Cuader-6

Sumario

ÁGINA

Presentación ............................................................................................................. 1

Tomemos en serio nuestra seguridad personal
Licda. Maribelle Bustillo Piedra ................................................................................. 3

Antijuridicidad y antinormatividad
Dr. Henry Issa El Khoury........................................................................................... 9

Algunas reflexiones en torno al procedimiento abreviado
Lic. Miguel Angel García Martínez ............................................................................ 25

El arrepentido y la justicia penal. Antecedentes de la figura
y breve referencia a la legislación costarricense
Lic. Guillermo Sojo Picado ........................................................................................ 33

La culpabilidad como base de la responsabilidad penal
Lic. Eddie Alvarado Vargas....................................................................................... 61

La tortura. Lic. Francisco Fonseca Ramos
Licda. Zulay Rojas Sánchez, Lic. Víctor Vargas Villalobos....................................... 95

Los derechos del donador vivo en el ordenamiento jurídico costarricense
Licda. Hellen Jüttner Retana..................................................................................... 147

La intoxicación alcohólica.
Lic. Douglas Iván Rivera Rodríguez, Lic. Randall Quesada Garita .......................... 159

La responsabilidad del médico derivada del fenómeno de la mala praxis.
Licda. Silenne Castro Vindas, Lic. Willy Escalante Quirós ....................................... 203

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Presentación

La presente entrega, sexta de su serie, mantiene la línea de
rescate de los textos de estudio de distinguidos compañeros de
trabajo y juristas dedicados a la materia penal.

En esta ocasión, hemos utilizado varios trabajos de investiga-
ción presentados por fiscales del Ministerio Público en los
cursos de actualización que muy amablemente nos brindan los
profesionales de los Laboratorios de Ciencias Forenses del
Poder Judicial. Los temas tocados son la tortura, los derechos
del donador vivo, la intoxicación alcohólica y la responsabili-
dad en casos de mal praxis.

Con ella se enriquece el acervo dogmático y se les hace posi-
ble a nuestros destinatarios disfrutar de un rato de esparci-
miento intelectual, con las propuestas de los diferentes auto-
res.

La Fiscalía General hace extensiva la invitación a todos los
funcionarios del Poder Judicial que deseen hacernos llegar
sus puntos de vista en materia penal.

Lic. Carlos Arias Núñez

Fiscal General de la República

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UPERVISIÓN

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Tomemos en serio
nuestra seguridad personal

Licda. Maribelle Bustillo Piedra

Fiscal Unidad Especializada Sustracción de Vehículos

No sé si alguna de las personas que lea estas líneas alguna vez
ha sentido verdadero miedo. El miedo que logra estremecer
hasta las entrañas. El miedo que se convierte en terror y que
produce una sensación extraña en el estómago, que no deja
dormir ni comer, que produce náuseas, que lo que provoca es
llorar. El miedo que angustia, que perturba y que atormenta.

Yo sí lo he sentido y lo he sentido en mi labor como fiscal.
Cuando se logra saber que por alguna actuación propia del car-
go, el peligroso delincuente quiere tomar serias represalias y
atentar contra nuestra integridad física, contra nuestra vida o
contra la de nuestros familiares.

La amenaza, la intimidación y la agresión a Jueces y fiscales en
nuestro medio no es algo nuevo o algo que está surgiendo. Re-
cuerdo que cuando laboraba en la provincia de Limón, mi ami-
ga, Juez Penal de la zona, fue severamente agredida por un su-

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jeto a la salida del gimnasio, era el hermano de un imputado a
quien ella había condenado. Mi otra amiga, Jefe de la Delega-
ción del Organismo de Investigación de esa zona en aquel
tiempo, así como quien escribe fuimos objeto de vigilancias que
nos realizaban unos narcotraficantes jamaiquinos del lugar. Du-
rante el juicio de Ricardo Méndez Castro, se dieron gran canti-
dad de amenazas y actos de vandalismo en perjuicio de los se-
ñores Jueces del tribunal. Son constantes las amenazas en per-
juicio de los compañeros Fiscales de Narcotráfico. No hace
mucho tiempo, la compañera de la fiscalía de Hatillo fue agre-
dida en su integridad física pues le fue lanzado en su cuerpo un
ácido que la quemó.

Jueces, Fiscales y policía somos actores del proceso penal. Sin
embargo, me ha parecido que esta palabra "actor", ha sido mal
entendida por algunos como aquel que representa, que finge ser
en una obra de teatro, cuando su verdadero significado es el de
aquella persona que toma parte activa en un suceso. Los fisca-
les no fingimos serlo, los delincuentes tampoco. A veces se
piensa que los sucesos que se investigan, los hechos que se de-
baten en un juicio y el sujeto que esta siendo acusado y juzgado
son algo así como ciencia ficción. Nada más alejado de la reali-
dad. Y esta realidad nos la informan a diario el sin número de
víctimas que han tenido la posibilidad de denunciar ante noso-
tros los lamentables hechos cometidos en su perjuicio. Esto por
cuanto algunas se lo han tenido que llevar hasta la tumba.

Los hechos que investigamos, acusamos y juzgamos, ocurren y
ocurren allá afuera y quienes los cometen también son de ver-
dad. Los fiscales nos exponemos al peligro, a las amenazas, a
las intimidaciones, a las agresiones, no por nuestro gusto sino
por que estamos en esta encomiable labor social que se enfrenta
a lo más bajo de los sentimientos del ser humano: la avaricia y
la maldad. Los fiscales nos vemos expuestos a esta pasiones del
hombre, porque con nuestro trabajo intentamos aunque sea po-

co, frenar la delincuencia que existe en nuestro país e intenta-
mos evitar, aunque se un poco, que nuestros familiares, nues-
tros amigos, nuestros ciudadanos sean objeto de asalto, homici-
dio, violación, agresión, que sean presa de la droga, de la estafa,
etc.

Por esto es que considero que al momento en que uno de noso-
tros esta siendo amenazado, el aparato estatal debe reaccionar
rápida y eficazmente, pues ingenuo y obcecado es quien niegue
el hecho de que si un delincuente es peligroso y violento para
cometer sus actos ilícitos, más lo va a hacer para pretender su
impunidad.

A pesar de ello, pienso que en nuestro país, este tema no esta
siendo abordado con la seriedad del caso. Los sistemas de segu-
ridad en nuestro medio son absolutamente permeables y para
poner solo unos cuantos ejemplos, tenemos los constantes re-
portes de fugas de los Centros Penitenciarios, de agresiones de
prisiones que han logrado llegar armados a las Salas de Juicio y
de Audiencias preliminares, la toma de rehenes que se esta dan-
do a lo interno de los centros de reclusión. Todo esto ocurre por
una razón, que yo quiero creer que esa: Exceso de confianza. Y
ni que decir de la seguridad que algunas veces se ha brindado a
Jueces y Fiscales cuando hemos sido objeto de amenaza. Se han
creado del presupuesto nacional policías cuyo fin es la seguri-
dad ciudadana, algunas con mayor preparación y especialidad,
capacitados para dar protección y seguridad a determinada per-
sona con ocasión de su cargo, sin embargo, quienes hemos te-
nido la oportunidad de utilizar ese recurso, sabemos de los
grandes y graves fallos que se cometen. Además, sabemos que
el grueso de los recursos tanto humanos y materiales con que
cuentan estos policías, son canalizados hacia otros sectores que
muchas de la veces, no los necesitan o los absorben en exceso.

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Es por ello que pienso que nosotros como fiscales, debemos
fortalecernos y debemos comenzar a tomar ciertas medidas para
nuestra propia protección.

El Código Procesal Penal en ninguna parte exige que en las ac-
tuaciones del fiscal deba ir su nombre, ni siquiera la unidad en
que labora. Considero que sería suficiente consignar en nuestras
actuaciones: Fiscal del Ministerio Público y tal vez consignar
un código, cuyas identificaciones personales serán de uso ex-
clusivo y restrictivo de la Fiscalía General de la República.

Me parece importante también que a lo interno de nuestras uni-
dades, cuando son tramitados casos graves, aprendamos a diluir
el protagonismo del fiscal, en lo que se refiere a nuestra presen-
cia en las diferentes diligencias de producción de prueba, a la
hora de confeccionar la acusación fiscal, asistir a la audiencia
preliminar y al juicio. Desde este punto de vista e importante el
estudio y comentario de los casos de manera colegiada.

En algún momento en que tuvimos la oportunidad de que ofi-
ciales de la Policía Especial de Apoyo nos hicieran recomenda-
ciones para salvaguardar nuestra seguridad, se nos brindó un in-
forme con algunas indicaciones, que quisiera compartir con los
compañeros del Ministerio Público. Se dice que no se trata de
cambiar nuestra forma de vida, sino de poner más atención a las
acciones que forman parte de nuestro entorno:

Es recomendable cambiar de ruta de la casa al trabajo y vice-
versa, cuando se cuenta con rutas alternas para hacerlo. Se dice
que esta es una de las tácticas más eficaces en contra de accione
delincuenciales y terroristas. A la hora de entrar y salir de nues-
tra casa y trabajo, observar muy bien los alrededores.

En la medida de lo posible, se recomienda:

Variar las horas de salida y llegada. Tendemos a ser muy
programados.

Revisar nuestro vehículo antes de dejarlo solo, observarlo
con detenimiento para que cuando se utilice de nuevo, se
pueda observar si hay algo distinto, nuevo o diferente.

Remover del vehículo, cualquier distintivo que lo haga verse
distinto a los demás (calcomanías, etc.)

Se recomienda buscar instrucción en técnicas de PMI y en
técnicas de detección de explosivos. La PEA cuanta con este
tipo de manuales.

Variar los lugares de recreación o deportivos y con ello dis-
minuir la posibilidad de identificación.

Tener grabados los números telefónicos de emergencias.

Si en algún momento ocurre una situación de emergencia,
mantener la calma. Si se viaja en vehículo, no detener nunca
la marcha hasta llegar a un lugar seguro (estación policial,
casa de algún conocido o la propia, hospitales, estación de
bomberos, etc.)

Si la situación de emergencia ocurre estando a pie, gritar pi-
diendo auxilio y dirigirse a algún lugar seguro donde exista
aglomeración de personas. Si se esta en la casa o en la ofici-
na, cerrar puertas de acceso y dirigirse a algún lugar seguro.
Siempre portar un medio de comunicación fácil de utilizar y
estar seguro de que siempre tiene buena carga.

Es importante, precisamente por la labor que como Policía, Jue-
ces y Fiscales realizamos, que exijamos a la Oficina de Seguri-
dad Interna, la garantía de que las acciones que se tomen en

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cuanto a programas de contingencia y la seguridad de instala-
ciones sean realmente profesionales y confiables

Es hora de que tomemos nuestra seguridad muy en serio y es
mucho lo que podemos hacer por nosotros mismos mientras nos
encontramos en esta digna labor.

Antijuridicidad y
antinormatividad

Dr. Henry Issa El Khoury

Especialista en Ciencias Penales

¿Cuál es la distinción que uno podría hacer entre antijuridicidad
y antinormatividad? Nosotros hemos sabido siempre que la an-
tijuridicidad es la contradicción de una conducta con el orde-
namiento como un todo, y el ordenamiento jurídico estaría
compuesto de prohibiciones, es decir, normas prohibitivas,
mandatos o normas preceptivas, y finalmente permisos.

Pareciera a veces que es artificioso sacar de ese conjunto un
subconjunto que sería la antinormatividad. Sin embargo, puede
parecer importante darse cuenta de que una labor como la del
operador judicial, juez, fiscal o defensor, necesita escudriñar
muy bien la conducta y la ley que se va a aplicar a esa conduc-
ta. Recordemos que, para que haya delito, debe haber dos in-

El presente texto fue tomado de la transcripción de una conferencia dictada

por el Dr. Issa el Khoury. Se ha mantenido la fuerza expresiva y el vigor de la
oralidad.

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gredientes básicos, sin los cuales no puede haberlo: por un lado
la conducta y por otro lado la ley.

La conducta señala la necesidad de que un ser humano quiera
realizar esa actuación, es decir, una actuación voluntaria, volun-
tad que llegará, por lo menos, hasta la falta al cuidado, es decir,
cuando yo sé que hacer algo va a traer consecuencias que la ley
señala. El segundo ingrediente es la ley, representada ante el
ciudadano por medio de los tipos penales. Aquí entra el asunto
que nos va a llevar a la distinción.

Imagínense que en este momento, en cualquier ordenamiento
jurídico que se llame republicano, es decir, en cualquier orde-
namiento jurídico donde nosotros, los habitantes, los seres hu-
manos, seamos el centro del quehacer estatal y no al revés, un
Estado autoritario que resulte ser el centro del quehacer de los
habitantes, en un derecho republicano, digo, el derecho penal
tiene varias funciones fundamentales. La primera es el límite
para que el Estado pueda intervenir en nuestra esfera de dere-
chos privados. Los derechos fundamentales solo pueden ser ac-
cesados por el Estado, para usar un término de computación ac-
tual, si se lo permite un tipo penal. Vean que ya esto es una
función fundamental del tipo penal; pero, a la vez, viendo la
moneda desde el otro lado, los ciudadanos, conociendo el tipo
penal, podemos saber hasta dónde podemos actuar y cuáles son
las zonas prohibidas o mandadas por el Estado.

El tipo penal, si lo vemos desde la perspectiva del derecho pe-
nal republicano, que exige la racionalidad de la sanción, nos va
a dar la evidencia del para qué, sea la finalidad de la norma o la
finalidad que busca el Estado al prohibir o mandar una conduc-
ta determinada. Ahí entramos a un terreno que nos saca de la li-
teralidad.

Si nosotros vemos cualquier tipo penal, nos damos cuenta que
es un texto como cualquiera otro: "Quien haya dado muerte a
una persona será sancionado", "el que se apoderare de una
cosa mueble será sancionado" y así por el estilo. Lo que en-
contramos es una narración de una conducta. En ese sentido el
tipo penal nos está diciendo que ante esa actuación o conducta
se impondrá una sanción.

La actuación haber dado muerte, unida a la sanción prevista,
nos dice que dicha actuación está desvalorada por el Estado. La
única forma de saber que una actuación está desvalorada por el
Estado es porque trae aparejada una sanción del Estado. El le-
gislador nos está dando una resultante de un proceso anterior,
que implicaría decir, con base en el verbo o forma verbal, que
dar muerte es malo jurídicamente, y que no se debe matar. De
aquí sale una norma que nos indica que siempre el tipo penal
traduce una norma, sea esta prohibitiva o sea un mandato o pre-
cepto. Si Uds. ven el art. 144 del Código Penal, omisión de au-
xilio, dice que "quien encuentre herido o desamparado a un
menor de diez años o a una persona herida o amenazada de un
peligro cualquiera y omita prestarle el auxilio necesario", ve-
mos que en unos casos nos exige no matar y en otros auxiliar.
Es decir, todo tipo es una traducción de la voluntad estatal. En-
tonces, prohibiciones, preceptos y permisos, son voluntad esta-
tal, y el tipo lo que traduce es, precisamente normas, preceptos
y prohibiciones.

En un derecho penal como el que señala nuestra Constitución
Política, un derecho republicano, el habitante, el ser humano
como centro del quehacer estatal, el Estado está inhibido de
prohibir lo que sea porque le da la gana. El Estado debe, enton-
ces, buscar qué pena, por qué lo pena y cuándo lo debe penar.
Eso alude a la finalidad de la norma: por qué quiero que esta
conducta no se realice y aquella otra sí. Por qué quiero que la
no realización de esta conducta tenga una sanción jurídica pe-

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nal, porque hay sanciones jurídicas no penales. El divorcio, en
última instancia, es una sanción a una serie de actos del cónyu-
ge, y no es una sanción penal. El despido laboral también, así
como ciertos tipos de paro del trabajador son sanción ante una
forma de actuación.

¿Por qué el legislador escoge la sanción penal en determinados
casos? Por la importancia que dicha conducta tiene para el gru-
po social. El tipo penal, así como evidencia esa voluntad estatal
traducida en preceptos o prohibiciones, debe evidenciar esa fi-
nalidad. Obviamente, si evidencia la prohibición o el precepto,
tiene que evidenciar el por qué de la prohibición y el por qué
del precepto. Dentro del tipo penal eso se llama Bien Jurídico.

Cuando leo en el texto jurídico, puedo deducir o inducir la letra
no evidente, que sería la prohibición y la finalidad de la prohi-
bición: este señor o señora realiza determinada acción contra
alguien, esa es la letra evidente: a saber, quien haya dado muer-
te. Pero si esta acción es sancionada es porque es prohibida. Y
si es prohibida en un derecho constitucional como el nuestro,
quiere decir que este tiene una finalidad. Por lo tanto yo extrai-
go de aquí perfectamente: "No matarás". Si dar muerte es san-
cionado, ergo no debes matar. Si no debes matar tiene que tener
una finalidad, es porque la finalidad es la vida, la norma es no
matarás, aquí tenemos el precepto. Lo evidente es lo que ve-
mos, una serie de textos que nos relatan una conducta. Pero hay
que meterse en esa lectura.

Veamos un ejemplo, el art. 171 del Código Penal: "El que se
haga mantener por una persona que ejerza la prostitución, ex-
plotando las ganancias de esa actividad" es sancionable. En-
tonces, hacerse mantener y explotar, o hacerse mantener explo-
tando implican "No te harás mantener explotando las ganan-
cias que obtenga una prostituta o un prostituto". Entonces
¿cuál es la finalidad? Cuando decimos: "No darás muerte o no

matarás", la finalidad es la vida. Cuando dice: "No explotarás
las ganancias de la prostituta" ¿cuál es la finalidad? Lo que di-
ce ese texto es: "Yo, el Estado, castigo a quien se haga mante-
ner por una prostituta". ¿Qué está protegiendo ahí? ¿Qué no
haya prostitución? No, verdad. Porque si alguien comercia se-
xualmente pero no explota, no es castigado.

Veamos los términos del artículo: "El que se hiciere mantener
por una persona que ejerza la prostitución, explotando las ga-
nancias provenientes de esa actividad". ¿Qué quiere proteger el
legislador? La explotación de las personas que ejercen la prosti-
tución. ¿Qué les protege? El patrimonio de la prostituta. Como
estamos acostumbrados a verlo como un delito sexual, buscá-
bamos algo por ahí. Pero si Uds. se van a la pura letra, encon-
trarán el patrimonio de la prostituta. Alguien podría decir:
"Bueno, también lo protegido es la libertad". Porque si la pros-
tituta me quiere mantener no hay delito. Es explotar sus ganan-
cias lo que constituye delito. Hacerse y explotar son compeler,
son coactivos. Entonces, la lectura de este tipo nos lleva a una
norma: "No te harás mantener explotando las ganancias de
una prostituta o de un prostituto" para no haber de género, y el
bien jurídico es el patrimonio.

¿Por qué el Estado determinó eso? ¿Porque es una conducta
inmoral? Me pregunto: ¿el derecho protege morales? A veces
sí. Pero pregunto: ¿esta protección es por moral o por la vulne-
rabilidad de la prostituta? La conducta común es que haya una
serie de sujetos que lanzan a muchachitas, y ahora a muchachi-
tos, a la prostitución para negocio. Pareciera que eso es lo que
le molesta al legislador, porque si no quisiera la prostitución la
prohibiría, pero no está prohibida.

La reforma a los delitos sexuales prohiben ser usuario de la
prostituta menor o del prostituto menor ¿por qué? Por el interés
superior del menor que establece el Código de la Niñez y la

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Adolescencia. Bueno, el usuario de una prostituta o prostituto
menor de 12 años no solo realizará el delito de relaciones se-
xuales con menores sino de violación, en concurso.

Con el ejemplo anteriormente analizado, quiero señalar, para
llegar al punto de partida, que los tipos representan normas o
preceptos, pero que el mundo normativo o preceptivo no se
agota en lo penal. Mientras que nosotros estamos en lo penal,
viendo todas estas normas de no matarás, no explotarás las ga-
nancias de una prostituta, no entrarás a domicilio ajeno, de no
vulnerarás la libertad sexual de una persona o su sicosexuali-
dad, o de los miles de artículos, llámeseles artículos, que hay en
el Código, por otro lado el sistema normativo sigue en lo no pe-
nal.

Ustedes, los jueces de acá, tienen la obligación de mandar a la
cárcel a quien encuentren culpable, cuando hay pena de prisión,
y no pueden dejar de hacerlo. Eso es un precepto, una norma,
un mandato. Si yo soy funcionario penitenciario tengo la obli-
gación de tener en prisión a quien el juez me mande. Es una
norma que tengo que cumplir. Si soy un policía, tengo que de-
tener al delincuente en flagrante delito, pero además, si soy mé-
dico tengo que atender, como una norma, al paciente. Si soy pi-
loto de avión, tengo que conducir ese avión dentro de mis hora-
rios. Si soy un funcionario judicial tengo que cumplir esa fun-
ción. El investigador del OIJ tiene que hacerlo, y el carcelero
del OIJ tiene que traer a la gente de La Reforma y tenerla sujeta
a vigilancia mientras va a juicio. Todas ellas son normas y pre-
ceptos que hay que cumplir. Un juez no puede litigar. Un fiscal
tampoco. ¿No son normas que hay que cumplir?

El ordenamiento normativo más amplio que el ordenamiento
normativo penal, y ahí entra la base de la antinormatividad.
Imagínense Uds. que en nuestro medio convivimos con regla-
mentos, decretos, ordenanzas municipales, permisos adminis-

trativos, dictámenes de Procuraduría (bueno hay gente que le
dice a uno que esto lo manda un dictamen de la Procuraduría o
un mandato de la Contraloría); convivimos con una serie de ac-
tuaciones de la Administración central, de las instituciones au-
tónomas, de las municipalidades y de cualquier otro ente de ac-
tuación pública que implique señalamiento para los ciudadanos;
todo ello constituye pauta de conducta. Entonces, lo que la an-
tinormatividad quiere señalar es que las prohibiciones penales,
las normas tienen un alcance limitado hasta donde las otras
normas u otros preceptos estatales lleguen. La norma prohibiti-
va o preceptiva penal, está limitada o recortada por los otros
preceptos o mandatos, por las otras normas del ordenamiento.

Recuerden que un ordenamiento jurídico tiene que ser coheren-
te consigo mismo, y un ordenamiento normativo igual. Es decir,
cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir, digo pa-
rece entre comillas, habría una incoherencia. Veamos el art. 191
del Código Penal: "Será penado con prisión de 6 meses a 3
años el que sin ánimo de lucro privare a otro de su libertad
personal", si el Código Penal señala no privarás a otro de su li-
bertad personal, y eso es una norma, le está diciendo indirecta-
mente al juez: "Privarás de su libertad al condenado, porque la
única pena es la prisión", y le está diciendo al policía: "Priva-
rás al delincuente in fraganti de su libertad personal", y le está
diciendo al carcelero: "Privarás a este señor de su libertad per-
sonal". Y alguna norma penal dirá que no se puede interferir en
la esfera de los derechos de las personas. Yo no puedo llegar y
quitarle el bolso a la compañera, pero si esta es una aduana y yo
soy el agente de aduanas, sí puedo registrarle el bolso a la com-
pañera.

Se decía que ahí lo que ahí había era un choque o colisión de
derechos o normas. Pero en realidad no. Si nos atenemos a la
coherencia del orden normativo, no es que es un choque, es que
hay límites. La norma "No privarás a otro de su libertad per-

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sonal", está limitada por el precepto que tiene el juez de encar-
celar al culpable. Pero no solo eso. Resulta que también el Es-
tado realiza fomentos. Recordemos que fomentar, de acuerdo
con el Diccionario, es impulsar, promover, excitar, proteger una
cosa o actividad. Hace poquísimas semanas hubo un decreto
ejecutivo que permitía las esterilizaciones. Hasta antes de ese
momento nosotros pensábamos que, de acuerdo a una interpre-
tación integrada nadie puede ceder su integridad corporal por-
que el art. 129 del Código Penal es que no son punibles las le-
siones si se consienten con el fin de beneficiar la salud de otro,
y hasta ahí permitía la ley. Lo que se había interpretado es que
la esterilización para unos es simplemente delito, y para otros
era una causa de justificación que había que buscar en el permi-
so o consentimiento del derecho - habiente. "No delinque quien
obra con consentimiento del derecho - habiente". Al decir el
Ejecutivo que al fomentar la esterilización por medio de un de-
creto, ¿qué haríamos nosotros con un médico que llegue a nues-
tro juzgado porque el Ministerio Público decida que aunque la
señora estaba de acuerdo no se permiten las esterilizaciones?

El Estado no puede derogar una ley penal mediante un decreto,
pero sí puede fomentar una conducta. ¿Por qué el boxeo es un
deporte de la Dirección General de Deportes si la gente lo que
hace es golpearse y salir hecha leña? Y el Estado permite esos
golpes. El Código Penal dice que el que lesionare a otro. A ve-
ces los boxeadores lesionan por más de 10 días. Supongamos
que solo son lesiones contravencionales. ¿Puedo yo llevar a los
tribunales a dos boxeadores porque se lesionaron si ninguno se
salió de las reglas del juego? No, ¿verdad?

Estas otras normas del ordenamiento están constituidas por una
serie de formas jurídicas, en unos casos legales y en otros no.
Por ejemplo, una ley crea la Dirección General de Deportes, pe-
ro no hay una ley que cree la permisión del boxeo. Con base en

la ley que crea la Dirección, el Estrado puede aceptar o no una
serie de deportes.

La Ley de creación de la CCSS, la Ley General de Salud nos
señalan que las intervenciones quirúrgicas curativas son de fo-
mento estatal. ¿Qué estamos queriendo decir con eso? Que de
ese ordenamiento jurídico las prohibiciones y preceptos consti-
tuyen un ordenamiento normativo que es parte del ordenamien-
to jurídico pero que se distingue del ordenamiento jurídico en
que no están los permisos. Es decir, el ordenamiento jurídico es
el ordenamiento normativo más los permisos. Porque los dos
aspectos que debemos observar son los siguientes: Primero,
cuando el Estado nos somete a la posibilidad de un permiso, es
decir una causa de justificación, el sujeto lo hace o no lo hace.
Si yo quiero me defiendo en legítima defensa, si no quiero, no.
Pero si el Estado me somete a un precepto o a una norma, yo
tengo que hacerlo.

Si soy juez y encuentro un culpable de homicidio y no lo con-
deno a prisión, estoy faltando, incumpliendo. O lo condeno a
prisión o me pasa algo. No solo laboralmente, sino como res-
ponsabilidad. En tanto que si estoy en una situación de agresión
ilegítima y de necesidad razonable de emplear una defensa, si
quiero no lo hago, simplemente. Mientras que según el precepto
o la norma tengo que hacerlo.

Por eso es que se señala que sí hay una diferencia entre anti-
normatividad y antijuridicidad. Dentro de esta explicación se
dice que la antinormatividad es parte de la tipicidad porque, a
pesar de que la norma y el bien jurídico no pertenecen al tipo, la
única manera de conocer la norma y el bien jurídico es por el
tipo. Se dice que cuando ya se llegó a la etapa de antijuridicidad
ya ha pasado la posibilidad de conocimiento de esa norma. Ya
se superó esa posibilidad.

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Lo que una norma ordena, otra parece prohibirlo. Lo que una
norma parece prohibir, otra lo fomenta. En el primer caso, el
del policía que detiene en flagrante delito y la norma que dice
que no privarás a otro de su libertad. El otro caso, el de los bo-
xeadores que se dan de golpes y la norma que prohibe lesionar.
En el tercer caso, una norma que parece prohibir lo que otra ex-
cluye del ámbito penal por el art. 28 párrafo segundo de la
Constitución Política, que era una norma que prohibiera, como
lo hacía la Inquisición, a los matrimonios hacer el amor de de-
terminada manera. Bueno, aunque no sean matrimonios, a las
parejas. Digo matrimonio para ponerlo más dramático, todavía.
En ese caso, llevado a los tribunales, tendríamos que decirle:
"Bueno, señor Juez, bueno señor Estado, Usted no puede in-
gresar a la esfera de mis derechos individuales, a pesar de que
ahí hay un tipo, porque no hay un bien jurídico protegido". Y
el último caso sería la violación insignificante del bien jurídico.
Esos serían cuatro ejemplos de cuatro aspectos diferentes.

Los permisos justifican. Vamos a aclarar esto. De acuerdo con
nuestro Código Penal, el art. 25 tiene dos aspectos: cumpli-
miento de la ley y ejercicio legítimo de un derecho. El 26 tiene
el consentimiento del derecho - habiente. El 27 contempla el es-
tado de necesidad. El 28 la legítima defensa. Esos son los per-
misos de nuestra legislación. Con esto sostenemos que la pri-
mera parte del 25 [el cumplimiento de la ley] no es permiso. Es
decir, usted como juez no tiene un permiso de condenar o privar
a otro de su libertad. O lo priva o a usted le pasa algo. Mientras
que Ud. si quiere ejerce su derecho de retención y si no quiere
no. Si Ud. me prestó este Código y yo nunca se lo devuelvo y
Ud. no me lo pide, estoy en el ejercicio legítimo de un derecho.
O bien, si usted es atacado por una fiera y no la mata para de-
fenderse, pudiendo hacerlo, no asumió su estado de necesidad.
Pero en la primera parte del 25 [cumplimiento de la ley] o cum-
ple o cumple. Desde este punto de vista (porque es un punto de
vista, obviamente), la primera parte del 25 es una etapa anterior

a las causas de justificación, porque está en una etapa de nor-
matividad. Es decir, por mera coherencia, no es antinormativa
su conducta como juez, no tiene que llegar a la justificación.

Para abundar más solo en este pequeño ejemplo, me acuerdo
que en Guatemala hay pena de muerte. Resulta muy curioso ob-
servar, en el caso de una ejecución judicialmente declarada, al
verdugo se le hace un juicio para absolverlo. Habría que hacerle
aquí un juicio a todos los jueces para absolverlos de la priva-
ción de libertad sin ánimo de lucro. El trabajo del verdugo es
matar por orden judicial. No es atípica penalmente, y tal vez es-
to requiera una explicación anterior, y es que es una toma de
posición, una teoría del delito. Uds. saben que la teoría del deli-
to no es una cosa allá por los aires. La teoría del delito es una
manera de resolver casos. La doctrina, poco a poco, ha buscado
la manera más lógica de resolver un caso por etapas. Yo puedo
llegar, como juez, y hacerle un juicio de reproche a una perso-
na, comenzando por la culpabilidad. Digo: "Tiene perfecta ca-
pacidad mental, entiende el carácter ilícito del acto, no está en
error de prohibición y podía determinarse de acuerdo con la
norma". Después me paso y digo: "No está en legítima defen-
sa, no hay justificantes" y todo eso. Pero luego me doy cuenta
de que no había acción. ¿Entonces de qué sirvió todo ese análi-
sis? Un sujeto se "apió" toda la vidriera de la Universal, carísi-
ma la vidriera, y se la trajo abajo, porque no podía prever la
cáscara de banano, ni siquiera era una cáscara de guaro. ¿Para
qué perdí, como juez, tiempo en hacer todos esos juicios? Si
hubiera comenzado por la conducta hasta allí habría llegado.
Las teorías del delito buscan una coherencia como esta.

De acuerdo con la jurisprudencia costarricense y con la doctrina
de los últimos veinte años, lo primero que un juez debe hacer es
si hay conducta. Para averiguar si la hay, lo único que debo sa-
ber es si el acto que veo es voluntario. Con eso ya me di cuenta
si hay conducta, sin ahondar mucho en el tipo de voluntad. Eso

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no me importa por ahora. Es voluntario o no, eso es todo lo que
veo. ¿Se acuerdan lo que habíamos visto de que los dos ingre-
dientes para que haya delito eran conducta y ley? Bueno, ahora
me voy a la ley, porque ¿qué me importa si esto es conducta pe-
ro no está en la ley? Pero sí me importa si no es conducta, ni si-
quiera busco la ley, ¿para qué? Una vez en la ley, me encuentro
un tipo penal, en el que, lo primero que veo es si esa conducta
calza perfectamente en ese tipo. Si no calza perfectamente bus-
co otros tipos. Si no calza en ninguno, adiós.

Pareciera que todo esto es la actuación del Ministerio Público,
casi, pero el juez tiene que volver a detectarlo otra vez, pero
prima facie el Ministerio Público toma ciertas decisiones en es-
te sentido.

La tipicidad no me va a bastar para este encuadramiento. Con
todo lo que hemos visto, yo voy a tener que buscar otras cosas,
de acuerdo con esta explicación. ¿Qué voy a buscar si hay en-
cuadramiento? Si viola la norma, que es todo lo que hemos ha-
blado. Entonces, ¿para qué voy a llevar a ese verdugo a juicio,
que ciertamente realizó una conducta, matar, pero mató por
mandato legal? Realicé una conducta, aprehendí a un ciudada-
no, encuadró en el 191 por mandato legal. Ahí quedó el asunto.
No sigue.

Igualmente, si se agarraron de golpes, pero en el ring, bajo las
reglas del box, bajo las reglas de la Dirección General de De-
portes. Ni me lo traigo. Porque son encuadramientos que no me
funcionan. Hay una tipicidad legal, pero no hay una tipicidad
penal.

El fundamento jurídico dogmático es el que hemos explicado.
Si el tipo no es plano, si el tipo tiene profundidad, si del tipo yo
puedo extraer la norma y el bien jurídico, el tipo debe servirme
para hacer este análisis. Este fundamento es resumidísimo. ¿Y

cuál es el fundamento ideológico o político de esto? También
muy brevemente yo diría que aquí tenemos que hablar, primero,
de las concepciones de lo jurídico.

Para ser muy simplista cabe decir que podríamos polarizar las
concepciones de lo jurídico en dos sentidos: Una como lo me-
ramente legal, y podría llamarse concepción reglamentista de lo
jurídico (ley es ley y punto; la ley es lo que se ve, una concep-
ción muy idealista y muy de corte positivista en el sentido cien-
tífico de que solo existe lo que se ve, lo que se toca, lo que se
mide, lo que se pesa, pero no existe lo que hay adentro de lo
que se ve, toca, mide y pesa. Es una concepción, la más usada
por ser la más fácil; es lo malo-bueno. En la sicología es lo más
fácil: ¿Su hijo se orina en la cama? Y con eso ya se hace el aná-
lisis. Pero no pregunta qué tipo de experiencia ha tenido el niño,
si es agredido, cuándo se orina, si cuando la pareja pelea, o con
un papá muy ausente. Esa concepción no positivista y no idea-
lista responde también, en el ámbito de lo jurídico, a una con-
cepción del derecho más antropológica. El derecho es una serie
de reglas creadas porque sí, sino que es una serie de reglas
creadas porque el ser humano, en un entorno y tiempo determi-
nados, necesita para regular conductas y buscar fines sociales.

Si yo veo al Derecho como mero reglamentismo, no me importa
más que hay una conducta, hay un tipo, encuadró y punto. Pero
si el derecho es algo más que reglamento, yo no puedo dejar de
ver que un tipo tiene una norma y una finalidad. Si no analizo
en la explicación del delito esa norma y esa finalidad ¿adónde
la voy a analizar? Si como operador no la analizo ¿quién la va a
analizar? Esa es la concepción, y vean que es una concepción
absolutamente clara en lo ideológico, responde a una ideología.
¿A cuál? A la ideología de la Constitución Política, la cual dice,
primero, que Costa Rica es una república, lo que significa, entre
otro montón de cosas, que el ser humano es el centro, y que el
quehacer estatal gira en torno a la persona.

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Estado autoritario en derecho penal significa que el Estado, con
mayúscula, es centro, y que los seres humanos giramos alrede-
dor de la actividad estatal. La ideología de la Constitución Polí-
tica se comprueba en un montón de artículos, aunque no lo di-
gan expresamente: la prohibición de penas crueles y degradan-
tes, su consecuencia; todas las libertades individuales, con una
consecuencia, y así por ejemplo.

Estas dos concepciones de Derecho, que son dos concepciones
de Estado, también son dos concepciones de derecho penal: hay
un derecho penal republicano y hay un derecho penal autorita-
rio. Obviamente esto responde también a concepciones más
globales u holísticas de mundo. El derecho penal es fiel servi-
dor de visiones de mundo, de Estado y de economía. El derecho
penal que seguimos explicando nosotros, ya como dinosaurios,
responde a una concepción de ser humano, pero el que más in-
teresa quizá no sea ese. Quizá sea un derecho penal de corte
más autoritario sino que lo que más interesa no es el ser huma-
no sino las transnacionales y un mundo más globalizado, donde
el ser humano se pierde. El derecho penal responde a una con-
cepción más económica. No en vano la fuerza que tienen en es-
te momento las teorías de la imputación objetiva, donde este
análisis no es tan importante. Para la imputación objetiva, este
tipo de análisis tiene que ver con otro tipo de análisis.

Finalmente, esto que estamos trabajando responde a toda una
evolución que ha tenido la teoría del delito desde 1900, va con
el siglo, digamos. Recuerden que antes de 1906 no se hablaba
de tipicidad. SE decía que el delito era una acción antijurídica,
culpable y punible. No es sino hasta que Beling, a partir de
1906, dice que cómo un juez va a hacer un juicio de antijuridi-
cidad, culpabilidad vista como se veía en ese momento como
de culpa- y no se sabe si está en una ley o no. Uno de los prin-
cipios básicos de la legalidad criminal es la tipicidad. Así ingre-
sa a la teoría del delito la tipicidad. Luego, con una serie de dis-

cusiones ingresa "un" concepto de tipicidad, ¿cuál? la tipicidad
como indicio de antijuridicidad, es decir, cuando hay tipicidad
se enciende una lucecita roja que indica que puede haber antiju-
ridicidad pero de puede haber un permiso.

Así va evolucionando hasta 1907, creo, cuando ya se habla de
una concepción de reproche. Hasta 1907 culpabilidad era una
relación subjetiva entre autor y acto, era dolo y culpa. Después
de 1907 se le agrega el reproche, y después de 1920, se pasa el
dolo y la culpa a la conducta típica. Ha habido toda una evolu-
ción, porque estamos buscando que cuando el juez diga que una
persona es culpable, lo esté diciendo con una serie de análisis
que se basa en pasos lógicos.

Claro, a veces pensamos que para qué todo esto, si hay un mon-
tón de degenerados que lo que merecen es matarlos. Bueno, esa
concepción puede responder a una serie de aspectos, entre otros
las campañas de inseguridad ciudadana. Cuando uno trabaja es-
to, debe saber que cualquiera de nosotros es sujeto de derecho
penal y quedar sometido a la acción penal. ¿Cómo quiero yo
que el juez demuestre mi culpabilidad? De la mejor manera.

Hay personas que uno sabe que son culpables desde antes de
nacer (vean la cara que hacen ustedes mismos): hablo de los ni-
ños de la calle, ¿verdad? Uno dice, ¿para qué juicio a esa gente?
Y cuando otra gente que ejerce el poder nos ve a nosotros, qui-
zá piensa: ¿bueno, para qué juicio a ese, si fue juez toda la vi-
da? Hay que matarlo. Según alguna concepción, los malos son
los jueces. Si esos buenos toman el poder, los malos somos no-
sotros. Las garantías no son para favorecer delincuentes, en úl-
tima instancia. Una teoría del delito no es para eso. El juez es el
delegado del Estado para averiguar si un hecho que pasó debe
serle atribuido a una persona. Si la persona realizó la conducta,
por qué la realizó y si puedo reprocharla por eso que realizó.

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Algunas reflexiones en torno
al procedimiento abreviado

Lic. Miguel Angel García Martínez

Fiscal Unidad Especializada en Casación

¿Posibilidad de utilizar como prueba las declaraciones o versio-
nes de los testigos rendidas ante el Ministerio Público, o la po-
licía judicial, para tener el juez de sentencia por demostrada la
culpabilidad en proceso abreviado?

Caso: Una noche, en la vía pública, X es ultimado por B, hecho
que observaron: fulano, mengano y sutano; quienes son vecinos
del lugar y conocían a ambos. La policía fue llamada al lugar de
los hechos, entrevistaron a todos los posibles testigos y deter-
minaron que: fulano, sutano, mengano, vieron los hechos, ellos
manifestaron::----, versiones que resultan coincidentes en que B
le disparó a X, en el pecho, sin motivo, salió luego corriendo.
El cuerpo presentó un orificio de bala en el pecho y el cadáver
fue recogido del lugar conforme lo dispone la ley, con acta de
levantamiento. La policía presenta un informe al respecto a la
Fiscalía y además presenta al detenido B. El detenido B desea

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un abreviado, acepta los cargos. El Fiscal accede a la solicitud,
procede a hacer la acusación, menciona que se cuenta como
prueba con el informe policial, el acta de levantamiento del
cuerpo, piden audiencia preliminar y se acuerda por el Juez Pe-
nal acceder al procedimiento abreviado y remitir el asunto para
lo correspondiente.

Existe una especie de política, o una creencia, casi generaliza-
da, en el sentido de que en asuntos similares al caso que apun-
tamos no puede el juez de sentencia fundar la condenatoria en
las declaraciones o versiones de los testigos rendidas ante la po-
licía, o ante un Fiscal. En el caso concreto, si omitimos del in-
forme policial, dichas entrevistas, no podría contar el Juez de
juicio con prueba para tener por demostrados los hechos acusa-
dos, solo tendría la aceptación de cargos del indiciado, el acta
de levantamiento del cuerpo, un informe policial que menciona
que se hicieron unas entrevistas y se logró mediante las mismas
identificar al autor de los hechos. Pruebas insuficientes para te-
ner por demostrada la culpabilidad, por lo que el juez de juicio
debería de absolver (no es dable que proceda a devolver el ex-
pediente a los fines de que se corrija la investigación o que se
consigan otras probanzas, o que se rechaza el procedimiento
abreviado por que existe duda).

¿De donde ha salido esa creencia, esa moda, de considerar que
las entrevistas que el Fiscal realizara, o la policía, no pueden ser
utilizadas como prueba?

Ciertamente la versión de los testigos, que consta en un informe
policial, o en un documento preparado por el Fiscal, lo que con-
tiene es la declaración de testigos y sería introducir, por vía in-
directa, prueba testimonial, pero no observamos que prohibi-
ción hay en ello, la policía dice en un informe o documento que
fulano, mengano y sutano, dijeron:....; o el Fiscal afirma que
entrevistó a tales personas y que ellas manifestaron:.... Si fue-

ran personas con derecho de abstenerse de declarar, que no se
les recibió su manifestación de conformidad con la Constitu-
ción y la ley, el contenido de dichas declaraciones (al igual que
si constaran en un dictamen médico), no pueden ser utilizadas;
pero ese no es el caso que nos ocupa.

El principio general, dispuesto por el Código Procesal, es que:
"Podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para
la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba
permitido, salvo prohibición expresa de la ley" (art. 182).

El artículo 286 inciso f) establece claramente que es una atribu-
ción, válida, de la policía judicial el entrevistar a los testigos
presumiblemente útiles para descubrir la verdad si al practicar
esas entrevistas, no se violentaron los derechos fundamentales o
garantías, en principio, el documento en que constan puede ser
utilizado como prueba; salvo que existiera una prohibición legal
expresa en contrario.

Pareciera derivarse la existencia de una "prohibición expresa en
contrario" (y que de aquí arranca la creencia casi generalizada
de la que hablamos) a partir de lo establecido por el artículo
276 ibídem, que indica: "No tendrán valor probatorio para fun-
dar la condena del acusado las actuaciones de la investigación
preparatoria, salvo las pruebas recibidas de conformidad con las
reglas de los actos definitivos e irreproductibles y las que este
Código autoriza introducir en el debate por lectura".

No obstante, estimamos, que el artículo precedente, en modo
alguno esta excluyendo la posibilidad de que el juez de juicio
del procedimiento abreviado pueda fundamentar su fallo en lo
expresado por los "testigos" a la policía judicial. Nótese que es-
te artículo directamente establece que pueden fundar la condena
los documentos que pueden ser introducidos al debate "por lec-
tura", es decir se refiere, específicamente al juicio oral (en el

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juicio abreviado no existe la lectura) y, aunque estimáramos
que también hace referencia al procedimiento abreviado, dentro
de esos documentos o pruebas válidas y susceptibles de ser uti-
lizados, se encuentran precisamente, los informes policiales. El
artículo 334 ibídem, clarmamente dispone: "Excepciones a la
oralidad". "Solo podrán ser incorporados a juicio por su lectura:
...B) La denuncia, la prueba documental y los peritajes, los in-
formes, las certificaciones y las actas de reconocimiento, regis-
tro, inspección, secuestro, requisa, realizadas conforme a lo
previsto por este Código....Cualquier otro elemento de prueba
que se incorpore por lectura al juicio no tendrá valor alguno,
salvo que las partes manifiesten expresamente su conformidad".
Es decir este último artículo tampoco esta fijando, de forma ex-
presa, la imposibilidad de utilizar otras pruebas, en el procedi-
miento abreviado, e incluso, en la hipótesis del juicio oral, deja
abierta la posibilidad de incorporar por lectura, o tener por váli-
das, otras pruebas si las partes expresan su conformidad.

Reiteramos que los artículos 276 y 334, claramente, establecen
la posibilidad de utilizar como prueba (elemento de convicción)
los informes policiales, si dentro de ellos se encuentran versio-
nes o manifestaciones de los testigos, no por ello es dable des-
echar dicha información, incluso en los juicios orales. Cierta-
mente dichas versiones no pueden equipararse a pruebas testi-
moniales; constituyen información que consta en un documen-
to, que es prueba, y debe ser valorado (son prueba referencial,
indirecta, la policía afirma que fulano dice). Pues, con mayor
razón, no observamos por qué, en un juicio o procedimiento
abreviado, no se puedan utilizar las mismas. Que sepamos, ju-
risprudencialmente, no se ha establecido en ningún momento
que no se pueda utilizar como elemento de convicción la infor-
mación contenida en un informe policial, lo que sucede es que
la valoración de dicha prueba es menester realizarla conforme a
las reglas del recto pensar y de conformidad o en confrontación
con el resto de los elementos probatorios y, en especial, con los

testimonios y demás probanzas en que si existió inmediación
(en las hipótesis de juicios orales), los que en principio tendrán
mayor relevancia sobre aquellos (por ejemplo: no podría restar-
se credibilidad a un testimonio que se escuchó en la audiencia
de viva voz, con la ventaja de la inmediatez, tan solo por que en
un informe de la policía se afirma que otra persona dijo otra co-
sa, sería menester mandar a llamar a la otra persona menciona-
da en el informe para escucharla en juicio).

Si la policía judicial esta facultada para entrevistar posibles tes-
tigos, también y, con mayor razón, el Fiscal. Si bien es cierto el
documento que podría presentar el Fiscal conteniendo las en-
trevistas realizadas no es un informe policial, por lo que no es-
taría dentro de las posibles hipótesis de pruebas recabadas en la
fase preparatoria, susceptibles de ser incorporadas a juicio, por
lectura, según los numerales expuestos, por no existir prohibi-
ción expresa de ley en contrario (por que nos encontramos en
un procedimiento abreviado, diverso del juicio oral), no vemos
que obstáculo puede haber en su utilización. Y aun pensando
que, a contrario sensu, debía estar expresamente dispuesta la
posibilidad de fundar la condena en tales pruebas, el artículo
334 establece la posibilidad de que tenga validez dicho docu-
mento o probanza, si existe conformidad expresa de todas las
partes, por lo que podría el Fiscal, y así se sugiere para evitar
posibles problemas, antes del acordar o solicitar el abreviado,
contar por escrito y en forma previa con dicha aquiescencia.
Considerar de la forma expuesta la ley posibilita una mayor ac-
cesibilidad a las peticiones de los imputados que desean optar
por un procedimiento abreviado, puesto que de otra forma, si
solo se cuenta por ejemplo con entrevistas de testigos por el
Fiscal, o por la policía (lo que sucede en la mayoría de los asun-
tos) y la aceptación de los hechos por parte del acusado, se po-
dría pensar que con tales elementos no podría el juzgador tener
por fundada en forma valida la demostración de culpabilidad,
con base en dichos elementos (de ahí el temor de muchos fisca-

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les de acceder al procedimiento abreviado que se les solicita,
existe inseguridad jurídica al respecto).

