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CUADERNOS DE ESTUDIO
del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
Revista Especializada
en Criminología y Derecho Penal
PODER JUDICIAL
Ministerio Público de Costa Rica
Unidad de Capacitación y Supervisión
2006
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3
1. Artículos publicables: La revista solo pu-
blicara aquellos artículos de investigación que
tengan interés doctrinal en el área de las cien-
cias jurídicas penales o conexas.
2. Extensión: Se recomienda una extensión
no menor a 10 páginas, ni mayor a 100, salvo
que la propia naturaleza de artículo lo amerite.
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destacarse palabras, expresiones ni párrafos
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en los apartados necesarios que permitan una
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ción del texto. Es obligación del autor hacer su
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de la Revista. En caso de que existan dos do-
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ción total de la Revista sin permiso previo del
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13. Norma del Reglamento para el Recono-
cimiento de la Carrera Profesional en el Po-
der Judicial, aplicable a publicaciones:
"Artículo1. Se entiende por Carrera Profesional
el reconocimiento de un incentivo económico,
IMPRIMATUR
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con base en el grado académico, cursos de ca-
pacitación, la experiencia profesional, las publi-
caciones, la labor docente en la Escuela Judi-
cial, experiencia en organismos internacionales
y la responsabilidad por el ejercicio de la fun-
ción judicial, para los funcionarios y empleados
que presten sus servicios en puestos que exijan
como mínimo el bachillerato universitario.
Artículo 2. La Carrera Profesional tiene como
objetivos básicos: (...) Fomentar el aporte inte-
lectual de los profesionales judiciales mediante
la producción de publicaciones relacionadas
con su profesión.
Artículo 10. Los factores a reconocer por
concepto del incentivo de Carrera Profesio-
nal son los siguientes: Grados académicos,
estudios adicionales, cursos de capacitación,
participación en cursos en condición de ins-
tructor, experiencia profesional, experiencia
docente en la Escuela Judicial, experiencia
en organismos internacionales, publicacio-
nes y responsabilidad por el ejercicio de la
función judicial.
Artículos 11. Los factores precitados, para
efecto de reconocimiento en la Carrera Profe-
sional, se valorarán en puntos de la siguiente
forma: (...) Cinco puntos por cada libro, hasta
un máximo de 40 puntos. Un punto por cada
ensayo, hasta un máximo de 40 puntos.
Artículo 17. Se reconocerá la autoría de los li-
bros y ensayos incluidos en publicaciones de
reconocido prestigio en los casos que: Tengan
relación con la especialidad del puesto; Hayan
sido autorizados por un Consejo Editorial; No
sean trabajos requeridos para la obtención de
grados académicos o el cumplimiento de requi-
sitos de estudio; Tratándose de publicaciones
en toros idiomas, el interesado debe de aportar
la respectiva traducción al español. El profesio-
nal deberá indicar en su solicitud, si es el caso,
lo señalado en el inciso c) anterior.
Artículo 30. El reconocimiento de los puntos
asignados para los libros y ensayos, si estos
han sido escritos por mas de un autor, se hará
distribuyendo proporcionalmente el número de
puntos correspondientes entre coautores, de
acuerdo con las disposiciones de este regla-
mento.
Articulo 31. No percibirán lo correspondiente
a horas instructor, docente o publicaciones,
quienes por la naturaleza de su trabajo, tales
actividades se configuren como tareas propias
del cargo, o bien, quienes reciban ya alguna
retribución por estos conceptos".
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5
CUADERNOS DE ESTUDIO del Ministerio Público de Costa Rica
N° 9
Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal
Reflexiones sobre la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito
en la función pública, a un año de su entrada en vigencia. Propuestas de reforma
M.Sc. Juan Carlos Cubillo Miranda
7
El "recurso" de casación por cuestiones de hecho en que se recibe nueva prueba
(Comentarios al fallo de la Corte Penal Internacional y al proyecto de ley presentado
a consideración de la Corte Plena)
Lic. Miguel A. García Martínez
15
La prevención del delito: un cambio paradigmático
M.Sc. Mario Alberto Sáenz Rojas
31
Política de persecución penal del Ministerio Público de Costa Rica: la crisis heredada
de una política criminal basada en el Derecho Penal "moderno"
M.Sc. Saúl Araya Matarrita
41
Informática y protección de la intimidad: en referencia al delito de violación
a las comunicaciones electrónicas
Lic. Guillermo Sojo Picado
59
En juicio, por qué se debe y se puede ampliar, o corregir, la acusación
Lic. José Alberto Rojas Ch.
Lic. Miguel Ángel García M.
75
Lineamientos generales para la configuración de una política criminal
democrática en el Ministerio Público
Lic. Luis A. Chang Pizarro
83
El comiso en los delitos contemplados en la Ley de Sicotrópicos.
Análisis de los problemas más comunes en la materialización
del comiso en los procesos judiciales
Lic. Luis Alonso Bonilla Guzmán
99
SEPARATA:
I. DOCUMENTOS RELATIVOS AL XXX ANIVERSARIO
DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA
129
II. DOCUMENTOS DEL CONSEJO DE MINISTERIOS
PÚBLICOS CENTROAMERICANOS
167
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7
Las investigaciones de corrupción que se ini-
ciaron en el Ministerio Público en el año 2004
nos deben poner a reflexionar sobre el proble-
ma de la corrupción, pero no de actos de co-
rrupción que se dieron aisladamente sino de la
existencia en nuestra sociedad de un sistema
de corrupción. Pero cual es la diferencia en-
tre un sistema normativo con actos de corrup-
ción y un sistema de corrupción? El Fiscal de
la Corte Penal Internacional Luis G. Moreno
Ocampo establece que: "Un sistema normativo
con casos de corrupción es un sistema en el
que la expectativa es que no haya corrupción,
la expectativa es que las reglas se cumplan y
que si alguien comete un acto de corrupción,
será un acto aislado, extraño, que deberá ser
castigado y que, posiblemente, sea castigado.
Un sistema de corrupción es un sistema nor-
mativo distinto, en el que la expectativa es que
la corrupción es una parte posible y probable
de las conductas, que lo probable es que sean
muchos los que las comentan, que es muy
probable que no se persigan esas conductas
y que finalmente, es muy probable que no se
castiguen nunca".
2
Entonces para efectos de
este ensayo nos vamos a ocupar del sistema
de corrupción en que los actos de corrupción
son parte probable y posible de las conductas.
La corrupción planteada de esta manera debe-
mos combatirla con muchas herramientas ya
que este fenómeno excede el alcance del dere-
cho penal. Para ello se requiere de la ayuda de
los ciudadanos que deben ser muy exigentes
con el tema del control de la corrupción, unos
sistemas de control muy activos y unos políti-
cos muy comprometidos con el problema. En
esta lucha que lejos de apostar por la preven-
REFLEXIONES SOBRE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN
Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA,
A UN AÑO DE SU ENTRADA EN VIGENCIA.
PROPUESTAS DE REFORMA
1
M. Sc. Juan Carlos Cubillo Miranda
1
Ponencia presentada en las jornadas Ministerio Público-Contraloría General de la República-Procuraduría General de la Re-
pública: "Reflexiones sobre la ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública a un año de vigencia",
Auditorio Colegio de Abogados, 29 y 30 de noviembre, 2005.
2
Moreno Ocampo Luis G. "La corrupción es una forma de abuso de poder" en
Pena y Estado: Corrupción, Revista Latinoa-
mericana de Política Criminal, 1995, Editorial del Puerto SRL, No. 1, p. 211. El autor señala como un ejemplo de un sistema
de corrupción generalizado el siguiente: "Vas conduciendo tu auto y te para un policía en Suecia, vos esperas que ese policía
se comporte correctamente, que te sancione correctamente, que no sea injusto, etc., tenés una serie de expectativas. Te para
un policía en la Argentina o en Colombia o en Guatemala y tenés la expectativa de que te va a coimear. En este caso se aplica
la categoría de Reisman, no sabés si se va a aplicar el código práctico o el sistema mítico, tenés todas las expectativas de
que se aplique el código práctico, pero no estás seguro y por eso es difícil la previsibilidad de la vida en nuestros países. No
podés sacar plata y dársela directamente para seguir el viaje, como si fuera un peaje. Tenés que esperar algún mensaje que
te indique cuál es el sistema normativo que se va aplicar, si el sistema mítico o el código práctico". (Coimear: "Arg. Y Chile.
Dinero con que se soborna".
Diccionario Moderno Océano, Langenscheidt, España, p. 187).
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
8
ción normativa con un aumento en las penas
debe tender más a la prevención. La criminología
nos ha enseñado desde hace tiempo que el puro
aumento de las escalas penales no sirve para
disminuir la comisión de conductas delictivas. Un
posible autor no se pregunta a través del cálculo
de riesgo si va a recibir 4 o 5 años de cárcel, sino
las posibilidades de ser descubierto.
Entonces la solución al problema de la corrup-
ción no es el castigo. Debemos apostar por la
transparencia en la gestión, abrir los registros
y la documentación a todo el mundo, particular-
mente a los periodistas e investigadores.
3
La Ley contra la corrupción y el enriquecimien-
to ilícito en la función pública, N° 8422, consti-
tuye un valioso instrumento para la prevención
y detección de la corrupción que podemos ca-
lificar en palabras de Hassemer como una pre-
vención técnica y organizativa.
Óptica desde la cual voy a señalar algunas po-
sibles reformas que podrían ser de interés para
mejorar este instrumento, así como su respec-
tivo Reglamento
4
. Ello lo desarrollamos en dos
apartados: El primero que denominamos pre-
vención técnica y el segundo relacionado con
la prevención normativa que establece la ley,
específicamente los delitos de tráfico de in-
fluencias, peculado: sobreprecio irregular.
I. Prevención técnica
Hassemer establece en su conferencia "Posibi-
lidades jurídicas, policiales y administrativas de
una lucha más eficaz contra la corrupción"
5
tres
tesis que nos ayudan a comprender, prevenir
y detectar la corrupción evitando el aumento
de las escalas penales y
la utilización de mé-
todos de investigación que restrinjan más los
derechos fundamentales- por ejemplo las inter-
venciones telefónicas:
a. La corrupción como corazón de la cri-
minalidad organizada. El autor sostiene
que la nueva cualidad de los instrumentos
de lucha contra la corrupción presupone
una concepción diferente de la organiza-
ción criminal, lo que no es la constatación
tradicional de que la criminalidad estaría or-
ganizada internacionalmente y estructurada
profesionalmente sino que, la corrupción es
aquello que le da a la criminalidad organiza-
da una nueva cualidad. Es decir, la crimina-
lidad clásica ­aún organizada- no cambia la
división entre los delincuentes y los que lu-
chan en su contra. Ahora en la corrupción la
criminalidad se dirige hacia un campo que
debe combatirse a si mismo.
b. La corrupción no se puede combatir
solo con cambios en el Derecho Penal y
3
"Considerar a la corrupción como un crimen oculta que no se trata de casos, sino de sistemas organizativos que producen
casos de corrupción. La corrupción estructural. Es un problema económico, porque produce una reasignación de recursos
encubierta a favor de sectores improductivos, que genera más pobreza y desequilibrio social y un grave problema político.
Ya que deslegitima el sistema representativo. Criminalizar la corrupción permite que los líderes políticos, terminen desenten-
diéndose del asunto pasándole el problema a la justicia" Moreno Ocampo.
Op. Cit. p. 205.
4
Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 32333 del 12 de abril
del 2005.
5
Hassemer Winfried, Posibilidades, policiales y administrativas de una lucha más eficaz contra la corrupción. En
Pena y Es-
tado, Op. Cit. pp. 149 a 154.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
9
Procesal, son necesarios otras estrate-
gias a largo plazo. Se propone establecer
estrategias a largo plazo tendentes a atacar
las condiciones en las cuales florece la co-
rrupción. Así por ejemplo: economización
de nuestra sociedad, quebrantamiento de
normas sociales y pérdida de la decencia.
c. El combate de la corrupción presupone
una prevención técnica y organizativa.
Establece el autor que tradicionalmente se
ha enfocado la lucha a la criminalidad or-
ganizada desde la perspectiva normativa
6
.
En su planteamiento propone lo que deno-
mina la prevención organizativa o técnica
cuya meta principal no es la modificación
de las normas penales, sino las relaciones
de conexiones organizativas o técnica.
Hassemer entiende este tipo de prevención de
la siguiente manera:
"...Para enfatizarlo nuevamente, mi intención
es impedir que, mediante nuevas amenazas
penales, ampliación de las escalas penales o
a través de la introducción de nuevos métodos
de investigación, se restrinjan aún más los de-
rechos fundamentales oponiendo a ello instru-
mentos efectivos, no normativos, sino técnicos
u organizativos"
7
. Dentro de estos instrumen-
tos efectivos en el combate de la corrupción
señala:
· Cualquier esfuerzo del ente para descubrir
donde se podrían desarrollar los compor-
tamientos corruptos; regulación del deber
de denunciar hechos corruptos con la posi-
bilidad de reforzar con una sanción, lo que
evita que el funcionario se mezcle cada
vez más en una relación de corrupción.
8
· Traslado de funcionarios.
· Separación entre los departamentos de
planificación, supervisión, ejecución y au-
ditoria interna.
Siguiendo esta tesitura nuestra Ley y su res-
pectivo reglamento contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública
establecieron varios instrumentos preventivos,
efectivos no normativos para el combate de la
corrupción:
1. Declaración jurada sobre la situación
patrimonial
En el artículo 11 de la Convención Interameri-
cana contra la corrupción del 29 de marzo del
año 1996 y que entró en vigor en nuestro país
mediante Ley 7670 del 17 de abril de 1997 se
establece en el artículo III punto 4 que los Es-
tados Partes convienen en considerar la apli-
cabilidad de medidas, dentro de sus propios
sistemas institucionales, destinadas a crear,
6
Hassemer señala que esta prevención se realiza a través de las normas y restringiéndose los derechos fundamentales al
elevar a las escalas panales y se amplían las amenazas penales, lo que implica una "demolición" de los espacios de libertad
para los ciudadanos. Hassemer,
Op. Cit. p. 150.
7
Hassemer,
Op. Cit. p. 152.
8
Lo que se denomina corrupción pasiva.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
10
mantener y fortalecer: "Sistemas para la decla-
ración de los ingresos, activos y pasivos por
parte de las personas que desempeñen funcio-
nes públicas en los cargos que establezca la
ley y para la publicación de tales declaraciones
cuando corresponda".
9
En este orden de ideas, el artículo 21 de la
Ley CCEI establece como medida preventiva
la obligación de un determinado número de
funcionarios públicos de declarar su situación
patrimonial
10
. Lo cual es detallado y ampliado
en el artículo 55 del reglamento. Ahora bien,
no obstante la valiosa ayuda que puede brin-
dar este instrumento en las investigaciones
del Ministerio Público, en el Reglamento a la
Ley se restringe esa posibilidad a los Fiscales
para que puedan tener acceso directo a dichas
declaraciones, ya que, en el numeral 76 se
introdujo que la confidencialidad de las decla-
raciones cede a solicitud del Ministerio Públi-
co, pero ahora vía reglamento, por medio del
Fiscal General. Aspecto que no se encuentra
contemplado en el art. 21 de la Ley
11
y que por
no ser adecuado para combatir la corrupción
debe replantearse
12
.
9
Sobre este tema la
Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción en el artículo 8 inciso 5 establece en igual
sentido: "Cada Estado Parte procurará...establecer medidas y sistemas para exigir a los funcionarios públicos que hagan
declaraciones a las autoridades competentes en relación, entre otras cosas, en sus actividades externas y con ejemplos,
inversiones, activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de intereses respecto de sus
atribuciones como funcionarios públicos".
10
El artículo 21 de la
Ley CCEI establece: ". --Funcionarios obligados a declarar su situación patrimonial. Deberán declarar
la situación patrimonial, ante la Contraloría General de la República, según lo señalan la presente Ley y su Reglamento, los
diputados a la Asamblea Legislativa, el presidente de la República, los vicepresidentes; los ministros, con cartera o sin ella,
o los funcionarios nombrados con ese rango; los viceministros, los magistrados propietarios y suplentes del Poder Judicial y
del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto
de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el fiscal general de la República, los
rectores, los contralores o los subcontralores de los centros de enseñanza superior estatales, el regulador general de la Repú-
blica, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, así como los respectivos intendentes; los ofi-
ciales mayores de los ministerios, los miembros de las juntas directivas, excepto los fiscales sin derecho a voto, los presidentes
ejecutivos, los gerentes, los subgerentes, los auditores o los subauditores internos, y los titulares de las proveedurías de toda la
Administración Pública y de las empresas públicas, así como los regidores, propietarios y suplentes, y los alcaldes municipales.
También declararán su situación patrimonial los empleados de las aduanas, los empleados que tramiten licitaciones públicas,
los demás funcionarios públicos que custodien, administren, fiscalicen o recauden fondos públicos, establezcan rentas o ingre-
sos en favor del Estado, los que aprueben y autoricen erogaciones con fondos públicos, según la enumeración contenida en el
Reglamento de esta Ley, que podrá incluir también a empleados de sujetos de derecho privado que administren, custodien o
sean concesionarios de fondos, bienes y servicios públicos, quienes, en lo conducente, estarán sometidos a las disposiciones
de la presente Ley y su Reglamento. El contralor y el subcontralor generales de la República enviarán copia fiel de sus declara-
ciones a la Asamblea Legislativa, la cual, respecto de estos funcionarios, gozará de las mismas facultades que esta Ley asigna
a la Contraloría General de la República en relación con los demás servidores públicos".
