, constituya una causa que suspenda la prescripción
de la acción penal. En primera instancia por que no existe
norma que autorice hacer tal aplicación en tal sentido y en
segundo lugar por qué el silencio del legislador debe ser in-
terpretado desde el punto de vista que esa fue su voluntad".
Sin embargo, tal posición resulta contraria a una interpreta-
ción lógica y sistemática. Sobre todo cuando el mismo tribu-
nal reconoció que la LJPJ era omisa sobre las causas de sus-
pensión de la prescripción y como bien sabemos lo que no
está expresamente regulado en la Ley de Justicia Penal Juve-
nil se rige supletoriamente por el Código Procesal Penal. En
consecuencia, le son aplicables las causas de suspensión allí
previstas.
V. Conclusión
De los diversos votos expuestos y emitidos por el Tribunal
Penal Juvenil y el Tribunal de Casación, podemos concluir
que no existe uniformidad en la interpretación de las normas
que regulan la prescripción en materia penal juvenil. De
acuerdo a nuestro análisis las disposiciones contemplan el
siguiente régimen:
a.
Causas interruptoras de la prescripción de la acción
penal: conciliación a plazo, la suspensión del proceso
a prueba, la declaratoria de ausencia y el dictado de
la sentencia aunque no este firme. (Artículos 65, 89,
50 y 109 LJPJ, y 33 incido d CPP).
En cuanto a las causas interruptoras de la prescripción rela-
cionadas con la conciliación y la suspensión del proceso a
prueba, no existe ninguna discusión, ya que tanto el Tribunal
Penal Juvenil como el Tribunal de Casación Penal, defenso-
res y fiscales han estado de acuerdo con el alcance de las
normas analizadas. Sin embargo, esta situación no es similar
en el caso de la declaratoria de ausencia y su efecto en cuan-
to al cómputo de la prescripción. Consideramos que hacien-
do un análisis sistemático de la ley, y propiamente del artícu-
lo 109 en comentario, el que utiliza una expresión genérica
de "decretada la suspensión del proceso", contempla no sólo
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la conciliación a plazo y la suspensión del proceso a prueba,
sino aquellos supuestos en los que se estableció tal declarato-
ria. Por ello, consideramos que la ley dispone dos momentos
a partir de los cuales se computa la prescripción. Cuando se
comete la acción u omisión y desde que se decretó la suspen-
sión. En relación a ésta última se está refiriendo a lo dispues-
to en el artículo 50 de la misma ley, a la suspensión del pro-
ceso por acordarse un acuerdo conciliatorio a plazo, y cuan-
do se decreta la suspensión del proceso a prueba. Esto impli-
ca, que dicha norma contempla el presupuesto del artículo 50
de la LJPJ, es decir, aquellas hipótesis en la cuales la investi-
gación se realiza sin haber podido localizar al imputado. Si-
tuación en la cual el proceso se mantiene suspendido hasta
que comparezca personalmente ante el juez penal.
Como lo hemos mencionado en otras oportunidades, el
capítulo IV de la Ley de Justicia Penal Juvenil, no contempla
un enunciado específico de los actos que interrumpen o
suspenden la prescripción. Por ello, debemos realizar el
análisis contemplando todo el articulado. "Recordemos que
la interrupción de la prescripción tiene efectos distintos a
los de la suspensión. En la suspensión se da un paréntesis en
el tiempo, de manera que el que ya hubiese corrido no
pierde su eficacia, sino que se suma al que continua
posterior a la desaparición del obstáculo. Contrario a la
suspensión, la interrupción lo que hace es cancelar el tiempo
ya transcurrido de modo que luego de que surja la causa
interruptiva el plazo empieza a correr desde su inicio"
1
.