Conforme vamos afirmando, según nuestro caso hipotético ini-
cial, es posible utilizar en el procedimiento abreviado las mani-
festaciones o versiones de posibles testigos que recopiló la poli-
cía judicial y que constan en el informe (son diligencias para
buscar o identificar posible prueba para un posible futuro juicio
oral, pero además constituye el informe prueba por sí, válida,
susceptible de ser incorporada incluso al juicio oral); si no se
pretende, ni se persigue la realización del juicio oral, con las
ventajas de la inmediación, etc., no vemos por que no se pueda
utilizar esta información para formar la convicción del juzgador
en un procedimiento abreviado. Si lo que constan es versiones
recopiladas por el Fiscal, por no estar taxativamente dispuesta
la posibilidad de utilizar dichas probanzas en la fase oral, es
menester considerar que la prohibición expresa no existe para el
procedimiento abreviado y, además, se podría utilizar (incluso
en juicio oral) si existe la conformidad expresa de las partes y
del juez (que no se hayan violado derechos fundamentales,
etc.).

Estimar, como se ha venido afirmando por algunos, que no es
posible fundar el fallo en las entrevistas dichas, conllevaría a la
inutilización del procedimiento abreviado en gran cantidad de
asuntos. En nuestro caso concreto hipotético deberíamos hacer
el juicio oral y público, para llamar a los testigos. Siguiendo es-
ta tesis, que pareciera dominante, el Juez de Juicio del procedi-
miento abreviado, al recibir el asunto si estima que no puede
utilizar la versión que los tres testigos dieron a la policía (o las
entrevistas de los testigos del Fiscal, incluso pese a la confor-
midad de las partes) y solo se cuenta con la aceptación de los
hechos por el acusado, que por ende no hay prueba, debe pro-
ceder a dictar absolutoria; no es dable proceder a rechazar la so-
licitud de aplicación de tal procedimiento abreviado, en una es-

pecie de non liquet (si bien la ley establece la posibilidad de re-
chazo ello es en los casos en los que faltan los requisitos forma-
les, por ejemplo: se duda de la aceptación de los hechos en for-
ma libre del imputado; pero no puede afirmar que, por ejemplo
esa prueba es insuficiente por no haberla escuchado de viva
voz, o decir a priori que desconfía de lo que la policía consignó
y que es mejor que se escuche en juicio la prueba) y proceder a
devolver el asunto, ello sería todo un contrasentido (implicaría
devolver el asunto a fases precluidas, el Juez Penal debía pro-
ceder a declarar ineficaz el auto que acordó a aprobó la utiliza-
ción del procedimiento, el fiscal y el defensor dejar sin efecto la
solicitud de abreviado, el fiscal se vería obligado a solicitar
apertura a juicio, el imputado se vería perjudicado al tener so-
portar el juicio oral y una mayor penalidad, etc.). Mucho menos
es permitido que el juez de sentencia afirme que existe, con la
prueba que se le proporciona, duda, y que por ello es menester
realizar un juicio oral (quebranta el principio de in dubio pro
reo).

En caso de que el Juez de Juicio dictara absolutoria, conside-
rando que no existe prueba con la que se pudiera tener por
acreditada la acusación (conste que la prueba que debe valorar
es la que se le presenta para resolver), debe fundamentar su re-
solución, no puede preterir la utilización de prueba válida y líci-
ta; ya observamos que la misma lo es (omitir valorar dichas en-
trevistas es desechar parte de la información que, válidamente,
se le hace llegar).

Una cuestión diversa a la utilización o admisión de la prueba o
su validez es el de la suficiencia o insuficiencia del material
probatorio para tener por demostrada la culpabilidad. Debe in-
formar por qué considera que la prueba es insuficiente. La
prueba será suficiente cuando no exista una alternativa hipotéti-
ca fáctica posible, si existe una duda razonable, se repite debe
absolver (la duda debe ser fundamentada, no es cualquier duda

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la que da lugar a la aplicación del principio in dubio pro reo, si-
no aquella que deriva de la prueba o de elementos de convic-
ción, etc.), pero si toda la prueba (en nuestro hipotético caso las
tres versiones de posibles testigos en juicio) establece que el
imputado fue el autor del hecho y, aparte de eso, en forma libre
y voluntaria el acusado los admite, no se observa obstáculo al-
guno para que el juez forme su convicción de certeza y tenga
por demostrada su culpabilidad. (A fin de cuentas si bien es
cierto no es posible tener por demostrada la culpabilidad del
acusado contando tan solo con su aceptación del hecho, es lo
cierto que dicha aceptación, nada lo impide, también puede en-
trar a formar parte de los elementos de convicción o pruebas en
su contra, nótese que, por ejemplo, al indiciado, al ser indagado,
se le informa que lo que diga puede ser incluso utilizado en su
contra, si decide declarar, art. 92 del Código Procesal Penal).

Concluimos que esa "moda" o "creencia" generalizada de que
no se puede utilizar en forma válida para tener por demostrada
la culpabilidad, por parte del juez de sentencia, en el procedi-
miento abreviado, no tiene razón de ser. Lastimosamente no
conocemos, pese a que esa práctica generalizada se nos informa
es corriente, un caso concreto en el que se haya presentado el
correspondiente recurso de casación.

El arrepentido y la justicia penal.
Antecedentes de la figura y breve
referencia a la legislación costarricense

Lic. Guillermo Sojo Picado

Fiscal Unidad Especializada en Casación

1. INTRODUCCIÓN

Pretende este ensayo plantear algunos tópicos de interés, tanto
doctrinarios, prácticos, y legislativos con relación al tema del
llamado "testigo de la corona".

El tema propuesto, reviste particular importancia, ante la co-
yuntura y el nacimiento de nuevas formas delictivas. La llama-
da criminalidad organizada, en las modalidades de narcotráfico,

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sustracción de vehículos, el secuestro, y en otras latitudes los
actos de terrorismo, plantean la necesidad o conveniencia de la
utilización del testigo de la corona para investigar estos delitos,
al igual que otros mecanismos en la investigación delincuencial,
y que de algún modo entran en contacto con las garantías pro-
cesales.

El tema no es nuevo, tiene antecedentes aún remotos, v.g. en el
mismo libro de Beccaria "De los Delitos y de las Penas" se le
menciona de modo breve.

Algunos autores hablan de los servi-

cios que en su momento prestó a la Inquisición,

época en que

al delator se le asignaba valor como medio de prueba. Conviene
plantear que en la línea de un derecho penal eficaz, existe un
regreso a procedimientos en su momento usados por los siste-

Véase: Beccaria, Cesare. De los Delitos y de Las Penas. Traducción de

Juan Antonio de las Casas. Editorial Alianza. Madrid. 1995., p.p. 99- 100).
Al autor nacional Llobet opina que es correcta la tesis de que Beccaria
rechaza el testigo de la corona. Afirma Llobet lo siguiente: Beccaria ex-
presa dudas con respecto al testigo de la corona, resultando que la fal-
ta de claridad con que se expresa por ellas mismas, ha llevado al algu-
nos a mencionarlo como un ejemplo del rechazo del testigo de la coro-
na, mientras otros dicen que propugna por una amplia regulación del
mismo. La primera opinión debe estimarse como la correcta, ya que
como se verá en el texto que se transcribe a continuación, Beccaria da
argumentos inicialmente en contra del testigo de la corona, para luego
dar otros a favor del mismo, pero cuando parece que se inclina por es-
tos últimos a condición de que la impunidad al cómplice delator se es-
tablezca en una ley general, hace referencia a los remordimientos que
le da aceptar ello". (Llobet Rodríguez, Javier. Garantías y Sistema Penal.
Releyendo hoy a Cesare Beccaria. Primera Edición San José Costa Rica.
Litografía Mundo Gráfico S. A. 1999. p.p. 248- 249).

Para un estudio del tema de la delación y los arrepentidos en la inqui-

sición véase: Reyes Alvarado, Yesid: Arrepentidos y "testigos secretos".
Remembranzas de la Santa Inquisición. En Temas de Derecho Penal, p.p.
375 a 390. Igualmente consúltese: Quintanar Diez. La Justicia Penal y los
denominados "arrepentidos". Publicaciones del Instituto de Criminología
de la Universidad Complutense de Madrid. Editoriales de Derecho Re-
unidas. 1996. P.p. 29-35

mas inquisitivos, tales como la confesión del imputado, o la
aceptación de cargos. Mecanismos en su momento cuestionados
y cuestionables y que hoy resurgen en el abanico de medios pa-
ra la investigación de hechos delictivos.

De modo que este tema plantea, o sirve como punto de partida
para considerar sí los sistemas procesales como el costarricense
no están llevando a la legislación positiva institutos cuestiona-
dos como la confesión o la aceptación de cargos, bajo el premio
al sometido a proceso de una reducción de la pena, con la con-
siguiente perdida de vigencia de los derechos constitucionales.

Este ensayo, pretende ser una reflexión -en modo alguno ex-
haustivo- a los fines de pensar si institutos como el uso de la de-
lación, bajo la forma del llamado testigo de la corona, chivato,
o delator encuentran legitimidad en un sistema democrático, o
si por el contrario, deben los sistemas procesales ir abandonan-
do tales mecanismos en cuanto puedan implicar un renuncia o
lesión a principios de primer orden como el no autoinculparse o
declarar en contra de sí mismo.

Igualmente planteamos si la utilización de testigos de la corona,
no implica como tal una violación al debido proceso, y en espe-
cial al derecho que tiene el imputado de contradecir la prueba
de cargo. En nuestro sistema procesal existen antecedentes de la
utilización del arrepentimiento, en los casos de la legislación
antinarcóticos, y en el Código Procesal de 1996, según tendre-
mos ocasión de constatarlo en el desarrollo del presente ensayo.

Es evidente que la orientación en materia de política criminal
en Costa Rica, sobre todo aquella que dimana de los sectores
políticoelectorales propugnan una mayor intervención en los
derechos de los ciudadanos, vía las intervenciones telefónicas,
mayor aumento de penas en delitos como la reciente reforma
sobre el delito de secuestro, etc., y que bien encuadra dicha

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perspectiva del problema criminal en lo que Hassemer denomi-
na un derecho penal contundente.

Por último, aunque sobre

ello habremos de hacer alguna reflexión, los autores hablan de
"testigo de la corona", términos que no son pacíficos, ni pro-
piamente esa denominación conlleva una connotación jurídica,
siendo usada fundamentalmente en el derecho anglosajón.

Otros mencionan que términos como "el arrepentido" tampoco
es comprensivo de la totalidad del fenómeno, pues en strictu
sensu el delator de la banda no se arrepiente; hablan -algunos
otros- de "la colaboración del cómplice", o de arrepentimiento
post delictual. Uno de los problemas fundamentales que plantea
también la utilización del colaborador, y que en nuestro sistema
carece de regulación, es lo relativo a la posterior situación de
dicho personaje, una vez que esa colaboración ha sido efectiva,
pues se corre ya en la praxis judicial el riesgo de ofrecer regalí-
as difíciles de cumplir, ni en nuestro medio se cuenta con los
recursos del caso, para implementar nuevos domicilios, identi-
dades, o la dotación de pasaportes para viajar al exterior. En es-
to se debe ser prudente a los fines de no caer en situaciones o
expectativas nunca cumplidas, que podrían ir minando la credi-
bilidad de un instituto ya de por sí cuestionado, pero que el or-
denamiento reconoce, y cuya regulación es escasa.

"Un miope entendimiento de lo que se considera un derecho penal

eficaz, puede ser a la larga contrapruducente. Las experiencias habidas
en los "deficits de funcionamiento" del moderno Derecho Penal y con el
llamado "derecho penal simbólico" enseñan que una mejor contun-
dencia de los instrumentos jurídicos penales ("more of the same" ) no
siempre ha mejorado su idoneidad en la solución de los proble-
mas...Actualmente estamos viviendo una dramatización de la violencia
y la amenaza. Ante esta situación se está elaborando una política cri-
minal que tiende a hacer del derecho penal, endureciéndolo y estruc-
turándolo, un instrumento de direccionismo estatal...". Véase sobre el
punto: Hassemer, Winfried. El Destino de los Derechos del Ciudadano en
un Derecho Penal Eficaz. En Revista de la Asociación de Ciencias Pena-
les de Costa Rica N- 8..p. 9.

El ensayo parte en primer lugar de una exposición del instituto
en diversas épocas y legislaciones, en particular la italiana que
por su situación política ha permitido el desarrollo a través de la
denominada legislación de emergencia, sin que se trate de un
estudio de derecho comparado, y cuyo propósito es conocer aun
de modo breve el enfoque que se la dado al instituto en otras la-
titudes. En segundo lugar, el ensayo expone la escasa regula-
ción del testigo de la corona en Costa Rica, sus antecedentes le-
gislativos e hipótesis en que se aplica en la legislación vigente,
en particular la legislación de drogas, así como en el Código
Procesal Penal de 1996.

En tercer lugar, se exponen algunos aspectos prácticos de la fi-
gura. Debe indicarse que la jurisprudencia sobre el instituto en
estudio es escasa, dado la novedad de la figura en nuestro dere-
cho positivo, y se ha centrado especialmente en aspectos relati-
vos a la potestad de los convenios del Fiscal con el arrepentido,
como una manifestación del principio dispositivo de la acción
penal que rige en el Código Procesal Penal, el respeto a esas
negociaciones y la efectividad de la colaboración prestada co-
mo condición necesaria para aplicar el criterio de oportunidad.
Debe aclararse que este ensayo, no se ocupa, de institutos como
el agente encubierto, el delito experimental, el agente provoca-
dor, ni el llamado arrepentimiento activo en la tentativa, que
tienen un contenido diverso a la temática del arrepentido.

2-ANTECEDENTES DE LA FIGURA

2.1. En el llamado derecho premial

El uso de la delación no es una herramienta novedosa, ni se
adscribe únicamente a los modelos jurídicos del sistema conti-
nental europeo, sino que también tiene acogida en el sistema
angloamericano.

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Encuentra su antecedente histórico- filosófico en el llamado de-
recho premial y en la función promocional del derecho. Mon-
tesquieu, en su célebre obra el Espíritu de las Leyes, afirmó que
los llamados premios no comportaban efectos positivos en una
República,

y por su parte Beccaria, en su obra "De los Delitos

y de las Penas", afirmó que la recompensa a la virtud constituye
un buen remedio contra los delitos, pero criticó con dureza la
posibilidad de extender semejantes recompensas a los delatores
de los propios cómplices, indicando que ello sería autorizar la
traición aún entre los propios delincuentes.

Se afirma que modernamente existe un retorno al derecho pre-
mial, específicamente al derecho penal premial, destacando en
este sentido el estudio de Jiménez de Asúa "La recompensa
como prevención general: el derecho premial".

Otros autores

como García Pablos de Molina sugiere que la función promo-
cional del derecho penal está relacionada con una política penal
intervencionista, y que la función del derecho penal no es o no
debería ser "promocional" sino "mínima" "subsidiaria" y
"fragmentada".

"Es regla general que la prodigalidad de recompensas en una monar-

quía y en una república es signo de decadencia, porque prueban que
sus principios se han adulterado, se han corrompido, que la idea del
honor ha perdido su poder, que la calidad del ciudadano importa po-
co" Cfr. Montesquieu. Del Espíritu de la Leyes. Editorial Porrúa. México.
1998. 47.

Cfr. Nota 1.

Cfr. Quintanar Díez, Op. Cit. p. 3.

Así indica García Pablos de Molina lo siguiente: "Desde un punto de

vista político criminal, la función promocional da lugar a inevitables pro-
cesos de neocriminalización en determinados sectores sociales y esferas
de actividad: en el ámbito económico y fiscal, en el ecológico- am-
biental, en las relaciones familiares y laborales, en el consumo y calidad
de vida, etc. Surgen, así, nuevas figuras de delito e incriminaciones lla-
madas ante todo, a demostrar la precavida actitud del legislador ante

2.2. Precedentes en el derecho romano

En el derecho romano sustantivo y procesal aparece la función
promocional. En palabras de Luraschi, se tiende a derogar el
principio de igual posición de los cómplices frente a la pena y
se tendía a mitigar la sanción para aquellos que hubieren toma-
do parte menos activa.

En los delitos políticos se contemplaba

la concesión de importantes atenuaciones de la pena, o incluso
su impunidad, siendo que en ocasiones el arrepentido, que se
hubiere separado de la asociación criminal y hubiere colabora-
do de algún modo, con los órganos del Estado, obtenía ex lege
un premio, u otra ventaja económica o jurídica. Existía igual-
mente en Roma la práctica de premios para los que asumieran
la tarea de acusadores o delatores, cuando asumían la carga de
sostener la acusación públicamente.

2.3. En el derecho canónico y en el proceso inquisitorial

En el derecho canónico el arrepentimiento adquiría relevancia
jurídica. Ejemplo de ello es el caso de que tal arrepentimiento,
seguido de la confesión espontánea, implicaba un trato indul-
gente tanto procesal como en la posible conmutación de penas
más graves por otras más leves, pudiéndose llegar al perdón.
Afirma el autor Manuel Quintanar Díez, que de ordinario en
el derecho canónico, no bastaba a los fines de ganar la exclu-

las necesidades del momento y el cambio social, aunque a menudo el
futuro de las mismas a veces parezca incierto y hubieran sido más efi-
caces otros resortes, menos espectaculares de naturaleza no penal". La
función promocional del derecho- en tesis de García Pablos- da lugar a
una política penal intervencionista. García Pablos de Molina, Antonio,
citado por Quintanar Díez. Op. Cit. p. 12

Luraschi. G, Diritto premiale, precedenti romanistici. p p. 75- 76 citado

por Quintanar Díez. Op. Cit. p. 4.

Ibídem, p. p. 24.25

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sión de la pena, el simple arrepentimiento, sino que se pedía la
denuncia del delito o de los propios cómplices. La Inquisición o
Santo Oficio extendió el perdón inclusive a delitos de lesa ma-
jestad divina y de herejía, siendo requisito esencial para recibir
la gracia el arrepentimiento y la confesión. Se aceptaba en el
Manual del Inquisidor de Nicolau Eymerich, la utilización de
delatores, pero a favor de ellos se tomaban previsiones, tales
como la no publicidad de sus nombres, dados los peligros que
podían correr. Transcribiendo parte del Manual del Inquisidor
de Eymerich, en lo que interesa al uso de la delación como for-
ma para el descubrimiento de la verdad, se indica:

"31- Puede el Inquisidor aceptar las delaciones y testimonios
de ex comulgados o de cómplices del acusado?. Si. Excomulga-
dos y cómplices son testigos válidos en el procedimiento inqui-
sitorial. XVI- Para que el delito de herejía no cuente con nin-
guna posibilidad de quedar impune, a nadie, sea cual fuere su
delito, se le considerará nulo el testimonio. No hay ambigüedad
alguna en esto. Solo se plantea una pregunta:¿ si dos preceden-
tes de dos testigos dignos de crédito bastan para condenar a un
hereje, se atribuirá el mismo valor a dos deposiciones hechas
por dos testigos ex comulgados infames, etc.? ¡Grave pregunta
debatida por los doctores desde hace mucho tiempo!. En la
práctica, se admite en todas partes que si dos testigos menos
idóneos bastan para justificar la tortura, no bastan para con-
denar al acusado. Por tanto, que nadie sea entregado al brazo
secular ni declarado relapso fiando únicamente en dos testigos
de esta calidad. Pero más de dos declaraciones de ex comulga-
dos o de cómplices, a las que se añadiesen algunos indicios,
bastarían para justificar la condena. Concluyendo: para la tor-
tura basta con dos deposiciones, sea cual fuere la calidad de
los testigos. Para la condena, aunque en último extremo basta-
ría una deposición normal secundada por la declaración de un
excomulgado, conviene exigir la declaración de dos testigos
dignos de crédito. Los cómplices o irregulares- citados para

declarar tienen que prestar juramento como los testigos regu-
lares.¿ Pero hay que exigir juramento al cómplice citado a de-
clarar?. Sin duda alguna, ya que cuando declara actúa en cali-
dad de testigo, no de acusado, y como tal testigo se le escucha.
Pero un cómplice nunca declara fácilmente, por tanto sea cual
fuere su condición, se le puede torturar para obligarle a decir
la verdad, pero no se le torturará si declara espontáneamente.
En esta pregunta el concepto de complicidad se entenderá en
su más amplia acepción".

La Inquisición aceptó la delación, especialmente para perseguir
a los herejes, aceptando tales testimonios, y bajo la presión de
excomulgar a quienes no delataran la herejía, pudiendo la causa
ser iniciada de oficio por el inquisidor.

En este sentido, señala Yesid Reyes Alvarado que en la inquisi-
ción "se convino incluso en considerar válidas las afirmacio-
nes de los llamados testigos falsos, siempre que ellas fueren
desfavorables al acusado, "de suerte que si un testigo falso re-
trata su primera declaración favorable al acusado, se atende-
rán los jueces a la segunda. Esta es ley peculiar del proceso
contra los herejes, porque en los tribunales ordinarios la pri-
mera declaración es valedera. Nótese que la segunda declara-
ción vale en cuanto es un perjuicio del acusado, que si le fuese
favorable se ha de atener el juez a la primera". También en de-
fensa de la fe se dispuso mantener en secreto los nombres de los
declarantes, los cuales no debían publicarse...

Las anteriores

breves referencias hacen ver que el uso del testimonio del cóm-
plice, delator, o partícipe del delito, no es un mecanismo proce-

Cfr. Eymerich, N. El Manual del Inquisidor. 1983 p. p. 249- 250 citado

por Quintanar Díez. Op. Cit. p.p 30 - 31

Cfr. Reyes Alvarado, Yesid. "Arrepentidos" y "testigos secretos" : Re-

membranzas de la Santa Inquisición. En: Temas de Derecho Penal. Bue-
nos Aires. Editorial Ad Hoc. S:R. L. p 376 a 390.

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sal nuevo, ni es tampoco una herramienta recientemente inven-
tada para el "combate de la delincuencia", sino que sus encuen-
tra resabios en los procesos seguidos durante la inquisición. De
ahí que su utilización sea siempre objeto de polémica, como
tendremos ocasión de verificarlo.

2.4. En el derecho italiano

En el derecho italiano, y en particular en el penal, se registran
una serie de disposiciones que acentúan su carácter premial,
tanto contenidas en el Código represivo y en la llamada legisla-
ción de emergencia surgida a partir de los años ochenta y que
aún permanece vigente. Esta legislación de emergencia surge en
Italia dadas las condiciones socio - políticas y en especial ante
el resurgimiento del fenómeno del terrorismo.

En este sentido Muñoz Conde nos ilustra cuando dice: "El caso
de Italia es conocido, en donde surge la figura del "pentito" o
de los "pentiti", de los arrepentidos, sobre todo a partir de fi-
nales de los años setenta, cuando por ejemplo, en 1978 hubo
2785 atentados terroristas (uno de ellos nada más y nada me-
nos que el secuestro y posterior asesinato de uno de los políti-
cos más carismáticos e importantes de la democracia cristiana,
Aldo Moro). Naturalmente, la angustia que en aquel momento
planeaba en ese país con decenas de atentados a la semana, y
centenares de atentados al cabo del año, llevó la creación de
una "legislazione d" emergenza", de una legislación excepcio-
nal en la que, entre otras cosas, se introduce la figura del
"arrepentido", la figura del colaborador que se aparta de la
organización criminal que, delatando y confesando podía, de
algún modo, ayudar eficazmente a la lucha contra la criminali-
dad organizada en el ámbito terrorista"

Cfr. Muñoz Conde, Francisco. Los Arrepentidos en el caso de la Crimi-

Igualmente la legislación italiana en el Código Penal, prevé, la
atenuación de la pena para el partícipe, que disociándose de los
demás, - como por ejemplo en los casos de secuestro -, tenga
respecto de la autoridad un comportamiento disociativo colabo-
rativo, dejando en manos del juez el pago del premio por la de-
lación, en este caso la aplicación de la atenuante.

En lo que hace a la denominada legislación de emergencia, para
combatir el fenómeno del terrorismo, pero que se ha extendido
al combate de otros delitos, tales como el tráfico de estupefa-
cientes, la mafia, y la corrupción, se acepta el uso del arrepenti-
do y que procesalmente significa la reducción de pena para los
que confiesen y colaboren con la acusación. Sin embargo, se
afirma que pronto ocurrieron arbitrariedades, pues ya el pago
del precio por las colaboraciones y confesiones, no alcanzaron
únicamente la reducción de la pena, sino en peligrosos connu-
bios, como la cancelación de imputaciones, liberaciones antici-
padas, falta de ejercicio de la acción penal, y hasta favoreci-
mientos de fugas al exterior con pasaportes falsos para así sus-
traer al arrepentido del juicio oral.

Respecto de las consecuencias sobre las garantías del imputado
y el acceso a la verdad, sobre esta legislación de emergencia
comenta Quintanar Diez, lo siguiente: "Era, pues evidente que
este género de legislación contribuyese en gran medida a la
desnaturalización, distorsión y degeneración del clásico proce-
so penal respetuoso de las garantías constitucionales del impu-
tado. La carga de la prueba ya no recaía sobre la acusación.
Se impuso la vigencia del método policiaco de acoso y presión

nalidad o Delincuencia Organizada. Artículo publicado en La Criminali-
dad Organizada ante la Justicia. Serie Derecho N- 63. Publicaciones de
la Universidad de Sevilla. Imprenta A. Pinelo 1996. P.

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de los imputados y ensalzamiento del espía y del soplón con el
premio el colaborador".

En Italia ha ocurrido una progresiva evolución al uso de la sico-
fancia, como técnica en la averiguación de no exclusivamente
delitos de terrorismo, sino que posteriores legislaciones, por
ejemplo, la Ley N- 162 del 26 de junio de 1990, la extiende a la
materia de drogas, y mediante decreto- ley del 13 de mayo de
1991, se intenta su introducción a delitos tales como la corrup-
ción de funcionario público. En Italia, crítico del testigo de la
corona ha sido Ferrajoli, quien se ha opuesto a la práctica de
obtener la colaboración de los imputados, y aún se ha pronun-
ciado por al conveniencia de negar valor procesal alguno al
comportamiento del imputado, inclusive a los fines de la deter-
minación de la pena.

2.5. En la legislación costarricense

2.5.1. En la Ley derogada N- 7233 del 8 de mayo de 1991 sobre
la materia de drogas y en Código de Procedimientos Penales
de 1973

Conviene puntualizar que en nuestra legislación con el Código
de Procedimientos Penales de 1973, con respecto a la promo-
ción de la acción penal regía, por lo menos teóricamente ha-
blando, el principio de indisponibilidad, en la clásica concep-
ción kantiana, a todo delito le debía corresponder una pena. No

existía autorización a los sujetos procesales para disponer del
proceso penal, dado el eminente carácter público que tutela

Para un exposición detallada de las diversas leyes de emergencia

que plantean en Italia el tema del arrepentimiento, así como las diver-
sas críticas que la doctrina le ha planteado al instituto, cfr. Quintanar
Díez. Op. Cit. p.p. 101- 182. Anota el autor que el balance no es del to-
do positivo en una legislación en que se premia el comportamiento de-
lativo y colaboracionista.
14

Cfr. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal.

Prólogo de Norberto Bobio. Editorial Trota S.A. 1995 p.p. 609- 610.

Si embargo, no quiere decir que la aplicación de criterios de
oportunidad fuese una temática desconocida. Así, en la legisla-
ción especial, relativa a narcotráfico y delitos conexos, eran po-
sibles algunos supuestos atenuados del principio de oportuni-
dad, y los llamo atenuados porque no se excluía del todo el lla-
mamiento a juicio, esto aún en el supuesto de rebajo de la pena
cuando existiera colaboración con la investigación.

Así, por ejemplo, la derogada Ley N- 7233 del 8 de mayo de
1991, establecía la posibilidad de un convenio entre el colabo-
rador y el Ministerio Fiscal, en el caso de que se prestara cola-
boración con este tipo de delitos. En efecto, esa Ley regulaba en
el artículo 35 lo siguiente: "El Ministerio Público podrá ofre-
cer, a los autores, coautores, instigadores y cómplices de los
delitos contemplados en esta ley que, en caso de que se solicite
sentencia condenatoria en su contra, pedirá que se consideren,
a su favor el perdón judicial, o la concesión del beneficio de
ejecución condicional de la pena, si fuera procedente: cuando
proporcionaran espontáneamente, información que contribuya
esencialmente al esclarecimiento de los delitos tipificados en
los artículos 16, 17, 18, párrafos primero, tercero, y sexto, y
19, párrafo primero de esta ley, o de sus autores, más allá de
su personal participación en ese delito o, cuando el autor pu-
siera, en conocimiento de las autoridades, lo que él supiera so-
bre los planes de comisión de los delitos ya mencionados, ha-
ciéndolo con tiempo suficiente para impedir la comisión"

Respecto de los principios procesales que regían el sistema procesal

anterior en Costa Rica con el Código de Procedimientos Penales de
1973, véase Castillo Barrantes, Enrique. Ensayos sobre la Nueva Legisla-
ción Procesal. Segunda Edición San José, Juritexto. 1992 p.p. 45 a 52.

Los artículos 16, 17, 18, y 19 de la citada ley hacían referencia a los de-

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Sin embargo, el legislador fue reticente en conferir un poder
dispositivo de la acción al Fiscal en esos supuestos, pues hacía
depender los beneficios indicados cuando el juez de juicio así lo
decidiera en sentencia.

No pocos problemas se generó en la praxis judicial, pues supe-
ditaba el premio a la colaboración a lo que decidiera el juez, y
no tanto el Fiscal. Inclusive no existía, del todo claro, como
tampoco lo existe hoy, un procedimiento establecido para con-
cretar desde el punto de vista procesal, la forma del acuerdo, al
punto de que ello llevó al Ministerio Público en su momento a
girar algunas instrucciones del modo de documentar tales

litos de tráfico internacional de drogas, legitimación de capitales, al de-
lito de distribución, fabricación, elaboración, y demás verbos típicos, de
drogas sin autorización legal, y al favorecimiento de evasión de perso-
nas ligadas con el narcotráfico o actividades conexas.

La jurisprudencia de la Sala Tercera sobre tales convenios indicó:

"...las pruebas que resulten de los convenios fiscales, siempre que se in-
corporen por los medios legalmente previstos por la ley procesal, deben
ser valorados por el tribunal en estricta conformidad con las normas del
correcto entendimiento humano. No obstante, a pesar de que el do-
cumento en que conste lo pactado constituye el instrumento idóneo
para acreditar la negociación, por si mismo no puede desplegar efica-
cia alguna en el plenario, pues su valor queda sujeto a la efectividad de
la colaboración esperada. En la especie, la consideración que hizo el
tribunal del citado acuerdo, fue a todas luces impertinente. Primero
porque al no realizarse el debate, los encartados no pudieron declarar
todas las circunstancias útiles para esclarecer los hechos, y por lo tanto,
si el Fiscal no demostró la efectividad de la colaboración, aquéllos no
estaban en condiciones de beneficiarse de ninguna ventaja sustantiva.
Debe recordarse, que en estos supuestos el órgano jurisdiccional ha de
ser un activo garante de la legalidad, que caso a caso, y sin que pueda
sustituir al Fiscal en la apreciación de la conveniencia de la persecu-
ción penal, debe constatar -que al menos para la Fiscalía respectiva
en convenio la cumplido con las expectativas programadas". Sala Ter-
cera Voto 392- de las 9:04 horas del 9 de abril de 1999.

acuerdos, así como si debían constar o no en el proceso o expe-
diente.

2.5.2 En el Código Procesal de 1996

Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 1996,
no existe una indisponibilidad de la acción penal, sino que esta
puede estar sujeta a criterios de oportunidad reglados, tales co-
mo los supuestos contenidos en el artículo 22 de ese cuerpo le-
gal.

En lo que interesa al tema del testigo de la corona, o de los de-
nominados arrepentidos, en el inciso b- párrafo primero de ese
numeral, se establece la posibilidad de prescindir de la acusa-
ción cuando "Se trate de delincuencia organizada, criminali-
dad violenta, delitos graves o de tramitación compleja, y el im-
putado colabore eficazmente con la investigación, brinde in-
formación esencial para evitar que continúe el delito o se per-
petren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros
conexos o proporcione información útil para probar la partici-
pación de otros imputados, siempre que la conducta del cola-
borador sea menos reprochable que los delitos punibles cuya
persecución facilita o cuya continuación evita".

Esta norma introduce la colaboración o delación del miembro
de la organización que preste servicios para esclarecer los he-
chos, u otros conexos, sin embargo, es también una norma que
contiene algún grado de desconfianza legislativa en la función
del Fiscal, pues no solo atempera el supuesto de aplicación de
criterio de oportunidad al aval del Fiscal Superior Jerárquico,
como un control a lo interno del ente acusador, pero en definiti-
va la decisión la toma el Juez en el tanto la solicitud, siempre

Cfr., al respecto: Ministerio Público. Fiscalía de Narcotráfico. Boletín N-

2. Febrero de 1995

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que se den los supuestos de aplicación que la norma enuncia,
depende de lo que decida el juzgador.

Existe una discusión en sede de tribunales, sobre la injerencia
que pueda tener el juez en la aprobación de un criterio de opor-
tunidad, y si ello es resorte exclusivo del Fiscal, y en concreto
de una determinada línea político-criminal que deberá provenir
del Fiscal General

o si también el juzgador debe controlar los

pedidos de sobreseimiento cuando se hacen con fundamento en
algún supuesto en que proceda la oportunidad. Somos del crite-
rio que si el pedido de sobreseimiento que hace el Fiscal es, -
tanto desde el punto de vista del fondo como procesalmente
procedentes -, el juzgador debe aprobarlo sin que sea posible
inmiscuirse en la línea político criminal del Ministerio Público.

2.5.3 En anterior Ley N- 7786 del 30 de abril de 1998 y que re-
formada por la vigente del N- 8294 del 26 de diciembre del
2001 denominada "Ley Sobre estupefacientes, sustancias psi-
cotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capi-
tales y actividades conexas"

En lo que a la legislación anterior sobre narcoactividad, el artí-
culo 4 de la Ley 7786 publicada en la Gaceta del 15 de mayo
1998, establecía lo siguiente: "Es deber de todas las personas
colaborar con la prevención y la represión de los delitos y el
consumo ilícito de drogas y demás sustancias citadas en la ley.
El Estado está obligado a procurar la seguridad y las garantías
para proteger a quienes brinden la colaboración mencionada

Sobre el particular la Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artícu-

lo 25 inciso a- le asigna al Fiscal General como uno de sus deberes y
atribuciones, diríamos una de las de mayor responsabilidad e implica-
ciones para la sociedad "Determinar la política general del Ministerio
Público y los criterios para el ejercicio de la acción penal".

en este artículo, incluso los programas de protección a testigos,
que estarán a cargo del Ministerio de Seguridad Publica".

Esta norma es de interés, en cuanto contemplaba la colabora-
ción en materia de drogas para los ciudadanos, lo que vino - en
cierto sentido - a modificar las reglas sobre la denuncia de he-
chos delictivos, e introduce la figura relacionada con el testigo
de la corona y la protección de testigos. Igualmente, en los artí-
culos 10, 11, 12 y 13 de la citada ley se introducen supuestos ta-
les como los agentes encubiertos

, colaboradores, informantes,

modos todos ellos de investigación de este tipo de delitos sobre
estupefacientes o conexos.

En lo que interesa a la delación de parte del miembro de la or-
ganización hacia otros integrantes de la banda, el artículo 13 de
la referida ley señalaba lo siguiente: "Los fiscales del Ministe-
rio Público, podrán ofrecer, a los autores y participes de los
delitos contemplados en esta ley que en caso de que solicite, en
su contra, sentencia condenatoria, ellos pedirán considerar en
su favor el perdón judicial o la reducción de hasta la mitad de
las penas establecidas en los delitos previstos en la presente
ley, o la concesión del beneficio de ejecución condicional de la
pena, si esto fuere procedente, cuando proporcionen espontá-
neamente información que contribuya esencialmente a esclare-
cer delitos realizados por narcotráfico".

El Ministerio Público, podrá ofrecer los beneficios citados antes
de celebrarse la audiencia preliminar". La norma era muy gené-
rica, no fijaba un procedimiento al respecto, ni asignaba crite-
rios para ir estableciendo la esencialidad de la información

Para un estudio detallado de la infiltración policial, que debemos

aclarar es un supuesto diverso del arrepentido, véase al respecto: Gas-
cón Inchausti, Fernando. Infiltración Policial y "agente encubierto".
Granada España. Editorial Comares. 2001.

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brindada, aspectos sobre los que deberían existir algunos pará-
metros concretos.

En lo atinente a la nueva legislación vigente que es la Ley 8204
según La Gaceta N- 8 del 11 de enero del 2001, se mantiene
con pocas cambios más cosméticos que esenciales, el anterior
numeral 4 de la Ley 7786 del 30 de abril de 1998, e igualmente
el numeral 13 de cita sin mayores cambios. La reforma que se
hace en esta última y vigente Ley en la materia de narcoactivi-
dad, no regula, como era deseable algunos aspectos del instituto
a que alude estas notas. Sobre este último extremo este ensayo
pretende enunciar algunos de estos parámetros.

3- ASPECTOS RELEVANTES DEL TESTIGO DE LA
CORONA

3.1. Concepto

Con los vocablos "arrepentido", colaborador de la justicia,
cómplice-colaborador, testigo de la reina, testigo de la corona,
arrepentimiento post delictual, chivato, "pentiti", en principio se
utilizan para designar el fenómeno objeto de estas notas. Sin
embargo, no son términos pacíficos ni del todo coincidentes.
Así respecto del término "arrepentido", derivado el italiano
"pentiti", si bien es de uso reiterado, se señala que dicho con-
cepto "... obedece más, al poder de los medios de comunica-
ción que a un lenguaje estrictamente jurídico, que sin embargo,
se ve influido por aquel. Nunca el vocablo arrepentido ha for-
mado parte de la literalidad de nuestros tipos penales, y ello
sin importar que la regulación estuviera en el Código Penal o
en Leyes Especiales. Bastaría relatar las normas que han aco-
gido esta manifestación del Derecho Penal Premial, para co-
rroborar lo que decimos, y es que desde la primera de aquellas,
se ha aludido más a la nota de disociación, delación, o colabo-
ración, que a la de arrepentimiento"

Sugiere el término alguna confusión con el llamado arrepenti-
miento activo en la tentativa, con la diferencia de que en esta el
cese de la actividad delictiva es anterior al hecho, mientras que
en el supuesto de la colaboración es post delictiva, y en asocio
del Estado en espera de la recompensa procesal: no acusación,
rebajo de la pena, perdón judicial. Los términos testigo de la co-
rona, tienen su antecedente histórico en el proceso de consoli-
dación de las monarquías y en que el Rey ejercía un control so-
bre los actos considerados delitos.

Cfr. Campos Moreno, Juan Carlos. Arrepentimiento Post Delictual. Va-

lencia España. Editorial General de Derecho. 1995 p. 55.

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3.2. Posiciones a favor y en contra del testigo de la corona

Hemos reseñado que el mecanismo hacia la colaboración con la
justicia, a los fines de delatar a quienes pertenecen a la banda,
especialmente en aquellos supuestos de crimen organizado -
concepto este último que tampoco está exento de polémica - ha
recibido diverso tratamiento en los autores, particularmente hoy
en que se debaten las tesis del abolicionismo, garantismo, dere-
cho penal mínimo, y una pronunciada corriente hacia el eficien-
tismo en el "combate "de la criminalidad

El mismo Cesare de Beccaria en su memorial obra "De los De-
litos y de las Penas ya indicaba: "Algunos Tribunales ofrecen
impunidad al cómplice de un grave delito que descubriere los
otros. Este recurso tiene sus inconvenientes y sus ventajas. Los
inconvenientes son que la nación autoriza la traición, detesta-
ble aún entre los malvados; porque siempre son menos fatales
a una sociedad los delitos de valor que los de vileza, por cuanto
el primero no es frecuente, y con solo una fuerza benéfica que
lo dirija conspirará al bien público; pero la segunda es más

En Costa Rica, sobre esto se ha dicho: "Especial referencia merece

en este listado, por supuesto, el tema de la función simbólica del Dere-
cho Penal, la cual, entre otras cosas ha permitido una amplia autoriza-
ción legislativa para que los órganos de investigación del Estado pue-
dan hacer uso de mecanismos tecnológicos de observación y recopila-
ción de datos de los ciudadanos, con el fin de alcanzar objetivos tales
como la "eficiencia" y "funcionalidad" de la administración de justicia
penal. lo que ha generado naturalmente enormes disfunciones para el
Estado de Derecho y una situación casi insoportable para el régimen de
garantías del Estado de Derecho". Véase Chirino Sánchez, Alfredo. La
"criminalidad organizada" como un nuevo topos de la política de segu-
ridad y orden. Algunas consideraciones sobre los cambios procesales
surgidos del ímpetu de esta política. Articulo publicado en Principio de
Oportunidad y Persecución de la Criminalidad Organizada. (Problemas
prácticos e ideológicos de un proceso penal "eficiente"). San José Cos-
ta Rica. Ediciones Jurídicas Areté. Primera Edición Mundo Gráfico. p. p.
153- 154.

común y contagiosa, y siempre se reconcentra en sí misma.
Además de esto, el tribunal hace ver su propia incertidumbre y
la flaqueza de la ley, que implora el socorro de quien la ofende.
Las ventajas son evitar delitos importantes, y que siendo mani-
fiestos los efectos, y ocultos los autores atemoricen al pueblo.
Contribuye también a mostrar que quien es falto de fe con las
leyes, esto es, con el público, es probable que lo sea con un
particular. Pareciérame que una ley general, la cual promete
impunidad al cómplice manifestador de cualquier delito, fuese
preferible a una especial declaración en un caso particular;
porque así evitaría las uniones con el temor recíproco que cada
cómplice tendría de revelarse a otro, y el tribunal no hará atre-
vidos los malhechores, viendo estos en caso particular pedido
su socorro. Semejante ley debería acompañar la impunidad con
el destierro del delator... Pero en vano me atormento para des-
truir el remordimiento que siento, autorizando con las leyes sa-
crosantas, con el monumento de la pública confianza, y con la
base de la moral humana, la traición y el disimulo. ¡Qué ejem-
plo sería para una nación si se faltase a la impunidad prometi-
da, arrastrando al suplicio, por medio de doctas cavilaciones,
en vergüenza de la fe pública, a quien ha correspondido al
convite de las leyes!".

No es Beccaria un partidario del testigo de la corona, al contra-
rio, lo combate dado que ello implica - a su juicio- fomentar la
traición, aún entre delincuentes. Modernamente otros autores
son también contrarios al uso de este tipo de instrumentos. Co-
mo lo expone Ferrajoli en su obra "Derecho y Razón" al pun-
tualizar lo siguiente: "Por desgracia, la práctica de la contra-
tación y el intercambio entre confesión y delaciones por una
parte e impunidad y reducciones de pena por otra, ha sido
siempre una tentación recurrente en el derecho penal; de la le-

23- Cfr. Cesare de Beccaria. Op. Cit. p. p. 99- 100.

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gislación y, y más todavía de la jurisdicción por la tendencia de
los jueces y sobre todo de los instructores de hacer uso de su
poder de disposición para obtener de cualquier modo la cola-
boración de los imputados. La única forma de erradicarla sería
la absoluta prohibición legal de atribuir alguna relevancia pe-
nal al comportamiento procesal del imputado, incluso a los fi-
nes de la determinación judicial de la pena dentro de los límites
legales, prohibición que, a largo plazo, acabaría por convertir-
se en una regla de deontología profesional de los magistrados.
El legislador italiano, sugestionado por los peores aspectos de
la experiencia americana ha elegido, en cambio, el camino
opuesto, legitimando la negociación, primero con las leyes de
emergencia sobre los "arrepentidos" y, después, con mayor
amplitud, con la reciente reforma del código de procedimiento
penal. El resultado, como haré ver en los apartados 45 y 54, es
inevitablemente, la corrupción de la jurisdicción, la contami-
nación policial de los procedimientos y de los modos de inves-
tigación y de juicio, y la consiguiente perdida de legitimación
política o extrema del poder judicial".

Otros autores ven en el uso de los arrepentidos bondades como
mecanismo para llegar a la verdad, más sin embargo, impulsa-
dos quizás por el logro de mayor eficiencia y un combate fron-
tal al crimen, no señalan los peligros que pudieren existir en el
manejo de tal instituto y aún el nacimiento de posibles disfun-
ciones como los "falsos arrepentidos". Autores que se ocupan
de materia de drogas ven en la delación una herramienta de bas-
tante utilidad.

Igualmente autores que se pronuncian por la ne-

cesidad de dotar a los fiscales y jueces de instrumentos para
combatir los delitos de corrupción ha señalado la conveniencia
de que la legislación contenga este tipo de herramientas proce-
sales.

En este sentido Ferrajoli, Luigi. Op. Cit. p.p,. 609-610.

Así afirma un autor lo siguiente: "En una primera aproximación el

arrepentido es una técnica de investigación que emplean las autorida-
des para obtener información sobre los integrantes, funcionamiento,
etc., de una organización dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes ;
por ello se no presenta como una novedosa técnica de investigación
con que contará el juez para desbaratar a este tipo de delincuencia

Es claro que la adopción en un sistema procesal del delator,
responde la concreta fijación de la política criminal del Estado,
y el sistema costarricense ha optado por ello. Sin embargo,
conviene ser cautos ante su uso, pues sabemos de los no pocos
problemas que su aplicación genera, pues quiérase o no el fiscal
está inmerso en una negociación con un sujeto que no necesa-
riamente se ha "convertido" sino que siempre se relaciona con
la organización criminal.

Es deci

r, se trata de un intercambio de información de parte de un suje-
to ligado a la organización, inmerso todavía en ella, y que por
lo tanto, no solo puede eventualmente - suministrar informa-

organizada. A su vez, la figura del arrepentido permite penetrar en el
corazón mismo de la organización, ya que el arrepentido es precisa-
mente, uno de sus integrantes, por lo que conoce detalladamente la
dinámica de la organización delictiva; de esta manera la autoridad ju-
dicial puede introducirse en la organización, desde su mismo interior".
Véase EDWARDS, Carlos Enrique. El arrepentido, el agente encubierto y
la entrega vigilada. Buenos Aires. Argentina. Editorial Ad hoc S.R.L. Pri-
mera Edición. 1996, p.p. 31.

Así en Costa Rica, el Periódico al Día del viernes 5 de octubre del

2001 informaba lo siguiente: La Inspección Judicial investiga presuntas
anomalías e la liberación de dos universitarios italianos, capturados por
la policía el 31 de julio del 2000, con cuatro kilos de cocaína ocultos en
tablas de surf". Más adelante agrega la nota periodística que "Tras la
captura de los universitarios en el aeropuerto Juan Santamaría, los de-
fensores, según ellos, negociaron con el Ministerio Público, un "criterio
de oportunidad". De modo que el uso de delatores, en la forma del lla-
mado arrepentido, y que conlleva la aplicación de un criterio de opor-
tunidad, debe ser siempre para el fiscal de un cuidadoso manejo, pues
puede originar situaciones que puedan llegar a comprometer al funcio-
nario, y aún perjudicar la investigación que se lleva a cabo.

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ción falsa, que pueda inclusive llevar posteriormente a una con-
dena injusta. Es decir, la herramienta es útil en el combate del
crimen organizado, y delincuencia de cuello blanco, pero su uso
no deja de generar problemas de tipo práctico según queremos
evidenciar.

3.3 Hipótesis de procedencia

El artículo 22 inciso b- párrafo primero del Código Procesal
Penal introduce la posibilidad de aplicar un criterio de oportu-
nidad "Cuando se trate de asuntos de delincuencia organizada,
criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación comple-
ja, y el imputado colabore eficazmente con la investigación,
brinde información esencial para evitar que continúe el delito o
se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u
otros conexos, o proporciones información útil para probar la
participación de otros imputados, siempre que la conducta del
colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles
cuya persecución facilita o cuya continuación evita".

En primer lugar, se objeta la redacción de esta norma en cuanto
contiene indefiniciones, dejando al intérprete la tarea de llenar
de contenido en cada caso, su aplicabilidad. En primer término,
qué entendemos por "delincuencia organizada", qué por "cri-
minalidad violenta", o "delitos graves", "tramitación compleja"
o todavía más imprecisos los términos "información esencial",
"información útil" o bien "menos reprochabilidad de la conduc-
ta". Trataremos de enunciar de modo breve dada la naturaleza
de este ensayo algunos de estos conceptos.

3.4 Criminalidad organizada

No existe propiamente un concepto de criminalidad organizada.
Algunos proponen no tanto una definición sino indicadores para
establecer cuando se está ante un fenómeno delicuencial de esa

naturaleza. No necesariamente el concepto debe asociarse con
fenómenos criminales como la mafia, los carteles de la droga, la
cosa nostra, la camorra, etc., sino con determinadas característi-
cas.

El término "mafia" apareció por primera vez en un texto sici-
liano de 1658, pero es en el siglo XIX se vuelve corriente en
Italia. En la actualidad se designa con esa palabra al grupo cri-
minal históricamente radicado en Italia, y a todo grupo caracte-
rizado por su estructura cerrada, su violencia y su relación con
una población y un territorio. Desde el ángulo policial, algunos
distinguen entre "criminalidad organizada" y "grupo o red cri-
minal".