11
Así el numeral 24 establece. "Confidencialidad de las declaraciones. El contenido de las declaraciones juradas es confiden-
cial, salvo para el propio declarante, sin perjuicio del acceso a ellas que requieran las comisiones especiales de investigación
de la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público o los tribunales de la República, para
investigar y determinar la comisión de posibles infracciones y delitos previstos en la Ley. La confidencialidad no restringe el
derecho de los ciudadanos de saber si la declaración fue presentada o no conforme a la ley".
12
Ver artículo 5 inciso 3 de la
Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción que establece: "Cada Estado Parte
procurará evaluar periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas pertinentes a fin de determinar si
son adecuados para combatir la corrupción".
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
11
Otro aspecto que llama la atención es el artícu-
lo 13 del reglamento de la Ley CCEI que regula
el trámite a seguir ante las denuncias anóni-
mas, indicando claramente que "No se dará
trámite a las denuncias que sean presentadas
en forma anónima"
y solo en casos excepcio-
nales podrán abrirse investigaciones ­a nivel
administrativo- de oficio. Lo anterior rosa con lo
que indica la Convención de las Naciones Uni-
das contra la corrupción en el artículo 13 inciso
2 que regula la participación de la sociedad.
Este numeral indica: "Cada Estado Parte adop
-
tará medidas apropiadas para garantizar que
el público tenga conocimiento de los órganos
pertinentes de lucha contra la corrupción men-
cionados en la presente Convención y facilitará
el acceso a dichos órganos, cuando proceda,
para la denuncia, incluso anónima...".
II. Prevención normativa
En el capítulo V de la Ley CCEI se introducen
una serie de delitos que por los montos de las
penas ­ solo por ejemplo en el caso de la mal-
versación que paso de tener una pena de mul-
ta a una escala de hasta 8 años de prisión- nos
permiten afirmar que en esta ley se pretendió a
través del aumento de escalas penales realizar
una fuerte prevención normativa. Sin embar-
go si reflexionamos en alguno de estos delitos
encontraremos que en algunos casos presen-
tan dificultades probatorias que los hacen casi
inaplicables y en otros casos se viene a regular
en una norma aparte una conducta ya contem-
plada en la principal, con una pena menor.
1. Tráfico de Influencias
El numeral 52 de la Ley Contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública:
"Tráfico de influencias. Será sancionado
con pena de prisión de dos a cinco años,
quien directamente o por interpósita per-
sona, influya en un servidor público, pre-
valiéndose de su cargo o de cualquier
otra situación derivada de su situación
personal o jerárquica con este o con otro
servidor público, ya sea real o simulada,
para que haga, retarde u omita un nom-
bramiento, adjudicación, concesión, con-
trato, acto o resolución propios de sus
funciones, de modo que genere, directa o
indirectamente, un beneficio económico o
ventaja indebidos, para sí o para otro.
Con igual pena se sancionará a quien uti-
lice u ofrezca la influencia descrita en el
párrafo anterior.
Los extremos de la pena señalada en el
párrafo primero se elevarán en un tercio,
cuando la influencia provenga del presi-
dente o del vicepresidente de la Repú-
blica, de los miembros de los Supremos
Poderes, o del Tribunal Supremo de
Elecciones, del contralor o el subcontra-
lor generales de la República, del fiscal
general de la República, del defensor o
el defensor adjunto de los habitantes, del
superior jerárquico de quien debe resol-
ver o de miembros de los partidos polí-
ticos que ocupen cargos de dirección a
nivel nacional".
El tipo objetivo del delito de trafico de influen-
cias exige ­entre otros elementos descriptivos
del tipo- que la acción desplegada por el sujeto
activo "
genere directamente o indirectamente,
un beneficio económico o ventaja indebidos,
para sí o para otro". Entonces, lo que se re-
quiere para la perfección del delito es que se
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
12
consiga el beneficio que se persigue, pues el
elemento descriptivo del tipo indica "de modo
que genere" y no se refiere a que "pueda" ge-
nerar, como sucede en la legislación españo-
la
13
, lo que hace que sea muy difícil probarlo.
2. Peculado: sobreprecio irregular
Si analizamos estos dos delitos nos encontra-
mos con una contradicción con la supuesta
prevención normativa que pretendió la Ley al
aumentar las escalas penales.
En este sentido el numeral 64 de la Ley CCEI
establece una reforma al delito de peculado
muy importante al incluir en el segundo párrafo
la participación como autores del delito de pe-
culado a los particulares, gerentes y adminis-
tradores de organizaciones privadas. Aspecto
que ya se encontraba regulado en el artículo
49 del Código Penal que regula la comunicabi-
lidad de las circunstancias.
14
Veamos lo que establecen los delitos en co-
mentario:
Artículo 354. Peculado
"Será reprimido con prisión de tres a doce
años, el funcionario público que sustraiga o
distraiga dinero o bienes cuya administración,
percepción o custodia le haya sido confiada en
razón de su cargo; asimismo, con prisión de
tres meses a dos años, el funcionario público
que emplee, en provecho propio o de terceros,
trabajos o servicios pagados por la Administra-
ción Pública o bienes propiedad de ella.
Esta disposición también será aplicable a los
particulares y a los gerentes, administradores
o apoderados de las organizaciones privadas,
beneficiarios, subvencionados, donatarios o
concesionarios, en cuanto a los bienes, servi-
cios y fondos públicos que exploten, custodien,
administren o posean por cualquier título o mo-
dalidad de gestión"
Artículo 49 de la Ley CCEI. -Sobreprecio
irregular
"Será penado con prisión de tres a diez años,
quien, por el pago de precios superiores o in-
feriores -según el caso- al valor real o corriente
y según la calidad o especialidad del servicio o
producto, obtenga una ventaja o un beneficio
de cualquier índole para sí o para un tercero
en la adquisición, enajenación, la concesión, o
el gravamen de bienes, obras o servicios en
los que estén interesados el Estado, los demás
entes y las empresas públicas, las municipa-
lidades y los sujetos de derecho privado que
administren, exploten o custodien, fondos o
bienes públicos por cualquier título o modali-
dad de gestión".
13
Alfonso Serrano Gómez,
Derecho Penal Parte Especial, Madrid, tercera edición, Editorial Dykinson, 1998, p. p. 741, 743
14
Establece este artículo: "Comunicabilidad de las circunstancias. Artículo 49. Las calidades personales constitutivas de la
infracción son imputables también a los partícipes que no las posean, si eran conocidas por ellos. Las relaciones, circuns-
tancias y calidades personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto a los
partícipes en quienes concurran. Las circunstancias materiales, que agraven o atenúen el hecho solo se tendrán en cuenta
respecto de quien, conociéndolas, prestó su concurso".
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
13
La escala penal regulada en el delito de pe-
culado es de 3 a 12 años de prisión, si em-
bargo en los delitos de sobreprecio irregular se
establece una pena de 3 a 10 años La incon-
sistencia que nos encontramos a manera de
ejemplo es la siguientes: Que pasa con un fun-
cionario público que pague precios superiores
a los establecidos por un bien o servicio para la
administración? Se le aplicará el delito de pe-
culado o el de sobreprecio irregular? Concluyo
que tipificar el sobreprecio irregular resultaba
innecesario ya que esta acción se encuentra
regulada dentro del delito de peculado. Recor-
demos que el bien jurídico tiene dos funciones:
Limita el poder estatal de castigar y garantiza
al ciudadano de no ser sancionado a menos
que lesione o ponga en peligro los bienes tute-
lados por el ordenamiento jurídico penal.
Para concluir debemos señalar que, a pesar de
las críticas que podamos hacer a la Ley res-
pecto a la necesidad de evaluarla técnicamente
para propiciar reformas, debemos resaltar que
este instrumento es un avance desde la pers-
pectiva de una prevención que no es la clásica
normativa para el combate de la corrupción.
BIBLIOGRAFÍA
Código Penal revisado y actualizado por Ulises Zúñiga Morales, 16 edición, San José, Costa Rica,
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Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Resolución de la Asamblea Genera No
58/4 del 31 de octubre de 2003 y que entrará en vigor el día 14 de diciembre del año 2005.
Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada en Caracas, Venezuela el 29 de marzo
de 1996 y aprobada en Costa Rica mediante Ley Nº 7670 del 17 de abril de 1997.
Convenciones, Leyes y Reglamentos.
Dall'Anese, Francisco. Derecho Penal:
Lo científico y lo político, Democracia, Justicia y Dignidad Hu-
mana, Homenaje a Walter Antillón Montealegre, San José Costa Rica, Editorial Jurídica Continental.
Diccionario Moderno Océano. Langenscheidt, España.
Hassemer Winfried. Posibilidades, policiales y administrativas de una lucha más eficaz contra la cor-
rupción
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Pena y Estado: Corrupción, Revista Latinoamericana de Política Criminal, 1995, Edi-
torial del Puerto s. r. l. N° 1.
Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública Nº 8422 del 6 de oc-
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Moreno Ocampo, Luis G. "La corrupción es una forma de abuso de poder" en
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32333 del 12 de abril de 2005.
Serrano Gómez, Alfonso.
Derecho Penal Parte Especial, Madrid, tercera edición, Editorial Dykinson, 1998.
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15
Según se establece en el Pacto de San José,
o Convención Americana de Derechos Huma-
nos, lo resuelto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos tiene fuerza vinculante
para los Estados parte, llegándose a asimilar
sus pronunciamientos, por algunos, a los fallos
de la Sala Constitucional.
Recientemente, con el propósito de dar, se
dice, "efectivo cumplimiento a lo establecido
por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, en el caso: Herrera Ulloa Vs. Costa
Rica, sentencia de 2 de julio de 2004";
en la
sesión de Corte Plena de fecha trece de di-
ciembre de 2004, número: 38, artículo XIII, se
presentó a consideración una propuesta de la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
elaborada en forma conjunta con los jueces del
Tribunal de Casación, para reformar varios ar-
tículos del Código Procesal Penal vigente, para
solventar diversos problemas que se afirma se
señalan en el fallo con respecto a nuestro re-
curso de casación.
El aspecto que nos interesa resaltar, por ahora,
es que el fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos establece, según muchos
y tal y como se afirma en las consideraciones
expuestas ante la Corte Plena por quien some-
te a consideración el proyecto de ley, que el
recurso a que se hace referencia en el artículo
8. 2. h del Pacto de San José, es a favor del im-
putado y debe permitir un examen amplio (inte-
gral) del fallo, agregando: "...tanto de cuestio-
nes de hecho, como de derecho...", posibilitán-
dose así el conocimiento de nuevas pruebas (o
nuevos hechos) por parte del superior.
No obstante, como demostraremos, tal afirma-
ción no es acertada, no está contenida tal exi-
gencia en el fallo de la Corte, como veremos a
continuación.
I. Consideraciones
En el fallo de la Corte se indica:
"...157. El artículo 8. 2. h. de la Convención
Americana dispone que durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igual-
dad, "
de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior".
158. La Corte considera que el derecho de re-
currir del fallo es una garantía primordial que se
debe respetar en el marco del debido proceso
legal,
en aras de permitir que una sentencia
adversa pueda ser revisada por un juez o
tribunal distinto y de superior jerarquía or-
gánica. El derecho de interponer un recurso
contra el fallo debe ser garantizado antes de
EL "RECURSO" DE CASACIÓN POR CUESTIONES DE HECHO
EN QUE SE RECIBE NUEVA PRUEBA (COMENTARIOS AL FALLO
DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y AL PROYECTO
DE LEY PRESENTADO A CONSIDERACIÓN DE LA CORTE PLENA)
Lic. Miguel A. García Martínez
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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que la sentencia adquiera calidad de cosa juz-
gada. Se busca proteger el derecho de defen-
sa otorgando durante el proceso la posibilidad
de interponer un recurso
para evitar que que-
de firme una decisión que fue adoptada con
vicios y que contiene errores que ocasiona-
rán un perjuicio indebido a los intereses de
una persona.
159. La Corte ha indicado que el derecho de
recurrir del fallo, consagrado por la Conven-
ción, no se satisface con la mera existencia
de un órgano de grado superior al que juzgó y
condenó al inculpado, ante el que este tenga o
pueda tener acceso.
Para que haya una verdadera revisión de la
sentencia, en el sentido requerido por la Con-
vención,
es preciso que el tribunal superior
reúna las características jurisdiccionales
que lo legitiman para conocer del caso
concreto. Conviene subrayar que el proce-
so penal es uno solo a través de sus diver-
sas etapas, incluyendo la tramitación de los
recursos ordinarios que se interpongan contra
la sentencia.
160. El artículo 31. 1 de la Convención de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados de 1969
indica que: "...un tratado deberá interpretarse
de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los términos del tratado en
el contexto de estos y teniendo en cuenta su
objeto y fin...".
161. De acuerdo al objeto y fin de la Conven-
ción Americana, cual es la eficaz protección de
los derechos humanos, se debe entender que
el recurso que contempla el artículo 8. 2. h. de
dicho tratado
debe ser un recurso ordinario
eficaz mediante el cual un juez o tribunal
superior procure la corrección de decisio-
nes jurisdiccionales contrarias al derecho.
Si bien los Estados tienen un margen de
apreciación para regular el ejercicio de ese
recurso, no pueden establecer restricciones
o requisitos que infrinjan la esencia misma
del derecho de recurrir del fallo. Al respec-
to, la Corte ha establecido que "no basta con
la existencia formal de los recursos sino que
estos deben ser eficaces", es decir, deben dar
resultados o respuestas al fin para el cual fue-
ron concebidos...
164. La posibilidad de
"recurrir del fallo" debe
ser accesible, sin requerir mayores complejida-
des que tornen ilusorio este derecho.
165.
Independientemente de la denomina-
ción que se le de al recurso existente para
recurrir un fallo, lo importante es que dicho
recurso garantice un examen integral de la
decisión recurrida...
167. En el presente caso, los recursos de ca-
sación presentados contra la sentencia conde-
natoria de 12 de noviembre de 1999
no satisfi-
cieron el requisito de ser un recurso amplio
de manera tal que permitiera que el tribu-
nal superior realizara un análisis o examen
comprensivo e integral de todas las cues-
tiones debatidas y analizadas en el tribunal
inferior...".
II. Declaración y parte resolutiva
Dentro de los puntos resolutivos, la Corte
declara:
"2. Que el Estado violó el derecho a las garan-
tías judiciales consagrado en el artículo 8. 1
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en relación con el artículo 1. 1 de la
misma, y en el artículo 8. 2. h. de la Conven-
ción Americana en relación con los artículos 1.
1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor
Mauricio Herrera Ulloa, en los términos seña-
lados en los párrafos 172, 174, 175 y 167 de la
presente Sentencia".
Por tanto, la Corte dispone:
"5. Que dentro de un plazo razonable, el Es-
tado debe adecuar su ordenamiento jurídico
interno a lo establecido en el artículo 8. 2. h
de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en relación con el artículo 2 de la
misma, en los términos señalados en el párrafo
198 de la presente Sentencia".
Los párrafos citados en la parte declarativa y
dispositiva de la sentencia, de interés, son los
siguientes:
"172. Como ha quedado probado, en el proce-
so penal contra el periodista Mauricio Herrera
Ulloa se interpuso el recurso de casación en
dos oportunidades (supra párr. 95. r y 95. w).
La Corte observa que los cuatro magistrados
titulares y el magistrado suplente que integra-
ron la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia al decidir el 7 de mayo de 1999 el re-
curso de casación interpuesto por el abogado
del señor Félix Przedborski contra la sentencia
absolutoria, fueron los mismos que decidieron
el 24 de enero de 2001 los recursos de ca-
sación interpuestos contra la sentencia con-
denatoria por el abogado defensor del señor
Mauricio Herrera Ulloa y apoderado especial
del periódico "La Nación", y por los señores
Herrera Ulloa y Vargas Rohrmoser, respecti-
vamente (supra párr. 95. y).
174. Los magistrados de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia debieron abstener-
se de conocer los dos recursos de casación
interpuestos contra la sentencia condenatoria
de 12 de noviembre de 1999 porque, considera
esta Corte, que al resolver el recurso de casa-
ción contra la sentencia absolutoria de 29 de
mayo de 1998, los mismos magistrados habían
analizado parte del fondo, y no solo se pronun-
ciaron sobre la forma.
175. Por las anteriores consideraciones, la
Corte concluye que los magistrados de la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justi-
cia, al resolver los dos recursos de casación
interpuestos contra la sentencia condenato-
ria, no reunieron la exigencia de imparciali-
dad. En consecuencia, en el presente caso el
Estado violó el artículo 8. 1 de la Convención
Americana en relación con el artículo 1. 1 de
la misma, en perjuicio del señor Mauricio He-
rrera Ulloa.
167. En el presente caso,
los recursos de ca-
sación presentados contra la sentencia con-
denatoria de 12 de noviembre de 1999 no satis-
ficieron el requisito de ser un recurso amplio de
manera tal que permitiera que el tribunal supe-
rior realizara
un análisis o examen compren-
sivo e integral de todas las cuestiones de-
batidas y analizadas en el tribunal inferior.
Esta situación conlleva a que los recursos de
casación interpuestos por los señores Fernán
Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa,
y por el defensor de este último y apoderado
especial del periódico "La Nación", respectiva-
mente (supra párr. 95. w), contra la sentencia
condenatoria,
no satisficieron los requisitos
del artículo 8. 2 h. de la Convención Ameri-
cana en cuanto no permitieron un examen
integral sino limitado.
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198. Por otro lado, este Tribunal considera que,
dentro de un plazo razonable, el Estado debe
adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo
establecido en el artículo 8. 2. h. de la Conven-
ción Americana, en relación con el artículo 2 de
la misma".