El artículo 65 de la ley en comentario dispone que el arreglo
conciliatorio suspende el procedimiento e interrumpe la
prescripción. En consecuencia, el plazo de prescripción,
1
Campos Mayra, op.cit., p.140
empezará a correr en su totalidad desde el momento en que
se incumple el acuerdo. En el supuesto que existan tratativas,
pero que no se lleguen a concretar, ello no interrumpe la
prescripción. Sobre el particular, en un caso concreto el
Tribunal penal juvenil resolvió que: " El Lic. P. A. C.
representante de la parte ofendida alega que la "fracasada
conciliación interrumpió el término de la prescripción". Sin
embargo como lo señalara la señora Fiscal el artículo 65 de
la ley citada en su párrafo cuarto indica que "... el arreglo
conciliatorio...interrumpirá la prescripción...", en este
proceso nunca hubo ese acuerdo conciliatorio como se
desprende del acta de folio 43, de las diez horas con treinta
minutos del veintisiete de febrero de mil novecientos noventa
y ocho. Lo que procuró el señor Juez penal en la audiencia
fue llevar a cabo la conciliación, pero como el mismo
apelante manifiesta la misma quedó frustada y por ende no
tiene la virtud de interrumpir la prescripción"
2
En el mismo sentido de la conciliación, el artículo 89 LJPJ
establece que la suspensión del proceso a prueba interrumpe
el plazo de prescripción.
Las anteriores son la únicas normas que de manera expresa
contemplan la interrupción de la prescripción. Sin embargo,
de través de un análisis de la normativa vigente en la mate-
ria, estimamos que la declaratoria de ausencia también inte-
rrumpe la prescripción. Igual razonamiento hacemos con
respecto al dictado de la sentencia, aunque no este firme. En
efecto, la Ley de Justicia Penal Juvenil no regula tal situa-
ción, por lo que dicha omisión, debe ser suplida con lo dis-
puesto en el Código Procesal Penal. Supletoriedad que auto-
2
Tribunal Penal Juvenil.Voto N° 43-98 de las 11:00 horas del 24 de
abril de 1998.
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riza el propio artículo 9 de Ley de Justicia Penal Juvenil. De
ahí que consideramos que en tal hipótesis debe aplicarse el
artículo 33 inciso d) del CPP, que en lo que nos interesa se-
ñala que una de las causas de interrupción del plazo de la
prescripción, lo es el dictado de la sentencia, aunque no se
encuentra firme. Interpretar lo contrario, sería dejar de lado
uno de los objetivos propios de este tipo de regulación, que
es buscar un equilibrio entre la libertad del imputado y el de-
recho de la sociedad de perseguir los delitos dentro de un
plazo determinado.
b.
Causas de suspensión de la prescripción de la acción
penal: rebeldía y cuando se haya suspendido el proceso
en virtud de un criterio de oportunidad (Artículo 34 in-
cisos e y f).
Como lo expone el Tribunal de Casación en el voto 860-
2000 con redacción del juez Dall´anese Ruiz, en el caso de
la rebeldía, existe una relación de supletoriedad entre el Có-
digo Procesal Penal y la Ley Penal Juvenil, esto en virtud de
que la norma especial, "guarda silencio, por lo que en cum-
plimiento de lo dispuesto en el 9 de esta, debe aplicarse su-
pletoriamente el c.p.p...". Interpretar que la rebeldía, en ma-
teria penal juvenil, no produce ningún efecto sobre prescrip-
ción, y por lo tanto, mantener que "no existe norma que au-
torice hacer tal aplicación en tal sentido y en segundo lugar
por qué el silencio del legislador debe ser interpretado des-
de el punto de vista que esa fue su voluntad", constituye
una renuncia a esa búsqueda de equilibrio entre los intereses
del imputado y de la sociedad. Somos claros, que no puede
implantarse un sistema amplio, que permita al Estado pro-
rrogar ese poder persecutor, pero si es necesario que existan
presupuestos claros que interrumpan o suspendan la pres-
cripción, como por ejemplo, la rebeldía.
Definiciones y términos técnicos
utilizados en la legislación ambiental,
forestal y afines
Lic. Carlos Guillermo Sáenz Quesada
Fiscal Coordinador de Osa
Preámbulo
El presente trabajo tiene como finalidad servir de guía de
consulta rápida, para todos aquellos fiscales del Ministerio
Público que tenemos que ver con la aplicación de aquellas
leyes creadas para la protección del medio ambiente, los re-
cursos naturales, ya sea el recurso forestal, la flora y fauna,
etc. E igualmente con la aplicación de la Ley de la Zona Ma-
rítimo Terrestre.