La Interpol también da su definición y dice que criminalidad
organizada hace referencia a "una empresa o grupo de perso-
nas organizadas para cometer hechos delictivos sin respetar
las fronteras de los Estados, cuyo objetivo sea la obtención de
beneficios"

, definición circular y sin contenido, general y am-

bigua.

El Grupo de Trabajo de Drogas y Delincuencia Organizada de
la Unión Europea, define criminalidad organizada como "Un
grupo de dos o más personas, que participan en un proyecto
criminal conjunto durante un periodo de tiempo prolongado o
indeterminado con el fin de conseguir poder y obtener benefi-
cios y cuando la persona individual es responsable de la reali-
zación de ciertas tareas dentro de la organización, mediante
transacciones comerciales o actividades relacionadas con ne-

Véase: Angel de Miguel, Bartolomé: Actuaciones Policiales en la Lu-

cha Contra la Criminalidad Organizada. En La Criminalidad Organiza-
da ante la Justicia. Publicaciones de la Universidad de Sevilla. Imprenta
Pinelo. 1997.. p.p- 135.

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gocios, mediante la utilización de la violencia o amenazas, me-
diante el empleo de influencias en la política, los medios de
comunicación de masas, el gobierno o las autoridades judicia-
les. En caso de necesidad, mediante la utilización del control
sobre un cierto territorio, con el fin de cometer las infracciones
penales planificadas, que vistas individual o colectivamente,
tienen que ser consideradas como delitos graves". Dentro de la
criminalidad organizada se incluyen también fenómenos como
el lavado de dinero, la corrupción, tráfico de influencias, infrac-
ciones bursátiles, fraudes informáticos, piratería comercial.

3.5. Importancia y esencialidad de la información brindada

El artículo 22 inciso b- párrafo primero del Código Procesal
Penal, establece también como uno de los supuestos para la
aplicación de un criterio de oportunidad, el que la colaboración
sea eficaz, y útil, lo que no puede ser fijado de modo general,
sino caso por caso. Debemos decir que no cualquier dato del
delator autoriza su aplicación.

El punto que genera alguna polémica, es el momento procesal
para valorar la información brindada, y los controles que el Mi-
nisterio Publico tenga para considerar su fiabilidad, pues no es
de extrañar la existencia de falsos arrepentidos que tengan co-
mo finalidad desviar una investigación. Debe ser una informa-
ción importante que tenga incidencia sobre el proceso, y que le
permita a la autoridad llegar a conocer los cabecillas de la orga-
nización, su funcionamiento, los elementos, bienes, recursos
con que se cuenta para delinquir En definitiva datos que puedan
llevar a su desmantelamiento.

Suele ocurrir y lo confirma la experiencia que la información
que se brinda, en muchas ocasiones no es nada significativa, o
bien estamos ante una coartada para desviar la investigación, o
bien se suministran datos que ya se conocen o se pueden obte-

ner por otros medios de prueba, sin que para ello sea necesario
contar con delatores con los peligros que de todas maneras ello
encierra. El delator debe ser objeto de un cuidadoso análisis
particular, pues no debe perderse de vista que se trata de nego-
ciar la impunidad a cambio de que no se ejerza la acción penal.

3.6. Posibles disfunciones de la prueba de arrepentidos

En la práctica judicial, el uso de la técnica de colaboradores que
forman parte de la organización, puede generar, una serie de si-
tuaciones que es preciso evitar. Como lo puntualiza Quintanar
Díez con ejemplos, no es la primera vez que por la relación cer-
cana entre el colaborador, el juez, y el fiscal, puedan surgir pro-
blemas e incluso posibles situaciones engorrosas como la extor-
sión o el chantaje

Lo anterior por cuanto las autoridades, el Fiscal o el Juez, en-
tran en una relación cercana, pudiendo llegarse a situaciones de
comprometerse más allá de lo que legalmente es posible. Por
otra parte, surge la problemática de los falsos arrepentidos, que
tengan como finalidad desorientar el proceso, y a quienes se les
pueda inclusive conferir los beneficios, existiendo un fraude.
Algunos inclusive para evitar este tipo de peligros, establecen la
posibilidad de plantear un "procedimiento de revisión" contra el
reo, en el tanto por ejemplo- en Italia se han presentado decla-
raciones falsas de parte de arrepentidos, por lo que se ha pensa-
do en la introducción del instituto de la revisión en contra del

En Italia se relata un caso relacionado con el suicidio del Magistrado

Italiano Domenico Signorino, estrecho colaborador el Juez antimafia
Giovanny Falcone. Domenico Singorino se suicida, por cuanto un mafio-
so "arrepentido" Gaspare Mutolo, lo acusó de connivencia con la Cosa
Nostra. Este lamentable hecho llevó - según indica Cobo del Rosal - a
que el Primer Ministro de la República Italiana planteara la urgente ne-
cesidad de señalar que algo no estaba funcionado del todo bien con
esa forma de hacer justicia a través de pruebas de esta naturaleza.

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reo, para revocar aquellos beneficios concedidos en atención a
declaraciones falsas.

Se argumenta que este tipo de revisión sería excepcional, pues
este procedimiento procede in bonan partem y nunca contra el
imputado. Igualmente el funcionario fiscal debe establecer pa-
rámetros que le permitan medir la credibilidad del colaborador,
de modo que no se caiga en un "enamoramiento" del delator,
dándole valor privilegiado a su dicho.

4- CONCLUSIONES

El tema de la colaboración post delictiva, testigo de la corona,
delator, cómplice - colaborador, chivato, términos con que se
designa al sujeto que presta ayuda a la autoridad con el fin de
desestabilizar una organización criminal, o bien identificar a sus
partícipes, es altamente complejo y difícil. Suscita una serie de
problemas doctrinarios, y su manejo cotidiano es también deli-
cado. Permite plantear, y replantear enormes discusiones que
han ocupado a los penalistas de ayer y hoy.

Desde la preocupación por un derecho penal concebido como
última ratio, garantizador de los derechos del ciudadano, hasta
un derecho penal cuyo norte sea el eficientismo al costo de sa-
crificar esferas de libertad, pueden ser examinados a la luz del
recorrido histórico que ha tenido este tipo de prueba. Su manejo
también se relaciona con aspectos de indudable contenido cons-
titucional como la valoración de la prohibición de declarar co-
ntra sí mismo, y de paso coloca al juez al momento de valorar
el testimonio del delator, en la cuestión siempre actual de la su-
ficiencia de una prueba de este tipo para la condena, o sí se re-
quieren otros elementos probatorios, problemática sobre la que
es preciso construir unos límites bien definidos.

Elementos como los móviles que llevan al delator a brindar la
información, la comprobación y efectividad de la misma, la po-
sible existencia de una venganza, sobre todo considerando que
se trata de informaciones que provenientes de quien no está
obligado a decir verdad, son cuestiones que deben el fiscal y el
juez considerar. Finalmente, debe reflexionarse, y considerar
las experiencias de otras latitudes, en que el testigo de la corona
se ha usado como herramienta en el combate del terrorismo, la
narcoactividad, y en general la llamada delincuencia organiza-
da.

Conviene discutir la conveniencia de que el sistema procesal
costarricense continúe la línea de la utilización de ese tipo de
herramientas, y otras que implican intervención en las liberta-
des individuales, y que como en el caso del testigo de la corona
- algunos ya reseñados - se le objetan vicios formales y sustan-
ciales.

Es propuesta de este ensayo, la necesidad de que la legislación
regule, de un modo preciso, los diversos aspectos a que da lugar
el testigo de la corona, estableciendo parámetros, en puntos ta-
les como la valoración de la información que se brinda, la auto-
ridad receptora de esas informaciones, de modo que se permita
un mejor control de ese tipo de prueba, para garantía del mismo
imputado y de la investigación que se lleva a cabo. Lo anterior
sin perjuicio de la casuística concreta.

Sean estas líneas, y el fin último de este ensayo, discutir en
nuestro medio institutos como el presente.

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La culpabilidad como base
de la responsabilidad penal

Lic. Eddie Alvarado Vargas

Fiscal de Grecia

INTRODUCCION

Ciertamente, el estrato de la culpabilidad, es trascendental en la
configuración del delito. Antes que ella, cobra relevancia la
constatación de la existencia de tipicidad de la conducta huma-
na y de su antijuridicidad con relación al ordenamiento. En un
proceso penal configurado bajo los lineamientos del derecho
penal democrático y republicano, pudiese ocurrir que la presen-
cia de antijuridicidad, sin delito, signifique, al menos, respon-

sabilidad civil. Empero la responsabilidad penal, solo podrá
concluirse mediando culpabilidad.

Partimos de la premisa, según la cual, la responsabilidad penal,
nunca puede descansar en un presupuesto exclusivamente obje-
tivo sino ante todo subjetivo, así mismo, nunca puede descansar
en la persona del imputado, sino en lo que haga (acción huma-
na). De esta forma, estamos en contra de la imputación penal
basada en la responsabilidad objetiva por riesgo creado. Consi-
deramos que la responsabilidad penal es atribuible al compor-
tamiento real, típico y antijurídico y además reprochable, a un
individuo o individuos en concreto, cometido a título de dolo,
culpa o preterintención.

Descartamos así toda sanción penal contra: sociedades, o per-
sonas por su puesto, ocupación y función en abstracto y no por
lo que en concreto realizaron como acción humana consciente.
Descartamos, de la misma forma, toda sanción penal por actos
que no sean directamente imputables en la forma expuesta, y
basada en la mera actividad u oficio al que se dedique el sujeto.
Así la doctrina que se traduce del artículo 1048 del Código Ci-
vil, es incompatible con la filosofía y esencia de la responsabi-
lidad penal.

Toda esta posición de incompatibilidad, descansa en la existen-
cia de un de derecho penal democrático. Donde se respeten los
derechos humanos, las libertades y derechos individuales, se
parta del garantismo y dentro de este: de la necesaria demostra-
ción de culpabilidad en materia penal, y dentro de ella, de la
existencia de una imputación previa, (denuncia) de pruebas, un
proceso sujeto a la dialéctica, que garantice el derecho a ser oi-
do, a valorar la prueba y a que finalmente: haya una demostra-
ción de la culpabilidad basada en la fundamentación y valora-
ción correlacionada de hechos probados y prueba a la luz de la
sana crítica.

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No es sino con el transcurso del tiempo que se afianzó la idea
de la culpabilidad, como una situación compleja de atribuibili-
dad tras un juicio de reproche mediatizado por condiciones sub-
jetivas, objetivas, normativas y sociológicas. Las primeras ideas
establecían la culpabilidad solo en función del resultado produ-
cido. Posteriormente y aún en sistemas más recientes, la culpa-
bilidad se trató de buscar en el resultante de la tortura y la orda-
lía.

"... ya los romanos, por lo menos desde Cicerón, se referían a
él en términos no muy desacertados, como se desprende de la
siguiente definición: "Culpa enim est nomen generis, quod con-
tinent non modo quidquid negligenter peccatum est sed et dolo-
se et malitiose" (1)

"...aún en el ámbito jurídico las expresiones utilizadas para de-
signar el fenómeno han variado notablemente; los clásicos, con
Carrara a la cabeza, preferían emplear la expresión fuerza mo-
ral del delito; los neoclásicos hablaban de causalidad psíquica;
otros utilizaban el giro referibilidad síquica, y no pocos el de
atribuibilidad. Generalizado ya el uso de la palabra "culpabi-
lidad" los alemanes la designan con la voz shuld, los italianos
con la de culpavolezza, los franceses con la de culpabilité, los
ingleses con la de culpability, los portugueses y brasileros con
la de culpabilidad y los españoles y latinoamericanos con la de
culpabilidad" (2)

La evolución sobre la noción de culpabilidad es explicada bri-
llantemente por Reyes Echandía: "Lo evidente es que en los
primeros estadios del derecho penal era suficiente que alguien
causara un daño a otro para que se lo sancionara por tal he-
cho, independientemente de que tal resultado pudiese o no ser
predicado del hombre como obra suya, es decir, como emanada
de su propio siquismo: mucho menos se tenía en cuenta si la
conducta que produjo el evento lesivo era producto de una vo-

luntad culpable susceptible de reproche social y jurídico; este
último planteamiento fue la culminación de lenta y procelosa
evolución del derecho penal". (3)

Con el transcurso del tiempo y sobre todo para efectos doctrina-
rios, han tenido vigencia varias teorías sobre la culpabilidad: si-
cológica, caracterológica, normativa, finalista y ecléctica. Ello
no significa otra cosa que la culpabilidad es una idea compleja
donde el reproche que se le hace a la conducta consciente o se-
miconsciente, así como el significado del dolo, la culpa y la
preterintención, todos, tienen elementos de orden sicológico, en
tanto es un querer producir el resultado, o bien la violación a la
norma jurídica sancionatoria de la falta al deber de cuidado. Por
ende, es un reproche basado también, en lo establecido por la
normativa penal sancionatoria. Así mismo, en los delitos (la
gran ayoría) donde la intención final es la base de su existencia,
obviamente que la culpabilidad adquiere un contenido finalista.

Por su parte, en la gradación de la pena, que es otro elemento
importante, en cuanto mayor o menor reprochabilidad, se ob-
serva siempre el carácter mostrado por el imputado (las condi-
ciones objetivas y subjetivas, el comportamiento antes, durante
y posterior al delito)

LA CULPABILIDAD COMO BASE DE LA RESPONSA-
BILIDAD PENAL

I. Análisis normativo

A. La Constitución Política de Costa Rica.

El artículo 1 de la Constitución Política establece: "Costa Rica
es una República democrática, libre e independiente". Consi-
deramos que un Estado Democrático Republicano por su esen-
cia exigirá la necesaria demostración de culpabilidad para la
sanción de los imputados. Además se proveerá al acusado de un

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defensor, tendrá espacios efectivos de esgrimir su pretensión,
ocurrirá realmente un verdadero proceso y en sí, habrá oportu-
nidad de cuestionamiento de las imputaciones y pruebas de car-
go mediante la dialéctica, las incidencias y los recursos. Ade-
más de que los fallos deberán estar fundamentados y basados en
la existencia real de prueba, valorada a la luz del sentido co-
mún, la lógica y la experiencia. Valoración que además deberá
ser completa y ordenada, donde el hecho se irá constatando o
negando, bajo una racional correlación entre hechos imputados
en la acusación fiscal y hechos probados o negados del fallo.

De esta forma, la dialéctica, el cuestionamiento y la necesaria
exigencia de fundamentación ante cualquier gestión judicial o
decisión judicial de relevancia van dirigidas, todas, al objetivo
final de constatar un delito: si este se está presentando como ac-
ción típica (descrita), si esta acción contradice el ordenamiento
sin mediar causas de justificación como la legítima defensa o el
estado de necesidad (antijuridicidad) y finalmente, si podemos
reprocharle la conduca al imputado, para poder afirmar que
"pudo haber obrado de otra manera de acuerdo a las circunstan-
cias y no lo hizo" (culpabilidad).

La necesaria demostración de culpabilidad y el respeto al debi-
do proceso, también es un asunto de acatamiento de normas su-
periores constitucionales, internacionales adoptadas a nuestro
orden jurídico y de la ley. Por eso cobra relevancia lo dispuesto
en el artículo 11 de nuestra Carta Magna: Los funcionarios pú-
blicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden
arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar
juramento de observar y cumplir esta Cumplir esta Constitu-
ción y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad
penal de sus actos es pública".

La anterior norma de rango superior, está en sintonía con lo
dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administra-

ción pública: "La Administración pública actuará sometida al
ordenamiento jurídico y solo podrá realizar aquellos actos o
prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordena-
miento, según la escala jerárquica de sus fuentes".

En este mismo sentido, el artículo 18 de nuestra Constitución
Política dispone: "Los costarricenses deben observar la consti-
tución y las leyes, servir a la Patria, defenderla y contribuir pa-
ra los gastos públicos".

Las anteriores disposiciones constitucionales y legal permiten
reafirmar el necesario acatamiento del debido proceso delinea-
do en todo el resto de la normativa legal, lo cual permite asegu-
rar el respeto de las reglas del proceso, y dentro de ellas, aque-
llas que producen como efecto la exigencia de una necesaria
demostración de culpabilidad.

Desde otro ángulo: una condena penal sin mediar culpabilidad,
no sería propia de un estado democrático, el que está basado en
principios fundamentales de justicia, el respeto de los derechos
humanos y en la igualdad de trato, y como contrapartida: en el
repudio de toda manifestación de autoritarismo y arbitrariedad.
No serían compatibles con nuestro sistema, todas las condenas
fruto de posiciones inmotivadas, infundamentadas y contrarias
a la búsqueda de la verdad, aún cuando se trate de procesos
abreviados.

De esta forma, sirven de plataforma normativa a esta posición
democrática-republicana, los siguientes artículos:

Artículo 20 de la Carta Magna: "Toda persona es libre en la
república, quien se halle bajo la protección de sus leyes no po-
drá ser esclavo ni esclava".

Artículo 36 ibídem: "En materia penal nadie está obligado a de-
clarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge, ascendientes, des-

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cendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive
de consanguinidad o afinidad".

Artículo 39: "A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cua-
sidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sen-
tencia firme dictada por autoridad competente, previa oportu-
nidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y me-
diante la necesaria demostración de culpabilidad".

Las dos anteriores normas constitucionales están íntimamente
relacionadas, desde que la confesión basada en la tortura, la co-
acción o el engaño no es parte integrante del debido proceso
(véase también el artículo 40 ibídem: Nadie será sometido a tra-
tamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas, ni a la
pena de confiscación. Toda declaración obtenida por medio de
violencia será nula). La necesaria demostración de culpabilidad
exige un "juego limpio" y una oportunidad real de defensa. Esto
termina de ser garantizado por vía del artículo 41 constitucional
que es la génesis de los recursos y acciones autónomas de im-
pugnación, cómo expresión de rebatir el agravio sufrido.

La última plataforma constitucional aludida, está en sintonía
con otras normas legales, a saber:

Artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública: "1.
La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma
que mejor garantice la realización del fin público a que se diri-
ge, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del par-
ticular".

Artículo 16 ibídem: "1. En ningún caso podrán dictarse actos
contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a
principios elementales de justicia, lógica, lógica o convenien-
cia".

En un sistema penal democrático republicano, la necesaria de-
mostración de culpabilidad a fin de constatar la existencia de
una responsabilidad penal, debe ser acordada mediante un acto
legítimo, fruto de un debido proceso y en consonancia con el
debido respeto a los derechos inherentes al imputado, así como
con apego a la lógica y la racionalidad, a la justicia y a la equi-
dad. Solo se es responsable si existe una debida demostración
de culpabilidad, antes la inocencia reina como un estado per-
manente, bajo un respeto absoluto al individuo frente al poder
del Leviatán.

B. El derecho internacional

Ya debidamente incorporado a nuestro Ordenamiento por la ra-
tificación de nuestro país, el derecho internacional también in-
fluye en la exigencia propia de la necesaria demostración de
culpabilidad. Lo anterior, en tanto el artículo 7 constitucional
establece que: "Los tratados públicos, los convenios interna-
cionales y los concordatos, debidamente aprobados por la
Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde
el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes".

La normativa internacional reinante también es compatible con
la exigencia de demostrar la culpabilidad, así:

Declaración Universal de Derechos Humanos: Artículo 11.
l: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabili-
dad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa".

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artícu-
lo 14. 2 "Toda persona acusada de un delito tiene derecho

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a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley".

Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo
8.2: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se establezca le-
galmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda perso-
na tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan-
tías mínimas: b) Comunicación previa y detallada al incul-
pado de la acusación formulada; ...g) Derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni declarado culpa-
ble... 3. La confesión del imputado solamente es válida si es
hecha sin coacción de ninguna naturaleza".

C) Normas del Código Procesal Penal

Artículo 9. Estado de inocencia: "El imputado deberá ser con-
siderado inocente en todas las etapas del procedimiento, mien-
tras no se declare su culpabilidad en sentencia firme, conforme
a las reglas establecidas en este Código. En caso de duda sobre
las cuestiones de hecho, se estará a lo más favorable para el
imputado". Esta norma es de acatamiento obligatorio, así como
toda norma legal que proclame la culpabilidad y el debido pro-
ceso demostrante o excluyente de esta, en virtud de su existen-
cia, así como por el respaldo que les da a las leyes, el artículo
11 constitucional supracitado.

Son manifestaciones de respeto al principio de necesaria de-
mostración de culpabilidad los siguientes:

Artículo 63. Objetividad: "En el ejercicio de su función, el Mi-
nisterio Público adecuará sus actos a un criterio objetivo y ve-
lará por el cumplimiento efectivo de las garantías que recono-
cen la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario
vigentes en el país y la ley. Deberá investigar no solo las cir-

cunstancias que permitan comprobar la acusación, sino tam-
bién las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputa-
do; asimismo, deberá formular los requerimientos e instancias
conforme a ese criterio, aún en favor del imputado".

Artículo 180 Objetividad: "El Ministerio Público y los tribuna-
les tienen el deber de procurar por sí la averiguación de la
verdad mediante los medios de prueba permitidos, cumpliendo
estrictamente con los fines de la persecución penal y los objeti-
vos de la investigación".

Bajo esta línea o tesitura, consideramos un error, lo dispuesto
en el artículo 67 del Código Procesal Penal, en tanto no exige
objetividad a la policía judicial, en sí, la norma sería incomple-
ta: "Como auxiliar del Ministerio Público y bajo su dirección y
control, la policía judicial investigará los delitos de acción pú-
blica, impedirá que se consuman o agoten, individualizará a los
autores y partícipes, reunirá los elementos de prueba útiles para
fundamentar la acusación y ejercerá las demás funciones que le
asignen su ley orgánica y este Código". La policía según ese ar-
tículo, investigaría no en aras del descubrimiento de la verdad
sino con el fin de reunir elementos de prueba aptos para formu-
lar una acusación.

Artículo 87: Examen mental obligatorio: "El imputado será
sometido a un examen psiquiátrico o psicológico cuando: ...d)
El tribunal considere que es indispensable para establecer la
capacidad de culpabilidad en el hecho".

El Código Procesal Penal dispone un procedimiento especial
ante un caso donde se constate prima facie que se está ante una
persona inimputable (situación especial por la condición del su-
jeto activo de ausencia de responsabilidad penal con ocasión de
sus actos):

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Artículo 388: "Este procedimiento se seguirá cuando haya
elementos probatorios de los cuales pueda deducirse razona-
blemente que corresponde aplicar una medida de seguridad, en
virtud de la inimputabilidad del acusado".

D) El Código Penal

En su artículo 1 se establece el Principio de Legalidad, revelan-
do de su texto que se persigue un derecho penal de hecho y no
de autor: "Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley
penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas
de seguridad que aquella no haya establecido previamente".

Los artículos 18 al 20 regulan lo relativo a la forma, tiempo y
lugar del hecho punible. Recordando nuevamente la prevalencia
de un derecho penal de hecho.

Por su parte, de la norma 24 ibídem que establece la figura de la
tentativa, se suprimió el párrafo final por motivos constitucio-
nales, "no se aplicará la pena correspondiente a la tentativa
cuando fuere absolutamente imposible la consumación del deli-
to; "en tal caso se impondrá una medida de seguridad".

Lo encerrado entre comillas fue declarado inconstitucional me-
diante resolución, voto 15-88-98 de las 16:27 horas del 10 de
Marzo de l998, esto ratifica que en nuestro sistema se castiga
por la acción materialmente posible de acaecer y en sí, la filoso-
fía reinante: es un derecho penal de acción y no de intención
irrealizable, dirigido al incluso al castigo de personalidades. El
derecho penal de autor está excluido y en su lugar, por doquier
se utilizan las palabras claves "hecho punible".

Con base a lo expuesto es que en el artículo 30 ibídem se dis-
pone: "Nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente
tipificado en la ley si no lo ha realizado con dolo, culpa o pre-
terintención".

En tanto que el numeral 33 establece "no es culpable quien rea-
liza el hecho típico por caso fortuito o fuerza mayor". Lo cual
implica que está excluida la responsabilidad objetiva para sen-
tar una responsabilidad penal. Se es culpable si hay dolo, culpa
o preterintención en el actuar y no por el emprender una activi-
dad que genere riesgo. No cabe responsabilidad por el solo
hecho de ejercer este tipo de labor, y sobre todo, se excluye
cuando se den causas de exculpación como la fuerza mayor o el
caso fortuito. Esto significa que solo cabe responsabilidad penal
si el hecho es imputable al hombre por su actuar en concreto y
no por una conducta indirecta de orden abstracta y causal, como
lo sería incluso, "la culpa in vigilando".

Esta imputación de orden objetiva-subjetiva, a raíz de una con-
ducta directamente causal se ejemplifica por la regulación clara
de diversas formas de exculpación por nuestro Código Penal: el
error de echo (artículo 34), el error de derecho (artículo 35), la
obediencia debida (artículo 36), la coacción o amenaza en sus
diversas formas y aún por las circunstancias (artículo 38).

La preeminencia de una filosofía en pro de un derecho penal de
hecho y no de autor, llevó a la Sala Constitucional a declarar la
inconstitucionalidad de la presencia normativa de medida de
seguridad diversa a la pena común como respuesta a la habitua-
lidad y la profesionalidad en el delinquir ya que ello suponía
castigar al sujeto por lo que es y no por lo que hace. (véase re-
solución de la Sala Constitucional de las 14:30 horas del 24 de
Marzo de l992, Voto número 796-92 de la Sala Constitucional,
publicado en el Boletín Judicial del 17 de Mayo de l993) y con
relación a los artículos 40 y 41 del Código Penal.

La vigencia de la culpabilidad como elemento integrante del de-
lito, termina de ser corroborada en Costa Rica mediante resolu-
ción de la Sala Constitucional de las 16:15 horas del 1 de Abril
de l997, Voto número 1786-97 que dispone en lo conducente:

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"lesiona el debido proceso la imposición de una pena de pri-
sión a un inimputable", esto con relación a lo regulado por el
artículo 42 ibídem: "Es inimputable quien en el momento de la
acción u omisión, no posea la capacidad de comprender el ca-
rácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, a causa de enfermedad mental, o de grave per-
turbación de la conciencia, sea esta o no ocasionada por el
empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de
sustancias enervantes".

El artículo 43 del Código Penal regula la figura de la imputabi-
lidad disminuida: "Se considerará que actúa con imputabilidad
disminuida quien, por efecto de causas a que se refiere el artí-
culo anterior, no posea sino incompletamente en el momento de
la acción u omisión, la capacidad de comprender el carácter
ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa com-
prensión".

No criticamos el establecimiento de este artículo sino la conse-
cuencia que le da el mismo Código Penal para una situación de
imputabilidad disminuida en el momento de la acción u omi-
sión:

Artículo 98: "Obligatoriamente el juez impondrá la correspon-
diente medida de seguridad: 1) Cuando el autor de un delito
haya sido declarado inimputable o tuviere disminuida su impu-
tabilidad".

Al respecto debe tenerse el gran cuidado de no aplicar esta me-
dida de seguridad para los autores del delito que solo en el mo-
mento de la comisión u omisión obraron bajo imputabilidad
disminuida por una causa ajena a su ser o personalidad; verbi-
gracia: ingesta de drogas legales o ilegales. Esto por cuanto, la
sanción normal de aquel que solo tiene disminuida su imputabi-
lidad es siempre la pena normal de prisión o multa y no una

medida de seguridad. Caso que se interprete lo contrario, cae-
ríamos en un derecho penal de autor: un castigo equivocado por
lo que en un momento parece que somos y no por lo que se hi-
zo.

La imputabilidad disminuida con ocasión de la acción u omi-
sión, significará bajo nuestra tesis, solo una reducción en la pe-
na normal, tomando en cuenta sus extremos y demás condicio-
nes previstas en el artículo 71 del Código Penal.

Consideramos que la imputabilidad disminuida es un ejemplo
de menor culpabilidad, sea de menor reprochabilidad, porque la
capacidad de comprender el carácter de la acción y de determi-
narse de otra forma, es parcial. Este es un ejemplo de cómo la
culpabilidad si bien no es medible matemáticamente, en tanto
se refiere a una valoración de conductas humanas, sí merece
una gradación a los efectos de la imposición de la pena, aspecto
que en numerosas ocasiones se descuida en la praxis judicial.
Por ello el artículo 71 ibídem resulta trascendental:

"El juez en sentencia motivada, fijará la duración de la pena
que debe imponerse de acuerdo con los límites señalados para
cada delito, atendiendo a la gravedad del hecho y a la persona-
lidad del partícipe. Para apreciarlos se tomará en cuenta:

Los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible;

La importancia de la lesión o del peligro;

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar;

La calidad de los motivos determinantes;

Las demás condiciones personales del sujeto activo o de la
víctima en la medida en que hayan influido en la comisión
del delito; y

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La conducta del agente posterior al delito".

Aquí nuevamente la Sala Constitucional recalcó la existencia de
un derecho penal de hecho y no de autor al indicar: "La respon-
sabilidad penal se impone en relación al hecho cometido y se
relaciona directamente con él para la fijación del tanto de la
pena a cumplir. Tener en cuenta antecedentes penales para la
fijación de penas, quebranta el debido proceso" (Resolución de
las 14:24 horas del 9 de Noviembre de l993 (Voto número
5746-93).

Siguiendo esta misma línea jurisprudencial, la Sala Constitu-
cional declaró inconstitucional la frase que en el artículo 78 del
Código Penal permitía aumentar la pena al individuo reinciden-
te por el hecho se serlo. Así mediante resolución de las 11:00
horas del 17 de Enero de 1992, voto número 88-92 publicado
en el Boletín Judicial número 92 del 14 de Mayo de l992, adi-
cionada por resolución de las 14:30 horas del 24 de Marzo de
1992 (Voto 796-92).

Es nuestro criterio de que en este país podrían estar subsistien-
do ejemplos de sanciones penales bajo una perspectiva de dere-
cho penal de autor.

Así dispone el artículo 274 del Código Penal al establecer la fi-
gura de la Asociación ilícita: "Será reprimido con prisión de
uno a seis años, el que tomare parte en una asociación de dos o
más personas para cometer delitos, por el solo hecho de ser
miembro de la asociación. La pena será de tres a diez años de
prisión si el fin de la asociación es realizar actos de terroris-
mo".

Como el texto del delito lo explica, se sanciona incluso, con ba-
se en la pertenencia a la organización, aún cuando no se le pue-
da imputar al individuo ninguna acción lesiva en concreto, más

que integrar la asociación. Ello significa una represión por el
ser y no por el hacer, en lo que consideramos es una clara
ejemplificación de derecho penal de autor.

En clara correspondencia con la prohibición constitucional ya
declarada, de castigar con mayor severidad a la habitualidad, el
profesionalismo o la reincidencia, por el solo hecho de presen-
tarse estas patologías, subiste a nivel disciplinario, y concreta-
mente en la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente: artículos
191 inciso 8 y artículo 192 inciso 7) la respectiva conversión de
faltas graves en gravísimas y de leves en graves, por el solo he-
cho de su número, o por haber existido sanción anterior con fal-
ta grave o leve, respectivamente. Veamos: artículo 191: "Se
considerarán faltas gravísimas 8,-La comisión de una falta
grave cuando el servidor hubiera sido anteriormente sanciona-
do por otras dos graves, o la comisión de tres o más faltas gra-
ves que deben ser sancionadas simultáneamente".

Artículo 192. "Se consideran faltas graves:..7.La comisión de
una falta de carácter leve habiendo sido sancionado anterior-
mente por otras dos leves, o la comisión de tres o más faltas le-
ves que deban ser sancionadas simultáneamente".

Está claro que la conversión ficticia a que aluden estas dos
normas está desconociendo totalmente un derecho penal de he-
cho y se introduce en el campo del derecho penal de autor, san-
cionando a la persona por una especie de situación subjetiva de
"reincidencia o de habitualidad". Más dicha conversión no solo
no estaría amparada en las reglas del debido proceso y dentro
de ellas, de la existencia de tipicidad, sino que nunca se demos-
tró culpabilidad alguna en falta gravísima o grave, sino que por
ficción de acumulación, el Estado habría fabricado una falta in-
existente para imponer mayor sanción.

II. El enfoque doctrinario y lógico jurídico

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A) La noción de culpabilidad

Ya indica Zafaroni como el concepto de culpabilidad es el más
debatido de la teoría del delito: "Hasta aquí está en toda la teo-
ría presente el hombre, pero en la culpabilidad nos enfrenta-
mos a él más que nunca. Por otra parte, es una suerte de coro-
nación de la teoría y todos los errores que hayamos cometido
en los estratos inferiores repercutirán en este... La culpabilidad
es, por estas razones, el más apasionante estrato de la teoría
del delito" (4).

Sin lugar a dudas lleva razón en tanto es precisamente en la
culpabilidad, donde adquieren preponderancia inusual las con-
sideraciones subjetivas del sujeto activo: ¿estamos ante imputa-
ble o inimputable?, en el momento de la acción u omisión ¿po-
día comprender el carácter de su acción? absolutamente, par-
cialmente, o de ninguna forma? Antes nos quedamos con una
tipicidad aferrada a la premisa mayor y menor y al encuadre
normativo de la conducta objetiva de la vida, y a una antijuridi-
cidad definida como contrariedad al ordenamiento, ambos es-
tratos con mayor prevalencia de la acción objetiva.

Establece Zaffaroni que: "una conducta típica y antijurídica, es
culpable, cuando al autor le es reprochable la realización de
esta conducta porque no se motivó en la norma siéndole exigi-
ble, en las circunstancias en que actuó, que se motivase en ella.
Al no haberse motivado en la norma cuando podía y le era exi-
gible que lo hiciese, el autor muestra una disposición interna
contaria al derecho" (5)

Vemos como el autor siempre habla del momento, de las cir-
cunstancias concretas donde podía o no serle exigido un com-
portamiento a derecho. Lo cual reafirma nuestra posición, su-
pra, de que a la imputabilidad disminuida propia de la situación

concreta no corresponde una medida de seguridad, sino una pe-
na común disminuida para el caso concreto en su aplicación.

En el mismo sentido que el anterior autor Mora Paulino y Nava-
rro Sonia, establecen que el principio de culpabilidad se define
por la doctrina "como un obrar contra el derecho, pudiendo ha-
cerlo de otra manera", por ello se afirma que la culpabilidad es
reprochabilidad. Es decir, requiere que la pena se aplique solo
al autor de un delito que haya podido comprender la antijuridi-
cidad de su comportamiento, así como que haya obrado sabien-
do qué acción realiza, o haya infringido los deberes de cuidado
que le incumben.(6)

Igualmente, Muñoz Conde, de una manera bastante elaborada
establece los requisitos indispensables y propios de la noción de
culpabilidad como a) la imputabilidad o capacidad de culpabili-
dad, supuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la ca-
pacidad del sujeto de motivarse (edad, enfermedad mental, etc)
b) El conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido, c)
La exigibilidad de un comportamiento distinto. El derecho no
puede, exigir comportamientos heroicos, toda norma tiene un
ámbito de exigencia, fuera del cual no puede exigirse responsa-
bilidad alguna. (7)

B) Derecho penal de autor o derecho penal de hecho

Tal y como ya lo habíamos vislumbrado del estudio de las reso-
luciones de la Sala Constitucional, bajo una filosofía de derecho
penal democrático es impensable el aceptar el castigo del indi-
viduo por lo que es y no por lo que hace.

Por ello es que Mora y Navarro indican: "...el principio de cul-
pabilidad excluye la posibilidad de determinar la pena solo, o
fundamentalmente, por la peligrosidad de su actuar o por las
necesidades de defensa social. En este sentido el principio de

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culpabilidad se vincula de manera decisiva con el respeto de la
dignidad de las personas. Es decir, se es responsable si se es
culpable, y se es culpable por una acción, no por lo que se es...
Al sujeto no se le reprocha cómo ha escogido vivir, sino un acto
concreto que es un injusto penal".(8) "En el juicio jurídico pe-
nal de culpabilidad se determina solamente si el hecho cometi-
do es personalmente reprochable a su autor. La personalidad
del autor se toma en consideración tan solo para determinar en
qué medida es susceptible de reproche, pues no todos tienen la
misma capacidad de adecuar su comportamiento a las pres-
cripciones dimanantes de las normas jurídicas. Pero, la perso-
nalidad como tal no es objeto del juicio jurídico penal de cul-
pabilidad "(9)

Bajo esta misma línea, la Sala Constitucional de Costa Rica ha
indicado:

"El derecho penal de culpabilidad, como ya se adelantó, pre-
tende que la responsabilidad penal- como un todo - esté direc-
tamente relacionada con la conducta del sujeto activo; se es
responsable por lo que se hizo (por la acción) y no por lo que
se es. Sancionar al hombre por lo que es y no por lo que hizo,
por tal razón cualquier principio que pretenda desconocer ese
límite deviene en inconstitucional, pero lo anterior no conlleva
a estimar que el señado artículo 71 sea inconstitucional, pues
como luego se verá, el derecho penal de culpabilidad no exclu-
ye que se tome en consideración circunstancias personales del
sujeto activo, al momento de fijar la pena a descontar" (10)

Esta posición de la Sala Constitucional la consideramos correc-
ta, desde que el establecimiento de la culpabilidad correspondía
a juicio sobre la acción, empero a la hora de imponer la pena,
deben observarse aspectos objetivo-subjetivos de la persona del
autor pero dentro del mismo juicio de reproche a la acción por
la que fue juzgado.

Desde este punto de vista, consideramos que no debe confun-
dirse la culpabilidad prefijada a partir la observación de la ac-
ción realizada, con la gradación de la pena a imponer, y en este
sentido, no compartimos la posición de Bacigalupo:

"Desde todos los ángulos teóricos de enfoque del problema es
posible preguntarse si la culpabilidad ha de referise a un hecho
o a la total personalidad del autor. Desde el primer punto de
vista se tomará en cuenta para la culpabilidad solo la actitud
del autor respecto de la acción típica y antijurídica cometida:
Entonces se hablará de culpabilidad por el hecho y ello signifi-
cará que no deberá considerarse otra cosa que el hecho delic-
tivo, pero no el comportamiento del autor anterior al mismo o,
inclusive posterior. De acuerdo con ello no importa una mayor
culpabilidad la conducta socialmente incorrecta del autor antes
del hecho (por ejemplo desarreglo, ebriedad, vagancia, etc,) ni,
en principio, tampoco la circunstancia de haber sido ya conde-
nado con anterioridad (reincidencia). La culpabilidad de autor
(en la forma por ejemplo de la culpabilidad de carácter) parte
de otras consideraciones: el hecho típico y antijurídico abre la
posibilidad de un juicio sobre el comportamiento social del au-
tor en general, antes y después del hecho. La realización de la
acción típica permitirá juzgar la conducta del autor en forma
total para explicar el hecho delictivo como un producto de la
personalidad de su autor". (11)

Consideramos que el fundamento de la existencia del delito
nunca puede ser la personalidad, el modus vivendi, el empleo, o
el formar parte, por solo ello, de una organización o grupo, sino
la acción u omisión reprochable en concreto. En este sentido
nunca tales entidades pueden dar lugar al nacimiento de un deli-
to y si así fuere serían incompatibles no solo con el derecho a la
libertad sino con el principio constitucional de la autonomía de
la voluntad en cuanto no se trata de conductas o acciones lesi-
vas (no hay violación alguna al bien jurídico).

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Sin embargo, el juicio de reproche sí podría considerar a los
efectos de la imposición de la pena el menor o mayor grado de
reproche del acto, atendiendo a las circunstancias objetivas que
lo rodean: antes, durante e inmediatamente después de la acción
punible y que pueden reflejar actitudes subjetivas más o menos
reprochables que siempre se traducirán en acciones objetivas en
concreto. Nunca se tratará de un juicio de personalidad, sino y
en todo caso de tomar en cuenta para la pena, de datos subjeti-
vos derivados de acciones. Tal y como lo establece el Código
Penal de Costa Rica en su artículo 71 del Código Penal y juris-
prudencia de la Sala Constitucional ya traída a colación ante-
riormente.

C) ¿Es medible la culpabilidad?

Lo anterior nos lleva a que si bien es cierto, la personalidad del
sujeto activo nunca puede ser el fundamento de la culpabilidad,
las condiciones subjetivas del autor del delito totalmente rela-
cionadas con el delito que ha cometido, sí son susceptibles de
ser analizadas en el caso concreto a fin de establecer un mayor
o menor sentido de la reprochabilidad de la conducta y por ende
de mayor o menor pena a aplicar.

Esto tiene relación con establecer grados de culpabilidad, donde
matemáticamente no serían medibles nunca en tratándose de se-
res humanos, mas debe hacerse el esfuerzo por dar una respues-
ta diversa según sea el injusto penal cometido y el juicio de re-
proche resultante.

Al respecto Mora y Navarro nos indica que el principio de cul-
pabilidad "Incide también en la individualización de las penas,
estableciendo que la gravedad de la culpabilidad determina el
máximo de la gravedad posible de la pena aplicable.. sirve pa-
ra dimensionar la pena en forma proporcional a lo que se hi-
zo" (12)

Precisamente Muñoz Conde, refiriéndose a la imputabilidad, el
conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad de un com-
portamiento distinto como elementos de la culpabilidad ha indi-
cado: "Estos tres elementos son graduables (excepto en el caso
de la minoría de edad penal) y, por eso, las causas que los mo-
difican o desdibujan pueden tener un efecto excluyente o solo
un efecto atenuante de la culpabilidad cuando no tienen la en-
tidad suficiente para excluirla totalmente,... causas que los ex-
cluyen o por lo menos, influyen en su graduación". (13)

Siguiendo con esta posición Velásquez Fernando establece: "Al
exponer el principio nulla poena sine culpa se puso de presente
cómo una de sus tareas era impedir que la pena sobrepasara el
monto de la culpabilidad del agente, constituyéndose el grado
de culpabilidad en una pauta de tasación de la pena.. pues
bien, eso es lo establecido en el art. 61-1 en examen, cuando
dice: "el juez aplicará la pena según... el drado de culpabili-
dad".Como es obvio, ello es producto de que la culpabilidad
del autor admite ser graduada, pues de no ser así habría de
concluirse, en abierta contradicción con el postulado del acto,
que para el ordenamiento jurídico es equiparable el juicio de
exigibilidad formulable a quien incurre en un tráfico de dos-
cientos kilos de coaína, comete un hurto en cuantía de mil me-
sos, o da muerte a su padre. Si, como se dijo, la culpabilidad es
exigibilidad, el juzgador no puede formular juicios iguales
frente a hechos desiguales; ello es tan evidente, que en diversas
hipótesis el mismo codificador se encarga de tasar la pena se-
gún dicho criterio: por eso atenúa la punición para quien obra
en un estado de ira o de intenso dolor, proveniente de una pro-
vocación ajena, grave e injusta (verdadera hipótesis de impu-
tabilidad disminuida... o realiza el hecho movido por un error
de prohibición de carácter vencible.. o en situación de "indi-
gencia", falta de ilustración.. Adviértase, pues, que se trata de
precisar cuál es el grado de exigibilidad achacable al autor del
injusto", y no el grado de dolo, culpa o preterintención... El

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grado de culpabilidad es, pues, el segundo criterio de cuantifi-
cación penal producido por la ley penal; y, por supuesto, tam-
bién se alude a él cuando se mencionan las "circunstancias de
atenuación o agravación", puesto que también esos eventos es-
tán referidos a la culpabilidad del agente, como ya se ha di-
cho" (14)

El artículo 71 del Código Penal de Costa Rica, es una muestra
clara de aplicación de derecho penal de hecho, aún al momento
de graduar la aplicación en el caso concreto de la pena, así ha-
bla de fijar la duración de la pena atendiendo a los aspectos
subjetivos y objetivos del hecho punible, la importancia de la
lesión o del peligro, las circunstancias de modo, tiempo y lugar,
calidad de los motivos determinantes (entiéndase determinantes
del hecho delictivo), las demás condiciones personales del suje-
to activo o de la víctima en la medida en que hayan influido en
la comisión del delito; y la conducta del agente posterior al deli-
to. Todos estos elementos se refieren a datos objetivos o subje-
tivos, en la medida en que hayan influido en la acción realizada.
Se desecha, por consiguiente, un derecho penal de autor y aún
en el momento de graduar la imposición de la pena.

Así mediante resolución de la Sala Constitucional voto número
5209-97 de las 15:47 horas del dos de Setiembre de l997 se in-
dica: "la fundamentación de la pena a imponer, que incluye se-
ñalar las razones por las cuales se hace uso o no de la facultad
de disminución que prevé la ley, forma parte del debido proce-
so" (ver en igual sentido resolución de las 15:51 horas del 16
de Setiembre de l997, en voto 5648-97 de la Sala Constitucio-
nal). Y por supuesto, negando toda manifestación propia de un
derecho penal de autor y rechazando circunstancias para fijar la
pena que no se refieran directamente al hecho realizado, la
misma Sala Constitucional, mediante resolución de las 17:18
hrs, del 16 de Junio de l998, voto número 4148-98 dispuso lo
siguiente: "tomar en cuenta antecedentes penales con más de

diez años de haberse descontado la condena, resulta violatorio
al debido proceso".

Carbonell Mateu, establece que: "... la culpabilidad es, además
un concepto graduable: existen distintas formas de infringir un
deber, con plena conciencia y voluntad de hacerlo, sin voluntad
de resultado pero infringiendo el cuidado exigible, con con-
ciencia y voluntad de realización de una conducta peligrosa
pero con la esperanza de que no se produciría un resultado tan
grave como el que finalmente se produce, con conciencia y vo-
luntad de realización el hecho y manifiesto de desprecio a la le-
sión del bien jurídico que con ella pueda producirse; todas es-
tas son distintas formas de infracción del deber que comportan
distintos grados de imputación subjetiva. El respeto al princi-
pio de culpabibilidad exige no solo que no se imponga pena al-
guna sin un mínimo grado de libertad y volunta en el sujeto
(culpabilidad como límite de la pena) ; sino también una ade-
cuación entre el grado de infracción del deber y la consecuen-
cia jurídica que comporte. Una clara infracción del principio
de culpabilidad se produce cuando a una conducta imprudente
se le atribuye la pena correspondiente al dolo". (15)

El autor nos está señalando que el grado de reprochabilidad de
la conducta no solo se tratará de medir a los efectos de la impo-
sición de la pena en concreto, sino que ya este grado puede es-
tar definido en el delito según sea doloso, o culposo. Evidente-
mente que el legislador sancionará con mayor rigurosidad las
formas dolosas que las culposas con respecto a un mismo bien
jurídico lesionado. Lo contrario sería una lesión al principio de
proporcionalidad que abarca aún la gradación de las penas co-
rrespondientes a la situación concreta de culpabilidad que se
presente.

Si nos trasladáramos a la materia del narcotráfico, sería eviden-
te, que los otrora actos preparatorios llevados al rango de delito

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como lo sería la posesión de semilla germinadora con fines de
su venta o producción, deben tener menor penalidad que la ven-
ta de droga en sí, por su lejanía a la lesión real del bien jurídito
tutelado en abstracto.

D) La culpabilidad como límite de la pena

Si al igual que Zaffaroni vemos el delito dividido en estratos,
encontraremos como la parte decisiva a los efectos de la impo-
sición de la pena es la culpabilidad, atrás quedaría la adecua-
ción típica y la contrariedad al ordenamiento, pero lo realmente
sustancial para imponer una sanción es que la conducta pueda
serle reprochada al individuo en tanto tuvo la opción de deter-
minarse de otra manera de acuerdo a las condiciones normales
que perfila el mismo orden jurídico.

Así nos indica Muñoz Conde: "Quien carece de esta capaci-
dad, bien por no tener la madurez suficiente, bien por sufrir
graves alteraciones psíquicas, no puede ser declarado culpable
y, por consiguiente, no puede ser responsable penalmente de
sus actos, por más que estos sean típicos y antijurídicos". (16)

Recordemos, que en nuestro medio el artículo 30 del Código
penal, establece la imposibilidad de sanción por el hecho tipifi-
cado que no sea realizado a título de dolo, culpa o preterinten-
ción, que son las formas en que se manifiesta en la realidad la
noción de culpabilidad.

Y el artículo 39 de la Carta Magna ya analizado supra, clara-
mente establece que a nadie se le hará sufrir pena sino por deli-
to, cuasidelito o falta, y mediante la necesaria demostración de
culpabilidad. Es así la culpabilidad el límite de la pena. Sin ella
no puede existir sanción penal alguna.