Como puede observarse, se indica en esta
parte declarativa y resolutiva, que en el trá-
mite del recurso de casación no se respetó el
principio de imparcialidad de los juzgadores, y
se indica en el párrafo 167 que no se realizó
un examen integral de todas las
"...cuestio-
nes debatidas y analizadas en el tribunal
inferior...". Esto refuerza aun más la tesis de
que la Corte, en ninguna parte del fallo, men-
ciona, establece o requiere que para satisfa-
cer la exigencia del Pacto de San José sobre
la existencia de un recurso, el conocimiento
del superior deba extenderse a la posibilidad
de evacuar nueva prueba y discutir nuevos
hechos, no discutidos o debatidos ante el in-
ferior, que por ende no formaron parte de la
sentencia, tal y como se pretende en la refor-
ma que se propone.
Debemos reiterar, por la importancia del punto,
que los párrafos pertinentes y transcritos de los
considerandos del fallo, así como de su parte
declarativa y resolutiva, en definitiva, no puede
extraerse o derivarse que se considere nece-
sario por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos un recurso que admita la revisión
en casación de cuestiones de hecho (análisis
de nuevas pruebas sobre el mismo), es más,
claramente indica lo contrario, que debe ser:
"...un recurso ordinario (y luego indica que no
importa el nombre, es decir si ordinario, o es
extraordinario, o de casación) eficaz, mediante
el cual un juez o tribunal superior procure la
corrección de decisiones jurisdiccionales con-
trarias a derecho...lo importante es que dicho
recurso garantice un examen integral de la de-
cisión recurrida...".
Se concluye que el fallo de la Corte esta-
blece que el recurso debe ser admisible (no
formalista) y además se estima necesario
que el conjunto de hipótesis en que sea da-
ble recurrir el fallo sea amplia, permitiendo
un examen integral de todas las cuestiones
debatidas, "...con el propósito de poderse
enmendar los yerros o resoluciones contra-
rias a derecho..."
(es obvio que se refiere a la
errónea aplicación en el fallo de la ley proce-
sal o sustancial, por la forma o por el fondo);
además reitera en sus consideraciones que
"...el recurso es para atacar o impugnar una
decisión judicial que no se encuentra firme,
en caso de sentencia condenatoria...".A fin
de cuentas todo recurso es eso, un medio
para impugnar resoluciones jurisdiccionales
que no se encuentran firmes y que causan
agravio. Esta apreciación del recurso, como
medio de impugnación de una resolución no
firme, es y ha sido pacífica en doctrina y ju-
risprudencia. Todo recurso, a fin de cuentas,
sea ordinario, o extraordinario (como casa-
ción) es a ello a lo que tiende (vigilar la apli-
cación del derecho por un superior, sea por
forma o fondo).
No menciona la Corte en sus considerandos,
ni en el por tanto, que el "recurso" a que se
alude en el Pacto de San José, debe ser de
tal amplitud que permita al superior el análi-
sis de nuevos hechos o nuevas pruebas para
demostrar la comisión o no del delito; pues
esto, claramente, produciría un examen no ya
de una resolución judicial y con respecto a su
adecuación al derecho, sino un nuevo proceso
de cognición, ajeno incluso a la revisión de los
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yerros de la resolución impugnada
1
. Acorde a
lo expuesto, según lo dispuesto en los artícu-
los 448 y 449 del Código Procesal Penal hoy
vigente, en el trámite del recurso de casación
el tribunal puede convocar a una audiencia oral
y ordenar la recepción de las pruebas que sean
útiles para determinar si se dio un quebranto a
la ley procesal, pero no se pueden introducir
elementos probatorios para demostrar la comi-
sión, o no, del delito.
Cuando se afirma, en el párrafo 159 apuntado
supra, que: "...Para que haya una verdadera re
-
visión de la sentencia, en el sentido requerido
por la Convención,
es preciso que el tribunal
superior reúna las características jurisdic-
cionales que lo legitiman para conocer del
caso concreto. Conviene subrayar que el pro-
ceso penal es uno solo a través de sus diver-
sas etapas, incluyendo la tramitación de los re-
cursos ordinarios que se interpongan contra la
sentencia..."
; sin duda se refiere a la necesidad
de que los Magistrados que ya habían conocido
del asunto en otra oportunidad, deben inhibirse
(carecen de facultades jurisdiccionales). Tam-
bién el fallo, en este párrafo 159, es claro el
1
Tal mención, sobre los hechos, la hace el perito Héctor Faúndez Ledesma, a folio 22, que dice: "El derecho a recurrir del fallo
ante un nuevo tribunal superior conforme al derecho internacional de los derechos humanos implica varios elementos. En
primer lugar, el Comité de Derechos Humanos en su comentario general número 13 señaló que en los casos de apelación
a tribunales de segunda instancia es importante observar el procedimiento que lleva a cabo el tribunal a fin de otorgar las
garantías judiciales previstas en el artículo 14 número 1 del Pacto. En segundo lugar,
este derecho previsto en el artículo
8. 2. h de la Convención Americana implica también la determinación de qué es lo que se va a examinar o revisar por el
tribunal de segunda instancia, ya que tiene que haber una revisión plena tanto del derecho como de los hechos. El
recurso de casación no constituye un recurso superior de conformidad con el artículo 8 de la Convención. Esto también lo ha
dicho la Corte en el caso Castillo Petruzzi y otros en cuanto a las condiciones y los requisitos que debe cumplir
un recurso
de revisión". En igual sentido el perito Carlos Tiffer Sotomayor, según consta a folios 24 y 25 del fallo, expresó: "...El de-
recho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana significa
que el acusado tiene derecho a que se revise íntegramente el fallo en el ámbito de los hechos, en el ámbito del derecho
y, particularmente, en el ámbito de la pena. El debido proceso forma parte de este derecho. El único recurso que procede
contra una sentencia condenatoria en el sistema costarricense es el recurso extraordinario de casación. El recurso de casa-
ción no es un recurso pleno ni corresponde al derecho contenido en el artículo 8 de la Convención Americana
. No permite
una revisión integral del fallo tanto en los hechos como en el derecho. La revisión que hace el Tribunal de Casación
Penal es muy limitada y se restringe exclusivamente al derecho. El recurso de casación deja por fuera tres aspectos
importantes: la revalorización de la prueba; las cuestiones fácticas; y además está limitado solamente a las preten-
siones de los motivos de las partes que lo invocan. A pesar de que en Costa Rica ha habido avances para desformalizar
el recurso de casación, este sigue siendo un recurso formalista y limitado.
Costa Rica tiene que ampliar y desformalizar
el mencionado recurso, variar su finalidad para convertirlo en un recurso que haga justicia en el caso concreto, sin
sacrificar la oralidad. A partir de 1990, por el pronunciamiento 528 de la Sala Constitucional de Costa Rica, se comenzó a
desformalizar el recurso de casación a raíz de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
la cual solicitó a dicho Estado que modificara su legislación. La Sala Constitucional dijo que debía desformalizarse el recurso,
pero los avances deben ser mayores. En el presente caso la revisión realizada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica fue una revisión limitada propia del recurso de casación.
Dicha Sala no pudo cuestionar el aspecto
fáctico y debió aceptar los hechos establecidos por el tribunal sentenciador...". No obstante, pensamos, que estos son
pronunciamientos de peritos, no forman parte del fallo, no son vinculantes. Además, cuando se refieren a que no pudieron
conocer o modificar los Magistrados (ante recurso de casación) de los hechos, se alude a que en el fallo se alegó que había
quedado como hecho demostrado el dolo del acusado (de publicar o realizar la conducta típica), sin embargo es falso que los
Jueces de la Sala no pueden entrar a valorar tal aspecto, por ejemplo si se afirmara que la existencia del dolo no era posible
de ser derivada de prueba, o que se llegó a efectuar la misma producto de una errónea valoración probatoria, por ejemplo;
es decir si el punto se atacara por la forma, solo en el recurso de casación por el fondo no es posible modicar los hechos.
Interesa destacar, de igual forma, que los peritos no señalan límite, o dicen que pruebas si o cuales no, nuevas, (o aspectos
de valoración de pruebas) se deben evacuar.
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fallo en establecer que
los Estados son libres
en cuanto a la regulación del recurso, pero
no se puede alterar su esencia (que permi-
ta como mínimo revisar los yerros de dere-
cho, por errores de forma o fondo), o poner
restricciones (formalismos) para acceder al
mismo. Esta última cita es de vital importan-
cia, pues también reafirma que la Corte estima
que se cumple con lo establecido en el Pacto
de San José, con la existencia de un recurso,
en los términos que viene exponiendo y al que
se pueda acceder sin restricciones y capaz de
producir efectos (que no sea declarado inadmi-
sible y no exista pronunciamiento).
¿Entonces de dónde se extrae, por algunos,
que el fallo de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, establece que se debe inter-
pretar que el recurso a que debe tener acceso
el acusado condenado debe también poder
incluir hechos o pruebas nuevas, si esto, más
bien, está en contra de lo que conocemos en
materia procesal penal como un "recurso", e
incluso tal postulado resulta divergente de los
considerandos de la parte declarativa y resolu-
tiva del fallo de la Corte?
Reiteramos, hasta la saciedad, que en ninguna
parte del fallo se hace alusión que el "recurso"
a que alude el Pacto de San José, debe ser de
tal amplitud que permita el análisis de hechos
nuevos o nuevas pruebas, ello solo se men-
ciona, aparte de los dos peritajes, en el "Voto
concurrente razonado del juez Sergio García
Ramírez a la sentencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en el caso Herre-
ra Ulloa vs. Costa Rica, de 2 de julio de 2004",
el que, como dijimos, no forma parte de las
consideraciones y disposiciones que la Corte,
en pleno, incluso en el folio noventa y seis, al
final de la sentencia, se indica que se
"acom-
paña" o adjunta al fallo el voto razonado de
García Ramírez, resultando palmario que este
no forma parte de la sentencia, incluso esta re-
dactado a título personal. Por tanto, este voto
adjunto, o que acompaña al fallo, no puede te-
ner fuerza vinculante para nuestro Estado (que
debe facultar, en su esencia y los términos
indicados por la Corte, el recurso), por lo que
resulta errónea la posición de muchos proce-
salistas. Con el propósito de que se compare
este voto adjunto con los considerandos y par-
te resolutiva del fallo, por su importancia, nos
permitimos transcribirlo, en lo que interesa.
"...28.
Hay otras cuestiones recogidas en la
Sentencia dictada en el Caso Herrera Ulloa
vs. Costa Rica,
que deseo examinar en este
Voto. Una de ellas es la referente al recurso
intentado para combatir la resolución judicial
dictada en contra de la víctima. La Conven-
ción Americana dispone, en materia de ga-
rantías judiciales, que el inculpado de delito
tendrá derecho a "recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior" (artículo 2. h). Esta garantía
concurre a integrar el debido proceso legal,
extendido por la Corte a todos los supuestos
de enjuiciamiento, no solo a los de carácter
penal, y que
en mi concepto puede proyec-
tarse también al sistema de protección judicial
previsto en el artículo 25 del Pacto de San
José, si se entiende que este recurso, con en-
tidad propia que le distingue del procedimien-
to al que se refiere el artículo 8, debe ajustar-
se igualmente al régimen del debido proceso
legal, con lo que esto implica.
29. En el orden del enjuiciamiento es bien
conocido el sistema de doble instancia, con
mayor o menor amplitud de conocimiento en
el caso de la segunda, enderezada a reexa-
minar la materia que nutrió la primera y a con-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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firmar, modificar o revocar, con apoyo en ese
reexamen, la sentencia en la que esta culmi-
nó. También existe la posibilidad de someter a
control la resolución definitiva, esto es, la dic-
tada en la segunda instancia --exista o no pla-
zo legal para intentar el control--, a través de
un medio impugnativo que permite examinar
la conformidad de ese pronunciamiento con la
ley que debió aplicarse, en el doble supuesto
del error in judicando y el error in proceden-
do.
Otra cosa es el proceso extraordinario
en materia penal --o, si se prefiere, recurso
extraordinario-- que autoriza, en contadas
hipótesis, la reconsideración y eventual anu-
lación de la sentencia condenatoria que se
ejecuta actualmente: comprobación de que
vive el sujeto por cuyo supuesto homicidio se
condenó al actor, declaratoria de falsedad del
instrumento público que constituye la única
prueba en la que se fundó la sentencia ad-
versa, condena en contra de dos sujetos en
procesos separados cuando resulta imposible
que ambos hubiesen cometido el delito, etcé-
tera. Evidentemente, este remedio excepcio-
nal no forma parte de los recursos ordinarios
para combatir la sentencia penal definitiva.
Tampoco forma parte de ellos la impugna-
ción de la constitucionalidad de una ley.
30. En este punto debemos preguntarnos
qué es lo que pudiera exigirse del recurso
mencionado en el artículo 8. 2 h) de la Conven-
ción, dentro del criterio de
máxima protección
de los derechos del individuo y, por lo tanto,
conforme al principio de inocencia que le sigue
acompañando mientras no se dicta sentencia
firme, y del derecho de acceder a la justicia
formal y material, que reclama la emisión de
una sentencia "justa" (inclusive condenatoria,
aunque con un contenido punitivo diferente
del que pareció adecuado en primer término).
¿Se trata de una revisión limitada, que pudiera
dejar fuera aspectos verdaderamente relevan-
tes para establecer la responsabilidad penal
del sujeto? ¿Basta con una revisión limitada,
que aborde algunos aspectos de la sentencia
adversa, dejando otros, necesariamente, en
una zona inabordable y por lo mismo oscura,
no obstante la posibilidad de que en estos se
hallen los motivos y las razones para acreditar
la inocencia del inculpado?
31. La formulación de la pregunta en aque-
llos términos trae consigo, naturalmente, la
respuesta. Se trata de proteger los derechos
humanos del
individuo, y entre ellos el dere-
cho a no ser condenado si no se establece
suficientemente la realización del hecho pu-
nible y la responsabilidad penal del sujeto,
y no solo de cuidar, en determinados extre-
mos, la pulcritud del proceso o de la sen-
tencia. Por lo tanto, ese recurso ante juez o
tribunal superior --que sería superior
en grado,
dentro del orden competencial de los tribuna-
les-- debe ser uno
que efectivamente permita
al superior entrar en el fondo de la contro-
versia, examinar los hechos aducidos, las
defensas propuestas, las pruebas recibi-
das, la valoración de estas, las normas in-
vocadas y la aplicación de ellas, inclusive
en aspectos tales como la individualización
de la pena o medida (que abarca la sustitu-
ción pertinente), como resulte justo en con-
sideración de la gravedad del hecho, el bien
jurídico afectado, la culpabilidad del agente
y los otros datos que concurren al ejercicio
de la individualización (atenuantes y agra-
vantes o elementos de referencia que guían
el razonado arbitrio judicial). 32. Es eviden-
te que esas necesidades no se satisfacen
con un recurso de"espectro" reducido, y mu-
cho menos --obviamente-- cuando se prescin-
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de totalmente de cualquier recurso, como algu-
nas legislaciones prevén en el caso de delitos
considerados de poca entidad, que dan lugar
a procesos abreviados. Para la plena satisfac-
ción de estos requerimientos, con inclusión de
los beneficios de la defensa material del incul-
pado, que traiga consecuencias de mayor jus-
ticia por encima de restricciones técnicas que
no son el mejor medio para alcanzarla,
sería
pertinente acoger y extender el sistema de
suplencia de los agravios a cargo del tribu-
nal de alzada. Los errores y las deficiencias
de una defensa incompetente serían sorteados
por el tribunal, en bien de la justicia.
33. Con respecto a la sentencia dictada en el
Caso Castillo Petruzzi, un Juez de la Corte pro-
dujo un Voto concurrente razonado en el que
se refirió a este asunto, inter alia, aunque lo
hiciera a propósito de la inobservancia del re-
curso en la hipótesis de un juicio militar: "no
se respetó el
derecho de las víctimas a una
segunda instancia (porque los organismos que
intervinieron en la revisión de la sentencia) no
se desempeñaron como tribunales que reexa-
minaran la totalidad de los hechos de la causa,
ponderaran el valor del acervo probatorio re-
caudaran las pruebas adicionales que fueran
menester, produjeran, de nuevo, una califica-
ción jurídica de los hechos en cuestión a la luz
de las normas penales internas y fundamenta-
ran argumentativamente es calificación" (Voto
concurrente del Juez Carlos Vicente de Roux
Rengifo, correspondientes a la Sentencia del
Caso Castillo Petruzzi y otros, del 30 de mayo
de 1999).
34. En el presente caso se hizo uso del recur-
so de casación, único que contiene el sistema
procesal del Estado, por cuanto fue suprimido
el recurso de apelación, con el que se inte-
gra la segunda instancia. De ninguna manera
pretende la Corte desconocer el papel que ha
cumplido, en una extensa tradición procesal, y
la eficacia que ha tenido y tiene el recurso de
casación --no obstante tratarse, generalmente,
de un medio impugnativo excesivamente com-
plejo y no siempre accesible a la generalidad
de los justiciables--, sino ha tomado en cuenta
el ámbito de las cuestiones que, conforme al
Derecho positivo, se hallan abarcadas por un
régimen concreto de casación y están sujetas,
por lo mismo, a la competencia material del tri-
bunal superior. En la especie
, la casación no
posee el alcance que he descrito supra, sub
30, y al que se refirió la Sentencia de la Cor-
te Interamericana para establecer el alcance
del artículo 8. 2 h) del Pacto de San José. Es
posible que en otras construcciones nacio-
nales el recurso de casación --que también
presenta diferentes desarrollos-- abarque
puntos que regularmente corresponden a
una apelación, además de la revisión de le-
galidad inherente a aquel.