Nos ha pasado que, en ocasiones, a través de la investigación
(cuando asistimos inspecciones oculares, pautas en la direc-
ción funcional) o bien ya en la etapa del juicio y durante el
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desarrollo del debate, interrogamos a testigos, normalmente
funcionarios del Minae, ONG, u otras instituciones ligadas a
la protección del ambiente; o bien, técnicos o peritos, espe-
cializados en una área específica, que, por su conocimiento
técnico, utilizan conceptos, definiciones, que algunas veces
no comprendemos o nos son extrañas al vocablo jurídico,
que normalmente conocemos. Situación que no sólo abarca a
los fiscales, sino también a Jueces y defensores. Algunos de
estos conceptos están dados o definidos en la ley misma, pe-
ro en ocasiones no sabemos o no recordamos con exactitud
dónde fue que vimos, o leímos tal o cual definición; o bien
porque dichas definiciones también las encontramos en re-
glamentos, directrices administrativas, etc.
Pretende este trabajo agrupar o reunir una serie de vocabula-
rio o términos utilizados, como se dijo en diferentes leyes,
decretos, reglamentos, obviamente no abarcando todos sino
los más afines con nuestra labor, a la hora de ejercer la ac-
ción penal.
Términos utilizados en la Ley Forestal N°7575
APROVECHAMIENTO MADERABLE:
Acción de cor-
ta, eliminación de árboles maderables en pie o utilización de
árboles caídos, realizada en terrenos privados, no incluida en
el artículo 1 de esta ley, que genere o pueda generar algún
provecho, beneficio, ventaja, utilidad o ganancia para la per-
sona que la realiza o para quién esta representa.
ECOSISTEMA BOSCOSO: Composición de plantas y ani-
males diversos, mayores y menores, que interaccionan: na-
cen, crecen, se reproducen y mueren, dependen unos de otros
a lo largo de su vida. Después de miles de años, esta compo-
sición ha alcanzado un equilibrio que, de no ser interrumpido
se mantendrá indefinidamente y sufrirá transformaciones
muy lentamente.
BOSQUE: Ecosistema nativo o autóctono, intervenido o no,
regenerado por sucesión natural u otras técnicas forestales,
que ocupa una superficie de dos o más hectáreas, caracteri-
zada por la presencia de árboles maduros de diferentes eda-
des, especies y porte variado, con uno o más doseles que cu-
bran más del 70% de esa superficie y donde existan más de
sesenta (60) árboles por hectárea que quince (15) o más cen-
tímetros de diámetro medido a la altura del pecho (DAP).
PLAN DE MANEJO FORESTAL: Conjunto de normas técni-
cas que regularán las acciones por ejecutar en un bosque o
plantación forestal, en un predio o parte de este con el fin de
aprovechar, conservar y desarrollar la vegetación arbórea
que exista o se pretenda establecer, de acuerdo con el princi-
pio del uso racional de los recursos naturales renovables que
garantizan la sostenibilidad del recurso.
PLANTACIÓN FORESTAL: Terreno de una o más hectáreas,
cultivado de una o más especies forestales cuyo objetivo
principal, pero no único, será la producción de madera.
RÉGIMEN FORESTAL: Conjunto de disposiciones y limita-
ciones de carácter jurídico, económico y técnico, estableci-
das por esta ley, su reglamento, demás normas y actos deri-
vados de su aplicación, para regular la conservación, renova-
ción, aprovechamiento y desarrollo de los recursos foresta-
les.
ÁREA SILVESTRE PROTEGIDA: Espacio, cualquiera que
sea su categoría de manejo, estructurado por el Poder Ejecu-
tivo para conservarlo y protegerlo, tomando en consideración
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sus parámetros geográficos, bióticos, sociales y económicos
que justifiquen el interés público.
(Las anteriores definiciones las encontramos en el numeral 3
de la citada ley.)
ÁREAS DE PROTECCIÓN: (ART. 33) Se declaran áreas de
protección las siguientes:
a) Las áreas que borden nacientes permanentes, definidas en
un radio de cien (100) metros medidos de modo horizontal.