Al respecto Carbonell Mateu establece: "Puede afirmarse, en
resumen, que el principio de culpabilidad exige que no se im-

ponga pena alguna a aquel sujeto que actuó sin la infracción
de un deber, bien porque no se daban en él las condiciones físi-
cas que hacían posible el respeto a la norma de valoración,
bien porque, por distintas circunstancias endógenas o exóge-
nas, no le era exigible la realización de tal conducta. Solo la
infracción del deber puede comportar la imputación subjetiva
y, por consiguiente, la aplicación de las consecuencias jurídi-
cas previstas por la realización del presupuesto típico" (17)

Parte este autor de un presupuesto inicial de libertad en el hom-
bre, base para establecer la culpabilidad, al igual que Zaffaroni,
establece la culpabilidad como una reprochabilidad de la con-
ducta que obró de una forma, pudiendo hacerlo de otra manera.

Continua magistralmente este autor indicando que: "En defini-
tiva, y utilizando la más moderna terminología, debemos afir-
mar que el principio de culpabilidad exige que no se impute
subjetivamente un delito a un ciudadano si no se comprueba la
infracción del deber de no llevar a cabo la conducta delictiva-
o, excepcionalmente, de llevar a cabo la conducta omitida-, ni
en mayor medida de la que se desprenda de la forma de vulne-
ración del deber. En este sentido, la imputación a título de dolo
solo puede producirse respecto de aquellas conductas natural-
mente dolosas; esto es, voluntarias, y la imputación a título de
imprudencia respecto de las infracciones de los deberes de
atención exigibles que hayan comportado la producción de un
resultado típico". (18)

Parte este autor de un concepto jurídico de culpabilidad, donde
la mayor sanción solo devendría en la aplicación de la pena en
concreto, en tratándose de una misma violación al bien jurídico.
Nosotros, consideramos que bien puede el legislador imponer
mayor pena no solo a la acción dolosa, con respecto a la culpo-
sa, sino a causales que merecen mayor agravación dentro de un
mismo tipo penal, como lo es el parricidio. Y así lo considera-

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mos desde que partimos de un concepto heterogéneo de culpa-
bilidad que involucra aspectos psicológicos, normativos, fina-
listas en ocasiones, caractereológicos, pero también sociales, y
debe hacerse un juicio del disvalor del acto en concreto, depen-
diendo de la acción juzgada, así resulta claro que matar al padre
o al hijo merece una mayor sanción, en tanto la ética social y la
cercanía biológica parental son aspectos a tomar en cuenta en
un mayor reproche jurídico y normativo, desde que el hombre
no es un ser aislado sino que viven en continua interacción con
los semejantes. El hombre es un "animal social".

Por lo pronto, es la culpabilidad el límite de la pena, el límite de
la sanción, la gran discución siempre va a estar presente en el
grado de sanción para el diverso grado de culpabilidad. Y desde
ahora se vislumbra, campo de estudio de otro trabajo de la ne-
cesaria sanción tradicional para todo comportamiento culpable
como respuesta invariable del ordenamiento.

E) La culpabilidad y el procedimiento abreviado

El procedimiento abreviado está regulado en nuestro medio a
través de tres artículos del Código Procesal Penal: del 373 al
376 ibídem, los requisitos iniciales de admisibilidad radican al
momento antes de acordarse la apertura a juicio, y donde el im-
putado admita el hecho que se le atribuya, consienta la aplica-
ción del procedimiento y el Ministerio Público, el querellante y
el actor civil consientan su aplicación. Obviamente el imputado
debe admitir también la pena propuesta y convenida.

En el numeral 374 se establece que el Ministerio Público y el
querellante en su caso siempre deberán formular la acusación si
no lo han hecho. En el artículo 375 se establece que la sentencia
del Tribunal de Juicio contendrá los requisitos previstos en el
Código, de modo sucinto y será recurrible en casación.

Estas breves disposiciones que hemos traído a colación porque
es lo que a nosotros nos interesa a los efectos de este breve en-
sayo, son fundamentales:

En primer lugar, la ley procesal ha sido escueta y debe ser in-
terpretada de manera sistemática tomando en cuenta sobre todo
la Carta Magna. Así el procedimiento abreviado no excluye la
aplicación perenne del principio de necesaria demostración de
culpabilidad prescrito en el artículo 39 de la Constitución polí-
tica. Por ello es que la misma ley positiva lo indica: el abrevia-
do requiere una acusación base.

Como acusación o querella ella producirá el efecto de una nece-
saria audiencia preliminar, donde siempre deberá discutirse la
pertinencia de la acusación, la validez de los elementos proba-
torios, y ello también significa que siempre deberá existir un
auto de apertura a juicio donde se indica claramente qué prueba
se ha admitido para ante el Tribunal Penal.

La ley procesal no indica qué debe entenderse por la frase "el
imputado admita el hecho que se le atribuye", no se indica en
ninguna parte en qué forma debe admitir ese hecho.

Por ello consideramos que aras del principio de necesaria de-
mostración de culpabilidad el imputado debe referirse sucinta-
mente al hecho realizado, con advertencia previa de que no está
obligado a declarar. Así solo una confesión en presencia de su
abogado y base inicial de apertura al procedimiento abreviado
permitirá contrastar su versión de hechos propios con el resto
de las probanzas recopiladas conforme a la ley. Si el imputado
se limita a indicar que aprueba la acusación: no será más que
una frase plegante a lo que está escrito. Ya suscitándose pro-
blemas a nivel de casación en tanto nunca quedó claro si admi-
tía todos los hechos de la acusación o solo parte de ellos, si ad-
mitía los hechos pero con presencia de una causa de justifica-

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ción o exculpación: lo cual solo será controlable si existe una
admisión real de los hechos, sea una confesión suscita que pue-
da ser contrastada. Lo contrario convertiría el abreviado en un
procedimiento eminentemente escrito, que renuncia a la bús-
queda de la verdad real y que no tendría nunca la esencia mis-
ma del proceso que es la crítica propia de la dialéctica procesal.

En la práctica, sin embargo, ya venimos observando los si-
guientes defectos:

Que el imputado no es el que aparece aceptando los hechos,
procedimiento y pena, sino su defensor, y así aparece con-
signado en las actas jurisdiccionales.

Que en estas actas el imputado normalmente acepta hechos
o "cargos" pero no siempre el procedimiento y la pena"

Que a partir de la aceptación de los cargos por el imputado,
muchas acusaciones ya no ofrecen prueba alguna o solo ci-
tan parte de la prueba.

Que a partir del convenio del abreviado, en ocasiones no
hay una verdadera acusación con todos sus requisitos, luego
no hay una audiencia preliminar sino un auto de aprobación
con pase al Tribunal. Por ende no hay auto de apertura a
juicio, y ello significa que no hubo aceptación de prueba
alguna para ante el Tribunal. Como consecuencia toda la
prueba que valora el Tribunal en sentencia sería ilegal.

Se comete el error ya con convenio de abreviado de que los
juzgados admiten la totalidad de la prueba ofrecida por el
Ministerio Público, lo que significa la admisión de prueba
testimonial sin que esta existe procesalmente ya que no ha
sido recibida conforme a las normas del anticipo jurisdic-
cional de prueba: por ende si no hay testimonio, lo que

existe únicamente es un posible testigo: así existe el órgano
de prueba pero no la prueba.

Ya ante el Tribunal Penal observamos los siguientes erro-
res: Como el caso viene por abreviado, muchas sentencias
de limitan a repetir hasta dos veces que hechos se tiene por
probados, pero no hay fundamentación alguna sobre el va-
lor de cada elemento probatorio.

Incluyen en el análisis prueba testimonial nuca recibida.

Descansan toda la fundamentación probatoria en la frase
plegante del imputado o del defensor a la acusación y luego
se limitan a citar el resto de la prueba sin analizarla y con-
trastarla sistemáticamente, y a la frase plegante le llaman
confesión muchas veces.

Fundamentan la condenatoria en prueba que nunca fue ad-
mitida pues no hubo ni audiencia preliminar ni auto de
apertura a juicio y en muchas ocasiones tampoco venía
ofrecida en la acusación.

10)

En casos de narcotráfico ni siquiera profundizan en la ac-
ción concreta que tienen por probada: posesión, venta, etc.,
y en el por tanto de la sentencia condenan por "infracción a
la Ley de Psicotrópicos".

En otras palabras, que el abreviado si se aplicara en la práctica
tomando en cuenta las otras normas que también conforman el
universo jurídico no sería inconstitucional. Pero tal y como se
está presentando en la realidad, no solo viola la Constitución
Política sino que realmente como indica el Dr. Fernando Cruz
"es una justicia devaluada".

El Ministerio Público debe estar atento a este fenómeno, en tan-
to todos estos defectos, y que en su mayoría son de orden abso-

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luto y con implicaciones constitucionales, son las causales futu-
ras de próximos recursos de casación y revisión donde el prin-
cipio de justicia pronta y cumplida va a sufrir un tremendo me-
noscabo.

CONCLUSIONES

A través de este corto ensayo pretendemos haber despertado al-
gunas inquietudes sobre la necesaria ubicación de la culpabili-
dad bajo la idea de un derecho penal de hecho y no de autor.
Así también sobre la importancia medular de la culpabilidad
como estrato final y superior del delito en aras de la imposición
de la pena.

Es nuestra conclusión que la culpabilidad no es medible mate-
máticamente pero sí conforme a parámetros objetivos tendentes
a establecer una pena justa y acorde al grado de reprochabilidad
de la conducta bajo elementos proporcionales, racionales y
siempre íntimamente relacionados con la acción ejecutada.

Aún los elementos para graduar la pena deben ser correspon-
dientes a un derecho penal de hecho y no de autor.

Esta esencia de la culpabilidad bajo un derecho penal democrá-
tico excluye a raja tabla la posibilidad de castigar penalmente a
un individuo con base en la doctrina de la responsabilidad obje-
tiva, en tanto se castiga penalmente a los individuos por sus ac-
ciones contrarias al derecho y no simplemente por lo que hacen
en su actividad cotidiana y solo porque esta actividad genere
riesgo.

La responsabilidad penal objetiva está excluida cuando se tiene
como causa de exculpación al caso fortuito y la fuerza mayor y
por otro lado se tienen como formas de manifestación externa
de la culpabilidad al dolo, la culpa y la preterintención. Es por
ende y sin lugar a dudas, la culpabilidad, el límite de la pena.

El inimputable (no culpable) obviamente no puede ser penado
sino tratado conforme a una medida de seguridad. El inimputa-
ble como no culpable no puede ser objeto de sanción. Sin em-
bargo estas medidas de seguridad con todo y que gozan de un
procedimiento especial, deben ser revisadas a los efectos de que
en sí,no se conviertan realmente en penas y que se controle a su
vez, su duración y las formas en que se aplican.

Como parte de un derecho penal de hecho, al cual se adhiere la
jurisprudencia de la Sala Constitucional consideramos que debe
excluirse la figura de la asociación ilícita de nuestro ordena-
miento, así como las faltas gravísimas y graves que contempla
la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto por una ficción la
acumulación de faltas graves o leves vaya artificialmente a
crear una "acción "diversa y sin culpabilidad.

La exigencia de la necesaria demostración de culpabilidad im-
plica también que la policía judicial deba reunir los elementos
de investigación útiles para obtener la verdad y no solo para
poder conformar una acusación, tal y como está diseñado.

La imposición de una medida de seguridad a aquel que en el ac-
to u omisión delictiva y solo en ese momento obró en estado de
imputabilidad disminuida es una anomalía de nuestro Ordena-
miento, bien que con base en una interpretación lógica y siste-
mática podríamos obviar esta norma que parece tan directa y
concluyente.

Las medidas de seguridad son compatibles con la Constitución
en la medida en que no se conviertan en una pena y en sí en una
sanción más, en tanto en este caso sí violarían el artículo 39 de
la Carta Magna. Por ello estas medidas requieren una revisión
efectiva de su duración y de su manifestación concreta en la
práctica.

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Es la culpabilidad el límite de la pena: no la hay si la acción
humana no ha sido cometida a título de dolo, culpa o preterin-
tención, con una libertad real, una posibilidad concreta de haber
obrado de otra manera. También es un concepto graduable, no
solo a los efectos de la imposición de la pena en el caso concre-
to, sino que esta gradación diversa se observa, cuando, por su-
puesto: el hecho a título de dolo se castiga en mayor grado que
la culpa, en tratándose de una misma violación específica del
bien jurídico tutelado. Al mismo tiempo que la gradación diver-
sa puede estar establecida por la ley por un disvalor diverso del
acto: caso del parricidio. Ello significa que la culpabilidad es un
concepto complejo, que se nutre de factores normativos, socio-
lógicos, psicológicos, caracterológicos y hasta finalistas.

El principio de necesaria demostración de culpabilidad y de
búsqueda de la verdad real también están presentes en el proce-
so abreviado, donde las escuetas normas que lo regulan deben
ser relacionadas con el resto del universo jurídico para acatar el
principio expuesto, así como la búsqueda de la verdad real. La
práctica nos dice otra cosa, produciendo actualmente una justi-
cia devaluada, y numerosas causales para futuros recursos de
casación y revisión. El Ministerio Público debe estar atento pa-
ra cumplir su papel de garante de la aplicación de la ley actuan-
do de manera objetiva, seria y transparente.

NOTAS

(1) REYES ECHANDIA, (Alfonso), CULPABILIDAD, Editorial Temis, Colombia,
l991, pg. 3

(2) IBIDEM, pg. 3

(3) IBIDEM, pg. 4

(4) ZAFFARONI, (E. Raúl), MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL,
pg, 543.

(5) IBIDEM, pg. 543

(6) MORA (Luis Paulino) NAVARRO (Sonia), CONSTITUCION Y DERECHO PE-
NAL, 1995, pg. 87-

(7) MUÑOZ CONDE (Francisco)DERECHO PENAL (Parte General), Segunda Edi-
ción Tirant lo Blanchc, Valencia, l996, pg. 375

(8) MORA Y NAVARRO, op.cit, pg. 88.

(9) COBO DEL ROSAL, citado por MORA MORA, ibídem pg. 94

(10) Sala Constitucional de Costa Rica. Voto 88-92.

(11) BACIGALUPO (Enrique) MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte General, Edi-
torial Temis, Bogotá, Colombia, l998.

(12) MORA Y NAVARRO, op cit, pg. 87.

(13) MUÑOZ CONDE, op cit, pg. 375.

(14) VELASQUEZ VELASQUEZ (Fernando), DERECHO PENAL, Parte General,
Editorial Temis S.A, Colombia, l994., pg, 611-612

(15) CARBONELL MATEU (Juan Carlos), DERECHO PENAL, CONCEPTO Y
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, Editorial TIRANT LO BLANCH, Valencia,
l996, pg, 213.

(16) MUÑOZ CONDE, op cit, pg 379.

(17) CARBONELL MATEU, op cit, pg. 213

(18) IBIDEM, pag, 214.

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La tortura

Lic. Francisco Fonseca

Fiscal Fiscalía General

Licda. Zulay Rojas Sánchez

Fiscal Unidad Trámite Rápido

Lic. Víctor Vargas Villalobos

Fiscal Unidad Especializada Sustracción de Vehículos

INTRODUCCION

Con este trabajo pretendemos realizar una análisis objetivo de
un problema que no es nuevo en nuestra sociedad, analizado en
distintos foros, pero a veces olvidado en nuestro realidad nacio-
nal.

La población penal por su misma condición, de tener restringi-
da su libertad, muy pocas veces tienen la oportunidad de hacer
valer sus derechos individuales y sus denuncias no todo el
tiempo llegan a ser escuchadas por las autoridades que tienen la
responsabilidad de tomar las decisiones en esta materia.

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Tomando en cuenta todos estos aspectos y siempre guiados por
la sana intención de examinar problemas actuales, es que nos
abocamos a realizar este trabajo, que no pretende agotar el te-
ma, sino por el contrario despertar el interés para que sucesiva-
mente surgan otros estudios que permitan logran mayor aten-
ción al problema de la tortura en nuestro país.

Para comenzar a aproximarnos al logro de los objetivos pro-
puestos, se hace indispensable delimitar nuestro campo de tra-
bajo, por eso en la primera parte vamos a encontrar un capítulo
dedicado a la etimología, es decir a la definición del concepto
de tortura, para también revisar un poco la historia sobre este
grave problema.

El segundo capítulo esta dedicado al estudio de nuestra legisla-
ción y del derecho comparado, examinando la normativa exis-
tente que nos permita determinar los instrumentos jurídicos que
en nuestro sistema han hecho referencia al problema de la tortu-
ra.

Por último se realizaron varias encuestas a privados de libertad
y a médicos forenses que han tenido bajo su responsabilidad el
examen médico de los detenidos, estas encuestas tienen como
fin realizar una medición práctica de ese problema en nuestra
sociedad y que el lector pueda hacerse su propio concepto, lue-
go de examinar las cifras que estadísticamente presentamos.

Esperamos que este trabajo sirva para despertar el interés por
un tema, que pareciera alejado de los objetivos políticos de
nuestros gobernantes, pero que merece ser tratado con cuidado,
en un país como el nuestro, respetuoso de los derechos huma-
nos.

I PARTE. CONCEPTOS, RESEÑA HISTÓRICA, Y ETIO-
LOGÍA. MÉTODOS DE TORTURA. PROFESIÓN MÉDICA
EN LA TORTURA

1.A La tortura

El autor, Guillermo Cabanellas de Torres en su Diccionario Ju-
rídico Elemental la define como el "Antiguo y violento sistema
para obligar por la fuerza y el sufrimiento físico a declarar a los
testigos reacios y a confesar a los sospechosos o acusados".

La tortura no en todos los tiempos ha sido prohibida o ilegal,
por el contrario en la Edad Media y hasta muy avanzada la
Edad Moderna, la tortura se institucionalizó, ello por cuanto por
mucho tiempo se consideró que la prueba decisiva de culpabili-
dad del reo, lo era su confesión, consecuentemente se permitía
el tormento como medio para arrancar del imputado el recono-
cimiento de su culpabilidad, práctica que además de brutal re-
sultaba totalmente ineficaz pues algunos inocentes ante el su-
frimiento irrogado podían acabar por declararse culpables
cuando los vencía el dolor y contrariamente los culpables po-
drían presentar una mayor capacidad para resistir el dolor y so-
portar el tormento, evadiendo así la responsabilidad del hecho
cometido, según Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias
Jurídicas y Sociales "Los Tribunales de la Inquisición fueron
especialmente afectos al empleo de ese procedimiento probato-
rio". La tortura fue una importante institución que se puede de-
finir como el tormento que se aplicaba al cuerpo con el fin de
averiguar la verdad.

Joaquín Escriche en su Diccionario Razonado de Legislación y
Jurisprudencia, con relación a la tormenta que fuera aceptada en
algunas legislaciones como medio probatorio, ha dicho que los
amadores de la justicia se han visto obligados a reconocer que
los "inventores de un medio tan bárbaro y cruel de escudriñar

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE C.R. - N°6

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la verdad han errado lastimosamente el camino, por que la
verdad que persiguen no está escondida en los músculos ni en
las fibras del desgraciado a quién lisian y descoyuntan". Y con
relación a las maneras de torturar más adelante analiza algunas
leyes españolas e indica que los principales mecanismos de tor-
tura consistían en: "abrir heridas con azotes, y la de colgar al
reo por los brazos, cargándole las espaldas y piernas con algu-
na cosa pesada", y que dicho procedimiento era admitido úni-
camente en tratándose de los delitos más graves, que existieren
presunciones contra el acusado y no existiera otro medio de
averiguar la verdad a tal diligencia asistían el Juez, el ejecutor
de sus ordenes y el escribano. "El juez preguntaba por sí mis-
mo al atormentado si sabía quien había cometido el delito, pero
no si lo había cometido él o tal persona determinada, por no
darle carrera para decir mentira". La confesión emitida en el
tormento no tenía fuerza legal si no se ratificaba fuera de tal
procedimiento, por lo que al día siguiente nuevamente se le
preguntaba al reo sobre lo mismo pero sin apremios ni amena-
zas; si confirmaba su confesión era condenado a la pena mere-
cida por el delito a no ser que se verificase que la confesión y
ratificación habían sido por efecto del miedo, locura, despecho
o cualquier otra causa. Si el reo en el tormento negaba su cul-
pabilidad se le debía absolver. Dicha práctica no solo le era
aplicada a los reos sino, a los testigos que el juez creyere que
estaban variando maliciosamente sus dichos o a los que se con-
tradecían, según el autor citado se establecían algunas limita-
ciones para ser atormentado, entre ellas:

Los menores de catorce años.

Los caballeros, bajo cuyo nombre se entendían los solda-

dos.

Los maestros de las leyes ó de otra ciencia.

Los consejeros del rey ó del Común de algún pueblo, ni sus

hijos siendo de buena fama.

La mujer preñada.

Los nobles.

No es necesario realizar un arduo ejercicio intelectual para arri-
bar a la conclusión de que sin duda alguna a lo largo de la histo-
ria de la humanidad por medio de la tortura se deben haber ob-
tenido un sin número de confesiones falsas, incluso de cosas
imposibles e inimaginables, pues la confesión efectuada por una
persona como consecuencia de la aplicación de un tormento
jamás podrá demostrar realmente su culpabilidad o inocencia,
sino su resistencia, valor, dureza para soportarlo. Por ello cual-
quier jefe de delincuentes muy probablemente dedicaría parte
de su entrenamiento, a acostumbrar a sus hombres a soportar
torturas como un ejercicio que les beneficiaría en caso de caer
en manos de la "justicia".

Durante el siglo XVIII se emprendieron grandes acciones co-
ntra la tortura y se publicaron varias obras contra ella con abun-
dantes argumentos y hechos que mostraban sus tristísimos efec-
tos, con la tortura se violan los más elementales derechos del
ser humano porque se usa su cuerpo o su mente como instru-
mento para obtener declaraciones a las que quiere obligársele;
se le somete a tormentos graves y males a una persona de la
cual se duda si es culpable o inocente. Por ello la tortura fue
abolida y prohibida por diversos instrumentos internacionales
tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pac-
to de San José entre otros.

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Compartimos lo expuesto por la Licenciada Sonia Madrigal,
Gustavo Cordero y Tatiana Rodríguez en su ensayo "Abusos de
autoridad, detenciones arbitrarias y tortura" cuando afirman
que: "En la actualidad, la tortura se utiliza en muchos países
para lograr la confesión de un sospechoso y como castigo por
una conducta delictiva. También se le utiliza como medio de
una represión política. El poder político se consolida por parte
de las fuerzas de seguridad y grupos paramilitares por medio
de la tortura y el crimen. Se abusa de las leyes de emergencia y
de las leyes de seguridad nacional para legitimar la fuerza bru-
ta con que las dictaduras mantienen su poder". No debe permi-
tirse que se utilicen conceptos neutros como el de la soberanía
para pretender legitimar violaciones a los derechos humanos, no
es posible que la concepción de Soberanía del Estado sirva co-
mo escudo a aquellos nacionales para dejar en la impunidad ac-
tos de barbarie bien conocidos a través de la historia. Sin em-
bargo el problema radica en las debilidades del derecho interna-
cional el cual como todos sabemos no es aplicado de igual ma-
nera a todos los países del orbe, pues lógicamente dependiendo
del poder de cada Nación, así será su sometimiento a los trata-
dos y convenciones internacionales, no existiendo una posibili-
dad real de aplicación cohercitiva para algunas potencias mun-
diales sin que ello amenace la estabilidad mundial, lo anterior a
facilitado que a históricamente no se lleguen a juzgar actos de
lesa humanidad, sin que los familiares de las víctimas tengan
alguna posibilidad real de acudir a algún organismo a demandar
justicia.

1.B. Sobre su historia

La tortura se ha conocido a través de la historia humana, uno de
los primeros reportes de tortura describe como Ramsés II (fa-
raón egipcio de 1304-1237 a.C.) torturaba a los enemigos para
obtener información militar.

En Grecia antigua se torturaba a los esclavos para que sus tes-
timonios en la corte fueran válidos; pero con los ciudadanos es-
taba prohibido.

En el Imperio Romano, Calígula (37-41 AD) torturaba prisione-
ros hasta la muerte como un entretenimiento durante el festín.

Fue la Iglesia Católica Romana quien difundió e institucionali-
zó desde el siglo XII la tortura, a través de la Santa Inquisición.

En el siglo XVIII la tortura fue casi eliminada en Europa, pues
en 1789 se hizo la primera Declaración de Derechos Humanos
prohibiéndola; sin embargo, fue nuevamente introducida en
1920 por tres movimientos políticos, a saber: fascismo, nazismo
y comunismo.

Las diferencias entre la tortura antigua y la moderna son las si-
guientes: antes era aceptada, hoy día no; antes era pública, hoy
día es secreta; antes era "legal", hoy día es arbitraria.

2. DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE TORTURA

El Art. 5 de la Declaración de los Derechos Humanos de 1946
establece que: "nadie debería estar sujeto a tortura, trato in-
humano o degradante o castigo". El término "tortura" es sinó-
nimo de cualquier acto por el cual un severo dolor o sufrimiento
físico o mental es intencionalmente infringido a una persona
con el propósito de obtener de él o de una tercera persona in-
formación o una confesión; intimidar o forzar a él o a una terce-
ra persona, por cualquier razón basada en discriminación de
cualquier clase, el cual es instigado, consentido o permitido por
un oficial u otra persona actuando como funcionario público.
No incluye el dolor o sufrimiento innato derivado de una san-
ción legal.

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Otra definición muy adecuada es la que forma parte de la decla-
ración de Tokio de 1975, elaborada por la Asociación Médica
Mundial (AMM), por el difunto médico danés Jens Augaard.
En dicha declaración se define como "el sufrimiento físico o
mental infringido de forma deliberada, sistemática o capricho-
sa por una o más personas actuando sola o bajo las órdenes de
cualquier autoridad, con el fin de forzar a otra persona a dar
informaciones, hacerla confesar, o por cualquier otra razón".

En otros tiempos el objetivo principal de la tortura era obtener
información o confesiones, castigar o aterrorizar a la víctima.
Hoy en día, aún cuando pueden cumplirse estos objetivos, el
objetivo principal es el de destruir al individuo, física, pero so-
bre todo mental y moralmente para que deje de luchar por una
determinada causa y para luego usar a la persona así quebranta-
da para causar terror en la comunidad a la que pertenece.

La tortura puede destruir la mente sin matar el cuerpo y logra
cambiar la personalidad de la víctima para que su vida no vuel-
va a ser la misma. La tortura es la peor opresión que puede co-
meterse contra un ser humano.

La sociedad que necesita recurrir a la tortura para mantener el
statu quo, se convierte en un régimen de terror, ya que sus ciu-
dadanos no actúan por convencimiento y creencias en el régi-
men, sino por temor a ser reprendidos y torturados a efectos de
que no manifiesten sus creencias y convicciones.

3. MÉTODOS DE TORTURA

Los métodos de tortura pueden ser físicos o psíquicos, teniendo
en cuenta que los métodos físicos también afectan la mente.

Podemos distinguir varias etapas, en lo que puede definirse co-
mo un proceso normal de tortura. Estas son:

Fase de detención: normalmente la tortura comienza con

una detención violenta y brutal en el hogar. Es una etapa
muy importante pues el cónyuge del detenido es muchas ve-
ces golpeado, violado y maltratado. Para los niños la deten-
ción también es una experiencia traumática que puede cau-
sarles secuelas psíquicas para toda la vida, si no se les brinda
ayuda. Estos aspectos deben tomarse en cuenta a la hora de
brindar tratamiento a las víctimas y familiares de la tortura.

Fase de ablandamiento: consiste en violencia no sistemática

para agotar a las víctimas. En esta etapa las víctimas se ven
forzadas a pasar muchas horas encapuchadas y de pie. A
menudo, varios prisioneros son sometidos simultáneamente
a esto, recibiendo golpes o puntapiés o siendo golpeados con
objetos romos. Durante varios días no se les permite dormir,
no se les da comida ni bebida y deben realizar sus necesida-
des con las ropas que llevan puestas. En esta fase el elemen-
to de humillación es muy importante pues su objetivo es el
de agotar a la víctima tanto física como psíquicamente.

Uso de métodos específicos de tortura: los cuales pueden

dividirse en tortura física y tortura psíquica.

Extensión de un certificado médico falso: este es un aspecto

muy importante sobre todo por la participación del médico
que es quien debe extender el certificado. Es un hecho su-
mamente frecuente que se emitan certificados falsos en los
que se hace constar que las víctimas no han sido sometidas a
violencia, o se obliga a las víctimas a firmar un documento
declarando que no han sido torturadas.

3.A. Métodos de tortura física

A continuación se describen algunos de los métodos tortura fí-
sica conocidos:

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Golpes sistémicos: comprende uno de los principales méto-

dos de tortura, consiste en someter a la víctima a golpes sis-
témicos, siguiendo un patrón preestablecido, ya sea con los
puños, los pies o cualquier otro objeto; esto bajo la atenta
supervisión de un experto. La falanga es un ejemplo de este
tipo de tortura, que consiste en infringir severos golpes en
las plantas de los pies, con palos, cañas o alambres; la vícti-
ma puede estar descalza o llevar zapatos. Otro tipo de golpes
sistémicos es el llamado teléfono, que consiste en golpes si-
multáneamente infringidos en ambos oidos con las palmas
de las manos; los golpes en puntos de fracturas anteriores o
los puñetazos en el vientre de mujeres embarazas para pro-
ducir abortos, son otros ejemplos de golpes sistémicos.

Tortura térmica: aplicando objetos candentes sobre la piel

como cigarrillos encendidos, puros, metales calientes, fla-
mas; generalmente sobre partes sensibles del cuerpo. Otra
forma es la denominada parrilla en que la víctima es atada a
un bastidor eléctrico de hierro que se calienta lentamente.

Tortura eléctrica o picana: electricidad aplicada a partes

sensibles del cuerpo, generalmente a órganos genitales, pe-
zones, orejas, lengua, encías, yemas de los dedos y dedos de
los pies. Provoca reacciones convulsivas muy dolorosas en
que la víctima a menudo se muerde la lengua, los carrillos y
los labios. Los instrumentos utilizados en este tipo de tortura
son poco descritos pues los torturados reciben este trato con
los ojos vendados. En algunos casos se han descrito cables
desnudos conectados a un generador, puede ser que colo-
quen un electrodo en el primer ortejo y el otro lo desplacen a
diferentes partes del cuerpo.

Tortura farmacológica: la víctima es obligada a ingerir fár-
macos o se le inyectan sustancias que muchas veces corres-
ponden a psicofármacos, pero se le hace creer que son dro-

gas peligrosas o sustancias desconocidas, por lo que la pre-
sencia del médico es especialmente importante en este tipo
de tortura.

Mutilación: la cual puede ir desde la extracción de elemen-
tos pilosos del cuero cabelludo o la barba, pasando por el
arrancamiento de uñas, hasta la amputación de partes del
cuerpo como los testículos, las orejas o la lengua.

Tortura en uñas: las uñas son sacadas o son insertadas agujas
debajo de ellas.

Tortura de dientes: los dientes son estropeados mediante
golpes, se extraen o se fracturan con el uso de instrumentos
dentales.

La barra: las muñecas se sujetan juntas y por delante y deba-
jo de las piernas, que están en flexión máxima, a las rodillas
y caderas.

Suspensión: colgando a la víctima de uno o ambos brazos o
piernas, lo cual supone una carga importante para las articu-
laciones y ligamentos que al poco tiempo causa dolores in-
tensos.

Mantenerse de pie: se dibuja un círculo en él piso y a la per-
sona se le ordena mantenerse de pie dentro del mismo por
períodos prolongados.

Mantener el cuerpo en posición anormal por largos períodos.

Ejercicios gimnásticos forzados

Estrés climático: introduciendo a la persona en un ambiente
frío o caliente.

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Tortura por sofocación o asfixia: produciendo obstrucción
de la respiración normal. La más frecuente es el submarino
mojado o bañera, en la cual se introduce a la fuerza la cabe-
za de la víctima en una bañera llena de una mezcla de agua,
sangre, vómitos, excrementos, orina, manteniendo a la per-
sona sumergida hasta casi sofocarla, o hasta que los reflejos
causen aspiración forzosa del líquido contaminado. Durante
el proceso se controla cuidadosamente el pulso y se obser-
van las uñas para ver si se produce cianosis, y en el momen-
to de peligro de muerte, se saca la cabeza de la víctima del
agua, permitiéndole respirar. Luego el proceso se repite,
manteniendo a la víctima en un estado de temor por mucho
tiempo. La otra variedad es el submarino seco donde se in-
troduce la cabeza de la víctima en una bolsa plástica hasta
casi sofocarla.

Tortura con luz: el individuo es forzado, a mirar una luz bri-
llante por largos periodos.

Violación sexual: las personas que alegan este tipo de tortu-
ra son las menos, pero estas relaciones pueden ser de tipo
heterosexual, homosexual, en forma de violación por anima-
les, o introduciendo directamente en los órganos genitales de
la víctima un instrumento que puede variar desde una botella
hasta una estaca.

La moto: la víctima es sentada en una silla, las muñecas
amarradas en la parte trasera de la silla; las piernas son trai-
das a los lados y las rodillas flexionadas al máximo y lo más
ajustadas posible.

Quirófano: el individuo es acostado en la cama con la mitad
del cuerpo sin soporte.

Gun-twist de las piernas: consiste en retorcer las piernas con
el uso de un rifle, mientras el cuerpo de la persona se man-
tiene inmóvil.

3.B. Métodos de tortura psicológica

Es la tortura psicológica la que destruye directamente la perso-
nalidad de la víctima. Entre los métodos más usados para ella,
están:

Amenazas: incluyendo la amenaza de más torturas, de inca-
pacidad física y ejecución contra ellos y miembros de su fa-
milia o amigos.

Simular ejecuciones: por ejemplo el colocar un revólver en
la posición temporal de la cabeza y amenazar a la persona de
muerte y cuando el gatillo es presionado, la persona se da
cuenta que el arma estaba vacía.

Tortura con ruidos: los cuales pueden ser producido por me-
tales pesados y cadenas arrastradas por períodos prolonga-
dos.

Abusos con excrementos: se les dice que tendrán que comer
excrementos.

Humillaciones: se obliga a la víctima a cometer actos humi-
llantes, decir cosas humillantes o cantar canciones insultan-
tes contra seres queridos, mientras el torturador se ríe y se
burla de la víctima; si llora, orina sobre ella e incluso le
obliga a comer excrementos. La humillación es una parte
muy importante de la tortura sexual. Se atenta contra la ca-
pacidad sexual de los hombres y mujeres al utilizarlos como
objetos sexuales.

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Exposición a animales: por ejemplo a arañas y ratones en la
región genital mientras permanecen inmovilizados.

Privación del sueño: permitiéndole dormir menos de dos ho-
ras al día durante varios días.

Privación de agua: por más de 24 horas con un promedio de
dos días.

Privación de estímulos sensoriales: como sonido y luz o de
todo contacto social. Puede lograrse incomunicando a la víc-
tima en una celda extremadamente pequeña sin luz o con la
luz encendida constantemente. Muchas veces la víctima está
encapuchada recibiendo comida en diferentes momentos del
día de modo que pierde la noción del tiempo. No tiene don-
de lavarse ni puede ir al baño, así que debe realizar sus ne-
cesidades en la celda. La falta de contacto con el resto del
mundo produce desesperanza, desesperación y depresión;
incluso alucinaciones.

Interrogación constante: por más de ocho horas durante un
período de 24 horas.

Tortura de otros en presencia de la víctima: el estar obligado
a presenciar la tortura de otras personas, viendo por ejemplo,
como destruyen a sus seres queridos. Es una vivencia su-
mamente traumatizante para la víctima. A menudo, una per-
sona es torturada hasta la muerte, mientras otros prisioneros
son testigos impotentes.

Es importante mencionar que pocas veces se aplica un solo mé-
todo y que generalmente se prueban varios, hasta encontrar uno
al que la víctima sea especialmente sensible. Es característica
de la tortura, el desarrollo de todo un vocabulario especial para
designar los diferentes métodos. Tanto los torturadores como
las víctimas muchas veces emplean los mismos términos, por

ejemplo, "el quirófano", `el teléfono", "la moto", "la lavadora",
etc. Todo esto a pesar de lo grotesco que pueda parecer, nos
hace ver la tortura como una disciplina con sus propios concep-
tos, teorías y especialización. Aún con lo atroz que puede pare-
cernos la descripción de los métodos utilizados para torturar,
nunca llegaremos ni por asomo a poder describir las vivencias
de las víctimas, para explicar lo que estas pudieron haber senti-
do al momento de ser torturados.

La diversidad de mecanismos utilizados para torturar nos hacen
pensar que el fin de la misma no ha sido solo el de utilizarla
como un mecanismo "absurdo" para obtener confesiones o de-
claraciones sobre algunos hechos delictivos en concreto, sino,
que se evidencia que tal proceder puede ser utilizado sin otro
fin más que el de castigo solapado, para tratar de modificar la
personalidad de la víctima y hacerla abandonar sus creencias e
ideales, so pretexto de alguna investigación incluso infundada.
Los peligros que advierte el uso de estos mecanismos como
medios probatorios es más que evidente, y por ello es que ac-
tualmente en la mayoría de países se ha tendido a abolirla y cas-
tigarla legalmente, no obstante, no significa lo anterior que esas
prácticas hayan desaparecido por completo, sino que ante la
desinstitucionalización de la misma, para irrogar esos tormen-
tos, quienes la practican deban hacerlo de manera secreta y
oculta.

3.C. Signos y síntomas

Evidentemente esta serie de tratamientos de tortura hacen que
tanto en el cuerpo como en la mente de las víctimas se presen-
ten signos y síntomas entre estos encontramos los siguientes:

Dermatológicos

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Lesiones agudas de la piel han sido comúnmente presenta-
das inmediatamente después de la tortura. Las más frecuen-
tes son las equimosis y hematomas.

A la mayoría de las víctimas se les impide la visión para evi-
tar que posteriormente puedan describir el aspecto de las le-
siones iniciales.

Cambios crónicos: en su mayoría son cicatrices producidas
por quemaduras, las cuales frecuentemente tienen algunas
características entre ellas su forma y tamaño, que pueden re-
lacionarse con el instrumento utilizado.

La relevancia que representan tales lesiones en piel, es que
con ellas se puede acreditar sí hubo tortura. Pueden tener
consecuencias cosméticas y sus cambios característicos pue-
den tener significado particular si están presentes en gran
número.

Poco después de la tortura eléctrica se pueden observar le-
siones agudas con características como formas circulares
cubiertas por zonas entre rojas y cafés, rodeadas por una zo-
na eritematosa irregular. Algunas veces estas lesiones pue-
den estar conectadas por líneas eritematosas, que 72 horas
después ya han desaparecido.

Las lesiones determinan la distribución de donde fue infrin-
gida la tortura, además, la lesión es proporcional a la canti-
dad de energía y tipo de corriente usada, pero independiente
del tamaño o forma del electrodo. Esto las diferencia de las
lesiones producidas por calor, donde el borde de la lesión re-
fleja el tipo de instrumento utilizado.

Cardiopulmonares

Diferentes lesiones pueden ser producidas, como quebradu-

ras de las partes óseas del tórax que son secundarias a golpi-
zas en esta región y pueden complicarse con hemotórax o
asociarse a disnea, tos y espectoración principalmente cuan-
do se usa como tortura el "submarino mojado"-

Síntomas al momento de la examinación: palpitaciones,

disnea, tos, espectoración entre otras, las cuales se pueden
agravar por las malas condiciones sanitarias, que pueden fa-
vorecer la aparición de tuberculosis, neumonía u otras infec-
ciones pulmonares agudas.

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Gastrointestinales

Contusiones directas en la región abdominal son muy comu-
nes y pueden incluso causar lesiones intraabdominales entre
ellas, ruptura de bazo y contusión de hígado. Se han reporta-
do hemorragias gastrointestinales en pacientes con quema-
duras severas por ulceración de la mucosa digestiva en for-
ma focal o difusa, que es proporcional a la severidad y dura-
ción del estrés. Los problemas gastrointestinales se ven au-
mentados por las malas condiciones de vida y la poco cali-
dad de la comida, llevando esto a una pérdida de peso que
generalmente se presenta durante la detención.

Sistema músculo-esquelético

Síntomas agudos en el sistema locomotor se han encontrado
frecuentemente en las víctimas de tortura. Algunos cambios
duraderos se presentan cuando la tortura ha sido producida
por la falanga. Las fracturas producidas por la tortura podrí-
an ser documentadas por medio del uso de rayos X. Los sín-
tomas agudos en el sistema locomotor tienen una alta fre-
cuencia y los tipos de tortura que favorecen su desarrollo
son "la motocicleta', "el quirófano" y la "falanga".

Neurológicos

Una incidencia significativamente alta de cefalea se ha en-
contrado entre los que han sido severamente golpeados en la
cabeza. Los síntomas de cansancio y cefalea juntos son en-
contrados en gran cantidad de víctimas de la tortura.

Otros síntomas neurológicos pueden ser: amnesia, pérdida
de la conciencia, fracturas craneales, hematomas subdurales,
vértigo.

Algunos síntomas periféricos son: lesión de nervios periféri-
cos por atadura de muñecas o por la falanga, parestesias,
cambios en la sensación por tortura eléctrica.

Al momento del examen se presenta: dificultad de lectura,
imposibilidad para seguir conversaciones profundas, mente
ausente al ver televisión, falta de correlación entre síntomas
y sexo o edad, lesión orgánica producida por fractura o
trauma en la cabeza, la más común es la disminución en la
sensibilidad.

La cefalea se puede explicar por los severos golpes dados,
por temor, ansiedad, depresión, problemas dentales, miedo y
fatiga. Todas las víctimas tienen en común el presentar an-
siedad.

En fin, el daño neurológico severo puede ocurrir en víctimas
que han sufrido tortura en la cabeza, las cuales pueden pre-
sentar lesiones tales como fracturas, hemorragia intracra-
neana y laceración cerebral, que en su mayoría producen
pérdida de la conciencia. Hay otros factores además del
trauma que juegan un papel importante en el desarrollo de
los síntomas neurológicos, por ejemplo la ansiedad y el mie-
do. La ansiedad normalmente inspira un estado de alerta y
de sobrerreacción a diferentes estímulos.

Psicológicos

La tortura consiste tanto en violencia física como psicológi-
ca, y sus consecuencias pueden presentarse tanto tardía co-
mo tempranamente.

Temor y ansiedad constituyen la reacción inmediata en los
diferentes estadios. Lesiones mentales muy duraderas se
pueden presentar en los torturados. Los síntomas más fre-
cuentes son inestabilidad, ansiedad y depresión.

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Urológicos y genitales

El trauma de la región genital puede producir hematuria;
común en víctimas masculinas, por el trauma conferido a la
uretra o, por ejemplo, por tortura eléctrica; también puede
ser provocada por trauma renal, y en estos casos pueden pre-
sentarse hemoglobinuria provocada por un mecanismo simi-
lar a la hemolisis en los corredores.

La disuria también es frecuente entre las víctimas de la tor-
tura, esta es probablemente provocada por los instrumentos
utilizados en la tortura, además de las malas condiciones hi-
giénicas que suelen prevalecer.

Ginecológicos

Uno de los síntomas más frecuentes es la afección del área
genital como producto de la tortura, alteración del ciclo
menstrual, principalmente amenorrea, la cual está vinculada
directamente con el estrés sufrido al momento de la tortura.

Las mujeres embarazadas que han sido brutalmente tortura-
das pueden sufrir sangrados y abortos espontáneos. Con el
tiempo las mujeres que han sufrido este tipo de dolencias,
siguen aquejando sintomatología de tipo menstrual.

Otorrinolaringológicos

Se asocian a un tipo de tortura en especial, el "teléfono", la
cual produce alteraciones en la función auditiva por perfora-
ción del tímpano, estos síntomas son inmediatos y prolonga-
dos.

Oftalmológicos

Pueden presentarse alteraciones visuales de corta duración,
así como conjuntivitis secundaria al uso de vendas sucias y
al tipo de tortura denominada "la bañera".

Odontológicos

En su mayoría son síntomas agudos por heridas traumáticas
como resultado de fracturas o pérdida de piezas dentales;
otras condiciones precipitantes son dadas por las malas con-
diciones de higiene oral que predominan y la falta de óptima
limpieza durante la detención. Los síntomas prolongados
pueden ser causados por gingivitis

3.D. Secuelas de la tortura

Las secuelas que deja la tortura son tanto físicas como psicoló-
gicas, las secuelas físicas reflejan los diferentes métodos de tor-
tura física, mientras que las secuelas psicológicas y sicosomáti-
cas son las mismas independientemente de los métodos de tor-
tura y del país en que hayan tenido lugar.

La tortura es una materia multifactorial, las lesiones tanto físi-
cas como psicológicas son agudas y de larga duración, causan-
do en el individuo grados de afección en los ámbitos tanto inte-
lectual como sensorial, que se ven afectados paulatinamente, así
como también en el sistema inmunológico de las víctimas.

La víctima directa de la tortura no es la única afectada por ella,
sino también su familia y en particular su cónyuge e hijos; de-
bido a que el individuo que sufre este tipo de situación pierde el
contacto normal con su entorno, producto de la tortura a que es
sometido y al grado de secuelas que estas le han dejado.

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La tortura puede llevar a estados de neurosis, alcoholismo, abu-
so de drogas, disturbios gástricos, enfermedades musculares, de
articulaciones, así como a la desadaptación social, ya que las
víctimas de la tortura son menos estables y sufren de mayor es-
trés.

La víctima de la tortura se convierte en un ser susceptible a di-
ferentes enfermedades y deficiencias tanto físicas como psico-
lógicas, y algunas de las secuelas que se pueden presentar son:

a) Secuelas físicas

Pueden ser clasificadas en las siguientes categorías

Secuelas agudas: inmediatamente después de la tortura, las
víctimas sufren muchos dolores fuertes debido a heridas,
hematomas, uñas arrancadas, dientes rotos, fracturas, hemo-
rragia vaginal, tímpanos rotos, etc. Como puede suponerse,
las víctimas reciben poca o ninguna atención médica, lo que
trae a menudo procesos curativos con una funcionalidad de-
fectuosa como consecuencia.

Lesiones crónicas: dependen del método de tortura físico
empleado. Los golpes pueden traer como consecuencia frac-
turas que se curan sin tratamiento, causando dolores cróni-
cos e incapacidad temporal por poca movilidad. La falanga
produce dificultades para andar en las víctimas, además cau-
sa dolor en tobillos, rodillas y lo que se conoce como el sín-
drome compartimental, propio de compartimentos cerrados
como los del pie y se produce un efecto como si la persona
anduviera directamente sobre sus huesos; esto además de las
lesiones isquémicas de los dedos de los pies. En el tórax
pueden producirse fracturas de costillas resultado de los gol-
pes, así como hemotórax y neumotórax y bruscos traumas

torácicos. A nivel abdominal se dan perforaciones de órga-
nos solidos como hígado y bazo.

Algunos métodos de tortura eléctrica dejan marcas en la piel
por las descargas eléctricas, estas pueden ser calcificaciones
en la dermis, cerca del tejido lesionado que se encuentra ne-
crótico; después de una semana las fibras de colágeno calci-
ficadas alcanzan la epidermis y unos dos meses después de
ser recibida la descarga desaparecen. Pueden haber dientes
rotos como consecuencias de la tortura eléctrica y frecuen-
temente después de 6 meses o un año de la tortura, los em-
pastes y los dientes se caen. Si los electrodos se colocaron
en los oidos pueden causar sordera.

El mecanismo conocido como el "submarino" puede causar
bronquitis crónica. Frecuentemente aparece neumonía y es-
tomatitis en la fase aguda debido a la contaminación del li-
quido aspirado.

El método de la "suspensión", con frecuencia causa dolores
crónicos de las articulaciones, principalmente a nivel de la
espalda y hombros, produciendo daño de los nervios radial,
ulnar y medial.

La tortura sexual deja secuelas que pueden notarse como
menstruaciones irregulares, esterilidad, dolor de los testícu-
los, atrofia testicular, escozores, fisuras y fístulas anales, así
como hemorroides.

La tortura dental puede justificar la caida de dientes, infla-
mación crónica y caries.

Las quemaduras dejan cicatrices y marcas desfiguradoras.

La mutilación puede producir desde defectos desfigurantes
hasta partes amputadas. Las víctimas más mutiladas a me-

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nudo son asesinadas y luego, los torturadores se deshacen de
los cadáveres para borrar toda evidencia de la tortura.

b) Secuelas sicológicas

Aunque las secuelas físicas son importantes, son las secuelas
psicológicas las que realmente inhabilitan a las víctimas.