35. Desde luego, estoy consciente de que esto
suscita problemas importantes. Existe una
fuerte y acreditada tendencia, que se acoge,
por ejemplo, en el excelente Código Procesal
Penal Modelo para Iberoamérica, compuesto
por un selecto grupo de juristas, que opta por
prescindir de la doble instancia tradicional y de-
jar subsistente solo la casación, como medio
de control superior de la sentencia. Esta opción
se sustenta, entre otros argumentos, en el alto
costo de la doble instancia y en la necesidad de
preservar el principio de inmediación procesal,
que no siempre impera en la apelación, bajo
sus términos acostumbrados. Para retener los
bienes que se asignan a la doble instancia se-
guida ante un juzgador monocrático, primero,
y otro colegiado, después, cuyos integrantes
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pueden significar, colectivamente, una garan-
tía adicional de sentencia justa, aquella opción
contempla la integración plural del órgano de
única instancia...".
Es manifiesto que este
voto concurrente, pro-
pugna por dar competencia a los jueces de ca-
sación (mediante ese "recurso") para que, sin
estar firme el fallo (sin tratarse del procedimien-
to de revisión), puedan hacer llegar nuevos he-
chos, o nuevas pruebas, con el propósito de
ser valoradas; concretamente aquellas pruebas
tradicionalmente admitidas en el procedimiento
de revisión (es decir aquellas que hacen
evi-
dente que el delito no lo cometió el imputado,
o el mismo no existe, como por ejemplo: el que
aparezca la persona que se creía muerta; con-
denatoria por falsedad de documentos usados
en el fallo o condenatoria por falso testimonio
de testigos esenciales; etc.),
con el propósito
de resolver el superior sobre el fondo (he-
chos). Resultando que, consecuencia de lo
expuesto, el recurso de casación ya no será
propiamente un recurso (corrección de yerros
de derecho por el superior, contra una resolu-
ción judicial no firme, por fondo y forma), sino
que debería llamarse de diversa forma y es,
en definitiva, un nuevo proceso de cognición
o juicio (lo constituye, en mi criterio, más bien,
una segunda instancia, a pesar de que el autor
del voto concurrente niega que se implante la
misma
). Y en todo caso, tal posición, el mismo
Juez que redacta el voto adjunto a la senten-
cia, razonado, admite su posición como contro-
vertida en doctrina.
Como habíamos indicado, a los fines de satis-
facer, se dice, las disposiciones del fallo de la
Corte, se elaboró por la Sala Tercera un pro-
yecto de ley, cuyo problema es que
estima
como vinculante este voto adjunto al fallo y
que incluso es contrario a los considerandos y
parte resolutiva y declarativa, expuestos supra
,
el proyecto fue sometido a consideración de la
Corte Plena, en Sesión número: 38 del trece
de diciembre de 2004, artículo XIII, y en dicho
Proyecto se establece: Que la Corte Penal In-
ternacional, en su resolución y con carácter
vinculante, obliga al Estado a variar su legis-
lación procesal interna atinente al recurso de
casación, con el propósito de cumplir con lo es-
tablecido en el Pacto de San José (art. 8. 2. h),
debiendo permitirse en casación, y establecer
como motivos válidos para presentar el recurso
o incluso casar el fallo, las hipótesis en que se
autoriza acceder al procedimiento de revisión.
(Permitiéndose así, por ejemplo, acceder a co-
nocer nuevos hechos o nuevas pruebas, que
después de la condena "...evidencien que el
hecho no existió, que el condenado no lo co-
metió, o que el hecho cometido encuadra en
una norma penal más favorable...").
En principio nos parece deseable la posibili-
dad que se plantea, de poder valorar en ca-
sación, en
circunstancias excepcionales,
las diversas hipótesis que se plantean en el
procedimiento de revisión, sin que el acusado
deba esperar a que la sentencia este firme,
con el propósito de plantear el procedimiento,
es así que si por ejemplo, luego de la condena
(no firme): aparece el que se temía asesina-
do, se da la declaratoria de falsedad ideológi-
ca de prueba documental utilizada en el fallo
de forma esencial, sentencias contradictorias,
etc. Refundiendo así, en un solo momento, lo
atinente a casación y a revisión, como se pro-
pone en el Proyecto de Ley elaborado por la
Sala Tercera.
No obstante, estimamos, la solución no se
presenta viable en nuestro medio y en don-
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de tenemos un procedimiento no escrito y en
el que la inmediación es fundamental con el
propósito de apreciar y valorar la prueba; ni
concordamos con el proyecto de ley presen-
tado a consideración de la Corte Plena en la
sesión de comentario, entre otras razones,
por las siguientes:
a. A pesar de que se indique por el exponen-
te, en dicha Sesión de Corte Plena, que
muchos ordenamientos procesales, de los
más modernos del mundo, optaron por uni-
ficar la casación y la revisión, es lo cierto
que solo se cita el caso de República Do-
minicana (y un Proyecto de Ley de la Fe-
deración Argentina). Que sepamos, más
bien, como lo indica el propio autor del voto
concurrente, la tendencia es la eliminación
de la doble instancia y dejar solamente el
recurso de casación, dada la relevancia de
la inmediación y los problemas económi-
cos de la misma. No conocemos de ningún
otro país que adoptara tal sistema.
b. El voto concurrente, contrario a lo que se
indica por el exponente en dicha Sesión,
no forma parte de la sentencia, ni se com-
prende por que el mismo debía ser vincu-
lante, si incluso es contrario a lo expuesto
en el fallo, según vimos. Ningún Pacto In-
ternacional habla de la Segunda Instancia
como un derecho humano fundamental del
acusado, y ni en este voto, ni otros que he-
mos analizado se indica ello.
c. Si la Sala o Tribunal de casación entran a
conocer del fondo del asunto, pronunciarse
sobre hechos o pruebas nuevas (suponien-
do que ello es posible y que pueda valorar
estas en conjunto con las recibidas en el
juicio, a pesar de que los jueces no estu-
vieron ahí, solo con lo escrito), lo cierto del
caso es que estaría vertiendo un pronun-
ciamiento (de fondo, tal como se menciona
en el voto adjunto), violentándose, si se da
el reenvío, el non bis in idem, ello por cuan-
to: si se afirma, por ejemplo, que la nueva
prueba "evidencia", (es decir hace eviden-
te, lo que implica que algo es patente, cla-
ro, manifiesto, para todos), que el imputa-
do no cometió el delito (que es la hipótesis
en que se declara con lugar el recurso),
no nos explicamos a que se va a ordenar
un reenvío (pues si se casa el fallo, por el
más alto Tribunal, por establecerse que la
inocencia es evidente, es decir: "claro o
patente, manifiesto para todos", no se ve
la necesidad de nuevo pronunciamiento, o
juzgamiento), es más
en el caso de reen-
vío el imputado podría afirmar que ya fue
juzgado, o existe un pronunciamiento judi-
cial (que aunque no se intitule sentencia,
sino como un voto de la Sala anulando la
sentencia en que se le condenó) es vertido
por el superior del que dictó el fallo y en el
mismo se afirmó que se demostró la ino-
cencia. Igual sucede si el pronunciamiento
de la Sala o Tribunal de Casación afirmara
en su resolución que la nueva prueba reci-
bida "en alzada"
hace posible, (hipótesis
que no es la de ley para revisar y en el futu-
ro para casar la sentencia), establecer que
el imputado no cometió el delito (contrario
a lo indicado en sentencia), ordenándose
el reenvío, por considerarse que se requie-
re nueva valoración de esta nueva prueba
y la recibida (por que la misma
podría evi-
denciar su inocencia); podría alegar el im-
putado, creemos que con justa razón, que
se violentaron sus derechos pues ya fue
juzgado (hubo certeza o duda) y no puede
violentarse el
non bis in idem.
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d. En las hipótesis en las que, en casación, se
alega una preterición ilegal de prueba, la
Sala o Tribunal de Casación simplemente
incluyen hipotéticamente la misma y eva-
lúan la posibilidad de que la misma tuviera
la virtud de venir a variar el dispositivo y, si
la prueba era decisiva, se casa el fallo or-
denándose el reenvío, pero esta hipótesis
es bastante diversa a la propuesta, puesto
que los jueces no entran a conocer el fon-
do, la prueba misma, ni la deben en sí va-
lorar (como si la hubieran recibido y tenido
inmediación con la misma), es simple y lla-
namente una operación mental, abstracta.
No es este el examen que se pretende en
casación, según entendemos, por la refor-
ma propuesta y en el voto adjunto al fallo
de comentario.
e. Además al Tribunal de juicio que recibe
de nuevo la causa, en reenvío, en estas
hipótesis, por decirlo así, ya "le marcaron
la cancha". La propuesta, según entendi-
mos, opta siempre por el reenvío,
aunque
como vemos, no sabemos para que (si
ya se afirmó por el superior que es evi-
dente la inocencia). Tal vez se ordena el
reenvío por que si la Sala o Tribunal de
Casación dictan una resolución que se
intitula sentencia (suponiendo que ello es
posible, sin haber estado en la recepción
de prueba en el Tribunal), lo cierto del
caso es que la víctima también, según los
pactos internacionales, tienen y deben te-
ner la posibilidad de recurrir el fallo o a
una segunda instancia (incluso el mismo
redactor del voto adjunto razonado men-
ciona este derecho de la víctima, supra,
en el numeral 33) y ello no lo permitiría.
No habría equilibrio procesal. En estas hi-
pótesis no habría casación. No se podría
objetar o recurrir a casación por errores
en apreciación de prueba que cometiera
la misma Sala, en el procedimiento, ni
tendría recurso lo por ella resuelto.
f. En nuestro medio, se afirma, la casación va
a ser incluso mucho más abierta de lo que
es hoy (se solicitará al recurrente la correc-
ción o subsanación de defectos o errores),
por lo que es de suponer que todos los
recursos deben ser admitidos y requieren
una resolución o pronunciamiento sobre el
fondo, todas las hipótesis o solicitudes de
"casar" el fallo dada la existencia de "nueva
prueba, o nuevos hechos", como sucede
en revisión, sin que se de una prognosis
valorativa previa sobre la potencialidad o
cualidad de la "nueva prueba" de "hacer
evidente" la inocencia, serán admitidas, la
prueba (aunque sea una tontera) deberá
evacuarse. Aparte del tremendo gasto y
desgaste (pues hay que nombrar magis-
trado instructor, etc. y, sin duda, casi todo
condenado alega y pedirá nueva prueba),
tendremos el grave problema de la ame-
naza a testigos que declararon en juicio
para que cambien su versión, o menores
dolidos por la condena impuesta que son
presionados para declarar otra cosa en la
Sala (una mayor revictimización de las víc-
timas) y, por que no, abogados inescrupu-
losos que guardaron una prueba que sabía
existía y decidieron no presentarla, jugarse
el chance (pues saben que la pueden pre-
sentar después, en casación), y como el
acusado fue condenado, ahora si, indicarla
(en caso de salir absuelto nunca se cono-
cería). Prueba nueva, se ha interpretado,
es cualquier prueba que no fue conocida,
presentada u ofrecida, en el juicio y la no-
vedad de la misma no radica en el cono-
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cimiento (previo) que sobre ella tuviera (o
no) por la parte promovente.
g. No solo existe el problema de la ausencia
de inmediación de los integrantes de la
Sala o del Tribunal de Casación, sino que
incluso la nueva prueba será recabada por
un instructor, el que hace constar el acto
por escrito, realizado en forma no pública,
y luego relata a los co-jueces lo apreciado
(debe formar parte el instructor de los jue-
ces que resolverán, según se propone en
la reforma), resultando un proceso escrito,
sin inmediación, sin publicidad.
h. Además la nueva prueba, por sí, o unida a
la recibida en juicio (en la que tampoco es-
tuvieron los que resuelven) es la que pue-
de o debe "evidenciar" la inocencia. Uno
de los más graves problemas lo constitu-
ye la circunstancia de que, en muy raras,
o contadas, ocasiones una prueba "per
se", sin necesidad de constataciones ulte-
riores con el propósito de verificarla (o al
relacionarla con la restante prueba), pueda
evidenciar o hacer evidente algo. Se priva
al Ministerio Público o al querellante de la
posibilidad de ofrecer, en una audiencia
inicial de este procedimiento, o de hacer
llegar nueva prueba, según el proyecto de
ley, solo existe la posibilidad de ser ofreci-
da la misma por el acusado, en principio,
(no obstante pensamos en que es posible
utilizar por las partes el solicitar evacua-
ción de prueba para mejor resolver), pero
aquí tenemos a una odiosa desigualdad.
En todo caso, la verificación o constatación
y evacuación de la prueba nueva (ofreci-
da o presentada) implicará, en la generali-
dad de los asuntos, la necesidad de atraer
nuevas probanzas, realizándose un nue-
vo, diverso y completo procedimiento "de
cognición" (en realidad la cualidad de una
prueba de "hacer evidente" algo es algo
bastante difícil de ubicar, puesto que todo
puede y debe ser sometido a discusión y
es objeto de apreciación, por ejemplo: si
aparece viva la persona que supuesta-
mente fue asesinada, es de suponer que
debe constatarse adecuadamente su iden-
tificación, no será suficiente para alguno
presentar una cédula de identidad deterio-
rada o con años de antigüedad, alguna vez
se podría alegar que hay gemelos (o trilli-
zos) que incluso se debe recurrir a pruebas
de ADN (pero si son gemelos idénticos no
habrá diferencias en este); no hay discu-
sión en verdades consensuadas, lógicas,
o matemáticas, como la afirmación de que
el todo es mayor a la parte, o que dos más
dos son cuatro; ni pueden ser discutidas
verdades consensuadas dispuestas legal-
mente, como que todos son iguales ante
la ley, pero los hechos "la evidencia, o que
es lo evidente" es algo siempre discutible
(sujeto a controversia, verificación, etc.).
La sentencia no podrá quedar firme sino
hasta mucho después de dictada, si es que
ello algún día sucede, en contra del princi-
pio de justicia pronta, cumplida.
i. Pareciera, incluso, inconstitucional el Pro-
yecto de Ley de Reforma, pues implica
arrancar la potestad de juzgar al Tribunal
de sentencia (único capacitado para es-
tablecer o tener por demostrada, o no, la
culpabilidad, cuestión que la Constitución
establece debe realizar el juez de juicio),
atentando contra el principio del Juez Na-
tural; esto por cuanto la Sala o el Tribunal
de Casación tendrá facultades extraordi-
narias y para conocer el fondo o entrar a
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valorar hechos o pruebas (no solo revisar
los yerros que de derecho por forma y fon-
do de la sentencia), pasando a realizarse
un nuevo juicio.
j. La verdad, la demostración de la culpabili-
dad, es algo siempre opinable, discutible.
La hipótesis fáctica que se acusó, según
el fallo, quedó acreditada, se le asigna a
los jueces de juicio el poder de determinar
si esta demostrada la hipótesis de la acu-
sación, por una cuestión de poder, a los
"juzgadores de la causa", es a ellos (y no a
otros) a los que corresponde el pronuncia-
miento (toca velar simplemente por que los
juzgadores respetaran las garantías en su
quehacer, en su camino de establecer que
esta y que no está demostrado, cual es la
verdad). Es evidente que, otros juzgado-
res, tal vez incluso recibiendo (hipotética-
mente) las mismas pruebas, podrían llegar
a tener una conclusión diversa; un ejemplo
de ello lo es el Juez que salva el voto (tam-
bién de forma razonada o fundada).
k. Se cita por el exponente que somete a
consideración de la Corte Plena el Pro-
yecto de Ley, que con anterioridad ya reci-
bíamos nueva prueba que no constaba en
proceso y se resolvía, citando el ejemplo
de la consecución de la certificación del
registro civil, con el propósito de probar
la edad de la víctima, en ciertos delitos
sexuales y en los que es un requisito ob-
jetivo del tipo el que la misma tenga cierta
edad o menos; pero el ejemplo, pensa-
mos, no resulta válido, pues cuando eso
se hacía la única forma que establecía la
ley para probar la edad de las personas
(que forma parte de su estado civil) lo era
por medio del Registro, es decir en materia
penal todo se podía probar por cualquier
medio lícito, salvo lo referente al estado
civil de las personas; en tales hipótesis
nos encontramos ante una tasación legal
de prueba (no cabe prueba o valoración,
o discusión, en contrario), por lo que en
definitiva la sala no valoraba en realidad
nada. Así las cosas estimamos que, si ya
existe en nuestro medio un procedimiento
de revisión, no vemos que necesidad hay
de implantar, o establecer como causales
de casar el fallo, las mismas hipótesis del
procedimiento de revisión. Es claro que
uno de ellos es un recurso y, el otro, por
mucho que algunos lo quieran calificar
como "recurso", es un procedimiento.
l. Es necesario que se ponga fin, por alguien
con autoridad, a la controversia que se
suscita en el proceso penal, encargado de
decidir, con exclusividad cual es la verdad
(veredicto, cosa juzgada) y además que esa
autoridad salvaguarde el equilibrio entre las
partes procesales; es cierto que la cosa juz-
gada (la verdad o demostración de culpa-
bilidad) plasmada en sentencia, en materia
penal puede ser revisada, pero también es
cierto que, si se permite que la discusión (el
proceso) continúe luego de dictado el fallo
(con reclamos sobre hechos y nuevas prue-
bas) y de esta forma se traslade la potestad
decisoria del caso (de conocimiento y reso-
lución) a otra autoridad "superior" ello impli-
ca una expropiación de la potestad de deci-
dir a quien corresponde (a pesar de que su
resolución es conforme a derecho) e implica
un procedimiento cognitivo en alzada ses-
gado, mucho más imperfecto (escrito, sin
inmediación), por parte de quien luego to-
mará la decisión (no parece legítimo). Esto
atenta además en contra de la seguridad
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jurídica, pues no saben las partes (ni el pro-
pio juez) que vendrá luego y, además, por
que se constatará que la sentencia del juez
de juicio, no será más que una resolución
provisional (semejante al auto de apertura
a juicio), pues tendremos un proceso muy
parecido al civil (escrito, con apelación en
alzada), en fin con segunda instancia. Aun-
que no obstante el expositor que somete a
consideración de la Corte Plena refiere que
no es lo planteado una segunda instancia (e
incluso indica que el problema de la segun-
da instancia ya fue discutido y se encuentra
superado desde la promulgación del Código
Procesal anterior), opinamos que lo sugeri-
do si se erige como una segunda instancia.