B) Una franja de quince (15) metros en zona rural y de diez
(10) metros en zona urbana, medidas horizontalmente a am-
bos lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el
terreno es plano y de cincuenta (50) metros horizontales, si el
terreno es quebrado.
C) Una zona de cincuenta (50) metros medida horizontal-
mente en las riberas de los lagos y embalses naturales y los
lagos o embalses artificiales, construidos por el Estado y sus
instituciones, Se exceptúan los lagos y embalses artificiales
privados.
D) Las áreas de recarga y acuíferos de los manantiales, cuyos
límites serán determinados por los órganos competentes es-
tablecidos en el reglamento de esta ley.
Términos utilizados en el Reglamento a la Ley Forestal
(Decreto N°25721 MINAE, 23 enero 1997)
ÁREA DE RECARGA ACUÍFERA: Son aquellas superficies
de terrenos en las cuales ocurre la principal infiltración que
alimenta un determinado acuífero, según delimitación esta-
blecida por el MINAE mediante resolución administrativa,
previa consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos
y Alcantarillados, el Servicio Nacional de Riego y Avena-
miento, u otra entidad competente técnicamente en materia
de aguas.
CERTIFICACIÓN FORESTAL: Documento emitido por en-
tidad privada debidamente acreditada y calificada en el cual
conste que un plan de manejo de bosque ha sido planificado
y ejecutado de acuerdo a los principios, criterios e indicado-
res de sostenibilidad establecidos por la CNCF (Comisión
Nacional Certificación Forestal).
PRODUCTO FORESTAL: Es toda troza, madera en bloc,
enchapados, aglomerados, fósforos, pulpa, paletas, palillos,
astillas, muebles, puertas, marcos de ventana y molduras.
TERRENOS QUEBRADOS: Son aquellos que tienen una
pendiente promedio superior al cuarenta por ciento (40%).
TERRENOS DE USO AGROPECUARIO SIN BOSQUE: Son
aquellas fincas privadas con la presencia de árboles no esta-
blecidos bajo un sistema agroforestal o fincas que tienen
áreas con cobertura boscosa menores a dos hectáreas, ó
aquellos árboles ubicados en áreas urbanas.
REGENTE: Profesional Forestal autorizado por el Colegio
Federado de Ingenieros y Arquitectos, que de conformidad
con las leyes y reglamentos asume la supervisión y control
de la ejecución de los Planes de Manejo Forestal aprobados
por la A.F.E. (Administración Forestal del Estado).
MADERA ESCUADRADA: Pieza de madera dimensionada,
producto de someter una troza de madera a un proceso me-
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cánico de transformación, en el cual se modifica su forma
redondeada, simulando cuatro caras sin alterar notablemente
su fisonomía.
ÁRBOL FORESTAL: Planta perenne, de tronco leñoso y ele-
vado que se ramifica a mayor o menor altura del suelo, que
es fuente de materia prima que origina industrias como ase-
rraderos, fábrica de tableros, de chapas, de fósforos, de celu-
losa, de aceites esenciales, de resinas y tanimos.
PERMISO DE QUEMA: Autorización escrita para la realiza-
ción de quemas en terrenos forestales, de aptitud forestal, o
aledaños a estos, otorgada por la autoridad competente.
ECOTURISMO: Viajar en forma responsable hacia áreas na-
turales, conservando el medio ambiente y mejorando el bien-
estar de las poblaciones locales. (Las anteriores definiciones
las encontramos en el numeral 2 del citado reglamento.)
El reglamento de la ya derogada ley forestal 7174 del 28 de
junio de 1990, contenía una serie de definiciones, no conte-
nidas hoy en el reglamento vigente, pero que son de interés y
de uso común.
ASERRADERO MÓVIL: Todo aquel equipo que por sus ca-
racterísticas y tamaño puede ser trasladado en forma rápida y
bajos costos de un lugar a otro, a fin de operar en lo posible,
en las fuentes mismas de provisión de materia prima en tro-
za, madera residual, madera de plantación forestal, madera
de diámetros no utilizados en aserraderos convencionales,
que permitirá incrementar la utilización del recurso forestal.