Una de las secuelas más frecuentes es que el sobreviviente
siente que su identidad ha sufrido cambios y que su persona-
lidad no es la misma de antes de ser torturados. Muchas ve-
ces se tornan cansados y deprimidos constantemente y ade-
más, se tornan irritables. No reconocen sus propias acciones
lo que les causa gran ansiedad.

Una secuela muy importante es que los sobrevivientes se
aíslan porque han perdido su autoestima y confianza en los
demás, tienen gran ansiedad y presentan transtornos del sue-
ño, las víctimas suelen despertarse repetidas veces y sufren
horribles pesadillas donde reviven la tortura.

Puede haber cefalea crónica que no responde al tratamiento
con analgésicos convencionales. A menudo hay problemas
sexuales por un libido reducido e incapacidad de sentir pla-
cer.

En orden de frecuencia, las principales secuelas mentales
son: transtornos del sueño, con o sin pesadillas, irritabilidad
y ansiedad, u otros cambios en el estado de ánimo, concen-
tración desmedrada, cefalea, memoria desmedrada, depre-
sión, cansancio.

c) Secuelas sicosomáticas

Los síntomas psicosomáticos que con mayor frecuencia ma-
nifiestan los sobrevivientes provienen de la región gastroin-
testinal, los órganos sexuales y la cabeza.

4. SINDROME DE LA TORTURA

"El teléfono" puede lesionar la membrana del tímpano de
manera similar a como lo harían explosivos.

Golpes fuertes en la cabeza pueden producir síndrome de
postcontusión.

Atar con cuerdas, maniatar, colgar de las muñecas o el uso
prolongado de esposas pueden producir daños en nervios pe-
riféricos de la mano, y causar neuropatía.

La tortura eléctrica pueda dejar alteraciones significativas en
la piel, muchas de ellas permanentes.

Las especialidades médicas que se encargan de determinar
las lesiones causadas por la tortura son: la traumatología, la
medicina forense, la medicina deportiva y la reumatología,
para los efectos de lograr determinar de manera imparcial y
objetiva en cuanto a posibles tratos crueles y degradantes, se
debe contar con la valoración pericial de médicos legales,
por ello es frecuente contar con peritos calificados en los
centros penitenciarios, los cuales tienen la facultad de valo-
rar a los privados de libertad que se sospeche hayan sido
víctimas de tortura física o psicológica, y de los que su causa
de muerte sea consecuencia directa de tales tormentos. Los
especialistas forenses deben emitir un certificado médico
que puede ser utilizado como material probatorio, en el cual
se determina científicamente lo acaecido, para tal fin sin la
víctima a sobrevivido a los tratos crueles y degradantes el
perito debe obtener del individuo una historia clara, precisa
y circunstanciada de los hechos, y del objeto o método utili-

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zado por el agente, todo lo cual, deberá corroborar con los
hallazgos del examen médico respectivo de las regiones ana-
tómicas más vulnerables y torturadas, si es que la tortura de-
jó secuelas en el cuerpo del paciente, y en caso de que se tra-
tare de algún mecanismo de tortura que no las dejare, como
las de carácter psicológico, deberá prestar especial atención
a los síntomas psicológicos o traumáticos presentados; para
ello existen parámetros médico legales utilizados para medir
pericialmente la posible tortura en personas que la han so-
brevivido.

Lesiones antes del accidente

Lesiones durante el accidente

Lesiones durante la detención

Lesiones posteriores a la detención.

5. TRATAMIENTO

El tratamiento debe ser multidisciplinario, basándose en la
imagen que los torturadores han inculcado en la mente de
sus víctimas, ya que estas se perciben a sí mismas como per-
sonas quebrantadas, con muy poca autoestima, que se siente
culpable de lo que ocurrió durante la tortura y responsable
de las consecuencias que repercuten en ellas y en sus fami-
lias.

El tratamiento tiene que ir dirigido a reedificar la personali-
dad y devolver al paciente la confianza en sí mismo, para
que se vea como una persona digna y capaz de labrarse un
porvenir para él y su familia.

Los principios fundamentales del tratamiento son:

Evitar en la medida de lo posible aquellos procedimientos
que hagan recordar al sobreviviente la tortura vivida ante-
riormente.

El tratamiento debe ser tanto físico como psicológico y rea-
lizarse paralelamente.

La fisioterapia es un elemento importante en el tratamiento
físico.

Deben tomarse en consideración las condiciones sociales del
sobreviviente.

El tratamiento debe incluir no solo al sobreviviente, sino
también a toda su familia, ofreciéndose exámenes médicos y
tratamiento tanto al cónyuge como a los hijos.

La información disponible sobre el tratamiento se basa en las
experiencias obtenidas en el Centro de Rehabilitación e Investi-
gación de las Víctimas de la Tortura (RCT), de Copenhague,
Dinamarca.

6. PROFESION MEDICA
EN LA PRACTICA DE LA TORTURA

La participación de los médicos en la tortura ha sido bien do-
cumentada, esta participación abarca desde la aplicación de tor-
turas por los propios médicos, pasando por su actuación como
consejeros o superiores, el examinar a los torturados, verificar
su estado de salud o administrarles drogas no terapéuticas entre
otras, hasta la certificación falsa de salud o muerte una vez que
se ha infringido la tortura.

La forma de participación de los médicos puede consistir en ha-
cer un diagnóstico, atender a la víctima, lo opuesto al trabajo
profiláctico, sea médicos que participan en la creación o inven-

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ción de nuevos y sofisticados métodos de tortura, en amputa-
ciones punitivas, en llevar a cabo la pena de muerte y en el abu-
so de la psiquiatría, control del estado físico durante la tortura,
tratar al preso tras la tortura, bien para permitir que sea tortura-
do de nuevo o para que comparezca públicamente, emitir falsas
certificación de salud o de causa de muerte de un preso, impli-
cación en castigos corporales como por ejemplo: asesoramiento
o ejecución de amputaciones, asesoramiento o control de res-
tricciones de la dieta alimenticia, certificación y control de la
aptitud física para la flagelación, el médico puede abusar de la
psiquiatría con fines políticos, como certificar falsamente que
una persona requiere hospitalización obligatoria por razones po-
líticas, administrar fármacos psicotrópicos a los presos, sin in-
dicación médica, violencia contra presos políticos en institucio-
nes psiquiátricas. El médico se ha visto involucrado en la tortu-
ra, con actos tales como la presentación de informes periciales
en casos de pena capital, certificación de competencia o aptitud
para la ejecución, provisión de atención médica mental al preso
con el fin de permitir que tenga lugar la ejecución, ayudar en las
ejecuciones, recolectar los órganos o fluidos corporales antes o
después de la ejecución. También se pueden presentar cuidados
médicos inadecuados como negación deliberada de atención
médica, prescripción errónea y deliberada de medicamentos o
prescripciones sin atención previa.

II PARTE: LEGISLACIÓN NACIONAL, INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES. ETICA MÉDICA

1. ANÁLISIS DE NUESTRA LEGISLACIÓN

La Constitución Política de Costa Rica de 1949, en el Titulo IV,
Derechos y Garantías Individuales, Capítulo Unico en el artícu-
lo 40 establece que: "Nadie será sometido a tratamientos crue-
les o degradantes ni a penas perpetuas, ni a pena de confisca-
ción. Toda declaración obtenida por medio de violencia será

nula". Si bien es cierto el artículo constitucional no hace refe-
rencia directa a la tortura esta se encuentra prohibida ya que se-
gún la definición que de seguido se transcribirá, se manifiesta
mediante tratamientos crueles y degradantes, ya sea físicos o
psicológicos por medio de los cuales se cause dolor o angustia a
un ser humano, así la Convención contra la Tortura y otros tra-
tos o penas, crueles, inhumanos o degradantes en su artículo 1,
define la Tortura, como "todo acto por el cual se inflija inten-
cionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un ter-
cero información o una confesión, de castigarla por un acto que
haya cometido o se sospeche que ha cometido o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, por cualquier razón basada
en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación su-
ya, o con su consentimiento o aquiescencia". En este orden de
ideas resulta claro que en nuestro país no es legal utilizar este
medio bajo ninguna circunstancia.

En armonía con el precepto constitucional, el Código Procesal
Penal de 1996, Libro III, Medios de Prueba, Título 1, Disposi-
ciones Generales, en su artículo 181, establece: "Los elementos
de prueba solo tendrán valor si han sido obtenidos por un me-
dio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las dis-
posiciones de ese Código". "A menos que favorezca al imputa-
do, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura,
maltrato, coacción amenaza, engaño, indebida intromisión en
la intimidad del domicilio, correspondencia, las comunicacio-
nes, los papeles y los archivos privados, ni información obteni-
da por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los dere-
chos fundamentales de las personas""

Cabe hacer notar que si bien es cierto nuestro ordenamiento ju-
rídico procesal, en materia penal, es respetuoso y garante de los

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derechos constitucionales, el artículo que antecede en su párrafo
segundo nos lleva a confusión, toda vez que su redacción pare-
ce permitir que se utilice para obtener prueba que favorezca al
imputado no solo la tortura, sino toda clase de maltratos, ame-
nazas y violación de los más elementales derechos fundamenta-
les, este yerro legislativo es por decirlo así "un punto negro" en
el Código Procesal, lo cual lo convierte en una norma contraria
a todo lo que la ley pretende proteger.

En la práctica judicial, aquellas pruebas, tanto documentales
como declaraciones de testigos y sobre todo de imputados que
se hayan logrado a manos de la policía o de cualquier otro fun-
cionario en detrimento de los derechos del incriminado, es ab-
solutamente ineficaz e inválida, se tiene por inexistente, esta
circunstancia es conocida por los entes policiales, sin embargo,
al y como se ha comprobado con las encuestas realizadas en es-
te trabajo, la tortura y la ilegalidad en el procedimiento, muy
lamentablemente, son prácticas frecuentes en nuestro país.

Continuando con nuestra Constitución Política encontramos en
el Título I, La República, Capítulo Unico, en el artículo 7, pá-
rrafo primero, que se establece la supremacía de los tratados in-
ternacionales sobre la ley, así el numeral señala: "Los tratados
públicos, los convenios internacionales y los concordatos, de-
bidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán
desde su promulgación o desde el día en que ellos designen,
autoridad superior a las leyes", esta disposición Constitucio-
nal, abre la puerta para que en nuestro país se apliquen los nu-
merosos instrumentos internacionales que contemplan el grave
problema social y humano que es la tortura proporcionando he-
rramientas jurídicas idóneas para su prevención y combate.

En nuestro país pese a que se han suscrito tanto la Convención
Interamericana de Derechos Humanos como La Convención
contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes, suscrito en Nueva York el 04 de febrero de 1985,
aprobado por la Asamblea Legislativa entre otros instrumentos
internacionales sobre el tratamiento de la Tortura, no existe un
delito que sancione como tal la conducta de someter a un ser
humano a tratamientos crueles y degradantes, lo cuál es pre-
ocupante si tenemos que la Convención indicada en su artículo
4 establece que:

1. "Todo Estado parte velará porque todos los actos de tortura
constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo
se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de
cualquier persona que constituya complicidad y participación
en la tortura.

2. Todo Estado parte castigará esos delitos con penas adecua-
das en las que se tenga en cuenta su gravedad".

Ante ese vacío normativo los operadores de justicia en materia
penal, recurren entonces a la aplicación de otras figuras no es-
pecíficas para la tortura, estas figuras sancionan conductas abu-
sivas cometidas por parte de funcionarios públicos así como
conductas violentas donde el sujeto activo es un particular, así
tenemos el delito de Abuso de Autoridad, previsto y sancionado
por el numeral 329 del Código Penal, el cuál establece: "será
reprimido con prisión de tres meses a dos años, el funcionario
público, que, abusando de su cargo, ordenare o cometiere
cualquier acto arbitrario en perjuicio de los derechos de al-
guien", sin embargo ante los actos barbáricos de tortura y sus
resultados la sanción del numeral precitado resulta despropor-
cionada y lógicamente insuficiente, con lo cuál se evidencia la
necesidad de contar con un tipo penal específico como lo con-
templa por ejemplo la legislación Argentina, en el artículo 144
de la Ley 14616, el cual señala:

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Articulo 144. "Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10
años e inhabilitación absoluta y perpetua, el funcionario públi-
co que impusiere a los presos que guarde, cualquier tormento".

Tenemos así mismo dentro de nuestro ordenamiento penal deli-
tos contra la vida que reprimen con penas privativas de libertad
aplicables tanto a funcionarios públicos como a particulares que
dolosamente vulneren la integridad física de cualquier persona,
así el numeral 123 del Código Sustantivo señala:

Artículo 123. Lesiones Gravísimas: "Se impondrá prisión de
tres a diez años, si la lesión causare enfermedad mental o físi-
ca, que produzca incapacidad permanente para el trabajo; la
deformación permanente en el rostro; la pérdida de un sentido,
de un órgano, de un miembro, de la palabra, de la capacidad
de engendrar o concebir".

Artículo 124: Lesiones Graves: "Se impondrá prisión de uno a
seis años, si la lesión produjere una debilitación persistente de
la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o de una
función o si hubiere incapacidtado al ofendido para dedicarse
a sus ocupaciones habituales por más de un mes o le hubiere
dejado una marca indeleble en el rostro".

Artículo 123: Lesiones Leves: "Se impondrá prisión de tres
meses a un año, o hasta cincuenta días multa, a que causare a
otro un daño en el cuerpo o en la salud, que determine una in-
capacidad para el trabajo por más de diez días y hasta por un
mes" .

Los artículos anteriores si bien cuentan con penas adecuadas, al
no ser específicos para casos de tortura dejan de lado el aspecto
psicológico y por consiguiente el daño que se produce con oca-
sión de ser sometido a tortura, queda impune. A fin de dar una
solución parcial a este grave problema, cuando la tortura se da

por parte de un funcionario público y en razón de su cargo, se
recurre a la aplicación de la figura del Abuso de Autoridad, esto
en casos en que la tortura no deje secuelas físicas en la víctima,
cuando estas existan, como ya se indicó se aplicará en un con-
curso de delitos los previstos en los numerales 123 a 126 del
Código Penal, no obstante es preocupante la carencia normativa
dado que en nuestro país como en muchos otros, lamentable-
mente, se hace uso de la tortura, por lo cual existe la necesidad
de contar con normas específicas para sancionar esta conducta.

2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Cuando se trata de temas como el de la tortura necesariamente
debemos analizar la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, ya que con este instrumento de especial trascendencia es
que se inicia la protección de los derechos del hombre y en es-
pecial su derecho de no ser sometido a tratamientos crueles o
torturas, en su artículo 5, la Declaración Universal de Derechos
Humanos señala:

Artículo 5: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos
cureles, inhumanos o degradantes"

En este artículo se contempla no solo la tortura física sino todo
trato degradante e inhumano que pueda ser inflingido ya sea pa-
ra obtener declaraciones o como un castigo por su conducta de-
biendo recalcarse en este punto que aún y cuando se trate de
una persona que ha sido declarada culpable o bien al que se le
considere delincuente de cualquier tipo su condición de ser hu-
mano le ha de ser respetada garantizándole el derecho de no ser
sometido a esos tratamientos.

Por otra parte en el Paco Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, encontramos en el artículo 7, que además de lo esta-
blecido en el numeral 5 de la Declaración Universal de los De-

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rechos Humanos, se prohibe la tortura y los tratamientos crueles
e inhumanos, no obstante se introduce aquí, la prohibición de
que un ser humano sea utilizado en experimentos médicos o
científicos en contra de su voluntad, el artículo literalmente di-
ce:

Artículo 7: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será
sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o
científicos".

Esta norma tiene su razón de ser en la práctica que se llevó a
cabo en algunos países en épocas de la Segunda Guerra Mun-
dial por ejemplo, cuando se utilizaba a presidiarios y personas
recluidas en campos de concentración a fin de comprobar teorí-
as científicas y productos médicos, sin importar el riesgo para la
salud de la persona.

Así mismo debe citarse otro instrumento internacional que se
ocupó del tema, es la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, o Pacto de San José, suscrita el 22 de noviembre de
1969 en San José, Costa Rica en la Conferencia Especializada
sobre Derechos Humanos, instrumento que fue ratificado por
nuestro país, en fecha 08 de abril de 1970, en el artículo 5 inci-
so 2 señala:

Artículo 5: inc 2. "Nadie debe ser sometido a torturas ni a pe-
nas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona
privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dig-
nidad inherente al ser humano"

Introduce la Convención un aspecto innovador y es la tutela de
los derechos de los privados de libertad, quienes en numerosas
ocasiones son las víctimas de torturas y tratamientos crueles e
inhumanos por parte de las autoridades a cargo de su vigilancia.

La Asamblea General de la ONU, el 02 de noviembre de 1973 y
06 de noviembre de 1974, formuló una repulsa a la tortura y a
los otros tratos, crueles, inhumanos o degradantes, y por resolu-
ción del 09 de diciembre de 1975 aprobó por aclamación de sus
miembros la Declaración sobre la Protección de Todas las Per-
sonas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, In-
humanos o Degradantes, en este instrumento se condena todo
acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante
como "una ofensa a la dignidad humana", señalando que nin-
gún Estado tolerará la tortura, se pide en este documento que se
tomen medidas de protección para impedir que esos tratos se
practiquen dentro de su jurisdicción.

En el año de 1975, la Asamblea General de la OEA, reiteró su
preocupación por el aumento de la tortura, por lo que impulsó a
la Comisión de Protección de Derechos Humanos a asegurar la
eficacia de las determinaciones adoptadas; al Comité de Pre-
vención del Delito a promulgar un Código de Conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, ese Código fue
elaborado y aprobado por la Asamblea General el 17 de di-
ciembre de 1979, en este se prohibe a todo funcionario que
ejerce funciones policiales tanto de fuerzas armadas como de
seguridad, "infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, no pu-
diendo tampoco invocar la orden de un superior o circunstan-
cias especiales como el estado de guerra, amenaza a la seguri-
dad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra
emergencia pública como justificación de tortura u otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes" (artículo 5)

Así mismo la Asamblea encomendó a la Organización Mundial
de la Salud elaborar un Código de Etica Médica aplicable a la
función del personal de salud en la protección contra la tortura
de personas presas y detenidas, este instrumento fue redactado
y adoptado por la Asamblea General en la resolución 37/194,

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del 18 de diciembre de 1982, este documento tiene como ante-
cedente la Declaración de Tokio, aprobada por la 29ª Asamblea
Médica Mundial, en la capital de Japón el 09 de octubre de
1975, la cuál dice: "El médico no deberá favorecer, aceptar o
participar en la práctica de la tortura o de otros procedimien-
tos crueles, inhumanos o degradantes, cualquiera sea la ofensa
atribuida a la víctima, sea ella acusada o culpable, cualesquie-
ra sean sus motivos o creencias y en toda situación, conflicto
armado y lucha civil inclusive. El médico no proveerá ningún
lugar, instrumento substancia o conocimiento, para facilitar la
práctica de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o de-
gradantes, o para quebrantar la capacidad de resistencia de la
víctima hacia tales procedimientos". Por su parte el instrumen-
to denominado Principios de Etica médica aplicables a la fun-
ción del personal de salud, especialmente los médicos, en la
protección de personas presas y detenidas contra la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, funda-
mentalmente, aprueba los principios de ética médica aplicables
a la función del personal de salud, básicamente los médicos en
la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y
otras penas crueles, inhumanas y degradantes, exhorta a todos
los gobiernos a que se de difusión más amplia tanto a los prin-
cipios de ética, especialmente entre las asociaciones médicas y
paramédicas y las instituciones de detención o cárceles en el
idioma oficial de cada Estado, así mismo invita a todas las or-
ganizaciones intergubernamentales pertinentes, especialmente a
la Organización Mundial de la Salud y a organizaciones no gu-
bernamentales interesadas a que señalen los Principios de Etica
Médica a la atención del mayor número posible de persona, es-
pecialmente a los que ejercen actividad médica. Este instrumen-
to establece en su texto:

Principio número 2: "Constituye una violación de la ética mé-
dica, así como un delito con arreglo a los instrumentos interna-
cionales aplicables, la participación activa o pasiva del perso-

nal de salud, en particular de los médicos, en actos que consti-
tuyan participación o complicidad en torturas u otros tratos
crueles, inhumanos o degradantes, incitación a ello o intento de
cometerlos"

Principio 4: "Es contrario a la ética médica el hecho de que el
personal de salud en particular los médicos: a) Contribuyan
con sus conocimientos y pericia a interrogatorios de personas
presas y detenidas, en una forma que pueda afectar la condi-
ción o salud física o mental de dichos presos o detenidos y que
no se conforme a los instrumentos internacionales pertinentes.
B) Certifiquen, o participen en la certificación, de que la per-
sona presa o detenida se encuentra en condiciones de recibir
cualquier forma de tratamiento o castigo que pueda influir des-
favorablemente en su salud física y mental y que no concuerde
con los instrumentos internacionales pertinentes, o participen
de cualquier manera en la administración de todo tratamiento
o castigo que no se ajuste a lo dispuesto en los instrumentos
pertinentes".

El 08 de diciembre de 1977, la Asamblea General de la ONU,
por resolución 32/62, pidió ala Comisión de Derechos Humanos
la elaboración de un proyecto internacional contra la tortura, así
por resolución 39/46 del 10 de diciembre de 1984, la Asamblea
General aprobó la "Convención contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes", abriéndose para la
firma de la convención en una ceremonia oficial de la ONU el
día 04 de febrero de 1985 en Nueva York, esta Convención fue,
ratificada por Costa Rica, por ley 7351. En sus treinta y res artí-
culos la Convención define los actos de tortura en los que pue-
den incurrir funcionarios públicos u otras personas a instigación
de ellos, la obigación de los Estados de tomar medidas para
prevenir y sancionar la tortura en su legislación y como circuns-
tancia innovadora en el artículo 17, establece la creación de un
Comité contra la Tortura, ante este Comité los Estados parte por

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medio del Secretario General de las Naciones Unidas, presenta-
ran los informes relacionados con las medidas adoptadas para
hacer efectivos los compromisos que se adquieren al suscribir la
Convención, no obstante una de las funciones más importantes
del Comité, es la que se prevé en el numeral 20 y es la de facul-
tarlo a realizar una investigación en caso de que conozca infor-
mación de que se practica sistemáticamente la tortura en el te-
rritorio de un Estado parte, permitiéndosele incluso al Comité
realizar visitas al territorio.

Con la finalidad de lograr la efectividad de las normas conteni-
das en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y en la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, la Asamblea General de la OEA en su VIII período ordina-
rio de sesiones, por resolución 368, dispuso solicitar al Comité
Jurídico Interamericano, en coordinación con la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos CIHD, que elaboraran un
proyecto de Convención que defina la tortura como un crimen
internacional, si bien es cierto esto no se logró, la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, fue apro-
bada por la Asamblea General de la OEA el 07 de diciembre de
1985, en Cartagena de Indias, Colombia. Esta convención no se
limita a describir el concepto de tortura sino que va más allá y
establece la tortura como delito, señalando cómo se sancionará
a los responsables, así tenemos:

ARICULO 3: "Serán responsables del delito de tortura: los
empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carác-
ter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan di-
rectamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan. Las perso-
nas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos
a que se refiere el inciso a. Ordenen, instiguen o induzcan a su
comisión, lo cometan directamente o sean cómplices".

Cabe recalcar con respecto a este numeral que no solo señala a
los autores de propia mano sino que extiende la punición a
aquellos que hayan tenido participación activa o pasiva, por
cuanto el no impedir la comisión de esos hechos los convierte
en partícipes de los mismos, aunado a lo anterior incluye tanto a
funcionarios públicos que cometan tortura en abuso de sus car-
gos como a aquellas que no lo son y lo hagan a instigación del
funcionario. Sin embargo la sanción de las personas involucra-
das en estos hechos deben efectuarse con acuerdo al derecho in-
terno del Estado, de ahí que en el articulado establezca:

ARTICULO 1. "Los Estados partes se obligan a prevenir y a
sancionar la tortura en los términos de la presente Conven-
ción".

ARICULO 6: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo
1, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir
y sancionar la tortura en el ámbito de su jurisdicción. Los Es-
tados partes se asegurarán de que todos los actos de tortura y
los intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme
a su derecho penal, estableciendo para castigarlos sanciones
severas que tengan en cuenta su gravedad. Igualmente, los Es-
tados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y san-
cionar, además otros tratos o penas crueles, inhumanos o de-
gradantes en el ámbito de su jurisdicción".

ARTICULO 8: párrafo tercero: "Una vez agotado el ordena-
miento jurídico interno del respectivo Estado y los recursos que
este prevé, el caso podrá ser sometido a instancias internacio-
nales cuya competencia haya sido aceptada por ese Estado".

Con esta norma se garantiza que el Estado parte, tendrá inde-
pendencia a fin de someter a proceso a los acusados sin interfe-
rencia internacional alguna hasta que finalice el proceso inter-
no.

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Por último la Convención señala enfáticamente que la tortura
no se permitirá o tolerará ni siquiera invocando circunstancias
excepcionales internas ni externas, ni la guerra, como justifica-
ción de su aplicación, así mismo que todo Estado instruirá sobre
la prohibición de la tortura a los cuerpos policiales y otros fun-
cionarios encargados de los privados de libertad, vigilará los
métodos de interrogatorio y la guarda de detenidos, garantizan-
do por medio de una investigación parcial y de oficio que en
todos los casos de tortura la víctimas recibirán indemnización y
que cualquier declaración obtenida por medio de la tortura no
se podrá hacer valer judicialmente.

Por lo demás resta en este acápite recordar que en cuanto a la
profesión médica se refiere las encontramos en el Juramento
Hipocrático, no se conoce con certeza si este juramento fue es-
crito por Hipócrates (460-377 a.C.) sin embargo probablemente
si escribió en vida suya, a este juramento se le considera más
bien un ideal más que una norma y o fue sino hasta el siglo IV
que se convirtió en un requisito obligatorio para el médico antes
de ejercer. Si bien es cierto este juramento data de fecha muy
antigua, muchos de los temas que trata siguen vigentes aún hoy
día, en temas tan controverciales como el aborto, la pena de
muerte, la eutanasia y la Tortura, ya que claramente hace men-
ción a ella cuando señala que el médico de mantenerse "al mar-
gen de daños voluntarios y de actos perversos", y cuando señala
que el tratamiento debe dirigirse a la recuperación de los pa-
cientes y "en la medida de mis fuerzas y mi juicio, abstenerme
de toda maldad y daño", es importante señalar que si bien es
cierto este juramento no se puede respetar en su totalidad, si se
deja en claro, un principio que muchos médicos que han parti-
cipado en la tortura han dejado de lado y es que el médico debe
tener como fin principal la defensa de la vida y el bienestar del
paciente.

3. ETICA MEDICA

3.A) Resolución sobre la participación del médico en la pena
capital

Si bien es cierto en nuestro país no se aplica la pena capital, por
lo relacionado con la función médica al introducirse como me-
dio de ejecución la inyección letal, comprometiendo de forma
directa al médico en este proceso, en 1981 el secretario general
de la Asociación Médica Mundial, publicó una declaración en
la cual se oponía a que los médicos se vieran involucrados en la
ejecución de la pena máxima. En esa publicación se establece lo
siguiente:

"Prescindiendo del método de pena capital que un Estado im-
pone, no debería pedírsele a ningún médico que participe acti-
vamente en su ejecución. El médico está consagrado para pre-
servar la vida,. Actuar como verdugo no forma parte de la
práctica médica y no se requieren los servicios del médico para
ejecutar la pena capital aún y cuando el método use fármacos o
equipos, que en otras circunstancias pueden ser utilizados para
el ejercicio de la medicina". "El médico se limitará a certificar
la muerte una vez que el Estado haya ejecutado la pena capi-
tal".

En la resolución adoptada por la 34 Asamblea General de la
Asociación Médica Mundial se condena la participación de los
médicos en la pena de muerte. La participación de los médicos
en la pena capital, constituye una violación a las normas éticas,
aunque esto no impide que los faculaivos certifiquen la muerte.

3.B) Declaración de Ginebra

Esta declaración establece: "En el momento de ser admitido
como miembro de la profesión médica: prometo solemnemente
consagrar mi vida al servicio de la humanidad; otorgar a mis
maestros el respeto, gratitud y consideración que merecen ejer-

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cer mi profesión dignamente y ante todo por la salud de mi pa-
ciente; guardar y respetar los secretos a mi confiados, aún des-
pués de que un paciente haya muerto; mantener incólume, por
todos los concepto y medios a mi alcance; el honor y las nobles
tradiciones de la profesión médica; considerar como hermano a
mis colegas; hacer caso omiso de credos políticos y religiosos,
nacionalidades, razas, rangos sociales, evitando que esos se in-
terpongan entre mis deberes profesionales y mi paciente; velar
con el máximo respeto por la vida humana desde su comienzo,
aún bajo amenaza, y no emplear mis conocimientos médicos
para contravenir las leyes humanas. Solemne y libremente, bajo
palabra de honor, prometo cumplir lo antedicho". Esta declara-
ción es fiel reflejo de la vocación que debe tener todo profesio-
nal en medicina para ejercer su función, no obstante como se ha
comprobado por estudios de Amnistía Internacional, muchos
médicos, olvidando su ética y profesionalismo, participan en los
tratamientos de tortura, tal es el caso de CHILE.

3.C. Código Internacional de Etica Médica

Tomando como base la Declaración de Ginebra, la Asociación
Médica Mundial, formuló en 1949, en Londres el Código de
ética, en el texto encontramos los deberes de los médicos en
general, los cuales son:

El médico debe mantener siempre el nivel más alto de con-
ducta profesional.

El médico No debe permitir que motivos de ganancia influ-
yan en el ejercicio libre e independiente de su juicio profe-
sional a favor de sus pacientes.

El médico debe, en todos los tipos de práctica médica, dedi-
carse a proporcionar un servicio médico competente, con

plena independencia técnica y moral, con respeto y compa-
sión por la dignidad humana.

El médico debe tratar con honestidad a pacientes y colegas,
es esforzarse por dejar al descubierto a aquellos médicos dé-
biles de carácter, o deficientes en competencia profesional, o
a quienes incurran en fraude o engaño.

Prácticas que se consideran no éticas:

La publicidad hecha por un médico, a menos que esté per-

mitida por las leyes del país y el Código de Etica de la Aso-
ciación Médica Nacional.

El pagar o recibir cualquier honorario u otro emolumento

con el solo propósito de proporcionar un paciente a un cole-
ga, una receta a un farmacéutico y obtener un envió de un
paciente a un establecimiento

El médico debe respetar los derechos del paciente, de los co-
legas y de otros profesionales de la salud y debe salvaguar-
dar las confidencias de los pacientes.

El médico debe actuar solamente en el interés del paciente al
proporcionar atención médica.

El médico debe obrar con suma cautela al divulgar a través
de canales no profesionales descubrimientos o nuevas técni-
cas o tratamientos.

El médico debe certificar únicamente lo que él ha verificado
personalmente.

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Deber de los médicos hacia los enfermos:

El médico debe recordar siempre la obligación de preservar
la vida humana.

El médico debe a sus pacientes todos los recursos de su
ciencia y toda su lealtad, cuando un examen o tratamiento
sobrepasa su capacidad, el médico debe llamar a otro médi-
co calificado en la materia.

El médico debe aún después de la muerte de un paciente,
preservar absoluto secreto de todo lo que se le haya confia-
do.

El médico debe proporcionar el cuidado médico en caso de
urgencia como un deber humanitario, a menos que esté se-
guro de que otros médicos pueden y quieren brindar al cui-
dado.

Deberes de los médicos entre sí:

El médico debe comportarse con sus colegas como él desea-
ría que ellos se comportasen con él.

El médico no debe atraerse a los pacientes de sus colegas.

El médico debe observar los Principios de la Declaración de
Ginebra aprobada por la Asociación Médica Mundial.

3.D) El Juramento de Atenas

En el año de 1979, en Atenas, se efectuó una reunión de los
profesionales de la salud que trabajaban en centros penitencia-
rios y siguiendo el juramento Hipocrático, a fin de proporcionar
la mejor atención sanitaria posible a las personas recluidas en
prisión, este juramento fue aprobado por el Consejo Internacio-

nal de Servicios Médicos Penitenciarios, creado en 1977, y en
este se comprometieron a los siguiente:

Abstenerse de autorizar o aprobar cualquier castigo físico.

A abstenerse de participar en cualquier tipo de castigo físico.

A no participar en forma alguna de experimentación con se-
res humanos que se lleve a cabo con personas encarceladas
sin que estas den su consentimiento con conocimiento de
causa.

A respetar el carácter confidencial de la información obteni-
da en el curso de las relaciones profesionales con los pacien-
tes encarcelados.

A que el juicio médico se base en las necesidades de los pa-
cientes y a que tenga prioridad sobre todos los aspectos no
médicos

4.D. Reglamento en tiempo de conflicto armado

Este reglamento establece las normas de la Asociación Médica
Mundial, con respecto a la posición ética de los médicos en pe-
ríodo de guerra o de conflicto. La declaración fue aprobada en
la Habana, cuba en 1958 y corregida en 1983.

El reglamento dice:

La primera obligación del médico es su deber profesional,
en el cumplimiento de su deber, la guía suprema del médico
es su conciencia.

La misión eclesial de la profesión médica es preservar la sa-
lud y salvar la vida humana. Por lo tanto, se considera no
ético:

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dar consejo o realizar un acto médico profiláctico, dia-

gnóstico o terapeútico que no esté justificado por el
bienestar de paciente;

debilitar la resistencia física o mental de un ser humano

sin justificación terapeútica;

utilizar métodos científicos para atentar contra la salud o

la vida humana.

Los experimentos con seres humanos están sometidos en
tiempo de conflicto armado a as mismas reglas que en
tiempo de paz: están estrictamente prohibidos con los indi-
viduos que no gozan de libertad, especialmente los presos
civiles y militares y la población de países ocupados.

En caso de urgencia, el médico debe suministrar siempre
los cuidados inmediatos necesarios y sin consideración de
sexo, raza, nacionalidad, religión, filiación política o cual-
quier otro criterio similar. Tal asistencia médica debe con-
tinuarse mientras sea necesaria y practicable.

E médico está obligado a guardar secreto en el ejercicio de
su profesión.

Los privilegios y las atribuciones conferidas al médico de-
ben servirle únicamente para el ejercicio de su misión pro-
fesional.

5.D. Proyecto de normas que regulan la asistencia del enfermo
y herido particularmente en tiempo de conflicto armado

Toda persona, militar o civil, debe recibir cualquier cincus-
tancia y sin demora la atención que exige su estado, sin
consideración de sexo, raza, nacionalidad, religión, filiación
política, o cualquier otro criterio similar.

Todo atentado a la salud y a la integridad corporal o mental
de la persona que no esté justificado por razones terapéuti-
cas, está prohibido.

En casos de emergencia, los médicos y el personal médico
asociado deben prestar atención inmediata de la mejor for-
ma que permitan sus posibilidades. No se hará ninguna dis-
tinción entre pacientes salvo a que imponga la urgencia
médica.

Los miembros de la profesión médica y sus auxiliares de-
ben recibir la protección necesaria para ejercer libremente
sus actividades profesionales, debiendo prestárseles toda la
asistencia que requieran en el desempeño de su misión.
Tendrán, en particular, el derecho de circular libremente
por los lugares donde su presencia sea necesaria. La inde-
pendencia profesional del médico será siempre respetada.

El cumplimiento de las actividades y responsabilidades
médicas no será bajo ninguna circunstancia considerado
como delito. El médico no debe ser procesado nunca por
observar el secreto profesional.

En el desempeño de su misión, la profesión médica y sus
auxiliares se identificaran por un emblema distintivo con la
serpiente y la vara roja sobre el fondo blanco. Su uso está
gobernado por una reglamentación especial.

Estos entre otros ordenamientos, regulan la profesión médica
con relación a situaciones donde su ética se contrapone a la
normativa de un Estado, por ejemplo en los casos de pena capi-
tal, todo sin dejar de lado la razón fundamental del ejercicio de
la medicina, preservar la vida.

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III PARTE: ENCUESTAS REALIZADAS A MÉDICOS FO-
RENSES Y PRIVADOS DE LIBERTAD. RESULTADO ES-
TADÍSTICO

1. ANALISIS DE ENCUESTAS

Por medio de las encuestas dirigidas a las personas relacionadas
directamente con el tema de la tortura, se pretende determinar
con mayor certeza la realidad de ese fenómeno, tan denunciado
en los distintos foros.

Consideramos que el trabajo académico, es el que puede permi-
tir medir la realidad penitenciaria y determinar si ese fenómeno
ocurre en la población penal de nuestro país.

El trabajo de campo en este caso, consistió en realizar una serie
de encuestas a los médicos forenses que trabajan en el complejo
de Ciencias Forenses en San Joaquín de Flores, que en razón de
su cargo, tienen y han tenido a su cargo el examen médico de
los detenidos, en razón de esa función, la opinión de estos pro-
fesionales resulta de gran importancia para el objetivo de este
trabajo.

El proceder a realizar las encuestas con estos profesionales, a
pesar de que en su gran mayoría se mostraron cooperadores, es
de anotar que algunos prefirieron no dar su opinión por el temor
a enfrentar algún tipo de problema, negativa que a nuestro crite-
rio es injustificada por la confidencialidad de la información
que se maneja en este trabajo, que pretende analizar un tema
desde el punto meramente académico, sin que se persiga un re-
sultado distinto. Gracias a la gran ayuda de la señora Vera Vio-
leta Campos Araya, del Consejo Médico Forense, se logró
cumplir nuestro objetivo.

Por su parte, fue necesario acudir directamente al Centro de
Adaptación Social La Reforma y proceder a ejecutar las encues-

tas con los privados de libertad, que son el elemento humano
más importante para poder tener una opinión más real de esa si-
tuación.

Es importante anotar que efectivamente para poder lograr reali-
zar este trabajo se debió con debida razón, cumplir una serie de
requisitos administrativos, que al final permitieron que en el
Centro Penal la Reforma, se nos diera toda la cooperación nece-
saria para realizar nuestra trabajo, gracias a la gran ayuda pres-
tada por el señor Director de Adaptación Social Ministerio de
Justicia Lic. Lic.Luis Bernardo Arguedas.

De las encuestas dirigidas a los médicos forenses, se obtuvo el
siguiente resultado:

A la pregunta de que si se considera que en nuestro país se apli-
ca la tortura a los detenidos, de un total de 20 encuestados:

CINCO contestaron afirmativamente.

DOS afirmaron que se aplica la tortura física.

UNO contesto que se aplica la tortura psicológica

DOS contestaron que se aplican ambos tipos de tortura

CUATRO contestaron negativamente, es decir que no se

aplica la tortura

ONCE Prefirieron guardar silencio ante la cita encuesta.

Debe aclararse que el número de entrevistas no pudo extenderse
más, pues recordemos que el número de profesionales que se
laborar en esta área es sumamente reducido.

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El resultado obtenido con la población penal fue el siguiente:
Se entrevistaron un total de 100 privados de libertad de las dife-
rentes etapas.

A la pregunta de que si se considera que en nuestro país se apli-
ca la tortura a los detenidos, de un total de 100 encuestados:

CINCUENTA Y TRES contestaron afirmativamente.

DOS afirmaron que se aplica la tortura física.

VEINTIDOS contestaron que se aplica la tortura psicológica

VEINTICINCO contestaron que se aplican ambos tipos de
tortura

CUATRO a pesar de admitir que se aplica la tortura no es-
pecificaron el tipo.

A la pregunta de que tipo de policía es la que práctica la tortura
se obtuvo el siguiente resultado:

OCHO afirmaron que la policía administrativa.

DIEZ contestaron que la Policía Judicial

DIEZ contestaron que la policía Penitenciaria

CINCO contestaron que ambas policías aplican la tortura

VEINTE no contestaron que tipo de policía es la que aplica
la tortura.

A la pregunta de si como interno ha sido torturado solamente
TRECE contestaron negativamente, razón que genera un total
de CUARENTA internos que han sufrido en carne propia, al-

gún tipo de tortura. CUARENTA Y UN internos respondieron
que en nuestro país no se aplica la tortura a los detenidos. SEIS
privados de libertad prefirieron guardar silencio ante la citada
encuesta.

Para una mejor ilustración, veamos esos números representados
gráficamente.

Estos números estadísticos debemos valorarlos desde una pers-
pectiva muy objetiva, pues en este caso las estadísticas no pre-
tenden determinar victorias que se ganan comparando los nú-
meros. A nuestro criterio, la sola existencia de un detenido o de
un médico que señalará la presencia de la tortura, es un indica-
tivo que debe ser estudiado con sumo cuidado y en este caso,
las cifras verdaderamente señalan que un alto porcentaje de pri-
vados de libertad así lo indican, pues de un total de CIEN,
CUARENTA privados de libertad, denuncian haber sufrido de
tortura, situación que resulta lamentable en un país como el
nuestro, donde nos ufanamos de tener una amplia protección a
los derechos humanos.

Con sobrada razón el Comité Contra la Tortura de la ONU, en
su informe anual, de fecha 17 de mayo del 2001, critica a nues-
tro país fuertemente los siguientes aspectos:

Hacinamiento de los reclusos

El régimen de detención de máxima seguridad que implica
23 horas de confinamiento en una celda.

La inexistencia de programas estatales para la rehabilita-
ción de las víctimas de tortura

El aumento en la duración de las penas como respuesta al
incremento de la criminalidad

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La insuficiencia de la capacitación sobre la prohibición de
la tortura de los miembros de las fuerzas de policía.

El comité ante situación realizó las siguientes recomendaciones:

Incluir en el Código Penal el delito de tortura.

Intensificar las iniciativas de capacitación para los funcio-
narios de policía.

CONCLUSIONES

La tortura ha sido aplicada a lo largo de la historia de los pue-
blos, sobre todo a seres humanos que pertenecen a grupos vul-
nerables, como minorías étnicas y sexuales, como lo son los re-
fugiados, solicitantes de asilo, presuntos delincuentes comunes
y presos, personas marginadas social y económicamente y la
población que se encuentra atrapada en conflictos armados, sin
embargo la tortura no se limita a estos grupos sino que se ex-
tiende a todos aquellos que luchen por mayor libertad y mejores
condiciones de vida oponiéndose a regímenes políticos en los
que viven, así mismo la tortura toca la puerta de aquellos que
por razones étnicas, religiosas, ideomáticas entre otras incomo-
dan a quienes detentan el poder, incluso son torturadas personas
únicamente por ser amigos de quienes se consideran peligrosas,
y en muchas ocasiones, cuando no se encuentra el objetivo se
tortura a su familia como represaria.

Son muchas las "justificaciones" que encuentran quienes utili-
zan la tortura, aducen que es necesario torturar para obtener in-
formación que podría salvar vidas inocentes, para informarse
sobre la comisión de delitos, sobre los autores, sobre los sospe-
chosos, e incluso se ha utilizado como elemento ejemplificante
para que la población se entere de que no es posible resistir un
interrogatorios, no obstante, todos sabemos que la tortura lo
único que consigue es sembrar el terror, la amplia legislación en

la materia y la conciencia de seres humanos nos indican que es-
te tipo de tratamientos crueles no pueden justificarse por ningún
motivo, la tortura además de llevar sufrimiento físico y psicoló-
gico a quien le es aplicada, acarrea consecuencias directas en su
familia, en la comunidad y en la sociedad, además de que deni-
gra al Estado que la permite. En la práctica de la tortura hemos
encontrado que existe una participación activa de miembros de
la comunidad médica, existiendo documentación sobre su parti-
cipación en hechos contrarios a toda regla de ética médica, así
la Asociación Médica Mundial, ha emitido varios pronuncia-
mientos donde reitera la prohibición de los profesionales en
medicina para realizar actividades contrarias a la integridad fí-
sica y mental de los pacientes, es lamentable, sin embargo, que
inescrupulosos "profesionales" presten sus servicios a las redes
de la tortura, con lo cuál no solo la practican sino que la toleran
y justifican, en detrimento de todos los derechos del hombre.

Con esta investigación ha quedado comprobado que a pesar de
que vivimos en un país democrático, que se precia de respetar
los derechos de los hombres, no estamos excentos de este terri-
ble mal, ya que la tortura se aplica en las cárceles de nuestro pa-
ís y como es lo más común a manos de las autoridades, de
quienes ostentan el poder y el deber de velar por el cumplimien-
to de procedimientos legales para impartir la justicia. La tortura
también la encontramos que las condiciones de insalubridad,
falta de atención médica, condiciones de hacinamiento entre
otras, que se dan en los centros penales, constituyen tratos in-
humanos, que hacen del cumplimiento de una pena, una conde-
na a muerte, algunos gobiernos aducen que las condiciones en
los presidios se deben a la carencia de recursos, no obstante cir-
cunstancias tales como permitir visistas de familiares o bien
aumentar el tiempo fuera de las celdas son prácticamente gra-
tuitas, pese a ello se mantienen en condiciones infrahumanas.

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Finalmente deben realizarse esfuerzos a fin de erradicar la tor-
tura, especialmente la que tenemos más cerca que es la que se
da en nuestro país a manos de las autoridades, es importante pa-
ra ello hacer de conocimiento de la población tanto los datos
que proporcionan organizaciones como Amnistía Internacional,
como todas aquellas que luchan por los Derechos Humanos,
concientizar a la población de las barbaries que se dan en sus
países y el resto del mundo es uno de los primeros pasos para
luchar contra la tortura, así mismo es necesario crear normas de
derecho interno que regulen este flagelo, para con ello eviden-
ciar y sancionar a quienes incurren en tan viles actos.

Los derechos del donador vivo
en el ordenamiento jurídico costarricense

Licda. Hellen Jüttner Retana

Fiscal Penal Juvenil San José

Introducción

Se ha considerado oportuno en el presente artículo escudriñar
un poco en la Ley que regula la Autorización para Trasplantar
Organos y Materiales Anatómicos Humanos, los derechos con
que cuenta el donador vivo en el ordenamiento jurídico Costa-
rricense, cuáles son esos derechos que le deben ser respetados y
cuáles podrían ser las consecuencias también de índole jurídica
ante su omisión. Este breve análisis se realiza tomando en con-
sideración lo que el Código Civil establece en tratándose de los
derechos de la personalidad.

Persona y Derechos de la Personalidad

Lo correspondiente al trasplante de órganos tiene íntima rela-
ción con los derechos de la personalidad, para estos el artículo
44 del Código Civil estipula: "Los derechos de la Personalidad
están fuera del comercio". En tanto que el artículo 45 de este
mismo cuerpo normativo señala: "Los actos de disposición del
propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una dismi-
nución permanente de la integridad física excepto los autoriza-
dos por la ley. Es válido disponer del propio cuerpo o parte de
él para después de la muerte".

Bajo estas circunstancias por el tema que aquí interesa analizar,
compete lo señalado en el artículo 45 con respecto al donador
vivo, no así la disposición que puede hacer una persona con
respecto a sus órganos después de su muerte. Pero antes de
adentrarnos en el punto que aquí interesa debe tenerse claro la
noción de persona y los derechos de la personalidad a efectos
de un desarrollo adecuado del tema.

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En cuanto al concepto de persona, se ha dicho: "Con el nombre
de persona, se designa a todo ser capaz de adquirir derechos y
contraer obligaciones".

La definición de persona es una no-

ción o categoría estrictamente jurídica, razón por la cual se ha-
bla de personas físicas y personas jurídicas. Interesando en el
presente trabajo destacar lo relacionado con respecto a la perso-
na física.

El artículo 31 de nuestro Código Civil señala que: "La existen-
cia de la persona física principia al nacer viva y se reputa na-
cida para todo lo que le favorezca desde 300 días antes de su
nacimiento".

Dicha norma establece el elemento material que asume el dere-
cho como presupuesto de hecho para el reconocimiento formal
de la personalidad jurídica, en este caso de las personas físicas.
En este sentido la persona física requiere ser un organismo hu-
mano dotado de vida y por ese hecho el ordenamiento jurídico
le confiere todo un cúmulo de derechos y obligaciones.

Del concepto de persona surge lo que se denominan derechos
de la personalidad, los cuales han sido definidos de la siguiente
forma: "Los derechos de la personalidad expresa el profesor
García Valdecasas- "facultan a su titular para exigir a los de-
más el respeto de un bien personal suyo como la vida, la liber-
tad, el honor, el nombre, la propia imagen. Se les denominan
derechos de la personalidad porque son inherentes a los dere-
chos de la persona. Nacen con la persona en cuyo sentido se
les puede llamar innatos- y la acompañan necesariamente du-

BRENES CORDOBA, (Alberto). Tratado de Las Personas. Vol.I., San José,

Costa Rica, Editorial JURICENTRO S.A., Cuarta Edición, 1986, p. 133.

rante toda su vida, siendo por consiguiente, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles"

Los derechos de la personalidad son aquellos que tienen como
especial contenido las diversas proyecciones físicas o psíquicas
de la persona misma. Pueden ser clasificados en derechos cor-
porales e incorporales. Sobre los derechos corporales es que se
ubica todo lo concerniente a la problemática de los trasplantes
de órganos, tanto en seres vivos como en cadáveres.