Curiosamente, pese a que el expositor del pro-
yecto de ley a la Corte Plena, reitera, que esto
no una segunda instancia (lo que se propone
en el proyecto), la Sala Constitucional (contra-
rio a lo que venía estableciendo de que el re-
curso de casación cumplía con las exigencias
del Pacto, siempre que el mismo no fuera for-
malista) ha indicado:
"VOTO N° 2234-05. Se evacua la consulta en
el sentido de que
el derecho a la doble ins-
tancia en materia penal es un elemento in-
tegrante del debido proceso. Estése a lo re-
suelto en la sentencia número 2001-09384 de
las catorce horas cuarenta y seis minutos del
diecinueve de setiembre del dos mil uno, de-
vuélvase el expediente objeto de esta consulta
al tribunal de origen para que continúe con el
trámite correspondiente. El Magistrado Vargas
pone nota".
"VOTO N° 1532-05. Se evacua la consulta en
el sentido de que
el derecho a la doble ins-
tancia en materia penal es un elemento in-
tegrante del debido proceso. Estése a lo re-
suelto en la sentencia número 2001-09384 de
las catorce horas cuarenta y seis minutos del
diecinueve de setiembre del dos mil uno, de-
vuélvase el expediente objeto de esta consulta
al tribunal de origen para que continúe con el
trámite correspondiente. El Magistrado Vargas
pone nota".
Si el proyecto no instaura, o no desea instaurar,
tal como se afirma por el exponente de motivos
del mismo a la Corte Plena, una "doble instan-
cia" e incluso si se reconoce que ese punto ya
se discutió sobradamente en nuestro país y no
se considera viable, cómo es que la Sala Cons-
titucional establece, en resoluciones vinculan-
tes, que es necesaria una doble instancia, que
la misma forma parte del debido proceso? Será
que, entonces, el proyecto, no cumple con los
requerimientos de brindar en la legislación que
propone un debido proceso? Más bien, pare-
ciera ser, que hay una imprecisión terminoló-
gica, en lo que atañe a la doble instancia (cual
es el alcance de la misma, al parecer la Sala
Constitucional la considera un recurso, simple-
mente)? Los votos citados no están redactados
ni firmados.
Tampoco, que sepamos, la Sala Constitucio-
nal, ha establecido cuáles son los criterios
emitidos por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, a los que debe adecuarse la
aplicación del recurso de casación en nuestro
país (los que se exponen el proyecto, o los que
aquí mencionamos), según así lo ha dispuesto,
pues al respecto solo contamos con el extracto
de un voto (que aun no esta redactado o firma-
do), en que se afirma:
"VOTO N° 14715-04: Se evacua la consulta
en el sentido de que
el derecho a la doble
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instancia en materia penal es un elemento in-
tegrante del debido proceso y
el recurso de
casación debe adecuarse en su aplicación a
los criterios emitidos por esta Sala y la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos,
sin rigor formalista. En lo restante estése a
lo resuelto en la sentencia número 2001-09384
de las catorce horas cuarenta y seis minutos
del diecinueve de setiembre del dos mil uno,
devuélvase el expediente objeto de esta con-
sulta al tribunal de origen para que continúe
con el trámite correspondiente. El Magistrado
Vargas pone nota".
Se debe aclarar que el voto: 09384-2001, sim-
plemente alude a que
"...
V. A la fecha existen
más de diez años de desarrollo jurisprudencial
en esta materia, que repiten una y otra vez, los
temas ya definidos con claridad en la senten-
cia que desarrolla los alcances generales del
debido proceso y sus derivados, de tal forma
que -estima esta Sala- se han creado las con-
diciones necesarias para que, en aplicación del
sentido y lógica de las sentencias 01185-95 y
01739-92 ya citadas, los jueces competentes,
puedan aplicar esa jurisprudencia vinculante -
en los términos expuestos-, a los juicios que
con motivo de recursos de revisión por viola-
ción al debido proceso, sean sometidos a su
conocimiento...".
Pero no menciona este voto del 2001 el dere-
cho a la doble instancia como integrando el de-
bido proceso, ni de dónde surge tal afirmación,
puesto que en los votos que cita (01739-92 y
01185-95) tampoco se menciona a la doble
instancia como integrante del debido proceso,
ni se afirma que el recurso de casación (doble
instancia) deba tener un alcance diverso del
que conocemos.
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31
I. Introducción
En una sociedad como la costarricense, en la
cual la percepción de inseguridad que poseen
los y las habitantes, fomentada por la distor-
sión de los llamados "mass media"
3
ha produci-
do una creciente reacción social autoritaria que
apoya la violencia institucionalizada y justifica
las estrategias que de ella se derivan para el
abordaje de esta situación (Fournier, 1999;
Llobet, 1998; Sáenz, 2004); evitar la criminali-
dad se ha traducido en sinónimo, en la opinión
pública, de aumentar el número de policías,
incrementar las penas privativas de libertad y
adoptar medidas extremas como la tortura o la
pena de muerte.
A este respecto, este trabajo intenta replantear,
desde una perspectiva criminológica, centrada
en el aporte de las ciencias sociales, el con-
cepto de prevención del delito, pero de una
prevención realmente eficaz, ya no ubicada en
encontrarle una finalidad a la pena o en servir
de justificación a la prisión.
Al abordarse el ámbito de la prevención, se
destaca que la labor que a este corresponde
se encuentra totalmente fuera de la esfera
penal y, por el contrario, debe orientarse a la
luz de una nueva concepción de la preven-
ción como eje reflexión-acción-reflexión en la
cotidianidad de los sujetos sociales, quienes
radicados en una formación social de carácter
periférico-dependiente, se ven atravesados
por un multicolor de condiciones que no co-
rresponden al derecho penal, y es allí, preci-
samente, fuera del derecho penal, donde se
ha de iniciar el trabajo preventivo.
II. Pena y prevención
En el ámbito de la criminalidad, tradicionalmen-
te el derecho penal se ha referido a dos formas
de prevención: la prevención general (positiva
y negativa) y la prevención especial (positiva y
negativa). Con el transcurrir del tiempo, estas
modalidades han demostrado su ineficacia e
ineficiencia, pues la pena como medida ejem-
LA PREVENCIÓN DEL DELITO: UN CAMBIO PARADIGMÁTICO
1
M.Sc. Mario Alberto Sáenz Rojas
2
1
Este trabajo es una ampliación y adecuación con formato de artículo del trabajo elaborado para el curso de posgrado de
"Temas Profundizados de Sociología Criminal", dentro de la Maestría en Criminología de la Universidad Estatal a Distancia,
elaborado durante el segundo cuatrimestre de 2002.
2
Psicólogo, Ministerio de Justicia, M.Sc. en Criminología. Apdo. Postal 1871-1100. E-mail: masaenz65@yahoo.com
3
Léase, "medios masivos de difusión" y, en este sentido, "difusión" se utiliza en sustitución del término "comunicación", por
considerársele más acertado. A este respecto, el lector interesado puede referirse a: Guinsberg, E. (1988).
Control de los
medios, control del hombre. México D. F. : Pangea editores, Universidad Metropolitana de Xochimilco.
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plarizante no ha evitado el hecho de que nuevos
sujetos infrinjan la ley ni ha evitado la reinciden-
cia, quienes han sido sometidos a una pena no
han sido resocializados y, ni siquiera, el aislarlos
en la prisión permite señalar que el delito se pre-
viene, ya que la prisión misma es el lugar donde
los "ilegalismos" abundan por doquier.
Tal como señala Rotman (1998), en el ámbito
de la prevención del delito se ha efectuado una
similitud del concepto de prevención con el pla-
no de la salud pública y apunta que la "preven-
ción primaria" se ha identificado con la acción
previa a la ejecución de los ilícitos, con el pro-
pósito de evitarlos, la "prevención secundaria"
se relaciona con una intervención del sistema
penal una vez que el hecho se ha producido
y, la "prevención terciaria" con la rehabilitación.
Esta propuesta no solo es una extrapolación
de un modelo desarrollado en el campo de la
salud, sino que es un enfoque positivista en-
raizado en el modelo médico-sanitario tan cri-
ticado por Del Olmo (1988)
4
. Asimismo, Alejo
(1995) destaca que este tipo de nociones han
demostrado múltiples limitaciones, entre las
cuales merecen citarse: que están centradas
en el tratamiento; que fomentan una concep-
ción individualista, puesto que su acción se
desarrolla en una estancia receptiva-pasiva,
donde el profesional espera a los usuarios que
lleguen demandando su servicio; que trabajan
con un formato clínico individualizado y, por
último, que han fracasado en el desarrollo de
acciones preventivas.
En este sentido, la justificación moralista de la
prevención para sustentar la existencia de las
penas privativas de libertad al estilo de Walker
(1980), es un esfuerzo de legitimación por me-
dio del discurso jurídico-penal. Sin embargo,
tal como apunta Zaffaroni (1998), esta visión
fundamentada en un derecho penal moralista
solo es una "actitud histérica", mediante la cual
se niega el problema de la deslegitimación del
discurso jurídico-penal y del sistema mismo,
dándose por sentado que ante tal negación el
problema de deslegitimación desaparece.
Los elementos apuntados anteriormente obli-
gan a cuestionar la finalidad preventiva de la
pena, puesto que, si dichos propósitos no se
cumplen, pareciera que, argumentar la pre-
vención para justificar la privación de libertad u
otro tipo de penas, es ni más ni menos que un
velo que intenta ocultar la esencia de la pena.
Por tanto, el concepto de prevención debe des-
centrarse de la simplista acepción de evitar y
pasar a definirse desde un eje epistemológico
y ontológico distinto. Así, pues, prevenir es "...
la capacidad que posee el ser humano y su
grupo social para anticipar (pre-ver, pre-venir)
la posible presencia de hechos que les puedan
ocasionar bienestar o daño, permitiéndoles así
crear y/o fortalecer participativamente, con an-
telación, los conocimientos, actitudes, estrate-
gias, habilidades, valores y acciones, que les
ayudarán a impedir o minimizar el daño previs-
to o a fortalecer el logro del bienestar espera-
do" (Parra, 1994: 31)
5
.
4
En este sentido, la autora realiza un análisis de los diferentes modelos de comprensión del fenómeno droga, enfatizando en
los modelos ético-jurídico y médico-sanitario, así como en sus implicaciones preventivas. De su trabajo se destacan impor-
tantes críticas a ambos modelos, así como su fracaso en el abordaje de este fenómeno.
5
La cursiva es mía.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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III. Situación socio-económica
y prevención
De esta manera, del análisis expuesto por Ca-
rranza (1997) para la región centroamericana,
se establece con claridad que, precisamente
en momentos en que la pobreza se incrementa
en la región, también aumentan las tasas de
delitos contra la propiedad, situación que pa-
reciera concordar con la disminución del con-
sumo per cápita y similar aumento de delitos
en países desarrollados. En este mismo sen-
tido, Barreto y Álvarez (1987) encontraron en
México una correlación alta y positiva entre las
variables vinculadas con la crisis económica y
el aumento de la criminalidad convencional.
Esta situación, necesariamente ha de remitir
la política criminal no al derecho penal, sino,
por el contrario, al ámbito de la política social.
Esto es, que el combate a la pobreza, que en la
región alcanza dimensiones dramáticas, debe
constituirse en un elemento central de cual-
quier propuesta seria de prevención del delito.
Es así como, debemos ubicar la prevención en
un marco de integralidad que promueva el me-
joramiento de la calidad de vida de las perso-
nas. Lo anterior nos lleva a poner atención a lo
apuntado por el mismo autor (Carranza, 1997)
en relación con el incremento de las tasas de
delitos contra la vida, que contrario a lo sucedi-
do en países industrializados, corre parejo con
el incremento de la pobreza.
Esto necesariamente implica la revisión del tra-
bajo desarrollado por las instituciones públicas
de bienestar social, así como la asignación de
recursos presupuestarios para la atención de
esta problemática en diversos ámbitos, tales
como: acceso a vivienda digna y adecuado
desarrollo urbano, a educación, a servicios sa-
nitarios de calidad, a servicios públicos (agua
potable, electricidad), a empleo justamente re-
munerado y a la canasta básica, entre otros.
En este sentido, "...el delito como problema
se encuentra en un contexto más amplio. Una
política de seguridad que no se base en una
política que de manera eficaz, combata el des-
empleo, la pobreza y la falta de vivienda con
los resultantes problemas de desigualdad so-
cial, marginalidad, exclusión social y racismo,
está condenada a tener solo efectos limitados,
efectos secundarios no deseados y muchos
fracasos"
6
(Bonner, 1997: 55).
IV. Prevención y armas de fuego
Aunado a lo anterior, y en relación con este tipo
de delitos (delitos contra la vida), se ha dado
una proliferación en el comercio, la tenencia y
la portación de armas de fuego entre los ha-
bitantes (Carranza, 1997). Esto conlleva, en
el ámbito de la prevención, a la necesidad de
tomar medidas urgentes de carácter legal que
permitan mayores controles sobre el tema de
las armas de fuego.
De acuerdo con Carranza (1997), actualmente
existen en el mundo dos posturas con respecto
a la tenencia y portación de armas de fuego;
una de ellas se orienta hacia la restricción de
las armas de fuego, salvo excepciones muy
calificadas; mientras tanto, la otra postura se
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La cursiva es del original.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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orienta hacia la permisividad, donde rige el libre
comercio y el fácil acceso a las armas por parte
de la ciudadanía. Lo importante de esta clasi-
ficación, según se deduce del planteamiento
del mismo autor, es que aquellos países que
se han adherido a la primera postura descrita
exhiben las tasas de homicidios más bajas del
mundo, en contraposición con los países per-
misivos, donde las tasas de homicidios alcan-
zan los niveles más altos en el orbe.
Partiendo de que la vida de las personas es el
bien jurídico tutelado por excelencia, pareciera
que el tomar medidas de control en el campo
de las armas de fuego no solo es un aporte a
la prevención del delito, sino también, un impe-
rativo de carácter ético, el cual ha sido también
planteado por la Organización Panamericana
de la Salud en relación con la franja poblacio-
nal joven (McAlister, 2000).
De hecho: "Un reciente estudio realizado en
Cali, Colombia, ofrece pruebas de que el control
de armas personales puede reducir las tasas de
homicidios. Comenzando en 1993, la alcaldía
procuró aplicar una política de `desarme perso-
nal' en horas seleccionadas y en las zonas de
alto riesgo. Anunció que portar armas de fuego
estaba prohibido durante las tardes y noches de
los fines de semana y que la policía quedó auto-
rizada para hacer registros en busca de armas.
Debido a los temores generalizados de tiroteos,
la mayoría de los ciudadanos apoyaron la políti-
ca y, claramente, se redujo el número de muer-
tes ocasionadas por armas de fuego durante las
semanas en que la restricción se puso en prác-
tica
" (McAlister, 2000: 41)
7
.
V. Prevención y policía civilista
Otro elemento que ya ha sido destacado, es
el manejo de la policía administrativa. De he-
cho, Nuttal y Baxter (1997) refieren cómo la
introducción de medidas policiales especiales
(como el establecimiento de patrullas en las
ciudades, por ejemplo) parece estar relaciona-
do con la disminución en la incidencia de deli-
tos en ciertas ciudades urbanas de Inglaterra y
no que esta disminución obedeciera al efecto
disuasorio de una sentencia severa.
Esto permite ubicar a la policía civilista en el
plano de la prevención y no de la represión y,
por ende, en el lugar del respeto a los Dere-
chos Humanos. Así, pues, para Núñez (1997)
una policía que cumpla sus funciones abarca-
ría: el auxilio y la protección a la población, el
aseguramiento de la custodia y la conserva-
ción de los bienes en peligro, la vigilancia y la
protección de las instalaciones de organizacio-
nes públicas y otros bienes de estas, el velar
por la seguridad y la protección de personas
importantes y, la prevención de la comisión de
hechos delictivos.
Esto se puede traducir de la siguiente manera:
"La acción preventiva de la policía es el conjun-
to de acciones que pueden llevar a cabo en un
espíritu de preservación y asistencia, a fin de
evitar, por una parte, que ciertas personas cai-
gan o reincidan en la delincuencia, y por otra,
que ciertas personas se conviertan en víctimas
de infracciones"
(Núñez, 1997: 158). En este
sentido, es destacable el papel de la policía
como agente preventivo en la violencia intra-
7
El famoso epidemiólogo colombiano Rodrigo Guerrero, quien además fue el alcalde que puso en práctica dicha medida, in-
formó a partir de un sistema de vigilancia epidemiológica de la violencia diseñado durante su administración, que la reducción
en las tasas de mortalidad durante la aplicación de la medida fue de un 20% (cfr. / McAlister, 2000).
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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familiar, mediante una adecuada y oportuna
intervención (Batres, 1997); o bien, poniendo
en práctica, por ejemplo, planes de presencia
policial en la calle (Núñez, 1997).
Al analizar el caso particular de Costa Rica,
cabe mencionar el ejemplo de la policía mu-
nicipal de San José, pues se ha caracterizado
por el patrullaje en las calles, la capacitación
en materia de violencia domestica y derechos
humanos, así como la organización de grupos
deportivos y recreativos entre jóvenes consu-
midores de drogas que residen en zonas de
conflicto. Al respecto, Campos (2001) señala
que el objetivo central de la policía municipal
es preventivo y no represivo, ya que tanto su
naturaleza como la legislación que la regula
nunca le atribuyen un lugar en el proceso de re-
presión del delito; más aún, su función estaría
en lo que Rotman (1998) denomina evitación
de oportunidades para que el delito ocurra, ya
que su presencia disuadiría a ciertos sujetos
de cometer infracciones a la ley penal.