ASERRADERO PORTÁTIL: Se entiende por aserradero por-
tátil, todo aquel equipo de aserrío que este formado de una
motosierra y de un marco, que por sus características y ta-
maño, puede ser trasladado de un lugar a otro, a fin de operar
directamente en la fuente de materia prima residual, lo que
permitirá incrementar la utilización del recurso forestal.
BOSQUE PRIMARIO: Formación que no ha sufrido altera-
ciones por acción directa del hombre, especialmente en lo
que se refiere a extracción de productos forestales mayores
como madera, palmito y otros.
BOSQUE SECUNDARIO: Es aquella masa forestal que se
desarrolla naturalmente después de la desaparición total o
parcial de otra anterior, con frecuencia diferente en cuanto a
su composición de la masa arbórea que reemplaza.
CHARRAL: Formación vegetal constituida por especies her-
báceas, leñosas y ocasionalmente arbórea invasoras de uno a
tres años de edad, que no sobrepasan los cinco metros de al-
tura y que crece en terrenos deforestados y luego abandona-
dos. Generalmente el área fue previamente dedicada a culti-
vos agrícolas o a la ganadería. Pueden contener algunos ár-
boles aprovechables dispersos, de diversos tamaños y su po-
tencial económico depende de las especies presentes
INDUSTRIA FORESTAL: Es toda aquella empresa (aserra-
deros, fábricas de contra enchapado, fábrica de aglomerados,
fábricas de fósforos, fábricas de pulpa y papel, fábricas de
paletas y palillos), que utilice materia prima en troza o en
block, para ser transformada en algún tipo de producto fores-
tal.
TACOTAL: Formación vegetal constituida por especies her-
báceas, leñosas y arbóreas de mayor altura y edad, originadas
por el abandono de áreas agrícolas o pastos. Generalmente
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está constituido por especies pioneras, de rápido crecimiento
y su potencial económico depende de las especies presentes.
Tienen los mismos orígenes que el charral y pueden contener
árboles dispersos aprovechables de diversos tamaños y espe-
cies, que por lo general no sobrepasan los quince metros de
altura.
Términos utilizados en la Ley de Conservación de la Vida
Silvestre, N°7317
ÁREA DE MANEJO DE VIDA SILVESTRE: Áreas silves-
tres que proveen algún grado de manejo y protección a la vi-
da silvestre.
CAZA Y PESCA: La acción, con cualquier fin, de acosar,
apresar o matar animales silvestres, así como la recolección
de productos o subproductos derivados de estos. El artículo
28 de esta ley, con el objetivo de regular el ejercicio de la
caza, la clasifica en: a) Deportiva: cuando se realice con fi-
nes de diversión, recreación o esparcimiento; b) científica:
cuando se realice con fines de estudio científico y c) De sub-
sistencia: cuando se realice, para llenar necesidades alimen-
tarias de personas de escasos recursos económicos, compro-
bados mediante las normas que dicte el Reglamento de esta
Ley.
EMBALSE: Acumulación de aguas que sea como resultado
de la retención que de ellas hace el hombre, generalmente
para su mayor aprovechamiento.
ESPECIE EXÓTICA: Organismo introducido en un determi-
nado país y que no es propio de él. Se opone a lo autóctono,
endémico o indígena.
EQUIPO: Todos los utensilios que se usan para la extracción
y para la recolecta de la flora, así como para la caza y la pes-
ca de la fauna con cualquier fin.
EXTRACCIÓN DE LA FLORA: La acción de recolectar o ex-
traer plantas silvestres, sus productos o subproductos, en
ambientes naturales o alterados.
FINCAS CINEGÉTICAS:
a) Propiedad o, fincas en las cuales los cazadores pagan para
cazar animales como deporte.
B) Crianza de animales nativos en el mismo sitio, para su
carne u otros productos.