Entre los derechos a la personalidad resalta el derecho a la inte-
gridad física, como aquel derecho a mantener íntegro el cuerpo,
es decir, el conjunto de órganos sean vitales o no y que consti-
tuyen el sustracto material del ser humano.

Todos los órganos de nuestro cuerpo tienen una función especí-
fica, algunos no vitales pero al menos de carácter estético si se
quiere, es por esta razón que el derecho penal da la protección a
este bien jurídico atravéz del señalamiento concreto de normas
que regulan su efectiva protección, así por ejemplo las diversas
normas que tipifican los delitos de lesiones en el Código Penal.

En este sentido, la ley prohibe que terceros puedan disponer de
nuestro propio cuerpo, de otro modo, el derecho a la integridad
física sería ilusorio. Sin embargo, este derecho se circunscribe o
depende del derecho de la vida, es por ello que se admite que
sobre un cadáver terceros pueden disponer de los órganos de es-
te con las limitaciones que la ley establece. El cuerpo es el ins-
trumento por el cual el ser humano se desarrolla eficazmente en
vida y al no existir esta, el cuerpo pierde toda su funcionalidad.

BRENES CORDOBA, (Alberto). Op.Cit. 149. Véase en igual sentido PEREZ

VARGAS, (Víctor). Derecho Privado, San José, Costa Rica, Segunda edi-
ción, 1991, p. 85-91.

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Integridad Física:

Con respecto a la integridad corporal se ha dicho: "Los terceros
también deben respetar la integridad física del titular, en el
momento que sobrepasen los límites del actuar ilícito se con-
vierten en deudores de un derecho de crédito a favor del ofen-
dido.

Nuestro derecho positivo recoge y tutela el valor "integridad fí-
sica": Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibi-
dos cuando ocasionen una disminución permanente de la inte-
gridad física, excepto los autorizados por la ley: a) Prohibición
(deber de no hacer) de actos de disposición. b) Facultad (poder
hacer) de realizar algunos actos de disposición del propio cuer-
po autorizados por ley. Es válido disponer del propio cuerpo o
partes de él para después de la muerte"

Derecho de Información:

Una vez que se han conceptualizado los términos de persona,
derechos de la personalidad e integridad corporal, se han senta-
do las bases jurídicas necesarias a efectos de adentrarnos a ana-
lizar en Ley 7409 sobre Autorización para Trasplantar Organos
y Materiales Anatómicos Humanos, el artículo 7 en el cual se
regula lo concerniente a la obtención de órganos y materiales
anatómicos procedentes de donadores vivos, más exactamente
los derechos del donador vivo en el ordenamiento jurídico cos-
tarricense, para ello se hace oportuno analizar cuales son esos
derechos que otorga el ordenamiento jurídico al donador y
cuales son las posibles consecuencias de la inobservancia de
esos derechos.

PEREZ VARGAS, (Víctor). Op. Cit. 99.

El artículo 7 de la Ley en estudio regula: "La obtención de ór-
ganos y materiales anatómicos de un donador vivo, para im-
plantarlos en otra persona, solo podrá realizarse cuando:

El donador sea mayor de edad, se encuentre en pleno goce de
sus facultades mentales y en un estado de salud adecuado para
la extracción. Si se trata de donadores menores de dieciocho
años de edad, pero mayores de quince, la autorización la darán
sus padres, tutores, representantes, o en su caso los organismos
judiciales correspondientes, sino hay objeción del menor de
edad.

El donador haya sido informado acerca de los riesgos de la do-
nación, sus secuelas, la evolución previsible y las limitaciones
resultantes. Del cumplimiento de este requisito y del consenti-
miento del donador deberá quedar constancia, debidamente do-
cumentada y firmada por él, de acuerdo con las normas que se
establezcan en el Reglamento de esta Ley. El donante podrá re-
vocar la manifestación de su voluntad, en cualquier momento,
sin que esto genere alguna responsabilidad de su parte.

Se trate de uno de dos órganos pares o de materiales anatómi-
cos, cuya remoción no implique un riesgo razonablemente pre-
visible para el donador.

Artículo 8. La donación de órganos y materiales anatómicos no
da derecho al donante para exigir ninguna modificación de sus
condiciones de trabajo.

De los artículos 7 y 8 anteriores se establecen los derechos que
el ordenamiento jurídico Costarricense regula a favor del do-
nante vivo, los cuales no deben ser confundidos con requisitos
que debe presentar el donador vivo, a efectos de que pueda ser
donante, ellos son: el ser mayor de edad, encontrarse en pleno
goce de sus facultades mentales y en un estado de salud ade-

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cuado para la extracción, todos ellos previsto en el artículo 7
punto a) de la ley en mención.

Propiamente los derechos del donante vivo están señalados en
el artículo 7 punto b) en el cual se establece el derecho de in-
formación que ostenta el donador. Dicho derecho de informa-
ción estará dado en ser informado acerca de los riesgos de la
donación, sus secuelas, la evolución previsible y las limitacio-
nes resultantes, producto de la donación del órgano o del mate-
rial anatómico que ha llevado a cabo.

Este derecho de información que ostenta el donador es un prin-
cipio unánime de aceptación en la doctrina y regulado en el de-
recho comparado, através del mismo se pretende que el donador
conozca en forma clara y precisa las secuelas que la interven-
ción puede aparejar para su integridad física y los riesgos que el
trasplante acarreara a su organismo.

Es de tal naturaleza la importancia que la ley en estudio brinda
al deber de informar al donador vivo, con respecto a las conse-
cuencias de la donación de órganos o materiales anatómicos
que va a llevar acabo, que la propia ley señala que de tal cir-
cunstancia debe quedar debidamente documentada y firmada
por el donador. Cabe preguntarse por que la ley ha previsto tal
circunstancia? La respuesta es muy sencilla y lo es precisamen-
te por que el trasplante en el cual va a participar como donador
ya sea de un órgano o de material anatómico va a producir se-
cuelas y limitaciones en su integridad física. Y recordemos que
la integridad física es un aspecto al cual nuestro ordenamiento
jurídico le otorga una especial protección, a tal grado que exis-
ten varios tipos penales en el Código Penal, que precisamente
sancionan conductas que menoscaban tal bien jurídico, sean es-
tos lo relativos a las lesiones, a partir del artículo 123 del Códi-
go Penal.

Si no existiera ese proceso de información que la ley de marras
fija a favor del donador vivo y este no diese su consentimiento
en cuanto a su aceptación expresa de conocer y aceptar las con-
secuencias y limitaciones resultantes de la operación a la que
será esta sometido, a efectos de que se pueda practicar el tras-
plante, la actuación médica habiéndose omitido tal información
al donante, vendría a constituirse en ilegítima y por ello la con-
ducta médica en tales circunstancias -en primera instancia- po-
dría constituir un ilícito penal, cuya calificación dependería del
daño resultante, para el donador.

Delito que se configuraría en el acaecimiento de un daño en el
cuerpo o la salud, producto de la intervención de que ha sido
objeto. "Existe daño en el cuerpo" toda vez que se destruya la
integridad del cuerpo o la arquitectura y correlación de los ór-
ganos y tejidos, ya sea ello aparente, externo o interno. "El
concepto de daño supone en la salud una alteración del funcio-
namiento normal del organismo, ya sea en cuanto a las funcio-
nes fisiológicas o a las psíquicas"

Lesiones Consentidas:

Es oportuno reflexionar brevemente aquí sobre lo regulado en
el artículo 26 del Código Penal, en el cual se regula la causa de
justificación del derecho habiente, para ello se establece: "No
delinque quien lesiona o pone en peligro un derecho con con-
sentimiento de quien válidamente puede darlo".

Dicha causa de justificación no opera, sin embargo, cuando la
ley establece la ineficacia del consentimiento o bien lo estable-
ce como una causa de disminución de la pena a través de una

LLOBET RODRIGUEZ, (Javier). Delitos en contra de la Vida y la Integri-

dad Corporal, San José, Editorial JURIDICA INTERCONTINENTAL, Segun-
da edición actualizada, 2001, p. 209.

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figura atenuada, por ejemplo el homicidio por piedad, tipificado
en el artículo 116 del Código Penal.

Sobre este mismo punto la Convención de Derecho del Hombre
y la Biomedicina, aprobada por el Consejo de Europa el 19 de
noviembre de 1996, en su regla 5°, señala: "...Un tratamiento
médico solo puede ser practicado si la persona interesada ha
prestado su propio consentimiento libre y consciente. Esta per-
sona recibirá previamente informaciones adecuadas sobre la
finalidad y naturaleza del tratamiento, así como en cuanto a
sus consecuencias y riesgos. La persona interesada puede, en
cualquier momento, retirar su consentimiento".

Sobre este punto en particular el artículo 129 del Código Penal
señala: "No son punibles las lesiones que se produzcan, al le-
sionado con su consentimiento, cuando la acción tiene por fin
beneficiar la salud de otros".

Se discute por la doctrina si el tratamiento médico realizado
conforme a lex artis, pero sin consentimiento del sujeto y sin
que medie urgencia, es constitutivo del delito de lesiones (Art.
22 de Ley General de Salud) (tratamiento médico arbitrario).

Al respecto consideramos que si el tratamiento médico es exito-
so no se realizará el tipo objetivo del delito de lesiones dolosas,
mientras que si no se tiene éxito faltaría el dolo, pudiendo exis-
tir responsabilidad si hubo mal praxis.

Se trata entonces de la misma solución que se da con respecto
al tratamiento médico consentido. Ello no quiere decir que el
tratamiento médico arbitrario sea impune, puesto que existiría
un delito de coacción"

LLOBET RODRIGUEZ, (Javier). Op. Cit. p.219.

Bajo estas circunstancias la intervención que le es practicada a
un donante vivo, sin que se le dé la información adecuada va a
constituir el delito de coacción, en la medida que conforme al
artículo 193 del Código Penal, una persona es compelida a tole-
rar algo a lo que no esta obligada, ello por cuanto, interviene
como donador, sin que hayan sido puestas en su conocimiento
todas las consecuencias y secuelas que se originarían de tal si-
tuación, en razón de lo cual, no solo se ha faltado al requisito
que en su favor la Ley de Autorización de Trasplantes de Órga-
nos establece, sino que además ha tenido que soportar algo a lo
que no estaba obligado, con grave perjuicio para su integridad
física, por ello surge a la vida jurídica el delito de coacción.

Cabe preguntarse por que no existe ningún tipo de lesión de-
pendiendo del tipo de consecuencias que surjan de tal interven-
ción y la respuesta es muy clara, para que se configure el delito
de lesiones se requiere un ánimo en tal actuación médica de le-
sionar, es decir la actuación esta dominada por un dolo de cau-
sar daño, afectando la integridad física del donador vivo, cuan-
do se da un trasplante de órganos y al donador vivo no se le ha-
cen las advertencias que la ley prevé en su favor, no se da ese
delito de lesiones, por que la actuación médica estuvo dirigida a
curar y no a lesionar; es decir la actuación médica estuvo diri-
gida alcanzar una finalidad diversa a la que la ley penal con-
templa como constitutiva del delito de lesiones.

Otra situación diversa es la que nace a la vida jurídica por
ejemplo cuando la persona que actúa como donante vivo en la
intervención quirúrgica fallece, en tales circunstancias hay que
analizar si el médico actúo conforme a los cánones que le im-
pone la ciencia médica, es decir si su actuación lo fue conforme
a la lex artis, siendo que si su actuación lo fue inobservando el
deber de cuidado al que estaba obligado, entonces podría ser
responsable del delito de homicidio culposo.

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Conclusión

Este pequeño ensayo ha permitido adentrarnos en un tema de
gran relevancia, desde el punto de vista ético-médico, pero
además, desde el punto de vista del derecho penal.

El tema del derecho de información que regula la Ley de Auto-
rización para Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos,
que cuando es cabalmente cumplido, otorga al médico una cau-
sa de justificación, como lo es el derecho habiente, en virtud de
la cual al existir una manifestación expresa por parte del dona-
dor vivo, no solo en donar uno de sus órganos, sino en aceptar
las consecuencias y secuelas que del trasplante se van a derivar
y que van a tener incidencia directa en su organismo, en su in-
tegridad física, el galeno actúa conforme al ordenamiento jurí-
dico.

Obviamente la misma ley de trasplantes ha establecido que de
dicho consentimiento debe quedar constancia por escrito, no so-
lo de las advertencias en tal sentido, sino además de la firma del
paciente (donador) aceptándolas.

Si es del caso que el trasplante se efectúa omitiendo tal derecho
de información, en primera instancia se configuraría el delito de
coacción por cuanto se ha compelido a una persona a tolerar al-
go a lo que no estaba obligado, precisamente porque se le irres-
peto ese derecho de ser informado de las consecuencias de par-
ticipar como donador vivo, luego de lo cual podía renunciar a la
posibilidad de fungir como donador de uno de sus órganos o de
material anatómico.

Otro aspecto que merece análisis es la situación que se da cuan-
do a pesar de contarse con la autorización del donador vivo, re-
sulta por ejemplo la muerte del paciente, cuál es la responsabi-

lidad que surge para el médico, sin duda alguna esas son otras
circunstancias que merecen análisis aparte.

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La intoxicación alcohólica

Lic. Douglas Iván Rivera Rodríguez

Fiscal La Unión, Cartago

Lic. Randall Quesada Garita

Fiscal Pérez Zeledón

INTRODUCCION

El tema que se trata en este estudio reviste de mucha importan-
cia, por cuanto se trata de una de las drogas licitas más utiliza-
das por un gran y amplio sector de las poblaciones, adicción
que no respeta ni edad, ni clases sociales, ni tiene miramiento
alguno para hacer e introducir dentro de sus garras a cualquier
persona y destruirla no solo en su aspecto físico, pues daña co-
mo veremos muchos importantes órganos del cuerpo humano,
sino que daña también el aspecto mental del ser humano, con-
virtiéndolo en un parásito social con suerte, pues otras lo manda
a la tumba indefectiblemente.

Esto se puede atribuir a que el consumo del alcohol, ha sido re-
conocido como un factor de integración social y favorecedor de
la convivencia". Esto es, el alcohol es una de las bebidas em-
briagantes, consumidas con moderación y en los contextos
permitidos, reduce la tensión, desinhibe y provoca sensaciones
de bienestar. Los bebedores "normales" disfrutan de las bebidas
por esos efectos placenteros y aprecian diferentes calidades de
bebidas. Desafortunadamente, proporciones variables de indivi-

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duos en la población presentan problemas en su salud y en sus
relaciones interpersonales a causa del consumo inmoderado de
alcohol.

El alcohol es una de las drogas que por su fácil acceso y pode-
rosa propaganda que recibe, se ha convertido en un verdadero
problema social en casi todos los países y en todas las edades a
partir de la adolescencia. El alcohol es la droga más amplia-
mente empleada por los adolescentes en E.U. y México, aunque
no tenemos estadísticas, existen evidencias de un elevado índice
de alcoholismo entre los jóvenes y aquí en Costa Rica, no hay
duda de que no estamos muy lejos de estas realidades sociales
de estas ciudades desarrolladas.

Esta complacencia hacia el alcohol se ha constituido como un
proceso que ha permitido la preparación de licores altamente
potentes que se consumen actualmente. La influencia del alco-
hol en la sociedad ha tenido gran peso como factor problemáti-
co en la conformación y funcionamiento de la familia, indivi-
duo y por ende de la sociedad. La influencia del alcohol se ha
visto reflejada en las diferentes esferas de la historia de la so-
ciedad desde tiempos muy remotos, como lo veremos en la gé-
nesis de este trabajo.

Sin embargo, ¿cuáles son los trastornos provocados por el uso
excesivo de alcohol? Quizá mucha gente piense que mientras
no se convierta en alcohólico típico, las consecuencias de beber
frecuentemente y en altas dosis no son tan alarmantes. Pero los
estragos del alcohol pueden ser graves y muchos de ellos irre-
versibles. Es propiamente estos y otros temas de gran importan-
cia los que a continuación trataremos y veremos también como
si hay esperanza de recuperación siempre y cuando a tiempo el
alcohólico reconozca su problema y se integre totalmente a re-
cibir el tratamiento adecuado para su rehabilitación.

INTRODUCCION AL ALCOHOLISMO

A) Breve referencia histórica

Desde tiempos muy remotos el hombre aprendió a fermentar
granos y jugos para obtener una sustancia que le provocaba un
estado especial. Este estado varía en las diferentes personas de
acuerdo a la cantidad ingerida y de acuerdo a las motivaciones
de su injerencia.

Existen reportes escritos del uso de cerveza, vinos y otras bebi-
das alcohólicas que datan desde 3000 años antes de Cristo. Pero
el proceso de destilación aplicado a las bebidas fermentadas se
remonta alrededor del año 800 después de Cristo. Se dice en-
tonces que el alcohol es probablemente la droga más antigua
que se conoce. En la Biblia, es referido el vino en los episodios
de Noé y Lot. Una tablilla cuneiforme del 2.22 A.C. recomien-
da la cerveza como tónico para las mujeres en estado de lactan-
cia.

La Biblia como se ve ya menciona el consumo y los efectos de
la droga más universal, igualmente cuando describe a Nóe em-
briagado y a su hijo Cam burlándose de él. El alcohol ha sido
sin duda la droga por excelencia de los pueblos mediterráneos.

B) La destilación a través de los tiempos

La destilación como tantas otras técnicas de uso en la química
convencional, debe su descubrimiento a los alquimistas. Los
orígenes de la alquimia pueden rastrearse en Grecia hacia el año
300 antes de Cristo, recogiendo aportaciones egipcias y babiló-
nicas. Su mayor esplendor en la antigüedad parece haberse al-
canzado en Alejandría, entre los años 200 300 después de Cris-
to, siendo posiblemente en esta época cuando se inventa el
alambique, que los historiadores atribuyen a María la Judía, Zó-
simo de Panópolis y su hermana Thesosebeia.

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Hay pruebas documentales de que los trabajos de estos alqui-
mistas llegaron a los árabes y los aparatos que utilizaban para la
destilación son descritos por Marco Graco en el siglo VIII, en el
que puede considerarse el primer documento histórico sobre la
destilación de vinos, aunque no indica nada sobre las caracterís-
ticas del destilado obtenido.

A principios del siglo IX se inicia el desarrollo de la alquimia
árabe, que recibe la influencia de la escuela de Alejandría, junto
a la de los trabajos realizados por los alquimistas chinos recopi-
lados por He Hong en el año 300 después de Cristo en el "Bao
Puzi".

Los árabes recopilaron los conocimientos de los alquimistas
existentes hasta la época en el llamado "libro de crates". Pero
será la obra de Gerber (posible seudónimo de un grupo de al-
quimistas árabes), publicada en el año 850 y que fue traducía al
latín con el título "De Summa Perfectionis", la que llevará a
Europa el pensamiento y los métodos de la química.

Es indudable que la destilación para la obtención de alcohol es
un descubrimiento árabe que algunos autores atribuyen a Ibn
Yasid. Este descubrimiento no puede ser anterior al siglo X,
puesto que la inmensa obra del filósofó árabe Avicena (980-
1037), es una verdadera enciclopedia de los conocimientos de
su época, no menciona el alcohol, aunque si describe detalla-
damente el alambique y relaciona minuciosamente sus aplica-
ciones. Por este tiempo Venecia comerciaba establemente con
los árabes, por lo que parece natural que entre los estudiosos de
la alquimia y de la química, existiese el interés por este aspecto
característico del comportamiento de las sustancias.

Es indudable que la primera utilización del alcohol fue como
sustancia medicinal. En el año 1-100 la escuela de Salermo en

Italia, diferenciaba dos formas, el "aqua ardens" de 60 grados
alcohólicos y el "aqua vitae" de 90 grados.

Por otro lado, ya en el sigloXIII se hablaba del "espíritu de vi-
no", origen indudable del término "espirituosas", con que se
generalizaba la denominación de las bebidas alcohólicas. Ya se
dijo supra que se le atribuían propiedades medicinales y hasta la
virtud de prolongar la vida, el término francés "eau de vie" (au-
ga de vida) hace referencia a esta propiedad.

Sin embargo es imposible no encontrar en tales espirituosos
reminiscencias de connotaciones rituales y mágicas profunda-
mente arraigadas en los mismos orígenes de la civilización.

TERMINOLOGÍA

A) Conceptos básicos

Es evidente la necesidad de introducir a la presente investiga-
ción, conceptos, definiciones básicas de utilización de rigor pa-
ra la mejor comprensión de los temas a tratar todos naturalmen-
te, relacionados íntimamente con el etanol (alcohol), siendo que
tomamos como base la obra Consumo de Drogas en Costa Rica,
Resultados de la Encuesta Nacional de 1995, realizada por Julio
Bejarano, Hannia Carvajal y Luzu San Lee, asignación que les
atribuyo el Instituto Sobre Alcoholismo y Farmacodependencia
(IAFA), a fin de lograr obtener un enfoque de momento del
consumo de bebidas alcohólicas y su trascendencia en la vida
de los habitantes de nuestro país.

Se hace la observación que el estudio como se dijo data del año
1995, pero no existen más actualizados a la fecha, por lo que se
utiliza como fuente de información.

De esta manera podemos enfocar y definir los siguientes con-
ceptos:

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ABSTEMIO: Es aquel individuo que nunca ha consumido
bebidas alcohólicas u otras drogas.

BEBEDOR MODERADO: Es el individuo que consume
menos de cien mililitros de alcohol absoluto (varón) y sesen-
ta unidades (para el caso de la mujer), en la ocasión que to-
mó dos veces o menos al mes.

BEBEDOR EXCESIVO: Individuo que consume más de la
cantidad indicada en la definición anterior, según él género,
pero dos o más veces en un mes.

ALCOHOLICO: es el individuo que presenta una incapaci-
dad de abstenerse del consumo de bebidas alcohólicas o de
detenerse cuando las consume, así como síndrome de priva-
ción mayor (alucinosis, sicosis alcohólica o delirium tre-
mens, etc). Afirman que en cualquier momento pueden dejar
de beber si se lo proponen, pero jamás lo cumplen.

EXBEBEDOR: Es aquel individuo bebedor moderado, ex-
cesivo o alcohólico, que tiene al menos un año de no ingerir
bebidas alcohólicas. Se incluye aquí también a aquellas per-
sonas cuya ingesta anual no ocurre en más de cinco ocasio-
nes, sin llegar a la embriaguez y tienen más de un año de no
tomar. El consumidor de más de un mes, pero menos de un
año, es un consumidor reciente, no activo.

EMBRIAGUEZ: Se habla de ella en su estado leve cuando
la concentración de alcohol en la sangre oscila entre treinta y
sesenta miligramos (de dos a tres tragos de alcohol destilado
o dos a tres botellas de cerveza), consumidos en una hora y
cuyas manifestaciones principales son sensación de calor le-
ve, ligera extroversión, y placer, sensación de alerta y dis-
minución de las preocupaciones. Una ingestión de hasta no-
venta miligramos de alcohol que equivale a cuatro tragos o

cervezas, en una hora, equivale a embriaguez media y un
consumo mayor, puede producir a embriaguez aguda. A par-
tir de los ciento cincuenta miligramos de alcohol, que es
equivalente a seis o siete tragos o la misma cantidad de cer-
vezas, se presentan distintos grados de intoxicación.

CRISIS ETILICA: Refiere a la ingestión de bebidas alcohó-
licas durante un periodo de dos o más días seguidos, llegan-
do a la embriaguez.

SECTOR PRIMARIO: Este incluye aquellas actividades que
implican la extracción o explotación de un recurso (agricul-
tura, pesca, cacería, etc)

SECTOR SECUNDARIO: Este comprende aquellas activi-
dades de manufactura, relacionadas con la producción o fa-
bricación de bienes y actividades relacionadas.

SECTOR TERCIARIO: Esto se refiere principalmente a las
actividades destinadas a la prestación de un servicio, tales
como empleados públicos, profesionales, técnicos, comer-
ciantes y otros.

EL ALCOHOLISMO

A) Definición y otros aspectos de interés

El alcoholismo es una enfermedad crónica, progresiva y a me-
nudo mortal; es un trastorno primario y no un síntoma de otras
enfermedades o problemas emocionales.

La OMS define el alcoholismo como la ingestión diaria de al-
cohol superior a 50 gramos en la mujer y 70 gramos en el hom-
bre (una copa de licor o un combinado tiene aproximadamente
40 gramos de alcohol, un cuarto de litro de vino 30 gramos y un
cuarto de litro de cerveza 15 gramos). El alcoholismo parece ser

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producido por la combinación de diversos factores fisiológicos,
psicológicos y genéticos. Se caracteriza por una dependencia
emocional y a veces orgánica del alcohol, y produce un daño
cerebral progresivo y finalmente la muerte.

El alcoholismo afecta más a los varones adultos, pero está au-
mentando su incidencia entre las mujeres y los jóvenes. El con-
sumo y los problemas derivados del alcohol están aumentando
en todo Occidente desde 1980, incluyendo Estados Unidos, la
Unión Europea y los antiguos países del este, así como en los
países en vías de desarrollo.

El alcoholismo, a diferencia del simple consumo excesivo o
irresponsable de alcohol, ha sido considerado en el pasado un
síntoma de estrés social o psicológico, o un comportamiento
aprendido e inadaptado. El alcoholismo ha pasado a ser defini-
do recientemente, y quizá de forma más acertada, como una en-
fermedad compleja en sí, con todas sus consecuencias. Se desa-
rrolla a lo largo de años. Los primeros síntomas, muy sutiles,
incluyen la preocupación por la disponibilidad de alcohol, lo
que influye poderosamente en la elección por parte del enfermo
de sus amistades o actividades.

El alcohol se está considerando cada vez más como una droga
que modifica el estado de ánimo, y menos como una parte de la
alimentación, una costumbre social o un rito religioso. La quí-
mica del alcohol le permite afectar a casi todo tipo de célula en
el cuerpo, incluyendo aquellas en el sistema nervioso central.
En el cerebro, el alcohol interactúa con centros responsables del
placer y de otras sensaciones deseables; después de una exposi-
ción prolongada al alcohol, el cerebro se adapta a los cambios
que produce el alcohol y se vuelve dependiente de él. Para las
personas con alcoholismo, beber se convierte en el medio pri-
mario mediante el cual pueden tratar con personas, el trabajo y
sus vidas. El alcohol domina sus pensamientos, emociones y

acciones. La gravedad de esta enfermedad es influida por facto-
res como la genética, la psicología, la cultura y el dolor físico.

EL ALCOHOL. ETANOL

A) Definición

El alcohol de vino, alcohol etílico o etanol, de fórmula
C2H5OH, es un líquido transparente e incoloro, con sabor a
quemado y un olor agradable característico. Es el alcohol que se
encuentra en bebidas como la cerveza, el vino y el brandy. De-
bido a su bajo punto de congelación, ha sido empleado como
fluido en termómetros para medir temperaturas inferiores al
punto de congelación del mercurio, -40 °C, y como anticonge-
lante en radiadores de automóviles.

Normalmente el etanol se concentra por destilación de disolu-
ciones diluidas. El de uso comercial contiene un 95% en volu-
men de etanol y un 5% de agua. Ciertos agentes deshidratantes
extraen el agua residual y producen etanol absoluto. El etanol
tiene un punto de fusión de -114,1 °C, un punto de ebullición de
78,5 °C y una densidad relativa de 0,789 a 20 °C. Desde la an-
tigüedad, el etanol se ha obtenido por fermentación de azúcares.

Todas las bebidas con etanol y casi la mitad del etanol indus-
trial aún se fabrican mediante este proceso. El almidón de la
papa del maíz, caña de azúcar y de otros cereales constituye una
excelente materia prima. La enzima de la levadura, la cimas,
transforma el azúcar simple en dioxido de carbono. La formula
de la fermentación es realmente compleja, por lo cual no se in-
cluye en este trabajo, y es así ya que los cultivos impuros de le-
vaduras producen una amplia gama de otras sustancias, como el
aceite de fusel, la glicerina y diversos ácidos orgánicos. El lí-
quido fermentado, que contiene de un 7 a un 12% de etanol, se
concentra hasta llegar a un 95% mediante una serie de destila-

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ciones. En la elaboración de ciertas bebidas como el whisky y
el brandy, algunas de sus impurezas son las encargadas de darle
su característico sabor final. La mayoría del etanol no destinado
al consumo humano se prepara sintéticamente, tanto a partir del
etan0l (acetaldehido) procedente del etino (acetileno), como del
eteno del petróleo. También se elabora en pequeñas cantidades
a partir de la pulpa de madera. La oxidación del etanol produce
etanal que a su vez se oxida a ácido etanoico. Al deshidratarse,
el etanol forma dietiléter. El butadieno, utilizado en la fabrica-
ción de caucho sintético y el cloroetano, un anestésico local,
son otros de los numerosos productos químicos que se obtienen
del etanol.

Este alcohol es miscible (mezclable) con agua y con la mayor
parte de los disolventes orgánicos. Es un disolvente eficaz de un
gran número de sustancias, y se utiliza en la elaboración de per-
fumes, lacas, celuloides y explosivos. Las disoluciones alcohó-
licas de sustancias no volátiles se denominan tinturas. Si la di-
solución es volátil recibe el nombre de espíritu.

El alcohol es una substancia depresora del sistema nervioso
central (snc) que diminuye el funcionamiento del sistema ner-
vioso. Este comienza a afectar al cuerpo rápidamente. En el
aparte correspondiente a la absorción se tratará ampliamente
el tema acerca de cómo entra el etanol a nuestro organismo. A
continuación enfocaremos estos nefastos efectos del etanol.

B) Efectos del alcoholismo

Podemos considerar que existen dos tipos de intoxicación debi-
da al consumo de alcohol cada una con características diferen-
tes: intoxicación aguda e intoxicación crónica.

1) Intoxicación aguda

Es la ocasionada por la ingestión masiva de alcohol. La absor-
ción de este alcohol por el organismo esta determinada por:

La graduación: concentración de alcohol en la bebida.

La composición química de las bebidas: puede favorecer la
absorción del alcohol.

La presencia de comida en el estomago.

El peso del sujeto: menos peso, más absorción.

El sexo: las mujeres son más sensibles.

La habituación: estados avanzados de alcoholismo reducen
la tolerancia al alcohol.

Una vez absorbido el alcohol, es metabolizado en una compleja
serie de reacciones. Los efectos, según la cantidad, pasan por:

1. Fase prodrómica

(0.05 a 0.1.5%, 0.5 a 1.mg/ml) Cuando el individuo percibe un
cambio en su estado mental. Determinados tests psicomotores y
aptitud revelan alteraciones que afectan la percepción de los
sentidos y una disminución de los reflejos. Aproximadamente
25% de pacientes de este grupo se encuentran intoxicados desde
el punto de vista clínico.

2. Excitación

(0,3 gr. / 1,5 gr./l) Concentración de alcohol en sangre 0.15 a
0.3%, 1.5 a 3mg/ml. Perdida de la inhibición y perdida del au-
tocontrol con parálisis progresiva de los procesos mentales más

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complejos. Este es el primer estado que puede comportar cam-
bios de personalidad.

3. Incoordinación

(1,5 gr. /l - 3 gr./l): Grave. Es 0.3-0.5% 3-5 mb/ml. Temblor,
confusión mental, incoordinación motriz: generalmente, la per-
sona acaba durmiéndose. En ocasiones ocurre hipoglucemia
grave con hipotermia, desviación conjugada de los ojos, rigidez
extensora de la extremidad, convulsiones. Las muertes comien-
zan a ocurrir en estos límites.

4. Coma y muerte

(+3 gr./l) Concentración por arriba de 0.5%, 5mg/ml. Incons-
ciencia, respiración lenta, reflejos disminuidos y perdida com-
pleta de sensaciones..

a) Intoxicación crónica:

Provocada por intoxicaciones agudas repetidas o excesivo y
continuado consumo de alcohol. La enfermedad dependerá del
hábito de beber de cada individuo. Esta intoxicación o envene-
namiento crónico por ingestión, puede causar en el organismo:

Generales perdida de peso.

Gastrointestinales:Cirrosis hepática y gastroenteritis con
anorexia y diarrea.

En el sistema nervioso:

Polineuritis con dolor y pérdida en las extremidades
tanto de la función motora como de la sensorial.

Atrofia óptica.

Deterioro mental con pérdida de la memoria, tem-
blor, alteración del juicio y pérdida o deterioro de
otras habilidades.

Síndrome de Abstenencia (delirium tremens)

La psicosis alcohólica aguda. (Sindrome de Korsa-
koff).

En el alcoholismo de muchos años de duración, ocasionalmente
aparece miopatía aguda después de un período de ingestión de
alcohol inusualmente alta. Los síntomas son los músculos ado-
loridos, acompañados de edema muscular y degeneración de las
fibras musculares. Los síntomas de cambios patológicos en el
músculo cardiaco son palpitaciones, taquicardia u otras arrit-
mias. El padecimiento puede progresar hasta la fibrosis miocar-
dica irreversible y luego a la insuficiencia circulatoria. (fibrosis
miocardiaca irreversible: músculo cardiaco tiene fibras muscu-
lares se llena de tejido fibroso y se endurecen, se restringe la ac-
tividad del músculo cardiaco como cicatrices a nivel celular en-
tre las fibras miocardias. Insuficiencia circulatoria: Si la fibra
miocardica se llena de tejido fibroso la contracción no va a ser
suficiente, la fuerza contractil del corazón se restringe y manda
muy poca sangre o con menos fuerza)

El beber consistentemente y en forma sostenida puede con el
transcurso del tiempo causar síntomas de supresión durante los
períodos de no tomar y un sentido de dependencia, pero esta
dependencia física no es la única causa del alcoholismo. Estu-
dios sobre las personas con enfermedades crónicas quiénes han
tomado medicamentos para el dolor durante mucho tiempo han
encontrado que una vez que estas personas resisten el proceso
de retiro físico, a menudo pierden todo deseo para los medica-
mentos que habían estado tomando. Para desarrollar alcoholis-

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mo, otros factores generalmente juegan un rol, incluyendo la
biología y la genética, la cultura y la psicología.

Los consumidores crónicos tienen una tolerancia mayor al eta-
nol.

C) El alcohol genera una química cerebral

Se ha establecido a través de múltiples investigaciones que el
deseo para el alcohol durante la abstinencia, el dolor de la su-
presión y la tasa alta de recaidas se deben a la adaptación y de-
pendencia del cerebro a los cambios en su química causados
por el uso de largo plazo del alcohol. El alcohol actúa como un
depresivo en el sistema nervioso central y causa relajación y eu-
foria. En el cerebro, un grupo pequeño de mensajeros químicos,
conocidos como neurotransmisores, es responsable de los cam-
bios en el comportamiento después de beber alcohol. De interés
especial para los investigadores son el neurotransmisor ácido
aminobutérico gamma (GABA, gamma aminobutyric acid), la
dopamina y la serotonina. La dopamina es una sustancia que
transmite un efecto nervioso, funciona como neurotransmisor.

CONSECUENCIAS DEL ALCOHOLISMO

Se ha establecido a través de estudios y estadísticas que cerca
de 200,000 defunciones al año pueden ser completamente o
parcialmente atribuidas al beber. El alcoholismo puede matar en
muchas maneras diferentes. En total, reduce la esperanza de vi-
da por 10 a 12 años. Entre más temprano una persona empieza a
beber gran cantidades de alcohol en gran medida, mayores se-
rán sus perspectivas de desarrollar enfermedades graves más
adelante.

A) Muerte por sobredosis

El alcohol es una droga y personas pueden morir de la sobredo-
sis. Esto es un peligro específico para los adolescentes que pue-
den querer impresionar a sus amigos con su capacidad para be-
ber alcohol pero que todavía no pueden medir los efectos.

Ya que el etanol, es una molécula débilmente cargada que se
mueve con facilidad a través de las membranas celulares, equi-
librándose con rápidez entre la sangre y los tejidos, es impor-
tante tener presente que tanto la ingestión crónica del mismo
como la ingestión aguda, puede producir la muerte si se consu-
me la dosis letal.

El alcohol etílico, siendo una molécula pequeña, con propieda-
des hidrofílicas, se absorbe rápidamente por el aparato digestivo
o por los alveolos y se distribuye dentro del organismo de
acuerdo con el contenido de agua de los tejidos. Es oxidado pa-
sando por acetaldehido hasta CO2 y agua a una velocidad de
100 a 110 mgkg/hora. El sistema que metaboliza al etanol se sa-
tura a una concentración plasmática de 1 mg de etanol por cda
ml de plasma.

La dosis letal para una persona adulta común es de 300 a 400
ml de etanol puro (600 a 800 ml de whisky con graduación de
100) si es consumido en menos de una hora, aunque se han lle-
gado a producir síntomas graves en niños por ingestión de
1ml/kg de alcohol desnaturalizado conteniendo 5% de alcohol
metilico. El límite de exposición es de l.000 partes por millón.

B) Hallazgos en autopsia médico-legal

Es determinante manifestar que los hallazgos patológicos en
personas que han fallecido a consecuencia de la intoxicación
aguda por alcohol etílico incluyen: Edema cerebral, Hiperemia,
Edema del aparato digestivo.

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Los hallazgos post mortem en pacientes que han fallecido des-
pués de la ingestión crónica de grandes cantidades de alcohol,
incluyen cambios degenerativos en el hígado, riñones y cerebro,
gastritis atrófica y cirrosis hepática.

C) Accidentes y violencia

El alcohol juega una función mayor en más de la mitad de todas
las muertes automovilísticas. Menos de dos bebidas pueden de-
teriorar la capacidad para conducir. El alcohol también aumenta
el riesgo para las lesiones accidentales resultando de muchas
otras causas.

Un estudio de los pacientes en una sala de emergencias informó
que 47% de las personas que fueron admitidas para lesiones
probaron positivas para el alcohol y 35% estaban intoxicadas.
De las personas que estaban intoxicadas, 75% mostraron evi-
dencia de alcoholismo crónico. Esta enfermedad es el diagnós-
tico primario en una cuarta parte de todas las personas que se
suicidan; el alcohol se implica en 67% de todos los asesinatos.

En tratándose de los accidentes de tránsito tal y como se expuso
supra, es alarmante la implicación del etanol en los accidentes
de tránsito, pues la combinación de alcohol más un volante de
automóvil, resulta ser fatal, y de ahí la importancia de las frases
publicitarias en contra de esta letal mezcla, como la que dice
"cuando tome no maneje; cuando maneje no tome", siendo que
lastimosamente se ha visto que en los últimos tiempos la gente
hace caso omiso a estas recomendaciones, y más bien se intoxi-
can más al conducir vehículos automotores, aunado a que exce-
den los límites de velocidad permitidos, o sea no es solo que
conducen ebrios, sino que utilizan al máximo la velocidad de su
vehículo.

TOXICIDAD Y ALCOHOLEMIA

La alcoholemia, según la definición del Diccionario Pequeño
Larousse, esta se traduce en la forma de detectar alcohol en la
sangre, tasa de alcoholemia. Prueba de alcoholemia, prueba a
que se somete a un individuo, especialmente a los conductores
de automóviles, para determinar su grado de alcoholemia.

La toxicidad hay que determinarla y encontrarla en sus distintos
grados o manifestaciones, de ahí la importancia practica de esta
prueba, para descartar o no que el sujeto se encuentra intoxica-
do, y para ello esta prueba es lo mejor.

De acuerdo con la legislacion nacional en materia de tránsito, el
límite para definir si la persona se encuentra en estado de ebrie-
dad, se establece en los 100 miligramos de alcohol por cada
cien mililitros de sangre. Si se tiene esa cantidad o más, se está
en estado de ebriedad, si se tiene menos, se está en estado de
preebriedad. Sin embargo, la intoxicación no se encuentra defi-
nida, al menos a nivel represivo, pero algunos estados de la
Unión Americana si lo han hecho, estableciéndose que una
concentración sanguínea menor de 50 mg no indica intoxica-
ción, entre 50 y 150 mg, podría significarla, dependiendo de va-
rias circunstancias, porque por ejemplo un alcohólico crónico
con 100 mg de alcohol en su sangre, puede no mostrar ningún
efecto de la ingesta, dada su tolerancia. Y por arriba de 150 mg
se considera intoxicado.

Como dato adicional incluímos que en Paris, Londres y Was-
hington establecen como límite tolerable para la conducción de
vehículos, una alcoholemia de entre 80 y 100 mg de alcohol por
cada cien mililitros de sangre (medida idéntica al caso de Costa
Rica)

La muestra de alcohol antes de 10 días refleja la verdadera con-
centración de alcohol, pero luego de 10 días ya no refleja lo re-
al, por ejemplo si un individuo tenía 200mb/dl en el momento

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del atropello, pero luego se toma la muestra pero se envía 11
dias después de esto al analizar ya la cantidad puede bajar a 90
o menos.

La refrigeración a 4 grados disminuye pero no evita que se
pierda la concentración de alcohol.

Para saber si se está en una etapa de absorción o eliminación
del alcohol se tiene que tomar dos muestras una luego y la otra
a 30 minutos de diferencia una de otra.

La etapa de excreción es mucho más amplia que la de la absor-
ción y según la literatura entendida indican que la mayoría de
los accidentes ocurren en la etapa de excreción.

Es importante mandar tubos llenos de sangre para realizar la al-
coholemia, para así poder dar un mejor y certero resultado.

FASES DE LA INTOXICACION ALCOHOLICA.
EFECTOS EN LA CONDUCCION DE VEHICULOS.

FASES.

Fase A

Se ha visto que entre los 40 y 50 mg de etanol por cien milili-
tros de sangre, la destreza para conducir desciende entre un 25
y un 30 por ciento. Se ha observado también que el riesgo a te-
ner un accidente aumentaba rápidamente conforme el nivel de
alcoholemia pasa los 50 mg por ciento. A este nivel el riesgo es
de 1,2 veces mayor, aumentando a 1, 5 veces a 70 mg/100 ml y
seis veces a 100 mg/100ml hasta llegar a 20 veces a los 150 mg
por ciento.

Se ha demostrado que si se tomaba solamente en cuenta el ries-
go a tener un accidentes el cual el conductor con alcohol es el

responsable del mismo, las probabilidades de tenerlo son mu-
chísimo más altas.

Fase B

Al subir la alcoholemia de los 120 mg por ciento, se presentan
alteraciones de carácter general que incluyen vasodilatación de
las conjuntivas y de la cara (se enrojecen los ojos y el rostro),
hay cefaleas, mareos, náuseas y a veces vómito.

Fase C

Entre los 150mg y 200 por ciento, muchas personas presentan
mala memoria, mala comprensión e incoordinación neuromus-
cular, confusión e incapacidad de juicios críticos. Se hacen más
manifiestos los síntomas anteriormente citados para las concen-
traciones menores. Hay mala respuesta motora, dificultada de
percibir colores, formas, movimientos y dimensiones, la pérdi-
da de la inhibición se traduce en descuido de la seguridad per-
sonal y el individuo entra en un estado de embriaguez real.

Fase D

Entre los 200 y 300 mg por ciento se exteriorizan más los tras-
tornos anteriores, la marcha se vuelve tambaleante el habla sati-
rica, el temblor y la incoordinación provocan caidas sin que se
experimente mucho dolor, por aumento del umbral del mismo.
Se da el pulso tenso y acelerado, sobrevienen vómitos, cólicos
abdominales, la actividad disminuye y el ebrio tiende a dormir-
se en el sitio donde se encuentre.

Fase E

Como se vio supra en la sección III, la muerte por sobredosis,
se da con una alcoholemia de 300 a 400 mg por ciento, el indi-

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viduo no acostumbrado entra progresivamente en coma y con-
forme sube la alcoholemia puede progresar hasta la muerte.

FARMACOLOGIA DEL ETANOL: ABSORCION Y META-
BOLISMO

El alcohol no está expuesto a ningún proceso de digestión por
lo que en su mayoría pasa primero al intestino delgado para
después ser absorbido por el torrente sanguíneo. Solo una pe-
queña parte llega directamente a la sangre a través de las pare-
des estomacales. En la sangre el alcohol es metabolizado (des-
compuesto para ser eliminado o aprovechado por el organismo)
mediante el proceso de oxidación. Es decir, se fusiona con el
oxígeno y se descompone de modo que sus elementos básicos
abandonan el cuerpo de forma de bióxido de carbono y agua. El
primer lugar de oxidación es el hígado, el cual descompone
aproximadamente el 50% del alcohol ingerido en una hora. El
resto permanece en el torrente sanguíneo hasta ser eliminado
lentamente.

Es menester retomar aquí que el alcohol es una molécula de
carga débil que se mueve con facilidad a través de las membra-
nas celulares, equilibrándose con rapidez entre la sangre y los
tejidos. Los efectos de la bebida dependen en parte de la canti-
dad de etanol consumida por unidad de peso corporal, la con-
centración de alcohol se expresa en miligramos o gramos de
etanol por decilitro.

En números redondeos, 340 ml de cerveza, 115 ml de vino lige-
ro y 43 ml(una copa) de un licor de 40 grados, contienen apro-
ximadamente 80 g de etanol. Otros ingredientes de las bebidas
alcohólicas pueden contribuir a dañar al organismo cuando se
consumen en exceso, entre ellos se encuentran los alcoholes de
bajo peso molecular por ejemplo metano, butanol.

Ya a estas alturas sabemos que el etanol es un depresor del sis-
tema nervioso central que disminuye la actividad de las neuro-
nas, aunque las concentraciones sanguíneas bajas provocan
cierta estimulación del comportamiento. Esta sustancia tiene to-
lerancia cruzada y comparte un modelo similar de de problemas
de comportamiento con otros depresores cerebrales como las
benzodiazepinas, los barbituricos. (tolerancia cruzada: significa
que el etanol puede dar o tener una sintomatologia parecida a
otros depresores del SNC)

ABSORCION DEL ALCOHOL

El alcohol se absorve por la mucosa bucal y esofágica en canti-
dades muy pequeñas y por el estómago y el intestino grueso en
cantidades moderadas y por la parte proximal del intestino del-
gado la mayor parte. El índice de absorción aumenta con el va-
ciamiento gástrico rápido, la ausencia de proteínas, grasas o
carbohidratos que interfieren con la absorción, la ausencia de
otros ingredientes, la dilusión de un bajo porcentaje de etanol,
pues la absorción máxima se produce con aproximadamente un
20% por volumen y la carbonatación (por ejemplo champán).

Entonces retomando lo anterior podemos decir que el alcohol es
una sustancia depresora del sistema nervioso central que co-
mienza a afectar el cuerpo rápidamente, y que entra al torrente
sanguíneo desde el estómago, en donde se absorbe una cantidad
pequeña, y en el intestino delgado, donde se absorbe la mayoría
de alcohol. La sangre transporta el alcohol por todo el cuerpo.

METABOLIZACION DEL ALCOHOL

Entre el 2% con concentraciones bajas de alcohol en sangre, y
el 10% con concentraciones altas de alcohol en sangre, el etanol
se excreta directamente por los pulmones, la orina o el sudor,
pero la mayor parte se metaboliza a acetaldehído en el hígado.

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Al menos dos vías metabólicas, cada una con diferentes con-
centraciones óptimas de etanol (Km), metabolizan aproxima-
damente una copa por hora. La primera y más importante desde
el punto de vista clínico tiene lugar en el citosol celular, por
medio de la alcohol deshidrogenasa (ADH) con una Km de
aproximadamente 2 mmo. Esta reacción produce acetaldehido
que es destruido rápidamente por la aldehido deshidrogenasa
(ALDH) en el citosol y las mitocondrias.

La exposición repetida al etanol puede inducir el aumento de
actividad de este sistema. Es importante destacar que no se co-
noce por completo cuál es la importancia clínica específica del
acetaldehido pero se sabe que, en concentraciones bajas, puede
causar estimulación y refuerzo del comportamiento. La acumu-
lación de niveles más elevados en hígado, cerebro y otros teji-
dos corporales puede causar lesiones de dichos órganos.

EFECTOS SOBRE EL COMPORTAMIENTO, TOLERAN-
CIA Y DEPENDENCIA

Efectos físicos

Aunque la definición de "intoxicación legal" requiere de una
concentración de alcohol en sangre de al menos 80 a 100 mg/dl,
los cambios de comportamiento, psicomotores y cognitivos
aparecen ya con concentraciones tan bajas como 20 a 30 mg/dl,
es decir después de una o dos copas de etanol. La narcosis o
sueño profundo se induce en muchas personas con una concen-
tración doble a la que marca la intoxicación legal, incluso en
ausencia de medicaciones paralela, las concentraciones de 300 a
400 mg/dl de alcohol pueden provocar la muerte. Es probable
que el etanol, solo o combinado con fármacos como las benzo-
diazepinas, sea el responsable de más muertes tóxicas por so-
bredosis que ningún otro agente.