Este ejemplo nos pone ante dos dilemas; en
primer lugar, la preparación y equipamiento de
la policía y, en segundo, el papel a desempe-
ñar por los gobiernos locales (municipios).
En relación con el primer aspecto, es desta-
cable señalar que "...una deficiente estructu
-
ra de las instituciones policiales, una escasa
formación o una penuria de medios, tanto
personales como materiales, hacen que la
eficacia y el rendimiento de la policía sea muy
bajo, lo que conlleva asimismo el incremento
de la delincuencia"
(Núñez, 1997: 156). Esto
conduce al tema de la profesionalización de
la policía y, por ende, a su capacitación en
temas como violencia intrafamiliar, derechos
ciudadanos y, en particular, de niños, niñas y
adolescentes, justicia penal juvenil, explota-
ción sexual comercial de personas menores
de edad, etc., los cuales se constituyen en
campos propicios para ejercer una función
eminentemente preventiva.
Con respecto a las organizaciones municipales
es de suma relevancia el papel que les asigna
el nuevo Código Municipal vigente y su relación
con los postulados y experiencias positivas y
eficaces de seguridad urbana en otras latitudes
(Bonner, 1997; Waller, 1997).
Bonner (1997) sugiere que la comunidad como
entorno resulta el mejor contexto organizativo
para establecer una política de prevención del
delito, debido a que la naturaleza y magnitud
de la delincuencia y la inseguridad varían de
manera considerable de un barrio al otro. Esto
apunta a los niveles de especificidad que deben
tener las políticas de prevención, los cuales se-
rían asumidos en mejor forma por las unidades
administrativas de gobierno más particulares,
como es el caso de los municipios.
Para que este planteamiento sea realmen-
te eficaz "la ciudad ha de ofrecer una
amplia
base social y administrativa para la armónica
integración de todos los proyectos e iniciativas
en el contexto de una garantía integral de se-
guridad"
8
(Bonner, 1997: 56). Lo anterior se-
ría congruente con la función de los gobiernos
locales y, además, permitiría que los propios
8
La cursiva es del original.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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vecinos de una comunidad puedan trabajar en
la definición y resolución de sus problemas.
Por otra parte, se ha referido que la experiencia
en Australia ha demostrado que, en el plano de
la prevención del delito, "los remedios lógicos
implican métodos integradores con acciones
en materias como salud y bienestar, empleo
y capacitación, vivienda, transporte público,
deporte y recreación, asuntos aborígenes, de-
recho penal y actividad policial"
(Waller, 1997:
65). En este contexto, para el mismo autor, la
prevención del delito debería dirigirse princi-
palmente a atenuar aquellas circunstancias
que aumentan el riesgo para que una perso-
na infrinja la ley penal, especialmente aquellas
que ya han cometido delitos. De esta manera,
la planificación, la movilización de recursos y
las acciones preventivas podrían dirigirse me-
diante consejos municipales de prevención, los
cuales se han constituido en una experiencia
beneficiosa y una lección por aprender.
VI. Prevención, familia y escuela
Por último, se debe rescatar que para obtener
mejores resultados en la prevención del delito y
en la seguridad de los y las habitantes se debe
pasar de un modelo de prevención centrado en
el derecho penal y en la represión, a un modelo
centrado en la construcción de una verdadera
cultura de prevención; o sea, un modelo donde
la prevención se convierta en un valor cultural.
Lo anterior remite a que "las funciones de la fa-
milia y de la escuela para lograr un proceso de
socialización no violento son fundamentales,
pero para que estas instituciones cumplan su
cometido se requiere corregir, paralelamente,
las relaciones interpersonales que suelen dar-
se en su interior, eliminando el ejercicio auto-
ritario y abusivo del poder en las relaciones
jerárquicas, etarias y de género"
(Carranza,
1997: 37).
Tal como estas instancias socializadoras son
planteadas en la prevención de otros proble-
mas psicosociales (v. gr. el consumo de dro-
gas
9
), se constituye en un ámbito idóneo para
la formulación de valores y normas de interac-
ción social, debido a su papel moldeador de la
personalidad infantil. En este nivel, cabe resal-
tar la experiencia denominada "Red Nacional
de Jóvenes para la Prevención de la Violencia
en el Sector de Educación Secundaria", pro-
grama impulsado desde finales de 1998 por el
Ministerio de Justicia (Delgado, Ortiz, Umanzor
y Céspedes, s. f.); este ha capacitado a los y
las jóvenes en materia de derechos humanos,
Código de la Niñez y la Adolescencia, progra-
ma alternativo a la violencia y violencia por ra-
zones de género, entre otras temáticas.
De hecho, el Banco Interamericano de Desa-
rrollo (BID) ha sugerido un grupo de estrate-
gias en el ámbito educativo, a saber: desa-
rrollo de programas educativos que enseñen
destrezas para la resolución de conflictos, im-
9
Cfr. Burkhart, G. (marzo, 2001). "Intervenciones preventivas en la primera infancia en Europa";
Adicciones 13 (1): 89-100/
Mendes, F. J. (setiembre, 1999). Drogadicción y Prevención familiar: una política para Europa;
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Adicciones 13 (3): 323-334.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
37
plantación de programas de estudio y textos
escolares no discriminatorios, intervenciones
en el plano cognitivo (control de la ira y el eno-
jo, autocontrol cognitivo, razonamiento moral
y desarrollo de empatía social), mejoramiento
del ambiente escolar, desarrollo de programas
educativos técnicos que reduzcan la inciden-
cia de la "deserción escolar" y mejoren sus
oportunidades para incorporarse al proceso
productivo, mejoramiento de la coordinación
interinstitucional (centros de salud, agencias
policiales y organismos de asistencia social),
así como la implantación de programas de
mediación entre los y las estudiantes (Buvinic,
Morrison y Shifter, 1999).
Al analizar este planteamiento, podemos prever
que los niños y las niñas que sean criados bajo
estos principios, estarían relacionándose entre
sí, cuando adultos, en forma igualitaria, lo que
daría pie a pensar en la disminución de situa-
ciones como la violencia domestica y el abuso
sexual de personas menores de edad Pero en la
medida en que estos patrones de socialización
se fundamenten en la tolerancia y la equidad,
también se podría presuponer que disminuirían
otras situaciones donde dominan la agresión
y la irracionalidad, y se tendría un Estado más
preocupado por un desarrollo social que benefi-
cie a todos y todas sus habitantes.
VII. A manera de discusión
De tal manera, es que se parte de un cambio
paradigmático que se dirija a enfocar la preven-
ción del delito bajo una perspectiva de respeto
a la integralidad de los principios apuntados
en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, donde se refiere que "toda persona
tiene derecho a un orden social y económico
en el que se puedan disfrutar plenamente los
derechos y libertades consagrados en la De-
claración"
(citado por Núñez, 1997: 156).
Esto de alguna manera obliga a los Estados a
asegurar las condiciones de equidad en el pla-
no socioeconómico que permitan que la
igual-
dad planteada en el papel, se convierta en una
igualdad real. Lamentablemente, en nuestra
sociedad globalizada impera una desmedida
preocupación por el crecimiento económico,
la competitividad, el libre mercado y la acumu-
lación de capital, doctrina que bajo el dominio
político de corrientes neoliberales, han dirigido
a nuestro país hacia el empobrecimiento de la
clase media y el ensanchamiento de la brecha
social existente entre quienes más poseen y
quienes nada tienen.
Lo cierto es que, se hace necesario un cam-
bio de paradigma, donde la prevención deje de
ser concebida desde el derecho penal y pase a
serlo desde la óptica de las ciencias sociales,
pues solo atacando las raíces mismas del acto
ilícito se podría hablar de prevenir, ya que se-
ría la única intervención posible que permita la
acción previa a la ocurrencia de los hechos. En
este sentido, se resalta que la acción represiva
no previene, por el contrario, refuerza la violen-
cia institucionalizada de un Estado que se arro-
ga el derecho de vigilar y castigar, expropiando
a las víctimas del conflicto (Foucault, 1991).
Como se ha señalado de manera insistente,
aumentar las penas privativas de libertad no
previene; en Costa Rica se han incrementado
y, sin embargo, los delitos continúan suscitán-
dose, quizás con más violencia que antes. La
prisión no resocializa, ni rehabilita, ni reeduca,
y las altas tasas de reincidencia lo demuestran.
Y, aunque sirve para aislar al sujeto (prevención
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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especial negativa), lo cierto es que la prisión
misma es el sitio donde probablemente más ilí-
citos ocurren, lo cual no resulta algo novedoso,
sino una verdad que ya nadie niega.
Quizás lo más llamativo sea que la corriente
minimista o garantista se haya involucrado en
esta discusión, buscando algún sentido a la
pena, pues partiendo de que:
"El discurso jurídico-penal se revela como
falso en forma innegable, pero atribuir su
permanencia a mala fe o a formación au-
toritaria sería un simplismo que agregaría
una falsedad a otra. Estas explicaciones
personalizadas y coyunturales olvidan
que quienes se colocan en posiciones
`progresistas' y se percatan de la grave-
dad del fenómeno también producen el
discurso jurídico-penal falso, porque no
disponen de otra alternativa que la de
ese discurso en esa versión de `derecho
penal de garantías' (o `liberal' si se prefie-
re) para ensayar la defensa de quienes
caen en los engranajes del sistema penal
como procesados, criminalizados o victi-
mizados" (Zaffaroni, 1998: 17-18).
Esta fuerte crítica del maestro Zaffaroni re-
fuerza la necesidad urgente de un cambio
paradigmático al concebir la prevención del
delito, pues independientemente que en esta
concepción se ubiquen "garantistas" o "mora-
listas", la trampa del discursos legitimador se-
duce y atrapa, y tras las críticas "progresistas"
se sigue aceptando, concientes o no de ello,
el hecho de que la pena previene y, por tanto,
se continúa reproduciendo un falso discurso,
fundamentado en algo aún más grave, un fal-
so debate.
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41
Resumen
El presente artículo atiende dos tareas: la pri-
mera es la consideración sobre qué tan inde-
pendiente es el Ministerio Público al formular
su política de persecución penal, tomando en
cuenta su entorno orgánico-político-sistemáti-
co; la segunda es una pincelada sobre lo que
sucede cuando el Ministerio Público asume
una política prosecutoria en el seno de la rea-
lidad nacional costarricense: qué lo influencia,
qué lo determina, qué lo caracteriza. Para
responder a la primera pregunta se abordan
los límites de definición de esa política pro-
secutoria: el normativo, el interpretativo, el
administrativo, el de coordinación y el que im-
plican los grupos de presión. Para responder
a la segunda pregunta se hace referencia a
lo que Hassemer ha llamado Derecho penal
"eficaz"
, que caracteriza definitivamente la
política de persecución penal que hoy día le
conocemos al Ministerio Público de muchos
países, influencia de la que el nuestro no es-
capa. Entre ellas se destaca el ilusionismo
penal, la metodología casuística para abordar
el fenómeno delictivo, la falta de sistemática
y coherencia en las acciones, el ocurrencis-
mo, la orientación de la acción criminológica
hacia las consecuencias del delito y no hacia
sus causas, la búsqueda de una eficacia que
impresione a los grupos que conforman ese
entorno orgánico-político-sistemático, entre
otros. Asimismo se propone un "de previo a
diseñar una política de persecución penal",

donde se hacen varias recomendaciones im-
portantes sobre qué debe tenerse en cuenta
al realizar ese labor, para, finalmente, advertir
sobre las tentaciones de construir políticas de
persecución que tiendan a la "eficacia" pero
irrespeten los derechos fundamentales, como
respuesta ante la crisis del sistema.
I. Introducción
No cabe duda de que al Ministerio Público le
ha sido encomendada, en razón de la política
criminal diseñada por el legislador, una labor
de persecución de los delitos que necesa-
riamente deberá adecuarse a la fuente de la
que emanan sus atribuciones; y tampoco la
cabe de que, como órgano de un poder del
POLÍTICA DE PERSECUCIÓN PENAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
DE COSTA RICA: LA CRISIS HEREDADA DE UNA POLÍTICA
CRIMINAL BASADA EN EL DERECHO PENAL "MODERNO"
M.Sc. Saúl Araya Matarrita
"...una política que en el fondo está expresando una
falta de política...; una política que es política en la me-
dida en que proviene y se impone desde el poder, pero
que no es política en cuanto refleje una programación,
unos lineamientos sólidos, coherentes y sostenidos".
Tocora, Fernando
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
42
Estado y como agencia del sistema penal, le
corresponde al Ministerio Público delimitar in-
ternamente el
cómo de esa política. Sin em-
bargo, el diseño metodológico de esa política
persecutoria no comporta un poder absoluto
para la agencia persecutora, pues está limi-
tado por una serie de valladares propios de la
organización de todo Estado de Derecho; ni
tampoco le reserva un umbral libre de influen-
cia de los círculos de políticas dentro de los
que se encuentra inscrita de un modo concén-
trico, donde el gran círculo exterior es la po-
lítica general del Estado, un segundo círculo
interior es la política criminal, un tercero más
hacia lo interno es la política de persecución
penal; queda un cuarto círculo de política, la
de investigación delictiva, el más interno, el
menos poderoso, el que tiene menos capaci-
dad de influir de abajo hacia arriba, en una
verticalidad que a la par que transmite su pro-
pia ideología umbilica sus propias crisis. Este
trabajo trata sobre la ausencia de una política
de persecución penal por parte del Ministerio
Público de Costa Rica y el impacto que ello ha
tenido sobre nuestro país; hace una revisión
de cómo esa política de persecución, hasta
la fecha, ha respondido al modelo que Has-
semer ha llamado "Derecho penal ´eficaz´" y
no a un acuerdo sistemático con el resto del
conjunto de administración de justicia penal.
Adicionalmente se hacen algunas propuestas
sobre los principios y límites que informan o
deberían informar el diseño de esa política.
II. Límites obligados de la política
de persecución penal
Aparece, en primer lugar,
el gran límite nor-
mativo, constituido por aquellas disposicio-
nes constitucionales legales o administrativas
que estructuran el sistema, las cuales, a su
vez, se organizan jerárquicamente según el
principio de resistencia normativa o de impo-
nibilidad de las normas; este primer límite, por
ejemplo, determina la necesaria observancia
de los principios, derechos y garantías cons-
titucionales y de derechos internacionales al
momento de diseñar el cómo perseguir. Los
otros sublímites normativos ubicados dentro
de este gran límite, son de menor jerarquía
normativa pero de igual importancia, pues se
caracterizan por ser normas programáticas,
desarrolladoras de los principios constitucio-
nales y de Derecho Internacional, tales como:
el rito para perseguir ­Código Procesal Penal,
Ley de Justicia Penal Juvenil­; el catálogo
de desviaciones, con sus modos de valorar-
las y castigarlas ­Código Penal, Ley Forestal,
Ley de Armas, Ley de Psicotrópicos, Ley de
Protección de la Vida Silvestre, Ley de Zona
Marítimo-Terrestre, mismas que, junto a mu-
chas otras, forman el universo típico de nues-
tro bloque normativo­; la organización de las
agencias del sistema persecutor ­Ley Orgá-
nica del Poder Judicial, Ley Orgánica del Mi-
nisterio Público, Ley Orgánica del Organismo
de Investigación Judicial, Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, Ley de
Reorganización Judicial, aparte de otras leyes
orgánicas de agencias conexas­.
Un
segundo gran límite es el interpretativo o
jurisprudencial. Al momento de diseñar las po-
líticas prosecutorias no pueden ignorarse las li-
mitaciones que se yerguen con la majestad erga
omnes
de las interpretaciones de la Sala Cons-
titucional, ni las que implican los criterios ­no
vinculantes ni uniformes pero persistentes­ de
los órganos jurisdiccionales de administración
de justicia ­Sala Tercera, Tribunal de Casación
Penal, tribunales penales­, todos los cuales, si
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43
bien no predefinen la política de persecución
penal, sí cumplen una función orientadora o li-
mitadora; de algún modo la controlan.
Un tercer gran límite, el administrativo, re-
clama su cuota de poder en el diseño de las
directrices prosecutorias. Dada la ubicación
del Ministerio Público costarricense dentro del
Poder Judicial, se puede hallar otro conjun-
to de órganos cuyas pulsiones de naturaleza
jurídico-administrativa afectan la política de
persecución penal directa o indirectamente
­Consejo Superior del Poder Judicial, Corte
Plena, Comisión de Asuntos Penales­; en ra-
zón de sus dictados, ellos ejercen o pueden
ejercer una función orientadora o limitadora
respecto de las posibilidades de actuación
funcional del Ministerio Público. Esto resulta
una hibridización extraña si se toma en cuenta
que el Ministerio Público tiene independencia
funcional. Los comandos generados por es-
tas instancias en relación con la definición de
la prosecución hacen necesaria la discusión
transparente de la naturaleza jurídica, la iden-
tidad y la relación administrativo-jurídica del
Ministerio Público con el Poder Judicial como
poder del Estado.
Algunas agencias conexas a la labor de per-
secución no tienen poder limitador respecto al
cómo de la política de persecución penal, pero
la necesidad de definir con ellas una agenda
coordinada de actuación en cualesquiera de los
plazos corto, mediano o largo, las convierte en
un punto de referencia obligatorio, que va más
allá de las pretensiones de poder que permiti-
ría una comprensión de la dirección funcional
como una política indiscutible y, por lo tanto,
imponible. De hecho, tales órganos no pueden
emanar directrices opuestas al primer gran lí-
mite, pero las que emanan a lo interno de sus
subestructuras pueden entorpecer, opacar o
permitir el éxito de la estructura prosecutoria.