FLORA SILVESTRE: Para los efectos de esta Ley, la flora
silvestre está constituida por el conjunto de plantas y vascu-
lares y no vasculares existentes en el territorio nacional que
viven en condiciones naturales y las cuales se indicarán en el
Reglamento de esta ley. Se exceptúa de ese conjunto, el tér-
mino "árbol forestal", de acuerdo con la definición dada por
la Ley o la reglamentación que regula esta materia.
FAUNA SILVESTRE: Para los efectos de esta Ley, la fauna
silvestre está constituida por los animales vertebrados e in-
vertebrados, residentes o migratorios, que viven en condicio-
nes naturales en el territorio nacional y que no requieren del
cuidado del hombre para su supervivencia.
HÚMEDALES: Extensiones de marismas, pantanos, turberas
o aguas de régimen natural o artificial, permanentes o tempo-
rales, estancadas o corrientes dulces, salobres o saladas, in-
cluyendo las extensiones de agua marina cuya profundidad
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en marea baja no exceda de seis metros.
MANEJO DE LA VIDA SILVESTRE: La aplicación de los
conocimientos obtenidos mediante la investigación del am-
biente y sus poblaciones silvestres, con el fin de que estos
recursos puedan ser utilizados por el hombre, sin que con
ello peligre la supervivencia de cualquiera de las especies.
RECOLECTAR: La acción de recoger, cortar, capturar o se-
parar de su medio especies orgánicas, sus productos o sub-
productos.
TRASIEGO: Acción de mudar, de lugar o de tiempo, una es-
pecie o especies determinadas.
VIDA SILVESTRE: Conjunto de la fauna continental e insu-
lar que vive en condiciones naturales en el territorio nacio-
nal.
ZOO CRIADERO: Institución organizada, esencialmente con
propósitos educacionales o estéticos, con personal profesio-
nal, que utiliza las especies silvestres, cuida de ellas y las ex-
hibe al público de manera permanente.
DECRETO 25663-MINAE, 18, DICIEMBRE, 1996. (PRO-
TECCIÓN ÁRBOL ALMENDRO COMO ÁRBOL UTILI-
ZADO POR LA LAPA VERDE PARA ANIDAR).
ÁRBOL HUECO: Árbol que presenta uno o varios huecos
unidireccionados con cavidad cilíndrica y profunda, aptos
para la anidación de la Lapa Verde, que no están siendo uti-
lizados por dichas aves.
ÁRBOL NIDO: Aquel árbol en bosque o en esas áreas sin
bosque, que posea la cavidad o cavidades naturales en forma
cilíndrica, con aptitud para que la Lapa Verde (Ara Ambi-
gua) establezca sus nidos, los que generalmente ocurren en
alturas superiores a los diez metros y que este siendo utiliza-
do o tenga uso potencial de anidación para esta especie. En
su hecho generalmente aceptado por la Doctrina, que la es-
pecie de árbol en que la lapa verde anida es el Almendro o
Almendro amarillo (dipterix Panamensis).
ÁRBOL PORTADOR: Individuo que con un diámetro mayor
o igual al mínimo de corta definido, debe permanecer en el
área que va a hacer intervenida por aprovechamiento, con el
fin de aportar material genético que garantice la subsistencia
de la especie, o el mantenimiento de la biodiversidad, por sus
características se convierte en un individuo elegible para co-
secha futura.
ÁREAS SIN BOSQUE:
i. Terrenos dedicados a cultivos agrícolas o a la actividad ga-
nadera.
ii-Potreros.
iii-Terrenos en los que se combine el cultivo de árboles con
cultivos alimenticios o pastos y,
iv- Plantaciones forestales.
Términos utilizados en la Ley de Creación del Servicio de
Parques Nacionales, N°6084
Dicha normativa no contiene definiciones pero si es de im-
portancia saber que su creación tiene como función específi-
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ca el desarrollo y administración de los parques nacionales
para la conservación del patrimonio natural del país. Igual-
mente corresponde al Servicio Nacional de Parques Naciona-
les el estudio de las áreas del territorio nacional aptas para la
preservación de la flora y la fauna autóctonas, para el esta-
blecimiento de parques nacionales.