El etanol produce cambios simultáneos de muchos neurotrans-
misores y aumenta también la fluidez de las membranas neuro-
nales. (son membranas de las neuronas)

A) Tolerancia

El organismo desarrolla después de una exposición repetida a la
sustancia, al menos tres tipos de compensaciones para poder to-
lerar concentraciones más altas de etanol. En primer lugar, des-
pués de 1 ó 2 semanas de consumo diario de alcohol, el hígado
humano puede aumentar la tasa metabólica de etanol hasta un
30%, produciendo así una tolerancia metabólica llamada tam-
bién farmacocinética, adaptación que desaparece casi con la
misma rapidez con la que se desarrolla. O sea el hígado crece
un 30% que según opinión de algunos médicos no es mucho,
pero lo hace para poder lograr metabolizar el bombardeo de al-
cohol que el organismo esta sufriendo, pero así como se adapta
para ello en forma rápida a fin de que el cuerpo no se envenene,
así también esta desaparece en forma rápida.

En segundo lugar, la tolerancia celular, ocurre probablemente
mediante cambios neuroquímicos complejos de las membranas
celulares que alteran el flujo de iones, estos cambios podrían
contribuir a la dependencia física. (iones: son por ejemplo el
calcio, potasio, fósforo)

En tercer lugar, incluso con las mismas concentraciones de al-
cohol en sangre y la misma adaptación neuronal, el organismo
puede aprender a adaptar el comportamiento y a funcionar me-
jor de lo previsible bajo la influencia de la sustancia esto se
llama tolerancia del comportamiento (una persona tomada que
no lo parece o lo disimula muy bien pero en realidad sí esta in-
toxicada)

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Una vez que las células se han adaptado a la exposición crónica
al etanol, los cambios estructurales o bioquímicos a veces no
vuelven a la normalidad durante al menos varias semanas.
Cuando se producen estas adaptaciones, las neuronas necesitan
etanol para funcionar perfectamente, es decir, la persona se ha
hecho físicamente adicta o dependiente.

FACTORES NUTRICIONALES

Se ha establecido que un 1g de etanol tiene aproximadamente
7.1 kilocalorías (unidad de calorías), o sea el etanol puede apor-
tar calorías al ser humano, pero carecen de elementos nutricio-
nales, no tiene minerales, vitaminas, ni sustancias nutritivas.
Cualquier vitamina es absorbida por el intestino delgado o
aquellas almacenadas en el hígado pueden presentar un déficit
en pacientes alcohólicos, por ejemplo, ácido fólico, vitamina B
6, B1, B3 y vitamina A, esto se da porque el alcohólico verda-
dero no come, no se alimenta.

El déficit de la tiamina puede causar el Síndrome de Wernicke
y Korsakoff (amnesia). Como consecuencia del régimen defici-
tario dietético más el consumo excesivo de alcohol, pueden re-
ducirse las concentraciones de iones, que pueden producir pará-
lisis muscular, disminución de los reflejos, disminución del
magnesio, produce embotamiento. La falta de calcio puede pro-
ducir debilidad y tetania (significa tieso, contraído)

Puede también existir retraso en la cicatrización de las heridas.
El fosfato en niveles bajos pueden influir y dar trastornos car-
diacos y disfunción cerebral (desorientación), debilidad de los
músculos respiratorios.

Una dosis abundante de alcohol en persona sana en ayunas,
puede inducir a la hipoglicemia (se le baja el azúcar), esto en
forma transitoria entre 6 y 36 horas después de la ingesta y esta

puede aumentar en dietas deficientes y en los pacientes con en-
fermedad de hígado y páncreas.

EFECTOS DEL ETANOL
EN LOS SISTEMAS CORPORALES

En esta revisión de los efectos agudos y crónicos del alcohol en
los sistemas corporales se mencionan los signos y síntomas que
pueden ayudar a reconocer al alcohólico oculto.

A) Sistema nervioso central

Además de los efectos agudos sobre el comportamiento, una
borrachera puede producir una amnesia temporal alcohólica, es
decir un episodio de olvido total o parcial de lo que ocurrió du-
rante la misma. Entre el 30 y el 40 % de los varones experimen-
tan un episodio de este tipo al final de la adolescencia o princi-
pios del segundo decenio de la vida, si bien en su mayoría no
sufren después problemas más serios y perdurables relaciona-
dos con el alcohol. Incluso solo después de unas cuantas copas,
el alcohol hace disminuir drásticamente la latencia del sueño.
(ayudando a que la persona quede dormida).

La ingestión crónica de dosis elevadas de etanol puede causar
neuropatía periférica en el 5 al 15 % de alcohólicos. Este sín-
drome se debe, probablemente al déficit de tiamina. A los pa-
cientes se les presenta entumecimiento bilateral de las extremi-
dades, hormigueo y parestesias, más pronunciadas en las partes
acras que en las proximales. El tratamiento consiste en la absti-
nencia y la adicción de suplementos de tiamina.

1) Síndromes de Wernicke y Korsakoff

Estos se traducen en trastornos amnésicos persistentes induci-
dos por el alcohol), se deben al déficit de tiamina en personas
susceptibles. (déficit genético de trancetolasa) El síndrome de

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Korsakoff se manifiesta por una profunda amnesia anterógrada,
que es la incapacidad para aprender cosas nuevas) y una amne-
sia retrógrada más leve, junto a una posible alteración del razo-
namiento visuoespacial, abstracto y conceptual, pero con un co-
eficiente de inteligencia (CI) normal. Aunque la mayoría de los
pacientes sufren síndrome de Korsakoff agudo, asociado a las
lesiones neurológicas del síndrome de Wernicke (por ejemplo
parálisis del sexto par craneal con ataxia). Ataxia: caminar co-
mo borracho estando sobrio.

En relación a lo relativo a los pares craneales, es menester aco-
tar aquí lo visto en lecciones de medicina legal con el Dr. Raúl
Bonilla, en donde se nos explico que los pares craneales son
nervios, y que hay 12 pares craneales, que son: 1: oler; 2: el ver;
3) pupilas; 4) cuarto par; 5: Dolor; 6: mover ojos; 7: la cara; 8:
el oir; 9: tragar; 10: nervio vago; 11: espinal; 12: la lengua.

2) Enfermedad o encefalopatía de Wernicke

Esta enfermedad es común y se puede prevenir y está causada
por un déficit de tiamina. En los Estados Unidos la mayor parte
de los casos corresponden a personas alcohólicas. La mayoría
de los pacientes que tienen este mal están profundamente des-
orientados, indiferentes y no prestan atención, aunque en algu-
nas ocasiones tienen un delirum agitado relacionado con la abs-
tinencia de etanol. Si no se trata la enfermedad pueden sobreve-
nir estupor, coma y muerte. Dentro del tratamiento se dice que
es una urgencia médica y requiere la administración inmediata
de tiamina, en una dosis de 50 mg por via intravenosa o intra-
muscular.

3) Síndrome de Korsakoff

La psicosis de Korsakoff es un componente de la enfermedad
de Wernicke y puede aparecer junto con los otros componentes

de la enfermedad (Sindrome de Wernick-Korsakoff), esta a me-
nudo es persistente, el estado mental residual se caracteriza por
lagunas de memoria, confabulación e incapacidad para clasifi-
car los acontecimientos en la secuencia temporal adecuada.

4) Tiamina. Su importancia

El factor específico responsable del síndrome de Wernicke-
Korsakoff es un déficit de tiamina. La tiamina es un cofactor de
varias enzimas, como la transcetolasa y otras. El déficit de tia-
mina causa una disminución difusa de la utilización cerebral de
la glucosa con subsiguiente lesión mitocondrial.

EFECTOS EN EL TUBO DIGESTIVO

Esófago y estómago: La ingestión de alcohol puede causar a
nivel del esófago inflamación secundaria al reflujo gástrico.
La esofagitis, produce molestias ardorosas. A nivel de estó-
mago puede producir gastritis (inflamación de la mucosa
gástrica), anorexia y dolor abdominal, así como hemorragia
digestiva en bebedor empedernido.

Intestino delgado: El consumo agudo de etanol puede causar
lesiones hemorrágicas a nivel de duodeno (el intestino del-
gado tiene tres partes, duodeno, yeyuno y el ILEON, duode-
no es la primer porción del intestino delgado. Puede produ-
cir diarrea por aumento en la motilidad del intestino y dis-
minuye la absorción de agua.

Páncreas: El alcoholismo puede contribuir a la pancreatitis
aguda o crónica con sus respectivas consecuencias. (pueden
ser la diabetes secundaria, no producción de insulina, dolo-
res, inabsorción de nutrientes. Se da un proceso inflamatorio
del páncreas siendo que este aumenta de volumen hay vómi-
tos, dolores, etc.

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El tratamiento de esta inflamación es de 10 días de reposo el
páncreas se desinflama (reposo pero digestivo solo suero in-
travenoso o sea el paciente internado en nosocomio).

EFECTOS EN EL HIGADO

A nivel del hígado el consumo de alcohol puede inducir a la
formación de sustancias que producen que sed forme grasa en
las células del hígado, pero la exposición repetida al etanol
puede inducir a alteraciones más graves del funcionamiento he-
pático, como son en orden: Hígado graso, Hepatitis inducida
por alcohol, Cirrosis. Las dos primeras son reversibles mientras
que la última es irreversible.

Es menester indicar que la cirrosis es una fibrosis del hígado, o
sea se cicatrizan partes y el hígado se reduce de tamaño y pier-
de funciones de metabolizacion y desintoxicar sustancias. El
hígado es un filtro el cual tiene miles de funciones y cuando
hay cirrosis estas funciones se cercenan. Se intoxica el paciente.

Recordemos que el hígado en particular es puesto en peligro
por el alcohol. Aquí, el alcohol como se vio se convierte en una
sustancia aún más tóxica que es acetaldehido que puede causar
daño sustancial (cirrocis)

SISTEMA HEMATOLOGICO (SANGUÍNEO)

El etanol ejerce múltiples efectos agudos y crónicos reversibles
en todas las células de la sangre. Después de semanas de inges-
ta alcohólica, se puede alterar toda la producción de glóbulos
rojas los cuales aumentan de tamaño, puede disminuir la pro-
ducción de leucocitos (glóbulos blancos que defienden el cuer-
po ante agentes extraños) y muchos alcohólicos pueden presen-
tar disminución de plaquetas (coagulan y evitan sangrados)

Aunque las alteraciones de los propios leucocitos suelen ser
transitorias, pueden contribuir al riesgo de infecciones, lesiones
hepáticas y quizá a un mayor riesgo de cáncer en alcohólicos.

PROBLEMAS CARDIACOS
Y OTROS EFECTOS DEL ETANOL

Aunque el consumo moderado del alcohol parece reducir el
riesgo de los ataques cardíacos al mejorar los niveles de coles-
terol, dosis más grandes de alcohol pueden desencadenar latidos
del corazón irregulares y aumentar la presión arterial hasta en
personas sin una historia de cardiopatía.

Un estudio principal encontró que personas que consumían más
de tres bebidas alcohólicas al día tenían una presión arterial
mayor que teetotalers, con los bebedores más empedernidos te-
niendo presiones arteriales aún mayor; las personas que toma-
ban se iban de borrachera en borrachera tenían presiones arte-
riales mayores que las personas que bebió regularmente. Un es-
timado 11% de todos los casos de hipertensión son causados
por una ingesta alcohólica excesiva.

El abuso crónico del alcohol también puede lesionar el músculo
del corazón que conduce a la insuficiencia cardíaca. Se da aso-
ciación entre accidentes cerebrovasculares.

AUMENTO DEL RIESGO DE CANCER

El cáncer es la segunda causa de muerte en los alcohólicos
(después de las enfermedades cardiovasculares), estas personas
presentan un índice de carcinomas 10 veces mayor que el ob-
servado en la población general. Las localizaciones con mayor
aumento sobre la tasa prevista son la cabeza y cuello, el esófa-
go, el cardias gástrico, el hígado, el páncreas y según datos re-
cientes la mama.

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TRASTORNOS DE LA PIEL, MUSCULARES Y ÓSEOS.

El alcoholismo severo se asocia con la osteoporosis, la emacia-
ción de los músculos con hinchazones y dolor, las heridas de la
piel y comezón. Además, parece que las mujeres dependientes
del alcohol confrontan un mayor riesgo para el daño a los mús-
culos, incluyendo músculos del corazón, por los efectos tóxicos
del alcohol.

INFECCIONES

El alcohol suprime el sistema inmunitario y las personas con al-
coholismo son propensas a las infecciones, en particular a la
neumonía.

ALTERACIONES EN LA FUNCION SEXUAL

El alcoholismo aumenta los niveles de la hormona femenina es-
trógeno y reduce los niveles de la hormona masculina testoste-
rona, factores que contribuyen a la impotencia en los hombres.
Se ha establecido que las dosis moderadas de etanol por ejem-
plo concentraciones de alcohol en sangre de 100 mg/dl o inclu-
so menos, AUMENTAN el impulso sexual en los varones. Sin
embargo, tales dosis pueden al mismo tiempo disminuir la ca-
pacidad de erección. Incluso en ausencia de trastorno hepático,
una minoría significativa de varones alcohólicos crónicos pre-
sentan atrofia testicular irreversible con reducción concomitante
de los túbulos seminíferos y pérdida de células espermáticas.
En mujeres la exposición reiterada al etanol puede producir
amenorrea, disminución del tamaño de los ovarios, esterilidad
asociada y abortos espontáneos

LA DIABETES

El alcohol puede causar hipoglicemia, una disminución en el
azúcar sanguíneo, que es especialmente peligrosa para las per-

sonas con diabetes que están tomando insulina. Las personas
que están intoxicadas quizás no puedan reconocer los síntomas
de la hipoglicemia, una enfermedad particularmente peligrosa.

La encefalopatía hipoglucémica origina confusión, convulsio-
nes, estupor, coma y otras complicaciones neurológicas. La hi-
poglucemia persistente agota las reservas de energía del encéfa-
lo y puede conducir a una lesión neuronal irreversible. Su etio-
logía. Suele ser producida por una sobredosis accidental o deli-
berada de insulina en pacientes diabéticos, u otros fármacos pa-
ra ese fin, tumores secretores de insulina, como los de las célu-
las de los islotes del páncreas.

INTERACCION DE MEDICAMENTOS

Los efectos de muchos medicamentos son fortalecidos por el
alcohol, mientras que otros son inhibidos (unos son potenciali-
zados y otros opacados.

De importancia especial es su efecto de refuerzo sobre los me-
dicamentos que también deprimen el sistema nervioso central,
incluyendo medicamentos de antiansiedad, sedativos, antide-
presivos y antipsicóticos. El alcohol interactúa con muchos me-
dicamentos usados por diabéticos. Dificulta los medicamentos
que previenen las crisis convulsivas y con aquellos usados para
prevenir la coagulación de la sangre. Aumenta el riesgo para la
hemorragia del tubo gastrointestinal en las personas que toman
aspirina u otros medicamentos inflamatorios sin esteroides. En
otras palabras, tomando casi cualquier medicación debe excluir
el beber alcohol.

EMBARAZO Y DESARROLLO INFANTIL

Hasta las cantidades moderadas de alcohol pueden tener efectos
dañinos sobre el feto en desarrollo, incluyendo bajo peso al na-
cer y un mayor riesgo para el aborto espontáneo. Las cantidades

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altas pueden causar síndrome alcohólico fetal, que puede dar
lugar al daño cerebral y tanto al retardo mental como al del cre-
cimiento. Un estudio reciente indica un riesgo significativamen-
te mayor para la leucemia en los lactantes de mujeres que beben
cualquier tipo de alcohol durante el embarazo.

PROBLEMAS PARA LAS PERSONAS
MAYORES (TERCERA EDAD)

Conforme envejecen las personas el cuerpo metaboliza el alco-
hol de manera diferente. Toma menos bebidas para intoxicarse,
y los órganos pueden ser dañados por cantidades más pequeñas
de alcohol. En un estudio de personas con cirrosis alcohólica, la
tasa de mortalidad para las personas mayores de 60 años de
edad fue 50% comparado con solo 7% para los jóvenes.

Además, hasta una mitad de los 100 medicamentos más prescri-
tos para las personas mayores reacciona negativamente con el
alcohol. Los médicos pueden pasar por alto el alcoholismo al
evaluar a los pacientes ancianos, atribuyendo equivocadamente
los signos del abuso de alcohol a los efectos normales del pro-
ceso de envejecimiento.

TRANSTORNOS MENTALES RELACIONADOS
CON EL CONSUMO DEL ALCOHOL

A) Síndrome de abstinencia alcohólica

En las personas que consumen alcohol en forma intensa y/o
prolongada, el descenso rápido del contenido del alcohol en el
organismo suelo producir diversas manifestaciones, principal-
mente intensificación del temblor distal de manos, insomnio
inicial, inquietud motora, náuseas y vómitos, ansiedad e incre-
mento de la tensión arterial, frecuencia cardiaca y respiratoria y
temperatura corporal. Se manifiesta principlamente entre las 48
y 72 horas de haber cesado el consumo y en ocasiones perma-

nece hasta por una semana y puede aparecer hasta dos semanas
después de haber suspendido el consumo del alcohol.

Este puede complicarse con la presencia de convulsiones, las
que pueden aparecer entras las 7 y 38 horas tras la última inges-
ta y alcanzar la máxima frecuencia hacia las 24 horas.

B) Delirium tremens

Es la enfermedad siquiátrica que precisa más atención entre to-
das las conocidas. Generalmente se produce en consumidores
que han bebido por años y en los que decrecen los niveles
plasmáticos de alcohol. Su inicio puede ser brusco o más fre-
cuentemente precedido de la sintomatología propia de la absti-
nencia alcohólica.

Como su causa generadora se habla de un trastorno metabólico
múltiple debido, por un lado, a la menor capacidad desintoxi-
cante del hígado y por otro, por las alteraciones directas origi-
nadas por el alcohol sobre el metabolismo de hidratos de carbo-
no y de proteínas, a lo que debe sumarse el general estado de
desnutrición de la persona.

Desde una perspectiva clínica es un estado confusional con ob-
nulación de la conciencia, alteraciones sensoperceptivas y si-
comotoras y una hiperactividad del sistema autónomo (taqui-
cardia, sudoración, hipertensión, fiebre)

Los trastornos más frecuentes son alucinaciones visuales, mi-
crozoopsicas y táctiles. El entorno es terrorífico para él, ven ca-
ras siniestras, reptiles e insectos en el entorno y aún en su cuer-
po, paredes que se deforman, etc. Todo esto le significa al pa-
ciente angustia o cólera y en ocasiones interpreta que le persi-
guen, creyendo estar rodeado de enemigos y que se le vigila por
todas partes. La conciencia y la orientación en el tiempo y el
espacio es buena, al igual que su capacidad intelectual.

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Se observa la huida pánica y la defensa activa, la primera en
aislamiento de su vivienda, el cambio de ella y en casos extre-
mos el suicidio, en tanto que la segunda se entiende como la
compra de armas, pedir ayuda a otras personas, etc, y no es ex-
traño la agresión hacia terceros. La evolución normal es hacia la
cura, pero excepcionalmente se identifica una esquizofrenia la-
tente. El correcto tratamiento requiere internamiento hospitala-
rio y por supuesto la suspención del consumo alcohólico.

C) Trastornos de ansiedad

Cerca del 80% de los consumidores lo presentan durante los pe-
riodos de abstinencia, se observan signos de ansiedad generali-
zada, sin embargo, la probabilidad de ansiedad como patología
independiente, no dista de la de la población general.

D) Trastornos del sueño

En principio el consumo del alcohol es útil para conciliarlo, pe-
ro a la larga implica alteraciones conocidas como "fragmenta-
ción del sueño" dando lugar a un sueño escasamente reparador.
La situación conduce a un círculo en el que se bebe para des-
cansar y el resultado es un dormir cada vez más inquieto y lleno
de pesadillas, apenas reparador.

E) Demencia persistente

Se determina por la atrofia cerebral que se produce en forma
progresiva y constante por el consumo de alcohol. Una de sus
formas especificas es la "seudoparálisis general alcohólica"
llamada por otros "demencia ética de los alcohólicos", que se
caracteriza más que por los déficit cognitivos, por los trastornos
de conducta consistente en exacerbación de los rasgos de la
personalidad premórbida, presencia de actitudes desinhibidas en
las relaciones interpersonales, humor grotesco y provocativo
con contenidos inmorales y pérdida de modales o presencia de

conductas desconsideradas. No hay una sintomatologia especí-
fica. Hay disminución de capacidades intelectuales y cognitivas
que se acompañan de un trastorno de la memoria, junto a ella
aparecen irritabilidad, percepción distorsionada de la realidad
se minimizan dificultades y maximizan los exitos), pérdida de
la autocrítica y conducta explosiva. Las limitaciones de la fun-
ción cerebral se atenúan con la abstinencia, sin embargo entre
un 50 y 70 % de los pacientes se advierte un menoscabo per-
manente de la memoria.

ABUSO O DEPENDENCIA DEL ALCOHOL.
FACTORES A CONSIDERAR.

A) Sexo y edad

Muchas personas que ven a un médico han tenido un problema
relacionado con el alcohol en algún momento. La mayoría son
hombres, pero la incidencia del alcoholismo en las mujeres ha
estado aumentando durante los últimos 30 años. Para los hom-
bres, el riesgo general para desarrollar alcoholismo es un 3% a
un 5%, y para las mujeres el riesgo es un 1%. Las mujeres tien-
den volverse alcohólicas más tarde en la vida que los hombres,
pero los problemas médicos que desarrollan debido al trastorno
ocurren por la misma edad que cómo en los hombres, sugirien-
do que las mujeres son más susceptibles a la toxicidad física del
alcohol.

Aunque el alcoholismo generalmente se desarrolla a principios
de la edad adulta, los ancianos no son exentos. Es más, unos 3
millones de estadounidenses mayores de la edad 60 son alcohó-
licos o tienen un problema relacionado con el alcohol. El alco-
hol afecta el cuerpo más viejo de otro modo; las personas que
mantienen los mismos modelos de beber mientras envejecen fá-
cilmente pueden desarrollar una dependencia de alcohol sin sa-
berlo.

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B) Historia familiar y rasgos de personalidad

El riesgo para el alcoholismo en los hijos de padres alcohólicos
es un 25%. El enlace familiar es más débil para las mujeres, pe-
ro los factores genéticos contribuyen a esta enfermedad en am-
bos géneros. Una familia y una salud psicológica estables no
son protectoras en las personas con un riesgo genético. Lamen-
tablemente, no hay manera de predecir qué miembros de fami-
lias alcohólicas se encuentran en mayor peligro del alcoholis-
mo.

En estudios, los hombres jóvenes con padres alcohólicos res-
pondieron al alcohol de un modo diferente que las personas sin
una historia familiar; presentaron menos signos de embriaguez
y tuvieron niveles inferiores de las hormonas de estrés. En otras
palabras, sostuvieron su licor mejor. Expertos sugieren que ta-
les personas puedan heredar una falta de aquellas señales de
advertencia que hacen que otras personas cesen de beber.

Una vez se pensó que una historia familiar vinculada con una
personalidad pasiva y necesidades de dependencia anormales
aumentaban el riesgo, pero los estudios no han soportado esta
teoría. Es importante de destacar, sin embargo, que, hereditario
o no, las personas con alcoholismo todavía son legalmente res-
ponsables de sus propias acciones.

C) Grupo étnico y condiciones sociales

Las diferencias étnicas afectan a la sensibilidad. Aunque las ra-
zones biológicas por el riesgo alterado no se saben, las personas
en ciertos grupos pueden estar en un riesgo menor debido a la
manera en que metabolizan el alcohol. Algunos asiáticos tienen
un gen inactivo para la química dehidrogenasa de alcohol. Este
producto químico es usado por el cuerpo para metabolizar el al-

cohol etílico, y en su ausencia, las sustancias tóxicas se acumu-
lan causando ruborizamiento, mareo y náusea.

Las personas con este defecto genético, entonces, tienen proba-
bilidad de experimentar reacciones adversas al alcohol. Este de-
fecto no es completamente protector contra el beber, sin embar-
go, particularmente si hay presión social agregada, como entre
los miembros de grupos de fraternidad de la universidad. Los
riesgos para el alcoholismo son mayores en las personas con
niveles educativos inferiores y en las personas que fueron des-
empleadas.

D) Factores genéticos

En las personas con alcoholismo severo, los investigadores han
ubicado un gen que afecta la función de una estructura de ner-
vio-célula conocida como receptor de dopamina D2 (DRD2), el
cual, a su vez, influye la actividad de dopamina. Este gen tam-
bién se encuentra en las personas con el trastorno de déficit de
atención, quienes tienen un mayor riesgo para el alcoholismo, y
es también presente en las personas con el síndrome de Tourette
y autismo.

La asociación de este gen con estos problemas neurológicos
conduce a algunos expertos a creer que el gen receptor de do-
pamina D2 no es una causa primaria del alcoholismo, pero que
las personas con este gen tienen mayor probabilidad de beber
para tratar los síntomas psicológicos y conductuales de sus tras-
tornos neurológicos. Además, un estudio principal no encontró
alguna conexión en lo absoluto entre el gen DRD2 y el alcoho-
lismo. Se necesita más trabajo en esta área.

E) Depresión y ansiedad

Algunas personas beben para aliviar la ansiedad o la depresión,
y teorías se han propuesto sobre el hecho de que una tendencia

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hereditaria para la depresión o la ansiedad puede hacer a perso-
nas más propensas al alcoholismo. Estudios han indicado, sin
embargo, que cuando los niños de padres alcohólicos son cria-
dos por padres no alcohólicos, sus riesgos para el alcoholismo
permanecen altos pero oportunidades para la depresión o la an-
siedad no son mayores que las de la población general.

En efecto, la ansiedad y la depresión mismas son causadas por
el alcoholismo y pueden ser reducidas después de la supresión
del alcohol.

La depresión y la ansiedad también pueden desempeñar una
función principal en el desarrollo de alcoholismo en los ancia-
nos y en otros quienes son sujetos a cambios de vida no desea-
dos, como la jubilación, la pérdida de un cónyuge o amigo(a) y
los problemas médicos. importante, son administrados líquidos.
Restricciones pueden ser necesarias para prevenir lesiones a sí
mismos u a otros.

CLINICA Y TRATAMIENTO ESPECIFICO DESDE EL
PUNTO DE VISTA DEL MEDICO ASISTENCIAL

Cuando una persona entra en intoxicación por etanol a un noso-
comio, se dice que esta intoxicación es el típico estado de em-
briaguez. Solo requieren ingreso aquellos pacientes con acido-
sis metabólica, en situación de cómo etílico sin respuesta a nin-
gún tipo de estímulo y con abolición de reflejo tusígeno y nau-
sínego (nauseas y tos).

Se hace una revisión inicial del paciente, hay que tener la pre-
caución de descartar fracturas de cualquier localización e inda-
gar la posibilidad de traumatismo craneoencefálico, muy fre-
cuente en los estados de embriaguez, en los que la valoración
neurológica es ciertamente difícil.

Si la intoxicación es leve solo requiere el control de las constan-
tes vitales. Se situara el paciente en un espacio sin demasiados
estímulos evitando autolesiones y situaciones de riesgo como la
conducción. Los efectos agudos del etanol no desaparecen ni
con café ni tomando duchas de agua fría, sino cuando transcurre
el tiempo mínimo para su metabolización (generalmente
7g/hora de alcohol puro). No requiere ingreso hospitalario pu-
diendo ser observado en su domicilio por un familiar.

Si la desintoxicación es grave es necesario el ingreso al área de
observación y la instauración de tratamiento sintomático y de
las complicaciones. Dieta absoluta; nada oral, mientras exista
alteración del nivel de conciencia.

La administración de tiamina es prioritaria si se administra glu-
cosa, ya que esta necesita la tiamina para su metabolización,
pudiendo agotar las escasas reservas que de esta vitamina tiene
el paciente alcohólico.

Cerca de 5% de pacientes alcohólicos presentan el delirium
tremens, el cual generalmente se desarrolla dos a cuatro días
después de la última bebida. Los síntomas incluyen fiebre, lati-
do rápido del corazón, presión arterial alta o baja, comporta-
miento sumamente agresivo, alucinaciones y otros trastornos
mentales.

La tasa de letalidad puede ser tan alto como 20% para las per-
sonas con delirium tremens que son no tratadas. A estas perso-
nas se les administran medicaciones de antiansiedad intraveno-
samente y sus condiciones físicas son estabilizadas; y lo más
importante, son administrados líquidos. Restricciones pueden
ser necesarias para prevenir lesiones a sí mismos u a otros.

TRATAMIENTO DE LARGO PLAZO
PARA EL ENFERMO ALCOHÓLICO

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Las dos metas básicas del tratamiento de largo plazo son el con-
trol estricto del beber a través de la abstinencia y el reemplazo
total de los modelos adictivos con comportamientos satisfacto-
rios para pasar el tiempo que puedan llenar el vacío que se crea
cuando se ha dejado de beber.

Algunos estudios han informado que algunas personas que ha-
bían sido dependientes del alcohol con el tiempo pueden apren-
der a controlar su beber y hacer tan bien como los que perma-
necen abstinentes. No hay manera de determinar, sin embargo,
qué personas pueden dejar de beber después de una bebida y
cuáles no. Alcohólicos Anónimos y otros grupos para el trata-
miento alcohólico cuyas meta es la abstinencia estricta están
preocupados enormemente por la publicidad alrededor de estos
estudios, ya que muchas personas con alcoholismo están ansio-
sos para una excusa para comenzar a beber nuevamente. En este
momento, la abstinencia es la única ruta segura.

a) Tratamiento de enfermos hospitalizados versus tratamiento
ambulatorio

Las personas con síntomas de supresión leves a moderados ge-
neralmente se tratan como pacientes ambulatorios y son asigna-
do a grupos de apoyo, a la orientación, o a ambos. El tratamien-
to de hospitalización, que podría tomar lugar en un hospital ge-
neral o psiquiátrico o en un centro dedicado al alcohol y al abu-
so de sustancias, se recomienda para los pacientes con delirium
tremens.

El régimen usual allí está compuesto por un examen físico y
psiquiátrico, la desintoxicación, un tratamiento con psicoterapia
o terapia conductual y una introducción a los Alcohólicos Anó-
nimos. Debido al costo alto de la atención de hospitalización,
actualmente se están cuestionando sus ventajas sobre la aten-
ción de pacientes ambulatorios. Un estudio comparó a los alco-

hólicos empleados quienes estaban hospitalizados o quienes
eran tratados como pacientes ambulatorios con asistencia obli-
gatoria en las reuniones de AA o quienes fueron permitidos
elegir su propia opción -incluyendo ningún tratamiento en lo
absoluto.

Después de dos años, todos experimentaron menos problemas
de trabajo, pero entre aquellos en el grupo de hospitalización
hubo significativamente menos rehospitalizaciones y permane-
cieron abstinentes más tiempo que las personas en los otros dos
grupos. Otro estudio analizando los programas de tratamiento
para las sustancias y el alcohol encontró que 75% de enfermos
hospitalizados completaron la terapia comparada con solo 18%
de pacientes ambulatorios. Otros estudios, sin embargo, no han
revelado diferencia en los resultados entre los programas de
hospitalización y aquellos ambulatorios.

Estudios han intentado descubrir las características que pueden
hacer que las personas sean más probables de salirse de los pro-
gramas de hospitalización o los ambulatorios. Un estudio en-
contró que las personas que abandonan el tratamiento ambula-
torio son más probables de ser mujeres, jóvenes, no cualificadas
y ser personas con más de un tipo de adicción. Otro informó
que los que dejan el tratamiento de hospitalización en contra del
asesoramiento médico tienden tener trabajos, tener una educa-
ción universitaria y haber tenido una historia de dejar tratamien-
tos.

b) Psicoterapia y terapia conductual

Dos formas de psicoterapia diferentes, terapia cognoscitiva-
conductual y psicoterapia de interacción en grupo, han sido de
beneficio a las personas con alcoholismo. Alcohólicos Anóni-
mos (AA), fundado en 1935, es un ejemplo excelente de la psi-
coterapia de interacción en grupo y permanece el programa más

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conocido para ayudar a las personas con alcoholismo. Ofrece
una red de apoyo muy fuerte que emplea las reuniones en grupo
disponibles los siete días de la semana en ubicaciones a través
del mundo.

Un sistema de amigos (buddy system), una comprensión del
grupo sobre el alcoholismo y el perdón de las recaidas son los
métodos estándar de AA para aumentar la autoestima y aliviar
un sentido de aislamiento. La aproximación de 12 pasos de AA
hacia la recuperación incluye un componente espiritual que
puede disuadir a las personas que carecen de convicciones reli-
giosas. El rezo y la meditación, sin embargo, han sabido ser de
gran valor en el proceso de curar muchas enfermedades, aún en
las personas sin creencias religiosas específicas. Programas
asociados para miembros, Al-Anon y Alateen, ofrecen ayuda
para los miembros de familia y los amigos.

Las terapias cognoscitivas-conductuales utilizan un enfoque es-
tructurado didáctico. Las personas con alcoholismo son dadas
instrucciones y son asignadas tareas con la intención de mejorar
su capacidad para hacer frente a las situaciones básicas de la vi-
da, para controlar el comportamiento y para cambiar la manera
en que piensan sobre el beber. Por ejemplo, se les puede solici-
tar a los pacientes que escriban unos antecedentes de sus expe-
riencias relacionadas con el alcohol y que describan lo que con-
sideran ser situaciones arriesgadas. Luego se les asignan activi-
dades para ayudarles a hacer frente cuando sean expuestos a
"las señales" -lugares o experiencias que desencadenan el deseo
para beber.

También se les puede asignar a los pacientes tareas que están
diseñadas para reemplazar el beber. Un ejemplo interesante y
exitoso de tal programa fue uno en el cual los pacientes fueron
reclutados en un equipo de sóftbol, a quienes se les dio la opor-
tunidad para practicar las aptitudes de hacer frente, desarrollar

relaciones de apoyo y ocuparse en actividades alternativas salu-
dables.

Un estudio procuró determinar si ciertas personas pueden hacer
mejor bajo una terapia que bajo otra. Investigadores categoriza-
ron a los alcohólicos como ser ya sea Tipo A o Tipo B. Los in-
dividuos Tipo A se volvieron alcohólicos en una edad posterior,
tuvieron síntomas o problemas psiquiátricos menos severos y
mejores perspectivas que aquellos de Tipo B. Las personas en
el grupo de Tipo A respondieron bien a la psicoterapia de inter-
acción en grupo, que se enfoca en las emociones del individuo
y en la relación con el grupo. No hicieron tan bien con la tera-
pia conductual. Las personas de Tipo B se volvieron alcohóli-
cos en una edad temprana, tenían un alto riesgo familiar para el
alcoholismo, síntomas más severos y perspectivas peores. Este
grupo hizo pésimo con la terapia de interacción en grupo pero
tendió hacer mejor con la terapia conductual. Esta diferencia en
respuesta a los dos tratamientos duraron todavía después de dos
años.

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La responsabilidad del médico derivada
del fenómeno de la mala praxis

Licda. Silenne Castro Vindas

Fiscal Unidad Especializada Delitos Contra la Vida

Lic. Willy Escalante Quirós

Fiscal Delitos Varios

"Para comprender mejor la problemática de la mala
praxis, cada médico debe imaginarse el momento en que
el destino lo coloque en la situación de paciente"

DR. EDUARDO VARGAS ALVARADO

INTRODUCCION

Dentro de la amplia gama de objetos de estudio de la disciplina
científica conocida como Medicina Legal, el estudio del fenó-
meno de la mala praxis médica cobra siempre interés, no solo
por los aspectos que contempla sino por las implicaciones di-
rectas que tiene en la salud pública.

Indudablemente para la ciudadanía es de indiscutible interés
poder tener un acceso expedito y seguro a los servicios de salud

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tanto públicos como privados y más allá de esto, que dichos
servicios profesionales sean prestados en estricto apego a la éti-
ca médica, a los más estrictos controles de calidad y sobre todo
realizado por médicos debidamente capacitados para ello.

Los rigurosos controles que puedan venir del Ministerio de Sa-
lud, del Colegio de Médicos y Cirujanos así como de las dife-
rentes Facultades y Escuelas de Medicina del país, no han per-
mitido que el fenómeno de la mala praxis desaparezca, sino que
sigue presentándose con cierta regularidad y desemboca en mu-
chos de los casos en demandas civiles y penales en contra de
los médicos acusados de incurrir en este tipo de hechos.

Las razones de que los profesionales en medicina incurran en
mala praxis debemos buscarlas no solamente en aspectos me-
ramente académicos sino que consideramos que existen una se-
rie de factores que dan lugar a hechos similares y que son refle-
jo de una sociedad cada vez menos humana y más capitalista,
en donde predominan criterios de atención médica cuantitativa
en detrimento de la calidad del servicio, en donde importa aten-
der cada día a un número mayor de pacientes sin asegurarse que
efectivamente se contribuya a su reestablecimiento y en un sis-
tema de seguridad social en donde el paciente asegurado, en el
caso de clínicas y hospitales del Seguro Social, no tienen la op-
ción de escoger a su médico y rara vez pueden continuar un tra-
tamiento con un mismo profesional.

Todos estos aspectos son de interés en el presente trabajo, en
donde nos hemos propuesto reseñar de manera general la pro-
blemática que involucra la llamada mala praxis médica, su con-
ceptualización básica, tipos de responsabilidades, un breve es-
tudio de los factores que la componen, finalizando con algunas
recomendaciones prácticas para evitar hasta donde sea posible
su aparición.

Serán de particular interés, las modalidades previstas en nuestra
legislación civil y penal en que se puede tener responsabilidad
médica de cara a los derechos del paciente a gozar de un efi-
ciente servicio médico de calidad.

I. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL
DE LA RESPONSABILIDAD MEDICA
ANTE CASOS DE MALA PRAXIS

Siendo nuestro país un Estado de Derecho, obligatoriamente
debemos hacer una referencia al fundamento constitucional que
permite accionar ante un caso de mala praxis y que por ende,
establece el derecho de reparación de daños, de donde se deriva
el derecho a reclamar la reparación de daños ocurridos a una
persona, producto de la responsabilidad de los médicos en el
ejercicio de su profesión.

Son precisamente los artículos 73 y 41 de la Constitución Polí-
tica los que aseguran el derecho constitucional a la salud

y a la

reparación de cualquier daño

que se reciba de parte de otro en

la persona o en los bienes, respectivamente.

Artículo 73. Se establecen los seguros sociales en beneficio de los tra-

bajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contri-
bución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a
estos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez,
muerte y demás contingencias que la ley determine. La administración
y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución
autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social. No po-
drán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que mo-
tivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales. Los
seguros contra riesgos profesionales serán de exclusiva cuenta de los
patronos y se regirán por disposiciones especiales.

Artículo 41. Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación

para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o
intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin dene-
gación y en estricta conformidad con las leyes.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE C.R. - N°6

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Básicamente el segundo numeral citado recoge el principio
constitucional de acceso a la justicia y derecho a la reparación,
garantizado para todos los ciudadanos que hayan sufrido algún
daño ya sea en sus bienes o en su propia persona, siendo este el
ámbito en que recaerían los efectos de una mala praxis médica.

La responsabilidad profesional "...es la respuesta de un Estado
de Derecho, de una sociedad madura que cree en "lo suyo de
cada uno", en el caso el deber de preservar el don precioso de
la salud y, correlativamente, en responder por los errores inex-
cusables en su atención"..

La responsabilidad genéricamente hablando se encuentra regu-
lada en el Código Civil, primordialmente a la altura del artículo
1045, que literalmente indica: "...Todo aquel que por dolo, fal-
ta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obli-
gado a repararlo junto con los perjuicios"..

A partir de esta cita legal, podemos comenzar a introducir con-
ceptos de vital importancia para el tema en estudio, ya que se
habla de obligación de reparación ante hechos que son cometi-
dos con dolo, falta, negligencia o imprudencia, cuyo significado
desentrañaremos más adelante.

Basta por ahora indicar, que a partir de los preceptos constitu-
cionales y legales de carácter general que se han reseñado, exis-
te la posibilidad legal para toda persona de encontrar reparación
para aquellos casos en que, a causa de una mala praxis médica,
se le hayan causado daños y perjuicios de parte de un profesio-
nal en medicina.

Mosset Iturraspe, Jorge. Responsabilidad médica en pro de la justicia,

en www. medicos.sa.cr/asodm/revista/10.htm.

Artículo 1045 del Código Civil de Costa Rica.

No en vano "...las consecuencias por el daño causado en virtud
de la mala práctica médica, así como la negativa a prestar
oportuna atención médica, son calificadas por organismos in-
ternacionales, entre ellos la Comisión Nacional de Derechos
Humanos de México, y la UNESCO, como hechos violatorios
de derechos humanos"..

II. FUNDAMENTO ETICO
DE LA RESPONSABILIDAD MEDICA

Al igual que debemos atribuirle la importancia que merece al
fundamento constitucional y legal de la responsabilidad médica,
es preciso y pertinente dedicar unas breves líneas al aspecto éti-
co de dicho concepto, que es fundamental máxime que la medi-
cina y la labor del médico conforma una de las profesiones más
nobles y que por ende, está impregnada de principios éticos y
morales que deben regir la actuación de todos los galenos.

Cuando corresponde recibirse, los médicos juran respetar, ante
su centro de estudios y ante el Colegio de Médicos y Cirujanos
de Costa Rica, el juramento hipocrático que los compromete,
junto con otras normas éticas, en el desarrollo de todas sus acti-
vidades en el campo de la medicina.

Este juramento hipocrático contiene, entre otras normas éticas
las siguientes:

Juro solemnemente consagrar mi vida al servicio de la hu-
manidad.

Arrieta Quesada, Lilliana. Mal práxis médica en Medicina Legal de

Costa Rica, Publicación oficial de la Asociación Costarricense de Medi-
cina Forense, volumen 16, números 1, 2, mayo-setiembre 1999, p. 28.

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Otorgar a mis maestros el respeto, gratitud y consideración
que merecen.

Ejercer mi profesión dignamente y a conciencia.

Velar solemnemente, ante todo, por la salud de mi paciente,
guardar y respetar los secretos a mi confiados, aún después
que el paciente ha muerto.

Mantener incólume, por todos los conceptos y medios a mi
alcance, el honor y las nobles tradiciones de la profesión
médica.

Considerar como hermanos a mis colegas e impedir que cre-
dos políticos o religiosos, nacionalidades, razas o rangos so-
ciales, se interpongan entre mis servicios profesionales y mi
paciente.

Debemos resaltar de estas expresiones, la voluntad del médico
de ejercer su profesión con dignidad, pero ante todo, a concien-
cia y manteniendo las tradiciones propias del ejercicio de la
medicina, con el único propósito de devolverle la salud a sus
pacientes.

Sobre este orden de ideas es necesario hacer una alusión a algu-
nas normas incluidas en el Código de Moral Médica

, que ver-

san sobre el tema que aquí interesa.

Juramento Hipocrático utilizado por la Universidad de Ciencias Médi-

cas (UCIMED), Escuela Autónoma de Ciencias Médicas de Centro Amé-
rica Dr. Andrés Guzmán Calleja, 2001.

Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica. Código de Moral Mé-

dica, (aprobado en la Asamblea General Extraordinaria N° 27, efectua-
da el día 04 de abril de 1981).

Es importante resaltar algunos de los principales deberes que
deben tener tanto el médico como el paciente para que en la re-
lación que entre ambos se establezca se evite al máximo riesgos
de mala praxis médica.

1. Deberes del médico.

Existen una serie de deberes que conducen al médico a evitar
apartarse de la "lex artis", respetando los fines de su profesión,
el juramento hipocrático y las finalidades humanistas que per-
mean su disciplina.

Dentro de los principales deberes del médico podemos distin-
guir los siguientes:

Informar al paciente en forma detallada y completa los re-
sultados de su diagnóstico y tratamiento de la enfermedad.

Enviar al paciente a otro médico cuando el caso clínico su-
pere los conocimientos de su especialidad, para asegurarle al
paciente la mejor atención posible a su problema de salud.

Aplicar técnicas generalmente aceptables, habituales y no
otras nuevas con bajo nivel de univocidad y seguridad a lo
interno del gremio médico, siempre bajo el entendimiento y
aprobación previa del paciente que se someterá a ellas.

Dar instrucciones claras al paciente o al responsable de este
preferiblemente por escrito.

Evitar la propagación de enfermedades contagiosas.

Asistir al enfermo cuando la gravedad de su padecimiento
así lo imponga.

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Respetar la voluntad del paciente salvo en casos de incons-
ciencia, alienación mental, lesiones graves por accidentes,
tentativa de suicidio o de delito.

No realizar operaciones que modifiquen el sexo salvo por
autorización judicial.

Internar pacientes cuyo estado psíquico signifique peligro
para sí o para terceros.

Escribir o certificar en papeles reglamentarios.

Extender certificados de defunciones en pacientes fallecidos
bajo su asistencia.

Fiscalizar el cumplimiento de las indicaciones impartidas al
personal auxiliar a su servicio.

2. Deberes del paciente

Sobre el paciente también pesan algunos deberes que en caso de
incumplirlos podrían afectarlos directamente, ya que ampliarían
el margen de error en el diagnóstico y tratamiento de sus pade-
cimientos de salud.

Dentro de los deberes esenciales del paciente se deben señalar
los siguientes:

Informar con lealtad su sintomatología.

Seguir el tratamiento indicado.

Comunicar si desea consultar a otro profesional.

En el tanto ambos deberes sean debidamente observados, se
podrá disminuir la aparición de casos de mala praxis médica.

Pero en el caso del médico, este debe tener claro en todo mo-
mento que "...el deber primero del profesional es para con la
sociedad, y son la abogacía y la medicina las disciplinas en las
que el carácter social de su ejercicio se encuentra más acen-
tuado y se presenta más palpable, en razón de que la labor de
estos profesionales normalmente está más encaminada a cola-
borar con la comunidad en sus necesidades más vitales"..

III. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD MEDICA

Un concepto fundamental para perfilar el abordaje del presente
tema, es precisamente intentar una definición de lo que debe-
mos entender por responsabilidad del médico.

Habiendo derivado constitucional y legalmente el deber de re-
paración y de responsabilidad genéricamente considerada, es
claro que la actividad de la medicina generará responsabilidad y
deber de reparación de daños y perjuicios a aquellos médicos
que incurran en alguna de las modalidades en que esta se puede
presentar.

Por responsabilidad médica debemos entender aquella
"...obligación de responder por las consecuencias dañosas de
su actuación profesional".

, es decir, que al igual que cualquier

otro particular, el médico, desde el ejercicio de su profesión,
debe responder por todos aquellos actos que hayan generado un
daño a un paciente.

Pérez de Leal, Rosana. Responsabilidad Civil del Médico, Editorial Uni-

versidad, Buenos Aires, Argentina, 1995, p. 21.

Vargas Alvarado, Eduardo. Medicina Legal, Editorial Trillas, México,

1999, reimpresión de 2000, p. 432.

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Esa responsabilidad va a derivar en varias vertientes que debe-
mos repasar detenidamente: responsabilidad penal, civil y ad-
ministrativa o disciplinaria.

Dentro de los aspectos centrales para acreditar la presencia de
un caso de mala praxis debe concurrir la existencia de dolo o
culpa, un resultado dañoso producto de la actividad médica y un
nexo de causalidad entre ese hecho médico y el resultado.

Contrariu sensu, si un paciente es afectado por una lesión o in-
cluso por la muerte, sin que sea posible vincular ese hecho a la
atención médica recibida, no podrá reclamar responsabilidad
alguna a dicho profesional, ya que la causa de los hechos daño-
sos estará en otra parte.

1. Responsabilidad penal

Normalmente, desde el punto de vista de nuestra legislación, el
médico podrá incurrir en responsabilidad de índole penal cuan-
do con ocasión del ejercicio de su actividad, sin tener la inten-
ción de hacerlo, causa a otro un daño en el cuerpo o en la sa-
lud.

Esto alude básicamente a la responsabilidad penal culposa

que examinaremos posteriormente.

Jurídicamente hablando, la responsabilidad penal del profesio-
nal en medicina deberá obligar al operador del derecho a anali-
zar su conducta desde el punto de vista de las normas penales,
determinando si el hecho fue doloso o culposo.