Aquí encontramos subconjuntos de disposicio-
nes administrativas e interpretativas de la ac-
ción persecutoria ­sin gran valor de oposición
ante la norma cúspide de la pirámide kelsenia-
na­, ejecutivas, organizativas, logísticas o de
otro tipo, usualmente dirigidas a los subordina-
dos bajo el nombre de circulares, directrices,
memorandos u otros comandos de dirección
de las actuaciones de los funcionarios que les
están sujetos orgánicamente. Una mala com-
prensión de la función de estas subestructu-
ras daría al traste con el manejo integral del
subsistema persecutor, pues tienen funciones
neurales o musculares que pueden tanto rigi-
dizar como lubricar la capacidad de acción del
Ministerio Público.
Mal podría una política de persecución penal
sentirse tan autónoma que se autodefina sin
tomar en cuenta las
políticas de actuación de
órganos concomitantes a su labor; es el caso
de instituciones conexas a la labor prosecuto-
ria, como la que realizan el Patronato Nacio-
nal de la Infancia (PANI), la Defensoría de los
Habitantes, el Ministerio de Seguridad Pública,
el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Am-
biente y Energía (MINAE), la policía judicial de
investigación u Organismo de Investigación Ju-
dicial (OIJ), el conjunto de laboratorios foren-
ses, la Procuraduría General de la República y
otros órganos del Estado. En relación con es-
tas agencias, la definición de la política de per-
secución penal adquiere entonces un carácter
integrador, sistemático, lo que le resta indepen-
dencia a la definición de una política nacional
persecutoria por parte de la Fiscalía General
de la República. A este grupo de órganos les
podemos considerar como un
cuarto gran lí-
mite, el de coordinación.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
44
Se puede hallar un
quinto gran límite. Un
poco más hacia el rincón, en el ámbito de
la informalidad, sin poder de vinculación
respecto del Ministerio Público, digámoslo
así: sin voto pero con voz, con una efecti-
vidad a menudo pretoriana, sobrevive entre
el silencio asistencial, el "lobby" político o la
pancarta callejera ­según su propia autoesti-
ma- una abigarrada familia de grupos de pre
-
sión (niñez, adolescencia, grupos de género,
comunidades organizadas, ambientalistas,
ciudadanía, defensores de los derechos de
los migrantes, ONG, sector diplomático, cá-
maras de productores, comerciantes, pro-
pietarios, sindicatos, colegios profesionales,
asociaciones, fundaciones, universidades
públicas y privadas, institutos públicos des-
concentrados, descentralizados o autónomos
y todos aquellos que aglutinan peticiones de
los llamados derechos humanos de la tercera
generación).
Se convierten en el último tor-
nillo de la vuelta de tuerca que, siempre que
convenga, aparecen liderados por un enlace
mediático (los medios de comunicación) has-
ta darle a la política de persecución una con-
textura, un tamaño, un relieve, una estatura
o una característica gremial particular; de tal
modo que si, al conceptualizarla, no se tiene
una identidad definida, las diversas tenden-
cias improntan la identidad ­o la desidenti-
dad ­de la política prosecutoria, retratando
de paso el libre juego democrático en el que
con harta sistematicidad los perdedores y los
ganadores son los mismos. A este podría-
mos llamarle el
quinto gran límite o límite
de grupos de presión. No tienen poder de
decisión, pero usualmente dirigen su acción
hacia los legisladores, procurando el cambio
en el primer gran límite ­el normativo­ y en
el mejor nivel de resistencia ­el constitucio-
nal­ para hacer valer sus intereses y trans-
formarlos en derechos, desde donde pueden
obligar al subsistema persecutorio a respetar
su derecho a no ser molestados o a ser pro-
tegidos en sus intereses o bienes jurídicos.
Como resulta un obvio correlato, de más está
decir que los grupos desorganizados de las
poblaciones urbanas y rurales marginales,
cuya educación y oportunidades no han sido
dirigidas para la aglutinación democrática con
capacidad de organización, demostración y pe-
tición, quedan excluidos del poder de maniobra
sobre la política de persecución penal y más
bien se convierten en la clientela cautiva del
sistema, contra la cual se dirige el peso de al-
gunos grupos de interés aglutinados y formal-
mente admitidos.
Las limitaciones para el diseño interno de una
política de persecución penal no acaban en el
reconocimiento de los límites infranqueables,
porque esa dinámica democrática está en-
marcada dentro de un gran ejercicio dinámico,
intangible, invisible, etéreo: el ideológico, en
el que entran a participar una serie de agen-
cias propias del sistema penal (policías, judi-
catura, órganos especializados ­medicatura
y laboratorios forenses, órganos victimológi-
cos o de protección de derechos humanos,
por ejemplo­, grupos de presión, medios de
comunicación, cámaras, sindicatos, adminis-
tración penitenciaria, agencias nacionales e
internacionales de seguimiento a políticas in-
ternas relacionadas con derechos humanos,
organizaciones no gubernamentales con la-
bor conexa a la penal); ejercicio de presión en
el que todos tienen algo que decir y un sector
del poder colectivo que desean controlar o se-
guir controlando. Todo este juego está dirigido
al control de tres intereses humanos que, por
su naturaleza esencial, son fuente constante
de tensiones en el cuerpo social: la propiedad,
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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la libertad y el poder; este último como tué-
tano que hace posibles las conexiones entre
propiedad y libertad: poder para tener, poder
para ser, poder para hacer, poder para obligar
a dejar de hacer.
Lo que importa de ese espectro de posibles,
es lo que se le vuelve imposible al Ministerio
Público; lo que importa es qué le queda para
configurar una política de persecución penal
que pueda decirse autónoma, independiente,
con identidad y sello personal histórico, como
no sean las simples directrices en materia pu-
ramente administrativa y seudotécnica; políti-
ca persecutoria timorata ante el qué dirán las
otras agencias ­que a su vez son sistemáti-
camente excluyentes entre sí­ y por lo tanto
tibia en su configuración y propuestas, ayuna
de proposiciones sistemáticas que respondan
de un modo coherente y también ideológico, a
circunstancias, coyunturas y estructuras histó-
rico-político-económico-socio-culturales y de
estricto poder; esto es más dramático cuando
se tiene en cuenta que la falta de identidad
coherente del Ministerio Público atraviesan
multiaxialmente el fenómeno criminológico
de su cotidianeidad, hasta hacer de la política
de persecución penal arte de brujería, donde
quien desea hacer sus armas queda siempre
expuesto al riesgo de aprendiz -excepción
hecha del Derecho Penal "eficaz", con su to-
que mágico y su efecto ilusionista, que hace
a muchos aplaudirle como brujo de las artes y
soluciones a los problemas de la criminalidad,
aunque bien es sabido que el Derecho Penal
"eficaz" es más prestidigitador que maestro-.
De ahí que, si algo le queda al Ministerio Públi-
co en el diseño de esa política de persecución
penal es la aplicación del principio de oportuni-
dad en materia de selección y tratamiento de
las historias que ingresarán a la arena punitiva.
También le quedan algunos espacios, igual-
mente pequeños y controlados por el gran lími
-
te interpretativo o jurisprudencial ­para evitar
el desborde funcional de la agencia­relativos
al cómo de la persecución: medidas cautela-
res en la fase preparatoria; posibilidades de
alternar la persecución con institutos repara-
dores como tercera vía, en la fase intermedia;
petición del quantum de la pena en la fase de
juicio; disconformidad con la resolución judicial
final; oposiciones o admisiones en la casuística
ejecutiva de la pena.
De modo, pues, que al momento de llevar a
cabo su gestión, el Ministerio Público sale a la
palestra con algún grado de aturdimiento, por
lo que se ve tentado a hacer una política de
persecución ingenua ante los objetivos de las
políticas de seguridad y orden, e
ingenua frente
a los fines simbólicos que le han sido confiados
al Derecho Penal "eficaz". Termina haciendo
una política que responda a la presión del mo-
mento, que contente a los diversos sectores,
que haga una finta aquí y un tiro allá, aunque la
característica principal de la gestión sea la au-
sencia de una política integrada, sistemática,
coherente y planificada, acorde al garantismo
y al minimismo de la reacción, descriminali-
zadora y humanista, al tiempo que igualitaria,
segura, adecuada al individuo, atravesada por
el eje de la proporcionalidad. Esta multitud de
identidades trae aparejada su desidentidad: se
lucha contra la amenaza permanente de no te-
ner una política que le dé rostro a esta agencia,
aun cuando tenerla implique no satisfacer las
pretensiones de algunos de sus pretendientes,
o quizá de ninguno.
En consecuencia, la historia de la política de
persecución penal del Ministerio Público de
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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Costa Rica es un relato del esfuerzo por no
preguntarse por ella; historia caracterizada,
por una parte, por ser una labor apagafuegos
ante la ingente labor encomendada en rela-
ción con los recursos disponibles y, por otra,
por una ausencia de lucha ante las macroes-
tructuras que constantemente la limitan y has-
ta le imposibilitan ­como objetivo definido­ lo-
grar su propia construcción.
III. La influencia del derecho penal
"eficaz" en la política prosecutoria
Esta historia de ningún modo está disociada de
la experiencia del Derecho Penal "eficaz", cu-
yas características clásicas, entre otras, pueden
identificarse en:
·
la metodología casuística de abordaje del fe-
nómeno delictivo (basada en el asombro y la
indignación públicos, la opinión de los mass
media
y la ausencia del estudio estadístico);
·
el activismo antidelictivo pero carente de
sistemática (un niño que aparece muerto
después de un secuestro permite proponer
un proyecto de ley para acusar directamente
por homicidio a los secuestradores, aunque
no se conozca el vínculo entre el secues-
tro y la muerte; mañana otra que castigue
gravemente a quien críe conejos y se los
ofrezca a niños si se puede sospechar que
tenía fines libidinosos al ofrecerlos; si pasa-
do mañana la oferta no es de conejos sino
de mascotas de perros o gatos, la ley habrá
de ser reformada para que contemple ese
nuevo elemento del tipo objetivo);
·
el opinismo y el ocurrencismo apagafuegos
(transformados en artículos en los medios de
comunicación, donde todos opinan y a todos
se les ocurre algo para arreglar el problema,
opiniones y ocurrencias que son la semi-
lla del siguiente proyecto de ley y quizá de
una ley penal más: piénsese en el caso de
nuestros proyectos de ley, convertidos en ley
posteriormente, donde se prohibió el uso de
vidrios con cierto porcentaje de polarizado,
el uso de cascos cerrados de motocicleta y,
hace poco, la prohibición de que en una mo-
tocicleta vaya un acompañante, porque es el
que puede disparar; ello sin hacer referencia
a decisiones administrativas de bancos pú-
blicos que prohíben a sus clientes ingresar
al banco con casco de motocicleta, gorras o
sombreros, o hacer uso de sus celulares u
otros medios de comunicación mientras es-
tán en fila ante los cajeros);
·
la orientación de la acción hacia el enfren-
tamiento de las consecuencias pero no de
las causas de la criminalidad (prevención
del daño mediante la norma punitiva que
castiga el peligro de la eventual acción
damnífera, pero no prevención de las ac-
ciones indeseables mediante la educación
y la igualdad de oportunidades a los secto-
res más vulnerables);
·
la eficacia como tarjeta de presentación
ante los hechos aislados pero graves que
disparan la acción de las agencias del Esta-
do en cualquier dirección (que las estadísti-
cas muestren más casos resueltos, más la-
drones en la cárcel, más asesinos en serie
identificados);
·
la intención de sujetar al legislador al cir-
cunstancialismo normativo que luego quie-
bra al sistema por su falta de propuestas
genéricas e inespecíficas (en nuestro país,
llevarse de su casa a un niño o una niña
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
47
que luego aparecen muertos hace legislar
para imponer una pena mayor que el homi-
cidio simple; pero que se mueran muchas
personas porque una industria vendió cul-
posamente agua, sustancias alimenticias o
medicinales en mal estado puede implicar
solo una multa y eso no escandaliza a na-
die); el dolo y la culpa han dejado de existir
en la psique de los socios del pacto social
para convertirse solamente en repudio, qui-
zá porque se desprecia más el dar muer-
te a otros cuando se trata de hacer dinero
que cuando se trata de satisfacer la libido.
De paso, el panóptico que controla nuestra
sexualidad sigue en pie.
·
la judicialización de la política o la politi-
zación de lo judicial (convirtiendo la arena
política en parte del espectáculo judicial y a
este último en un ingrediente amenazante
de las pretensiones políticas, o bien institu-
yendo a personajes claves de los intereses
políticos en los altos puestos de la magis-
tratura, con el propósito de obtener votos
de mayoría que convengan a sus asuntos,
todo ello con el consiguiente desgaste del
presupuesto que debería destinarse a fines
más nobles);
·
el ilusionismo penal como respuesta ante la
presión de los diversos sectores del siste-
ma que claman por seguridad y orden, que
aplauden ante el endurecimiento de penas y
la multiplicación de factores de control ­más
cárceles, más policías, más jueces, más pe-
rros, más motocicletas, más sirenas­ que al
fin y al cabo es la parte visible del sistema y
lo que hace a la gente sentirse segura.
Ilusionismo, sí, porque se crea la falsa sensación
de que entre más policías hay más seguridad,
cuando en realidad se roba menos al menudeo
en la calle, pero se vacían las arcas del Estado
al por mayor, dentro de los grandes edificios im-
portantes; ilusionismo, porque el efecto multipli-
cador de vaciar las arcas del Estado en relación
con las obras sociales a que estaba destinado
ese patrimonio es mucho más alto que el que
desencadena el ladrón que pega un cadenazo;
ilusionismo, obvio, porque se supone que entre
más altas las estadísticas de asuntos juzgados
se hizo mayor justicia, o que entre más encerra-
dos haya en las cárceles, el sistema está traba-
jando mejor.
IV. De previo a diseñar una política
de persecución penal
Para diseñar una política prosecutoria adecua-
da no a las exigencias de los grupos de presión
sino a la totalidad de factores en juego, es nece-
sario, en primer lugar, que se tome en cuenta la
necesaria dependencia de la política de perse-
cución penal elaborada por el Ministerio Públi-
co, respecto de la política criminal (diseñada por
el legislador en coordinación con el Poder Judi-
cial para el área de justicia penal exclusivamen-
te) y respecto de la política general del Estado
(pragmatizada por el Consejo de Gobierno para
todas las áreas de acción del Estado, incluido
el servicio público de justicia), todo ello en el
marco de respeto a un Derecho Penal mínimo,
de garantía, con rostro humano y apegado al
respeto de los derechos humanos reconocidos
internacionalmente, estén o no estén positiviza-
dos en nuestro Derecho.
En segundo lugar, evidenciar que la política de
persecución penal está influida por las carac-
terísticas criminológicas de la política criminal
(abordaje del autor de un hecho punible, expli-
cación de la génesis y estructura de la acción
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
48
humana no querida, elaboración del catálogo de
desviaciones, modo de operación y razón de ser
del proceso de conocimiento de la desviación,
equilibrio de la persecución respecto de todos
los sujetos involucrados en el conflicto, ajuste
del poder de los perseguidores, los defensores y
los juzgadores, sistematización del reproche en
términos de quantum, tipo de pena, proporcio-
nalidad y finalidad de la misma), política criminal
que en la actualidad costarricense responde al
modelo del "Derecho Penal eficaz". Evidenciar
ese vínculo tiene una razón de ser: es desmi-
tificando el discurso represivo que se esconde
detrás del Derecho Penal como instrumento de
poder, como se pueden sentar las bases para
no seguir duplicando la dosis cuando se demos-
tró que la medicina no es efectiva.
En tercer lugar, aportar algunos principios
generales para la elaboración de una política
de persecución penal por parte del Ministerio
Público costarricense, de modo que evite zig-
zaguear entre los encantos fáciles del Dere-
cho Penal "eficaz" y las "difíciles" propuestas
del humanismo, el garantismo y el minimis-
mo de la reacción.
La ubicación sistemática de la política de per-
secución penal dentro de la política criminal,
y de esta dentro de la política general del Es-
tado, determinan las características de todo
programa del Ministerio Público, sin que im-
porte cuál quiera ser. Ninguna política de per-
secución penal puede ser autónoma más que
en cierto sentido, pues está determinada por
otras esferas dentro de las cuales se encuen-
tra inserta. Para toda política de persecución
penal hay un espacio de intangibilidad, que
le viene dado por todos los institutos que no
puede cambiar porque le está vedado, dado
que la fuente de creación de estos está fuera
del marco de acción del órgano que detenta
la política de persecución penal. Estas otras
políticas le comunican a la prosecutoria sus
asertos, su visión de mundo y sus crisis.
Hay una política más, que opera a modo de un
cuarto círculo interior concéntrico en el dibujo del
poder y por lo mismo no tiene poder de contesta-
ción de abajo hacia arriba:
la política de inves-
tigación delictiva, gobernada, de algún modo,
por el concepto de dirección funcional creado con
la reforma de 1998 al sistema penal costarricen-
se. La política de investigación delictiva es el con-
junto de decisiones sobre qué, a quién y cómo
investigar, que desarrolla la policía judicial en el
abordaje de los diversos delitos. Hasta antes de la
reforma, en la experiencia costarricense, la políti-
ca de investigación delictiva no había sido atada
a las vicisitudes propias de la estructuración del
poder de castigar. He aquí una explicación para
su actual convulsión y crisis de poder, cuando se
le dice a esa política que tiene que sujetarse a la
política de persecución penal. Dicho de un modo
más claro: la política de investigación delictiva no
va a la deriva en el sistema punitivo, y tampoco
es una zona oscura dentro del bloque normativo
costarricense: está circunscrita dentro de la políti-
ca de persecución penal, y por eso debe respetar
el marco prosecutorio establecido por el Ministe-
rio Público (aun dentro de un sistema mixto como
el nuestro), pues la política criminal costarricense
ha apostado por un sistema acusatorio, por lo
que las propuestas persecutorias inquisitivas o
selectivas, diseñadas desde el escritorio policial,
han tenido que ceder espacio a los niveles que
protegen los derechos humanos, propugnan por
una mínima reacción y hacen valer el principio
de proporcionalidad (razonabilidad, racionalidad,
adecuación, utilidad, necesariedad, pertinencia
de la reacción del Estado ante conductas estima-
das como disvaliosas por el legislador).