El artículo 8 de la citada indica que dentro de los parques na-
cionales, queda prohibido a los visitantes:
·
Talar árboles y extraer plantas o cualquier otro tipo de
productos forestales.
·
Cazar o capturar animales silvestres, recolectar o extraer
cualquiera de sus productos o subproductos.
·
Cazar tortugas marinas de cualquier especie; recolectar o
extraer sus huevos o cualquier otro tipo de despojo.
·
Rayar, marcar, manchar o provocar cualquier tipo de daño
o deterioro a las plantas, los equipos o las instalaciones.
·
Pesca deportiva, artesanal o industrialmente, salvo el caso
previsto en el artículo diez.
·
Recolectar o extraer corales, conchas, rocas o cualquier
otro producto o desecho del mar.
·
Recolectar o extraer rocas, minerales, fósiles o cualquier
otro producto geológico.
·
Portar armas de fuego, arpones y cualquier instrumento
que pueda ser usado para cacería.
·
Introducir animales o plantas exóticas.
·
Pastorear y abrevar ganado o criar abejas.
·
Provocar cualquier tipo de contaminación ambiental.
·
Extraer piedras, arenas, grava o productos semejantes.
·
Dar de comer o beber a los animales.
·
Construir líneas de conducción eléctrica o telefónica,
acueductos o carreteras o vías férreas.
·
Realizar cualquier tipo de actividad comercial, agrícola o
industrial.
Términos utilizados en la Ley Sobre la Zona Marítimo
Terrestre, N°6043
Dicha normativa tampoco contiene definiciones pero varios
de sus artículos conceptúan o definen zona pública, zona ma-
rítimo terrestre, etc. Así el artículo 1 nos indica que la zona
marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, y
le son inherentes las características de inalienabilidad e im-
prescriptibilidad. Es importante saber que son las MUNICI-
PALIDADES las encargadas de velar por el cumplimiento
de esta ley relativo al dominio, desarrollo, aprovechamiento
y uso de la zona marítimo terrestre y en especial de las áreas
turísticas de los litorales, sin olvidar que es al ICT (hoy Mi-
nisterio de Turismo) quien en nombre del estado le corres-
ponde la superior y general vigilancia de todo lo referente a
dicha zona.
ARTICULO 1- Relativo a la inalienabilidad e imprescriptibi-
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lidad.
"La zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio
nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescripti-
ble. Su protección, así como la de sus recursos, es obligación
del estado, de sus instituciones y de todos los habitantes del
país. Su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposi-
ciones de esta ley".
ARTICULO 9- Define qué es zona marítimo terrestre.
"Zona marítimo terrestre es la franja de doscientos (200)
1
metros de ancho a todo lo largo de los litorales Atlántico y
Pacífico de la República, cualquiera que sea su naturaleza,
medidos horizontalmente a partir de la línea de la pleamar
ordinaria y los terrenos y rocas que deje el mar en descubier-
to en la marea baja. Para todos los efectos legales, la zona
marítimo terrestre comprende las islas, islotes y peñascos
marítimos, así como toda tierra o formación natural que so-
bresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de la
República. Se exceptúa la Isla del Coco...".
ARTICULO 10- Composición de la zona marítimo terrestre.
"La Zona marítimo terrestre se compone de dos secciones: la
ZONA PUBLICA, que es la faja de cincuenta (50) metros de
ancho a contar de la pleamar ordinaria, y las áreas que que-
dan al descubierto durante la marea baja; y la ZONA RES-
TRINGIDA, constituida por la franja de los ciento cincuenta
metros (150) restantes, o por los demás terrenos en caso de
islas. Los islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y forma-
1
Antiguamente se le conocía como "milla marítima"
ciones naturales, que sobresalgan del mar corresponden a la
zona pública.
ARTICULO 11-Manglares comprendidos dentro de la zona
pública.
" La zona pública es también, sea cual fuere su extensión, la
ocupada por todos los manglares de los litorales continenta-
les e insulares y esteros del territorio nacional".
ARTICULO 12- Prohibiciones dentro de la zona marítimo
terrestre.
"En la zona pública es prohibido, sin la debida autorización
legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cer-
cas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones
o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar
cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación.
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