En igual sentido ver Lavalle, Héctor Mario, Visión judicial de la Mala

Práxis en www.medicinaymalapraxis.com, 2001.

Vargas Alvarado, op. cit., p. 433.

a. Responsabilidad por dolo

Este apartado no merece mayor mención, ya que este tipo de
responsabilidad penal por dolo

remite al régimen común de de-

litos, en donde se castiga o reprende con fuertes penas de pri-
sión a aquellos médicos que en el ejercicio de su actividad ten-
gan la intención directa e inequívoca de causa un daño a un pa-
ciente, sometido a algún tipo de procedimiento médico.

Bajo este supuesto, el médico podrá responder, de conformidad
con el Código Penal costarricense, por cargos como homicidio

y lesiones

en todas sus modalidades, dependiendo del daño

causado.

Así en caso de haber producido la muerte de una persona, res-
ponderá penalmente por el homicidio y si con su actuar doloso
perpetró lesiones en contra de su paciente, podría responder por
lesiones gravísimas, graves o leves, de acuerdo a la intensidad
del daño provocado en la integridad física del paciente.

En síntesis, estaremos en presencia de un actuar doloso cuando
el acto es consciente, voluntario y lo que se vulnera está expre-
samente previsto en el Código Penal.

b. Responsabilidad por culpa

El Código Penal de Costa Rica define en forma muy general al dolo en

el artículo 31 indicando que: "...obra con dolo quien quiere la realiza-
ción del hecho tipificado, así como quien la acepta, previéndola a lo
menos como posible"..

Artículo 111. Quien haya dado muerte a una persona, será penado

con prisión de doce a dieciocho años. (Así reformado por Ley N° 7398
de 03 de mayo de 1994, publicada en La Gaceta N° 89 de 10 de mayo
de 1994).

Ver artículos 123 a 127 del Código Penal costarricense.

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Esta modalidad de responsabilidad médica es la que nos inter-
esa destacar, así como cada uno de sus componentes, que es la
que comúnmente se asocia con el término de mala praxis médi-
ca.

Esta acepción está compuesta por dos palabras: "mala" que sig-
nifica malo y "praxis" que proviene del griego y que significa
"práctica". A partir de este análisis conceptual podemos definir
la mala praxis médica como el ejercicio o práctica inadecuada
de la profesión médica.

Desde una perspectiva médico-legal, el autor Vargas Alvarado
citando al jurista nacional Carlos Tiffer define la mala práctica
médica como "...un error involuntario vencible, un defecto o
falta de aplicación de métodos, técnicas o procedimientos del
actuar del profesional (examen físico, diagnóstico, tratamiento
y seguimiento) que como resultado afecta la salud o la vida del
paciente"..

Autores internacionales como Héctor Mario Lavalle definen la
mala praxis como aquellos hechos que se producen por acción u
omisión, al no poner "...a disposición del paciente todos los re-
cursos disponibles en tiempo y forma, de manera que por estas
razones se produce un daño"..

El autor nacional Carlos Tiffer define la mala praxis desde un
punto de vista amplio, lo que permite extenderlo "...tanto a la
profesión médica, como a las otras áreas profesionales estre-
chamente vinculadas con el ejercicio de la medicina (tal es el
caso de la microbiología, la farmacia, la odontología, etc.) e
incluso, a cualquier profesión como, por ejemplo, la ingeniería,

Vargas Alvarado, op. cit., p. 433.

Lavalle, Héctor Mario, Visión judicial de la Mala Praxis en

www.medicinaymalapraxis.com, 2001.

la abogacía y el periodismo"..

En tanto que en sentido estricto,

el mismo autor señala que en nuestro medio al utilizar este tér-
mino "...nos referimos, así, a la "mala praxis médica", la cual
corresponde a la responsabilidad del médico por las conse-
cuencias culposas de su actuación profesional"..

En términos generales, cuando se presenta un caso de mala pra-
xis médica, el actuar del médico ha violado con mayor o menor
intensidad el deber de cuidado con que se requiere que el profe-
sional actúe en el ejercicio de sus funciones, infracción que
puede producirse por varios factores que más adelante referire-
mos.

El contenido valorativo de la culpa estará compuesto por el aná-
lisis que determine si aquel médico actúo con impericia, impru-
dencia, negligencia e inobservancia de normas o reglamentos.

En estos casos, el médico no tiene la intención de causar daño a
su paciente, pero la concurrencia de uno o más de esos factores
integrantes de la culpa, provocan un daño

que necesariamente

debe tener reparación, se trata en síntesis de un resultado invo-
luntario, no querido, que puede corresponder a lesiones, muerte,
etc.

Existe una serie de conceptos jurídicos de importancia que de-
ben ser analizados dentro de la responsabilidad por culpa, que
son precisamente los que le dan el contenido a esta, la cual pue-
de estar conformada por la concurrencia de impericia, negligen-

Tiffer, Carlos. Mala praxis médica y sus consecuencias penales en Re-

vista de Ciencias Penales de la Asociación de Ciencias Penales de Cos-
ta Rica, año 13, número 19, agosto 2001, p. 44.

Ibid.

El daño puede ser físico como psíquico o bien una combinación de

ambos.

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cia e imprudencia, entre los clásicamente señalados por la doc-
trina y la jurisprudencia, por lo que los mencionaremos a conti-
nuación.

b.1. Impericia

La impericia está definida como la "...ignorancia inexcusable.
Significa una actuación con ausencia de conocimientos funda-
mentales. Incluye la falta de actualización en los avances de la
medicina"..

Se trata en resumen de la "...falta de conocimien-

tos técnicos o déficit de sabiduría para el ejercicio o práctica
de una función profesional"..

En este caso, el juzgador procederá a analizar si en el caso con-
creto, el médico carecía de los conocimientos suficientes para
practicar el acto que generó el resultado lesivo al paciente.

Creemos sobre el particular que la educación y preparación
académica que el profesional en medicina haya recibido se
constituye en uno de los factores principales que permiten que
un caso de mala praxis pueda configurarse.

La medicina, al igual que muchas otras disciplinas del quehacer
humano, requiere que existan organismos o entidades que su-
pervisen, fiscalicen y controlen la calidad de la enseñanza uni-
versitaria de la medicina, a fin de que los instrumentos teórico-
prácticos que reciban los futuros galenos sean los más actuales,
idóneos y seguros, debidamente comprobados y aprobados por
comunidad científica y médica internacional.

Vargas Alvarado, op. cit., p. 433.

Pérez de Leal, Rosana, op. cit., p. 47.

Es necesario además, que entes como el Colegio de Médicos y
Cirujanos de Costa Rica y la Caja Costarricense del Seguro So-
cial asuman un rol protagónico en la consecución de estos fines,
de modo que se garantice a la ciudadanía la idoneidad y prepa-
ración de los profesionales en medicina, para lo cual ya se están
ideando mayores controles, supervisión de la calidad académica
y la creación de exámenes de incorporación al gremio y pruebas
para optar por residencias hospitalarias.

Además de ello, el Colegio de Médicos ofrece un programa de
actualización para sus colegiados, ya que los avances médicos,
por su carácter científico, son cada día más frecuentes, más
complejos y exigen del profesional una constante vocación de
estudio de previo a aplicarlos.

b.2. Negligencia

La negligencia refiere por su parte a aquella "...omisión o de-
mora inexcusable en la actuación del médico, o una actuación
perezosa con falta de celo y constancia profesional".

La mayoría de autores sobre el tema refieren que la negligencia
puede tener una fase positiva (una acción) o una negativa (una
omisión), señalando en ese sentido que "...podrá consistir en
una conducta positiva retaceada -hacer menos de lo que se de-
be o de aquello que las circunstancias requieren que se haga-,
como en una inacción ante el deber legal que ordena actuar, o
bien en el incumplimiento liso y llano de un acuerdo de volun-
tades".

Vargas Alvarado, op. cit., p. 433.

Pérez de Leal, Rosana, op. cit., p. 46.

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En todos los casos, se espera del médico que procure con la
mayor diligencia posible "...poner todos los medios necesarios,
según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lu-
gar, a la luz de los conocimientos médicos en ese momento de
la actuación"..

b.3. Imprudencia

Se considerará imprudente aquella actuación médica que sea
"...temeraria o precipitada"..

El contenido de la imprudencia

alude a un acto apresurado, de poca reflexión que causa un per-
juicio. La imprudencia consiste en "...una conducta culposa
positiva, en un actuar desmesurado, en exceso, apresurado o
irreflexivo que provoca un resultado dañoso por no haberse
tomado las precauciones que el sentido común indica, o bien
por haber actuado con cierta laxitud subestimando las posibles
consecuencias dañosas"..

Como científico que es, el médico debe ajustar sus actuaciones,
en pro de restablecer la salud del paciente, a un método previa-
mente establecido que regula su actividad, es decir, debe seguir
los pasos de curación de acuerdo al diagnóstico practicado sin
descuidar etapas de ese proceso.

b.4. Inobservancia de normas o reglamentos

Todos los médicos están en la obligación de conocer y respetar
las reglamentaciones generales, así como los reglamentos inter-
nos de cada institución donde labora, los cuales deberá seguir al
pie de la letra y en forma inexcusable.

Lavalle, Héctor Mario, op. cit.

Vargas Alvarado, op. cit., p. 433.

Pérez de Leal, Rosana, op. cit., p. 45.

Este deber genérico de los galenos, se extiende necesariamente
"...a los principios éticos de la medicina y los derechos de los
pacientes"..

Los conceptos analizados en las líneas anteriores han venido
poco a poco a ser sustituidos, en sede penal, por los fallos de la
Sala de Casación Penal desde 1992, por el de falta al deber de
cuidado o falta del debido cuidado, que merece mención espe-
cial.

La falta al deber de cuidado "...se constata por la acción u omi-
sión que debió tener el sujeto activo para no causar un daño o
lesión"..

En la aplicación de una responsabilidad penal culposa, ante un
caso de mala praxis médica, deberán necesariamente ser objeto
de análisis tres conceptos fundamentales que constituyen el
ámbito objetivo del tipo penal culposo en este tipo de hechos: la
infracción al deber de cuidado, la producción del resultado y la
imputación objetiva del resultado a la conducta desplegada por
el agente.

2. Responsabilidad civil.

Este tipo de responsabilidad cobra fundamento en el principio
general de responsabilidad que ya se ha mencionado, que co-
rresponde básicamente a lo dispuesto por el artículo 1045 del
Código Civil, en donde se establece el deber legal de reparación
de todo daño causado a otra persona por dolo, culpa, negligen-

Así Vargas Alvarado, op. cit., p. 433.

Tiffer, Carlos, op. cit., p. 46.

Así Tiffer, Carlos, op. cit., p. 46.

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cia o imprudencia, conceptos jurídicos que a los que ya nos
hemos referido.

Este numeral faculta al paciente a lograr una indemnización pe-
cuniaria por los daños y perjuicios causados, de parte del médi-
co tratante que haya incurrido en una mala praxis. Se procede
ante los tribunales civiles comunes bajo las reglas del Derecho
Civil.

Se trata de una sede en donde solamente se establecerán res-
ponsabilidades de tipo pecuniarias por los hechos denunciados,
sin ulteriores consecuencias penales para el médico.

Es posible incluir esta vía en forma accesoria dentro de un pro-
ceso penal, al establecer junto con la denuncia por mal praxis,
una acción civil resarcitoria en contra del galeno, siendo posible
que este obtenga una absolutoria en sede penal pero que sea
obligado por el juez a pagar una indemnización civil.

La relación médico-paciente es claramente analizada por la ma-
yoría de la doctrina, como un contrato, que comporta obligacio-
nes para ambas partes y cuyo incumplimiento puede generar
responsabilidad.

En general, para con el médico se habla de obligaciones de me-
dios y no de resultados. Se dice que "...dentro de la actividad
médica el interés primario el paciente estará orientado a lograr
del profesional una conducta acorde con la ciencia y la técnica,
tendiente a procurar un fin contingente y por ello mediato: el
mejoramiento o restablecimiento de la salud o la conservación
de la vida"..

Pérez de Leal, Rosana, op. cit., p. 86.

La obligación principal del profesional en medicina será poner
todo el conjunto de sus conocimientos científicos y técnicos pa-
ra tratar de lograr la recuperación del paciente, resultado que no
necesariamente debe producirse, por depender de muchas otras
variables.

No obstante lo anteriormente indicado, toda regla tiene su ex-
cepción y en este caso, existen varias que vale la pena comentar
brevemente.

Ya hemos dicho que la obligación médica usualmente es una
obligación de medios en los que si bien el resultado interesa ob-
tenerse, en muchas ocasiones no sucede así. Existen algunas es-
pecialidades médicas en que es igual o más importante el resul-
tado, lo que obliga al médico o al profesional a garantizarlo, lo
que se conoce como obligación de resultado.

La cirugía plástica, la hemoterapia, la radiología, la anatomopa-
tología y los análisis químicos "...precisan de un deber de re-
sultado o fines. En estos supuestos corresponde encuadrar al
vínculo en la locación de obra, en donde el opus se encuentra
representado por la cirugía, el estudio o el informe"..

Cada uno de los profesionales indicados, deberá actuar bajo las
estrictas reglas de su ciencia y conocimientos, en procura de un
resultado que es precisamente el interés básico del paciente o de
quien requiere sus servicios.

Según la opinión de la autora Pérez de Leal, es "...evidente que
el radiólogo deberá extraer una placa de rayos X y entregar
aquella perteneciente al paciente y no otra; que al anatomopa-
tólogo se le confía la elaboración de un estudio tendiente a co-

Pérez de Leal, Rosana, op. cit., p. 89.

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nocer si el tejido o elemento analizado está sano o no; que el
bioquímico deberá entregar un informe con resultados correc-
tos, ser cuidadoso con la identificación entre paciente y mate-
rial extraido y aportado; que el hemoterapeuta deberá realizar
un acertado estudio de compatibilidad de factor y grupo, y ga-
rantizar la entrega de sangre no viciada, sin infecciones; y que
al cirujano embellecedor se recurrirá en situaciones en que no
se padece enfermedad física alguna, con el solo objetivo de lo-
grar un efecto externo favorable estéticamente".

En resumen, será el eventual incumplimiento de las obligacio-
nes médicas las que podrían acarrearle responsabilidad, desde el
punto de vista civil.

3. Responsabilidad disciplinaria

Otra de las vías para sentar responsabilidades del profesional en
ciencias médicas, que no excluye a las otras, es concurrir ante la
sede disciplinaria o administrativa con una queja en relación
con la actividad del médico.

En nuestro país, es factible presentar denuncias de este tipo ante
el Colegio de Médicos y Cirujanos, que se constituye en el ente
rector y contralor del ejercicio de la medicina en Costa Rica, en
donde tramitarán la denuncia bajo un procedimiento disciplina-
rio en contra del médico y serán otros médicos, quienes analiza-
rán el caso y dictaminarán lo que corresponda, eso sí respetando
el debido proceso para arribar a una decisión lo más justa posi-
ble, que deberá ser tomada por el seno de la Junta Directiva del
referido colegio.

Pérez de Leal, Rosana, op. cit., p. 89.

Ver Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos y su Reglamen-

to.

De conformidad con las informaciones periodísticas y el estu-
dio de datos estadísticos, en Costa Rica hay una serie de hechos
que son analizados bajo la óptica de la mala praxis médica y
constituyen el grueso de las denuncias que se presentan co-
múnmente.

Muchas de ellas, por no decir que todas, estudiadas a posteriori
revelan una característica inherente a este tipo de hechos, cual
es su carácter evitable. Cada una de las faltas que contienen las
denuncias, son hechos que en caso de haber sido realizadas con
estricto apego a la lex artis no hubieran producido el resultado
lesivo que supusieron para los pacientes.

Entre las causas más frecuentes denunciadas por mala praxis en
Costa Rica se registran "...olvido de instrumentos o gasas qui-
rúrgicas en pacientes intervenidos, muertes por suministro de
nitrógeno en vez de oxígeno, amputación de miembros equivo-
cados, confusión de expedientes, muerte por afectación de con-
ducto biliar, suministro de hidróxido de sodio a paciente emba-
razada, -su consumo produjo la muerte de la madre y del pro-
ducto-, parálisis cerebral severa e irreversible en varios casos
de menores por aplicación de anestesia y manejo inadecuado
de pacientes asmáticos, y finalmente sobreirradiación..., dia-
gnóstico de diarrea y cuadro viral, en casos de apendicitis, dia-
gnóstico de dolor reumático de pecho siendo lo correcto una
cardiopatía que requirió intervención quirúrgica urgente y mi-
granias con aneurismas"..

IV. PERITAJES SOBRE MALA PRAXIS

Corresponde ahora referirse a un tema de vital trascendencia en
casos de mala praxis y responsabilidad médica, cual es qué ór-

Arrieta Quesada, Lilliana, op. cit., p. 30.

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gano será el encargado de rendir un estudio técnico-médico pa-
ra acreditar o descartar la presencia de responsabilidad profe-
sional del médico y las posibilidades legales que existen para
que el médico acusado de una infracción de este tipo pueda ape-
lar el resultado de la pericia que pretenda señalarlo como pro-
bable autor de un caso de mala praxis.

1. Generalidades

Con el propósito de abordar en breves líneas el tema de los pe-
ritajes en casos de mala praxis, consideramos apropiado hacer
algunas menciones a conceptos y procedimientos generales re-
lativas a este especial tipo de probanzas que son comúnmente
utilizadas dentro de gran variedad de procesos penales.

Los peritajes son regulados, en términos generales, por los artí-
culos 214 a 223, 350 y 353 del Código Procesal Penal para su
aplicación prácticamente en todos los delitos. Dichos estudios
podrán ordenarse en cualquier momento del proceso -en la eta-
pa de investigación o en el juicio oral- cuando se estime necesa-
rio introducir al expediente conocimientos especiales relaciona-
dos con alguna ciencia, arte o técnica con el afán de que contri-
buyan al esclarecimiento del suceso que se investiga para así
determinar si existe o no, responsabilidad en el actuar del acu-
sado.

Para que un perito pueda dictaminar en una causa debe demos-
trar que posee título que lo habilita para tal pericia y puede ser
llamado de oficio por la autoridad judicial o a gestión de las
partes intervinientes en el juicio, y al igual que los jueces, pue-
den excusarse de rendir la pericia o ser recusados de esta. La
realización de la pericia debe notificarse a las partes, excepto
que se trate de un caso muy urgente o de una pericia muy sim-
ple.

El peritaje rendido también debe ponerse en conocimiento de
las partes del proceso y este puede ser ampliado, aclarado o
apelado, y en caso de que contenga contradicciones con alguno
ya existente, puede solicitarse la intervención de un tercer peri-
to para que se pueda tomar la decisión correcta al momento de
juzgar el hecho acusado.

El perito tiene la obligación de comparecer, cuando así se le so-
licite a las audiencias orales relacionadas con los peritajes ela-
borados, y en caso de incumplir, podrá ordenarse su presenta-
ción mediante la fuerza pública, al igual que cualquier otro tes-
tigo que no haya comparecido.

2. Peritajes en casos de mala praxis médica

Uno de los aspectos más importantes será determinar a quien le
corresponde la prueba ante un caso de mal praxis médica, al
momento de ser llevado a juicio.

Indudablemente, la calidad de esas probanzas trasciende nece-
sariamente el ámbito del derecho y se permea de conceptos téc-
nicos, de métodos médicos, quirúrgicos y de otra índole que re-
quieren inexorablemente la participación de un ente especiali-
zado en la materia que venga a examinar el caso concreto y dic-
tamine analizando los hechos a la luz de las reglas de la lex ar-
tis.

En situaciones de este tipo que han trascendido a la materia pe-
nal, los análisis de aparentes mala praxis corresponden a los
médicos del Departamento de Medicina Legal del Organismo
de Investigación Judicial.

En dicha pericia se tratará de satisfacer tres objetivos concretos:
la relación médico-paciente, la falta cometida por el médico en

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sus deberes hacia el paciente y la relación de causalidad entre el
acto médico culposo y el daño en el paciente.

La relación médico-paciente tiende a "...identificar los distintos
sujetos activos que participaron en la prestación del servicio
médico".

, que puede ser voluntaria o involuntaria, en la medi-

da en que el paciente pueda o no elegir a su médico o que, en el
caso de la segunda, que el médico no pueda rechazar al pacien-
te, como ocurre normalmente en los centros médicos estatales,
en donde el médico es asignado prácticamente al azar o según
la disponilidad que se tenga.

En cuanto a los deberes del médico, como ya hemos señalado,
cobra aquí fundamental importancia el concepto de lex artis, en
el sentido de que el médico debe actuar con estricta observancia
de los principios y técnicas de su disciplina, con el mayor celo
profesional posible, en tanto que sobre el paciente pesan los de-
beres de información y obediencia al tratamiento.

Finalmente, la pericia deberá establecer la relación de causali-
dad entre el acto médico y el resultado dañoso. A estos efectos
Vargas Alvarado indica que deberán analizarse cuidadosamente
que "...a) el resultado lesivo no hubiera ocurrido en ausencia
de negligencia por parte del médico, b) evitar el daño estuvo

Ver Vargas Alvarado, op. cit., p. 433.

Vargas Alvarado, op. cit., p. 434.

Evidentemente si el paciente se aparta injustificadamente de las pres-

cripciones de su médico, no se podrá determinar si hubo algún error en
el tratamiento indicado, pudiendo presentarse complicaciones para el
propio enfermo en casos de automedicación o de administración de
dosis diferentes a las indicadas por el galeno, lo que eximiría a este de
toda responsabilidad profesional.

bajo control exclusivo del médico, c) no hubo posibilidad de
que el paciente mediara en la producción del daño".

Para poder establecer la concurrencia o no de todos estos facto-
res, el médico legal deberá echar mano de todos los documentos
médicos que pueda, para conocer los pasos que se siguieron en
la atención del paciente que alega la producción de un resultado
perjudicial a causa de un procedimiento médico.

En primera instancia, es de particular importancia proceder a la
obtención de información vital, como por ejemplo, la historia
clínica, el expediente médico y otros de interés.

Posteriormente, con ayuda de exámenes complementarios, rea-
lización de interconsultas y revisión de bibliografía sobre el te-
ma médico de que se trate, se emitirá un dictamen que normal-
mente concluirá entre tres posibilidades: que el médico actuó
adecuadamente, que el daño en el paciente obedeció a actuación
médica inadecuada o que nos encontramos a un caso de iatro-
genia,

supuesto en que se descartaría la concurrencia de culpa

de parte del médico a pesar de la producción de un daño.

Las pericias médico forenses pueden ser aclaradas o ampliadas
a gestión de las partes o de la autoridad judicial a cargo, por el
médico a cargo y de igual manera pueden ser apeladas ante el
Consejo Médico Forense.

La apelación correspondiente se plantea ante la autoridad judi-
cial encargada del expediente y esta la remitirá al Consejo Mé-
dico Forense, el que cuenta con profesionales idóneos para co-
nocer de este tipo de asuntos y se constituyen como el más alto

Ver Vargas Alvarado, op. cit., p. 434.

Ibid.

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órgano capaz de emitir un dictamen médico forense definitivo,
el que únicamente podrá ser aclarado o ampliado, de oficio o a
gestión de las partes del proceso o de la autoridad judicial en-
cargada del asunto.

La regulación de tal procedimiento está contemplada en el Ca-
pítulo VIII de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación
Judicial, donde se establece la conformación del Consejo Médi-
co Forense así como sus principales funciones (art. 31 a 37 de
la L.O.O.I.J. # 5524 y sus reformas, ley # 7355).

V. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

Así como hemos analizado los aspectos en que puede configu-
rarse la responsabilidad del profesional en medicina, existe una
serie de factores que podrían descartar esa responsabilidad,
eximiendo al médico de la misma. En algunos casos se trata de
las figuras construidas en materia penal y civil de eximentes de
responsabilidad como son las fuerza mayor, el caso fortuito y el
estado de necesidad, en otros casos se trata de conceptos como
la iatrogenia, que si bien no es propiamente una causal legal de
exención de responsabilidad, en la práctica podría funcionar
como tal.

En la realización de la delicada labor médica es posible encon-
trarse con situaciones inesperadas que surgen a consecuencia de
la función médica, ajenas a la voluntad del profesional quien,
aunque haya actuado con el mayor de los cuidados y haya to-
mado las previsiones necesarias, ajustándose a las normas y
procedimientos del arte médico, ve surgir alteraciones o resul-
tados que son tan sorpresivos para él como para el paciente o
sus familiares, y por ello, debe considerarse la existencia de
eximentes de su responsabilidad penal, por lo que pasaremos a
analizar algunos de los factores que normalmente funcionan
como tales.

1. La iatrogenia

Según el Diccionario de la Real Academia Española, iatrogenia
es "...toda alteración del estado del paciente producida por el
médico".,

pero desde el punto de vista jurídico se concibe como

"...aquella situación que comprende los efectos inevitables de
la actuación profesional del médico y de los medios que em-
plea, esto por cuanto, en el ejercicio profesional de la medici-
na, existe un margen de fatalidad o riesgo, como en cualquier
acto humano. Está representada por complicaciones que ocu-
rren a pesar de haberse actuado con la debida diligencia y ob-
servancia de reglamentos. La iatrogenia no es punible, porque
no puede tipificarse como ilícita".

Podemos decir que la iatrogénia es algo inherente al organismo
del paciente. Es cuando surge alguna complicación debido a re-
acciones propias de cada organismo que no pueden ser evitadas
por el médico, a pesar de que su actuación sea diligente y se en-
cuentre apegada a las regulaciones existentes y a su experien-
cia, o sea, que estamos ante un supuesto de hecho en donde no
está en manos del médico evitar el resultado dañoso, precisa-
mente por ello cuando se está en presencia de un caso de iatro-
génia, el médico estará exento de responsabilidad penal.

Si bien, la iatrogenia no está prevista de manera expresa en el
Código Penal como una eximente, esta puede ubicarse dentro
del caso fortuito como lo veremos más adelante.

2. Caso fortuito y fuerza mayor

Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, vigési-

ma edición, 1984, Tomo II, pág. 753.

Tiffer, Carlos, op. cit., p. 50.

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Nuestro Código Penal hace referencia a ambas figuras jurídicas
en el artículo 33, que literalmente indica: "...No es culpable
quien realiza el hecho típico por caso fortuito o fuerza ma-
yor"..

El caso fortuito es normalmente definido como "...la ignoran-
cia invencible que elimina la previsibilidad del resultado típi-
co; también opera en los delitos dolosos y de omisión"..

En términos sencillos podemos decir que caso fortuito es lo que
no se puede prever y fuerza mayor es lo que no se puede evitar.

En el caso de la labor del profesional que nos ocupa, o sea, el
médico, sabemos que como tal, debe reunir requisitos persona-
les e intelectuales que lo acrediten como persona capaz de con-
siderar si puede darse uno u otro resultado al realizar determi-
nada acción, al emitir un diagnóstico o al aplicar un tratamien-
to, pero cuando se produce un resultado que no depende de su
previsión o de su conocimiento, por no ser ni siquiera imagina-
ble, imposible de prever, estamos en presencia de un caso for-
tuito, el que como se dijo, lo exonera de toda responsabilidad en
el ámbito penal.

3. Estado de necesidad

Nuestro Código Penal contempla el estado de necesidad en el
artículo 27, el que reza de la siguiente manera:

"...No comete delito el que, ante una situación de peligro para
un bien jurídico propio o ajeno, lesiona otro, para evitar un
mal mayor, siempre que ocurran los siguientes requisitos:

Sánchez Romero, Cecilia. Derecho Penal Parte General, Doctrina y Ju-

risprudencia, Editorial Jurídica Continental, febrero 2000, pág 165.

a) Que el peligro sea actual o inminente;

b) Que no la haya provocado voluntariamente; y

c) Que no sea evitable de otra manera.

Si el titular del bien que se trata de salvar, tiene el deber jurí-
dico de afrontar el riesgo, no se aplicará lo dispuesto en este
artículo"..

Creemos que quienes han elegido estudiar una carrera como es
la de medicina, lo han hecho a fin de tratar de ayudar a mejorar
la salud de los demás y a tratar de asegurar la vida, bien supre-
mo de toda la colectividad.

Debido a esa importante labor, se verán expuestos a situaciones
difíciles e incómodas, como cuando deban escoger, por ejem-
plo, amputar un miembro del cuerpo o realizar alguna cirugía
que conlleve sacrificar alguna función orgánica para salvar la
vida del paciente. Tales acciones no son punibles en razón de
que constituyen la solución adecuada para el fin correcto, que
es curar al enfermo o salvarle la vida, y aún en el caso de que la
persona fallezca, lo que interesa al derecho penal es que la ac-
ción desplegada por el médico fuera oportuna y adecuada, por
ello estará exonerado de responsabilidad penal aunque el resul-
tado no fuera el que se esperaba, aspecto que ya hemos explica-
do cuando nos referimos a que la obligación del médico es de
medios y no de resultados.

Por lo indicado puede decirse que cuando el médico se enfrenta
a situaciones como las descritas, está frente a un peligro actual
que amerita una pronta, precisa e inmediata solución, todo en
aras de salvar una vida.

En nuestro medio, debido a las regulaciones existentes, el mé-
dico, acudiendo a todas las posibilidades con que cuente, busca

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el consentimiento del paciente o de sus familiares para realizar
una acción que conlleve una amputación o una disfuncionalidad
de algún órgano, pero en caso de que se trate, por ejemplo de un
accidente en que el paciente se encuentre inconsciente, el médi-
co tiene la obligación de proceder a resguardar el mayor interés,
que es salvar una vida, por lo que no requiere de autorización
alguna, precisamente por lo apremiante de la situación.

VI. ALTERNATIVAS DE SOLUCION DE CONFLICTOS
PARA CASOS DE MALA PRAXIS MEDICA

En la actualidad, en lo que a nuestro medio se refiere, existen
una serie de tendencias de política criminal encaminadas a pe-
nalizar cada vez más y más conductas como delitos, bajo el pre-
texto de hacerlo para mejorar la seguridad ciudadana y facilitar
la convivencia social.

Lamentablemente está más que demostrado que la cárcel y el
ejercicio indiscriminado del ius puniendi estatal no resuelven
los problemas de la criminalidad y en no pocas ocasiones, más
bien generan un efecto inverso, al fomentar la perfección de la
actividad criminal para evitar caer en manos de la justicia.

En el caso de la responsabilidad médica analizada en sede pe-
nal, ha habido algún sector de la ciudadanía y del gremio de la
medicina que han abogado porque la penalidad de la mala pra-
xis sea eliminada y en su lugar cualquier tipo de casos de esta
índole deba ser analizado solamente en sede civil, ya que según
argumentan, a las personas no les interesa el hecho de que el
médico vaya a la cárcel o se le inhabilite en el ejercicio de su
profesión, sino que buscan una indemnización de tipo económi-
co que repare el daño causado.

Esta posición no nos parece correcta, no solamente por la ten-
dencia a la penalización tan arraigada en Costa Rica en los úl-

timos años, sino por el hecho de que ello crearía una excepción
a la persecución penal de los delitos culposos que constituiría
una práctica inconstitucional, tema que por ser eminentemente
jurídico preferimos dejar de lado en este trabajo.

En tanto la mala praxis médica siga siendo considerada desde el
punto de vista penal y la responsabilidad del médico pueda ser
sentada por esta vía, la legislación procesal penal entrada en vi-
gencia en el país desde 1998, ha traido la posibilidad de aplica-
ción de institutos procesales que permiten a los médicos, en ca-
so de afrontar una denuncia de este tipo, optar por una vía me-
nos gravosa que podría suponer un proceso penal y un eventual
juicio, con las consecuencias de contar a su haber con una con-
dena penal y su inscripción como delincuente en el registro res-
pectivo que al efecto lleva el Poder Judicial.

En ese sentido, contamos con una serie de instrumentos jurídi-
cos que podrían permitirle al médico contar con varias opciones
para escoger, en caso de que desee en cierta forma reconocer su
responsabilidad, sin tener que someterse a largos y tediosos
procesos penales que, aún en caso de que logre salir absuelto de
toda pena y responsabilidad, suponen de por sí un amplio des-
gaste físico y mental para el médico, así como un golpe contun-
dente a su prestigio profesional.

Acerca de estos instrumentos jurídicos es que debemos hacer
una breve mención, para que el profesional en medicina los co-
nozca, ya que en determinado caso podrían ser una salida más
que honrosa ante un caso en el que se cuestione su actuación
profesional.

1. Tendencia a medidas o salidas alternativas
a la persecución penal.

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Es usual que en nuestro medio, los casos de mayor impacto o
gravedad, en relación a la mala praxis médica, involucran las
figuras penales de lesiones culposas o de homicidio culposo y
en menos grado el aborto culposo.

Estos delitos, al igual que algunos otros que podrían presentarse
a raíz de un caso de responsabilidad profesional del médico en
sede penal, son susceptibles de encontrar solución mediante la
variedad de institutos procesales regulados en la ley procesal
penal, que en algunos casos evitan que el proceso penal avance
y otras posibilitan evitar la realización de un juicio oral y públi-
co, conllevando un beneficio tanto para el acusado como para la
víctima. Para el primero porque no será condenado penalmente
y para la segunda porque verá resarcida de alguna manera el
perjuicio en su salud o la pérdida de un ser querido, siendo que
generalmente la solución que los perjudicados buscan es de ca-
rácter económico o patrimonial.

Nuestro Código Procesal Penal contempla en su artículo 30 al-
gunas de estos institutos procesales atribuyéndoles el efecto ju-
rídico de extinguir la acción penal, indicando en lo que interesa
que:

"...La acción penal se extinguirá:

f) Por el cumplimiento del plazo de suspensión del proceso a
prueba, sin que esta sea revocada.

j) Por la reparación integral del daño particular o social cau-
sado, realizada antes del juicio oral, en delitos de contenido
patrimonial sin grave violencia sobre las personas o en delitos
culposos, siempre que la víctima o el Ministerio Público lo ad-
mitan, según el caso.

k) Por la conciliación"..

Por la posibilidad de aplicación de estos institutos procesales,
expondremos brevemente en que consisten los mismos y cuáles
son los principales requisitos para acceder a ellos.

a. La suspensión del proceso a prueba.

En el citado código procesal se contempla el instituto de la sus-
pensión del proceso a prueba como una de las formas alternati-
vas de solucionar el conflicto, en esta la participación de la víc-
tima es mínima y consiste únicamente en externar su opinión
cuando se le cuestiona al respecto.

Se dice por parte de la doctrina que "...a través de la suspen-
sión del procedimiento a prueba se persigue no solamente evi-
tar la ejecución de la pena que se pudiera imponer, sino inclu-
so evitar la misma persecución penal".

El artículo 25 del Código Procesal Penal se refiere a la proce-
dencia de tal instituto, el que podrá aplicarse en los casos en
que proceda la suspensión condicional de la pena, o sea, cuando
el acusado carezca de condenatorias anteriores y el delito por el
que se le está juzgando tenga una pena de tres años de prisión.
La solicitud de la aplicación del mismo debe contener un plan
de reparación del daño ocasionado así como el detalle de las
condiciones que el acusado se compromete a cumplir, algunas
de las cuales se describen en el artículo 26 del mencionado
cuerpo legal. El plan reparador puede consistir en conciliar con

Costa Rica. Código Procesal Penal, Imprenta Nacional, San José, pri-

mera edición, 1996.

Llobet Rodríguez, Javier. Proceso Penal Comentado. Imprenta y Lito-

grafía Mundo gráfico S.A. 1998, pág.25.

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la víctima, la reparación natural o simbólica del daño causado,
que podría ser inmediata o a plazos.

Para que se pueda aplicar la suspensión del proceso a prueba es
indispensable que el acusado admita los hechos que se le atri-
buyen, lo que es difícil que se dé en casos de lesiones culposas
o de homicidio culposo por mala práctica médica, pues, por lo
general, el médico realizará todas las gestiones pertinentes du-
rante la instrucción de la causa penal para demostrar que su ac-
tuar se ajustó a las reglas que rigen el arte médico.

Otro problema que se le presentaría al médico al optar por esta
vía es el hecho de que tal asentimiento conllevaría, en los casos
en que se haya planteado acción civil resarcitoria, el pago de
montos altos de dinero como resarcimiento por el perjuicio su-
frido. En caso de que estuviera dispuesto a pagar, podría mejor
acudir al instituto de la conciliación, o sea, resarcir económica-
mente a la víctima, sin necesidad de tener que cumplir con re-
quisitos adicionales, como los que contempla la suspensión del
procedimiento a prueba.

b. La reparación integral del daño

Es comúnmente aceptado por la doctrina mayoritaria que la re-
paración integral del daño "...comprende no solo la restitución
al estado anterior, sino también la indemnización subsidiaria de
los daños y perjuicios, comprendiendo tanto los daños materia-
les como los morales"..

Este instituto supone una reparación total del daño a entera sa-
tisfacción de la víctima, por lo que aquí sí se toma en cuenta la
voluntad de la parte ofendida, en el sentido de que si esta no ac-

Ibid, pág. 193.

cede a recibir el monto de dinero que se le ofrece, no puede
aplicarse tal solución alterna.

En caso de que la víctima manifieste su conformidad, ello im-
plicará su renuncia a cualquier reclamo ulterior en cualquier
otra vía judicial en que pudiera plantear acción alguna en contra
del médico.

Al igual que la figura antes analizada, es muy difícil encontrar
casos de mala práctica médica en los que el acusado se interese
en la aplicación de este tipo de resarcimiento, ya que estaría
aceptando la ilicitud de su actuar.

c. La conciliación

La conciliación está regulada en el artículo 36 del Código Pro-
cesal Penal, donde se establece que procederá en los casos que
aquí nos interesa, en cualquier momento hasta antes de acordar-
se la apertura a juicio y corresponderá al Juez Penal homologar
los acuerdos a que lleguen las partes del asunto y dejará cons-
tando en el expediente el término durante el cual se cumplirá lo
pactado, el que no será mayor de un año.

Una vez cumplido el plazo o el compromiso, el juez declarará
la extinción de la acción penal. Si se diere incumplimiento por
causa justificada, el plazo acordado podrá ser prorrogado por
seis meses más, a gestión de las partes y en caso de que el acu-
sado incumpla sin justa causa, el procedimiento continuará co-
mo si no se hubiere conciliado y no correrán tampoco términos
de prescripción.

El aspecto verdaderamente positivo para el médico es que la
conciliación, contrario a lo que se indicó para la suspensión del
procedimiento a prueba, no conlleva la aceptación de la comi-
sión de los hechos por parte del acusado.

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La conciliación con la víctima podrían abarcar desde una sim-
ple disculpa por los hechos ocurridos hasta una eventual remu-
neración económica por el daño sufrido, eso sí, con plena acep-
tación del ofendido y sus representantes. No será necesario que
el acusado deba someterse a cumplir otros requisitos como los
que se establecen para los institutos ya descritos, por ello la
conciliación es la que más conviene al imputado. En caso de
que haya interés económico, como generalmente ocurre en los
delitos de mala práctica médica, la víctima debe estar totalmen-
te de acuerdo en el monto a recibir, que como lo indicamos
puede ser en un solo tracto o en varios.

Según nuestra experiencia laboral, pocas veces se ha aplicado
alguna de las soluciones descritas en casos en que se cuestiona
la labor del médico, pues ello conlleva por lo general, la acepta-
ción de su mal actuar. Corresponde al médico decidir sobre la
conveniencia o no de tal aplicación, considerando que su ima-
gen como profesional podría verse empañada, tanto a nivel pú-
blico como gremial, donde se cuestionaría su labor, lo que
constituye suficiente motivación para llevar el asunto hasta las
últimas consecuencias, es decir, a ventilar su acción mediante la
realización del respectivo juicio oral y público, donde en defini-
tiva se determinará su responsabilidad penal y paralelamente la
civil, pues es normal que las víctimas se constituyan en actores
civiles y ahora con la nueva legislación procesal penal como
querellantes.

2. Reparación civil del médico y solidaria de la institución

Como se indicó, es en juicio oral donde se determina la respon-
sabilidad penal y en caso de que las víctimas se hayan aperso-
nado como actores civiles, también se determinará la responsa-
bilidad civil del médico y solidariamente de la institución para
la cual laboraba en ejercicio de su función.

En caso de que la víctima no se haya constituido como actora
civil en el proceso penal, siempre tiene la posibilidad de acudir
a los tribunales civiles, donde mediante un juicio ordinario, con
base en la sentencia penal, podrá cobrar lo que corresponda por
las lesiones sufridas o por la pérdida del ser querido, tanto al
médico como a la institución para la cual laboraba en el mo-
mento de la comisión del hecho, precisamente por la aplicación
de los conceptos jurídicos de responsabilidad in eligendo y res-
ponsabilidad in vigilando.

VII. RECOMENDACIONES PARA EVITAR
LA MALA PRAXIS MEDICA

En primer lugar, debemos señalar que una de las formas más
eficaces para evitar incurrir en un caso de mala praxis médica
es precisamente, adecuar las actuaciones médicas a las reglas
del saber, de la ciencia y del conocimiento profesional, lo que
es conocido bajo el término de "lex artis" y que según el doctor
Vargas Alvarado son una verdadera obligación para el médico,
a quien "...se le exige la observancia de los principios y técni-
cas de su disciplina, y el mayor celo profesional en la atención
del enfermo"..

En la medida en que el profesional en medicina dirija su actua-
ción médica tomando como fundamento los deberes generales
que informan su disciplina científica, se reducirán los riesgos de
ser acusado por un caso de mala praxis médica.

Para valorar si la actuación médica se ajusta o no a la lex artis
se recomienda analizar las siguientes pautas: la propia capaci-
dad profesional del médico, entendida como su preparación y
experiencia; las circunstancias de lugar y tiempo, entendidas

Vargas Alvarado, op. cit., p. 434.

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como una valoración distinta según las condiciones en las cua-
les se encuentre el médico; la fase en la que se produzca la ac-
tuación médica y la responsabilidad derivada del trabajo en
equipo.

Algunos especialistas en el tema, proponen una especie de de-
cálogo de actuación médica que permitiría, según su criterio,
evitar en lo posible que el médico incurra en casos en que se
pueda hablar de mal praxis médica. El autor Gerardo Russo

propone la aplicación de diez mandamientos para evitar situa-
ciones de esta índole.

A grandes rasgos, los diez mandamientos que el mencionado
autor propone son los siguientes:

El enfermo nunca es objeto, "es sujeto", pues "...es partíci-
pe necesario de su tratamiento y de las decisiones que esto
conlleva"..

Es obligación de todo médico no mentir, por ello "...en las
declaraciones y escritos nunca se debe incurrir en este error.
Se debe escribir todo tal cual ocurrió"..

El médico debe ser prudente, lo que significa "...tener el
criterio adecuado y una conducta médica que surja del ra-
zonamiento y la información"..

Adquirir pericia, pues es un deber del médico "...formarse,
acreditar su formación y demostrarla con hechos". y resalta

Tiffer, Carlos, op. cit., p. 48.

El autor es Médico Legista - Esp. en Medicina Laboral - Esp. en Adminis-

tración de la Salud - Médico del Superior Tribunal de Justicia de la Pcia.
de Corrientes - Profesor de la Cátedra de Medicina Legal, Facultad de
Medicina UNNE.

que "...no debe hacerse lo que no se sabe. No se debe efec-
tuar una práctica en un lugar que no sea adecuado"..

Ser diligente, lo que precisa "...poner los medios necesarios
para prestar un servicio"..

Dejar constancia, ya que "...en la justicia lo que no está es-
crito no existe"..

Reconocer los límites, lo que busca que el médico pueda
"...decir no sé o no puedo"..

Informar por objetivos, un método que "...consiste en ir in-
formando al enfermo y sus familiares en forma escalonada
o por etapas. Definir claramente los procedimientos que se
van a utilizar"..

Hacer sentir a los familiares colaboradores.

10-

Cobrar lo justo.

En el caso de nuestro país, el autor Carlos Tiffer, abogado de
experiencia en la defensa de causas penales en contra de médi-
cos, propone algunas recomendaciones para evitar la mala pra-
xis médica y las divide en objetivas y subjetivas, que por su im-
portancia citamos literalmente a continuación.

A nivel objetivo, se recomienda:

Comunicarse permanentemente con el enfermo y sus fami-
liares. Información más constante o continua.

Tiffer, Carlos, op. cit., p. 54.

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Conocer las limitaciones profesionales y reconocer las espe-
cialidades de otros médicos.

Anotar en el expediente médico, con letra clara y legible, las
indicaciones médicas, tratamiento, estados, especificando
fecha y hora, la firma y número de colegiatura.

Revisar las actuaciones de subalternos y dejar constancia de
cualquier irregularidad por medio de notas firmadas, con fe-
cha y hora.

Eliminar el carácter corporativo, es decir, sentar las respon-
sabilidades de cada médico.

Constatar que el expediente corresponde al paciente.

Dejar constancia, por nota en el expediente del paciente o
personal, acerca de comunicaciones u oficios a la autoridad
jerárquica sobre deficiencias, faltas, u omisiones en perso-
nal, medicamentos o equipos.

A nivel subjetivo, se recomienda:

Concebir al paciente como un sujeto de derechos, y no como
un objeto de intervención.

Actuar con honestidad y sinceridad y respetar al paciente.

Respetar a los colegas evitando comentarios no éticos sobre
actuaciones o tratamientos.

Evitar incluir, en el expediente médico, apreciaciones perso-
nales subjetivas en relación con la gestión profesional de
otros médicos.

Evitar las prescripciones a la ligera, por teléfono o en actos
sociales, debido al alto riesgo que conllevan.

CONCLUSIONES

Como conclusiones generales interesa destacar:

El fenómeno de la mala práctica médica constituye una de
las problemáticas sociales en el sector salud de mayor tras-
cendencia, pues afecta a dos partes esenciales como lo son el
médico y el paciente.

Entre médico y paciente se configura una especie especial
de contrato, que goza de particulares características, ya sea
celebrado en forma verbal o escrita.

Ambas partes, médico y paciente cuenta con una serie de
obligaciones que deben cumplir en el desarrollo o ejecución
de ese contrato que se celebra entre ambos al serle solicitada
al primero la prestación de servicios de salud.

La obligación esencial a que se compromete el médico en la
prestación de servicios de salud es una obligación de medios
y no de resultados, ya que se obliga a poner todo el empeño,
conocimientos y dedicación en la atención del paciente, pro-
curando restablecer su salud sin que ello implique que deba
garantizar ese resultado, que en caso de ser adverso no nece-
sariamente debe generar la aparición de responsabilidad pro-
fesional del médico.

El concepto de responsabilidad profesional del médico se
asocia o identifica con el de mala praxis médica, entendién-
dose por este el ejercicio o práctica inadecuada de la profe-
sión de la medicina, que genera a favor del afectado la posi-
bilidad de reclamar la reparación -normalmente pecuniaria-
de los daños sufridos.

NIDAD DE

APACITACIÓN Y

UPERVISIÓN

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APACITACIÓN Y

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE C.R. - N°6

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PUBLICO DE C.R. - N°6

La responsabilidad profesional del médico puede ser recla-
mada en sede penal, ya sea por dolo o culpa; en sede civil y
en sede administrativa.

Los conceptos jurídicos de mayor importancia al analizar la
presencia de un caso de mala praxis médica son: la imperi-
cia, la negligencia, la imprudencia y la inobservancia de
normas o reglamentos.

Para que se configure un caso de mala praxis médica debe
acreditarse que el sujeto activo actúo con al menos alguna de
esas formas comisivas.

Los peritajes en casos de mala praxis médica son efectuados
por los profesionales del Departamento de Medicina Legal
del Organismo de Investigación Judicial y pueden ser acla-
rados o ampliados por el médico a cargo, también pueden
ser apelados ante el Consejo Médico Forense, por las partes
o por gestión de la autoridad judicial que tramita la investi-
gación.

La iatrogenia, el caso fortuito, la fuerza mayor y el estado de
necesidad son figuras jurídicas que podrían funcionar como
eximentes de responsabilidad profesional del médico.

La entrada en vigencia del Código Procesal Penal a partir de
1998, permite a través de diversos institutos jurídicos solu-
cionar los conflictos penales por casos de mala praxis médi-
ca, siendo los principales la suspensión del proceso a prue-
ba, la reparación integral del daño y la conciliación con la
víctima o su representante.

La conciliación sobresale como la salida alterna que posibi-
lita evitar la celebración de un juicio sin comprometer seve-
ramente al médico, limitándolo a reparar el daño causado,
normalmente valuado en términos económicos o patrimonia-

les, sin que tenga que aceptar los cargos que se le imputan o
someterse a vigilancias o condiciones adicionales.

NIDAD DE

APACITACIÓN Y

UPERVISIÓN

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