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
49
El cuarto término, la política de investigación
delictiva, viene a ser el subcírculo concéntrico
interno en el dibujo total del poder de diseñar
el qué, el a quién, el cómo y el para qué de la
persecución. Entre más externo se encuentre el
círculo, mayor poder de decisión tendrá sobre
el diseño de la política. Si la política general del
Estado, que es el círculo exterior, decide que
nuestro país respetará tal o cual instrumento
internacional sobre derechos humanos de cual-
quier generación, el círculo de política criminal
debe autoajustarse; con este reajuste sobrevie-
ne necesariamente el de la política de persecu-
ción penal, el que a su vez condiciona el modo
de investigar del cuarto círculo. Si el cuarto cír-
culo desea intervenir todas las comunicaciones
telefónicas para la eficaz persecución de los
crímenes se encontrará con que la política de
persecución penal se lo impide y aunque esta
quiera hacerlo también, hallará un reparo en la
política criminal, que opera como contralor de
legalidad en el primer y segundo gran límite (el
legal y el jurisprudencial).
Desde la perspectiva de este estudio, entonces,
en cuanto al diseño de políticas de persecución
delictiva, existe una relación de abajo hacia
arriba, así: política de investigación delictiva,
política de persecución penal, política criminal,
política general del Estado. De arriba hacia aba-
jo se impone un mayor nivel de resistencia u
oponibilidad. Es por ello necesario que la políti-
ca general del Estado responda a la protección
de derechos constitucionales y a la promoción
del individuo, especialmente de los derechos
humanos involucrados en toda política criminal.
Igualmente queda evidenciado que las crisis de
identidad que puedan encontrarse en el pinácu-
lo del diseño, permean necesariamente al resto
del conjunto hacia abajo; y, en el mismo sentido,
las crisis de ajuste en el modelo inferior produ-
cen incompatibilidades y colisiones con las pro-
puestas del sistema.
V. La tentación de diseñar políticas
prosecutorias "eficaces" como
respuesta a la crisis del sistema
Ante la imposibilidad de atender su propia crisis y
obligado por la vocación legal de su finalidad per-
secutora, el Ministerio Público se ve en la necesi-
dad de dar algún tipo de respuesta aceptable por
los grupos ubicados en el nivel de presión gre-
mial. Para demostrar la necesidad de crear una
política de persecución penal de mano dura, evi-
dencian los ejemplos repugnantes que acontecen
a diario en los delitos contra la propiedad, la vida,
la libertad sexual, preferiblemente los relacio-
nados con sectores vulnerables de la sociedad:
mujeres, niños, ancianos. Las páginas amarillis-
tas de los medios de comunicación magnifican la
crisis y contribuyen a crear un sentimiento de in-
seguridad en los pequeños o medianos sucesos,
si bien a menudo dejan de señalar las grandes
violencias contra los programas sociales, eco-
nómicos y educativos ­por citar estos tres­ en
que incurren quienes vacían las arcas del Esta-
do, evaden el pago de impuestos con todo tipo
de sofismas, o desvían los fondos que deberían
destinarse a prevención social en gastos inadmi-
sibles. Sin embargo, es difícil que la política de
persecución penal esté dirigida por una política
criminal tendiente a controlar el gasto público, o a
criminalizar el abuso en la disposición patrimonial
del Estado.
En la experiencia costarricense sobre política
criminal es más fácil encontrar penas por estafa
mayor de hasta doce años de cárcel, que hallar
una propuesta legislativa para hacer un control
ordenado del gasto público, excepción hecha de
la reciente Ley de control interno.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
50
Es evidente que el catálogo de conminaciones
tiene una clientela cautiva. La política persecu-
toria no está dirigida contra los grupos deten-
tadores del poder económico, social o político,
porque esos grupos son precisamente quienes
deciden qué es Derecho Penal.
No obstante, en un caso de una evasión fis-
cal que recientemente se investiga (año 2004)
contra unos comerciantes por ¢3. 900 millones,
se dejaron de pagar impuestos que permitirían
construir una carretera cero huecos desde San
José hasta cualquiera de las dos fronteras, con
Nicaragua o Panamá (alrededor de 300 kilóme-
tros de distancia cada una). Estas delincuencias
no reciben un trato persecutorio proporcional a
su gravedad porque el sistema a su vez está
cargado de menudencias que le impiden cami-
nar. ¿Y el principio de oportunidad? De poco sir-
ve si se toma en cuenta que el Proyecto de Re-
forma Penal N°11871 que estaba hace un par
de años en discusión en la Asamblea Legislativa
propone reformas para crear tantos nuevos de-
litos que cualquier política de persecución penal
se volvería loca por no poder entender cuál es
el discurso que se sigue. Obsérvese la siguiente
cita extraída de un estudio realizado por una co-
misión de fiscales costarricenses para analizar
el proyecto de reforma al Código Penal:
"En relación con los delitos económicos, se evi-
dencia un amplio margen de imprevisión nor-
mativa, pues existen problemas detectados a
nivel nacional, respecto de conductas lesivas de
intereses patrimoniales tanto singulares como
colectivas y no reciben ninguna tutela punitiva,
a pesar del daño que producen tales acciones.
En este sentido se evidencia la proliferación de
tipos en otras áreas y la ausencia en esta, por lo
que muchas acciones de delitos
macroeconó-
micos quedan por la libre (casas de apuestas,
sistemas económicos off-shore, jineteos de di-
nero, vaciamiento de empresas, transferencias
electrónicas, etc.). Estas actividades ponen en
peligro la actividad bursátil, económica, políti-
ca, financiera, crediticia y de otros órdenes del
país y sin embargo los delitos que se pueden
cometer en esas áreas no se describen adecua-
damente, a pesar de ser actividades macroeco-
nómicas cuyo efecto recae siempre sobre la
totalidad de la población nacional; en tanto que
actividades
microeconómicas, como el hurto
de cosas o una estafa personal, reciben penas
mayores, que en este último caso pueden llegar
hasta 30 años de encierro. Solo por ejemplo: el
reproche de la quiebra culposa de una empresa,
sin que importe su tamaño ni el daño causado a
la economía nacional, es actualmente de 6 me-
ses a 2 años y se mantiene en el proyecto. En
tanto que la falta de pago o atraso en el pago
de servicios (mora) es también de 2 años. O
sea: según el Proyecto, un delito de quiebra que
tiene carácter macroeconómico tiene el mismo
reproche que el que se impone a una persona
que deje de pagar un recibo de la luz, del agua
o del teléfono. Y el Proyecto llama a esos delitos
macroeconómicos "delitos contra el orden so-
cioeconómico". Es evidente que este Proyecto
trae "la mano cargada" contra los mismos sec-
tores que son clientela cautiva de la represión
penal y presenta una gran lenidad con respecto
a sectores productivos y económicos con activi-
dades ilícitas de gran impacto social.
Otro ejemplo en materia de delitos económicos: El
proyecto crea el delito de publicación y autoriza-
ción de balances falsos (271), con
penas que no
pasan de los 3 años de cárcel, sin que importe
el daño colectivo que se puede causar con esos
balances en actividades bursátiles que afectan
a la totalidad del orden económico nacional. Sin
embargo, si una persona pura y simple estafa a
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
51
otra,
se le imponen 10 años de cárcel, aunque
la estafa sea realizada contra el patrimonio de una
única persona mediante el "timo del amor", el "timo
de la guitarra", o el "timo de la lotería".
Pero el Proyecto no se queda ahí: indica que si
la estafa es agravada la persona recibirá
hasta
30 años de cárcel. Y la estafa puede ser agra-
vada si un ciudadano presenta a una entidad
de crédito una información incompleta o falsa
sobre, por ejemplo, su residencia o su ingreso
mensual. Esto evidencia el desbalance de poder
y de represión que existe en los tipos penales y
en las poblaciones hacia las que el Proyecto se
dirige".
(Ministerio Público, 2003, pp. 4 y ss).
La acción de los ministerios públicos con faci-
lidad se dirige a los focos más llamativos: los
violentos, porque son los que tienen mayor aco-
gida en las cajas de resonancia del sistema so-
ciocultural: los medios de comunicación. Estos
potencian el sentimiento de inseguridad de los
ciudadanos mediante la nota roja, la que pocas
veces tiene un fin moralizante ­como algunos
suponen-, siendo que más bien se dirige a la
explotación del morbo social, a la necrofilia, a
la mezcla de compasión-asombro-satisfacción
que produce en el individuo el poder observar
la tragedia ajena, el castigo de los culpables in
-
mediatos y la satisfacción de sentirse indemne
ante ese miedo. Los medios de comunicación
se convierten en tribunas desde las cuales se
educa a la gente para asumir el modelo puniti-
vo como la única respuesta, con mucha mayor
fuerza y eficacia que cualquier convicción dog-
mática de las academias sobre el principio de
residualidad del Derecho Penal.
En tal dirección, opina Hassemer que la exce-
siva utilización del instrumento penal "pone de
relieve que una actitud mezquina y represiva de
la sociedad ante la violencia y el delito no solo
puede deberse a una dramatización pasajera de
la violencia, sino también a una falta absoluta de
ideas"
(Hassemer, 1994, p. 84).
La propia madurez de la criminalidad elabora sus
modos de organización, estructuración y comple-
jidad, por lo que todos escalan: la violencia que
irrespeta los bienes jurídicos personales y colec-
tivos y la violencia que se institucionaliza ante
todos los que parezcan representar un peligro.
El Derecho Penal elabora su propio discurso en
términos de "eficacia" de la persecución, lo cual
no estaría mal si no fuera porque para lograr esa
eficacia es necesario pisotear los derechos y ga-
rantías constitucionales duramente consolidados
desde la experiencia liberal clásica.
En nuestro país, la ignorancia de esos dere-
chos universales históricos se ve descrita por
las ocurrencias pintorescas de más de uno y
más de una, quienes suponen que cualquier
buena intención debe convertirse en ley de
la República, como por ejemplo, prohibir que
los motociclistas usen cascos cerrados porque
permiten ocultar la identidad al momento de
cometer un delito
; prohibir el uso de vidrios po-
larizados en los automóviles porque permiten
ocultar "lo que sucede dentro"; o más recien-
temente y para hazmerreír de nuestra cultura
sociojurídica: prohibir que más de una persona
transite en motocicleta porque precisamente
fueron dos motociclistas los que asesinaron
fríamente a una periodista, de tal modo que si
solo se permitiera al conductor, este no podría
conducir y disparar a la vez (como si un moto-
ciclista solo no pudiera detenerse y disparar al
lado de una ventana de un automóvil que es-
pere una luz verde o haga un alto cualquiera).
Por supuesto, no se ha hecho una medición
criminológica cualitativa ni cuantitativa respec-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
52
to de la incidencia del uso de motocicletas en
todos los tipos de delito. Los gritos ciudadanos
puestos al cielo se confunden con los otros
gritos de los mismos ciudadanos que están
siendo victimizados por nuevas y viejas formas
de delincuencia. Sin embargo las administra-
ciones municipales del Estado permiten cuanto
tipo de organizaciones de inversionistas pidan
patente para máquinas tragamonedas, casinos
y juegos de azar, que pueden funcionar fácil-
mente como máquinas lavadoras de dinero
procedente del narcotráfico internacional, pero
la política criminal no propone proyectos de ley
al respecto porque no tiene plantilla de criminó-
logos para estudiar los alcances del fenómeno,
o bien porque implicaría meterse con los pe-
ces gordos y ello hace peligrar los puestos y
la seguridad del salario mensual o la próxima
pensión por retiro.
La eficacia implica, así, una sorda tensión en-
tre el irrespeto a los derechos constitucionales y
legales ­sustantivos o procesales- y el éxito en
la investigación del delito. En nuestro país las
calles cuentan ahora con modernas cámaras
de vigilancia en zonas de aglomeración pública,
para poder identificar a robadores y ladrones
callejeros, desposeedores de a mil pesos que
quizá lo terminaron siendo porque a nadie se le
ocurrió ni implementó un programa de abordaje
social y educativo preventivo cuando eran niños
y adolescentes en estado de riesgo social. Cabe
advertir que no existen cámaras colocadas en
los hogares fragmentados por la falta de ingre-
so, el consumo de alcohol y drogas como alter-
nativas escapistas a una realidad ajena y dura,
ni cámaras de vigilancia comunitaria para ver a
los adolescentes reunidos todas las noches en
la esquina negativa, donde aprenden más rápi-
damente los lazos violentos y las técnicas crimi-
nales para la siguiente supervivencia.
Muy poco puede la política de persecución
penal costarricense marcar un hito esclarece-
dor e inteligente en la realidad nacional, si se
sigue viendo al individuo de un modo lombro-
siano, cuando ya la Criminología desde hace
casi medio siglo se dio cuenta de que era más
importante estudiar los elementos sociocrimi-
nógenos propios de las relaciones primarias y
secundarias de socialización fragmentadas, que
estudiar si la tendencia a la criminalidad se trae
o se hereda; nuestra política de persecución pe-
nal se contenta con que la policía ­que le está
supuestamente adscrita bajo el tenor de la di-
rección funcional­ les recete a las comunidades
más presencia policial, más casetas, más pe
-
rreras y más sirenas, aunque mezquinamente
les deniegue más facilidades escolares, más
educación para la contención familiar, más in-
tervención preventiva integradora, en lo social y
en lo jurídico.
Es por eso que el Derecho Penal encuentra en
los valladares del Derecho Constitucional, de
los derechos humanos, del procedimiento y del
proceso penal garantista un escollo incómodo
que todos los días le hace más difícil su tra-
bajo, por lo que la tentación de evitarlo hasta
donde sea impunemente posible va de la mano
de la eficacia.
Dada la indiferencia ante los condicionantes
etiológicos de la criminalidad, se buscan expe-
dientes facilistas para paliar los negativos efec-
tos de todo tipo de violencia, de ahí que sea
más fácil que los grupos de presión recurran al
modelo de la eficacia del Derecho Penal, para
garantizar la seguridad tan ansiada de los habi-
tantes. No obstante, aun cuando destináramos
la mitad del presupuesto nacional a pagar los
servicios de más policías, fiscales y jueces, pe-
rros, detectores, cárceles, cámaras de vigilan-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
53
cia, uniformes y sirenas, no podríamos dismi-
nuir ni en un grado las estadísticas de violencia
nacional, porque estaríamos solo atendiendo a
las consecuencias del delito y no a sus causas;
para la Criminología estudiosa, hace tiempo que
la etiología delictiva es multifactorial, multiaxial,
pluricondicionada. La creciente aparición y las
manifestaciones de las barras bravas ­por citar
un ejemplo de actualidad en nuestro país­ no
solo en el fútbol sino también en las activida-
des comunales, en las quemas de Judas para
Semana Santa, en las manifestaciones de ba-
rriadas contra casetas y autos de la policía, son
solo un índice de la inasistencia a sectores de
niños, adolescentes y adultos jóvenes ­el futuro
del país- que hoy son la semilla de la violencia
que las siguientes generaciones de criminólo-
gos tendrán que explicar.
Inversamente, si destináramos ese presu-
puesto a la educación, a la promoción social,
personal y colectiva, a la creación de empleo
y oportunidades deportivas, de trabajo comu-
nal, a la facilitación de una opinión que sí con-
duzca al cambio material, solo por decir unos
cuantos rubros de acción social, los resultados
se verían en menos de un decenio. De hecho,
Costa Rica y Panamá aun muestran índices de
macroviolencia mucho menos profundos que
el resto de Centroamérica. Sin embargo, los
datos a nivel centroamericano respecto de la
promoción de las personas, son más bien es-
casos y los que hay a nivel mundial no dejan un
panorama esperanzador. Veamos este recorte
del periódico costarricense La Nación:
"Worldwatch recurre siempre a estadísticas
para reflejar las desigualdades. Algunas resul-
tan desafiantes: mientras la élite de consumi-
dores de primera la componen 1.700 millones
de personas propietarias de varias televisiones,
teléfonos e internet y otros productos que les
facilitan el acceso a la cultura, otros 2.800 millo-
nes viven con menos de $1 diario. Más de 1.000
millones carecen de acceso al agua potable; el
12 por ciento de la población que habita en Nor-
teamérica y Europa consume el 60 por ciento de
los bienes y servicios mundiales".
(La Nación,
2004, p. 25-A).
Entre tanto, los mecanismos de la eficacia son
clásicos dondequiera que reina hasta ahora el
Derecho Penal "eficaz":
·
Políticas de cero tolerancia o mano dura en
delitos de impacto y de violencia, o solo res-
pecto de cierto tipo de individuos o franjas
etarias, pero no en delitos económicos o
ambientales que tienen efectos multiplica-
dores muchísimo más complejos, extendi-
dos y duraderos.
·
Observación sistemática de los delincuen-
tes en sede policial
·
Creación de listas "voluntarias" con datos
identificativos de posibles sospechosos en
delitos de resistencias masivas.
·
Utilización de confidentes policiales en lu-
gares de población flotante y comunidades.
·
Redadas (nunca se ha practicado una reda-
da en una institución pública, una política o
una económica).
·
Creación de leyes inconstitucionales o
que rozan de algún modo los derechos y
garantías individuales del modelo de Es-
tado liberal.
·
Más cárceles, ahora con nueva administra-
ción privada.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
54
·
Más policías, más jueces, más fiscales,
menos defensores, más privatización de
la defensa.
·
Creación de instrumentos técnico-jurídi-
cos para la agilización del sistema, como
el procedimiento abreviado, el criterio
de oportunidad por colaboración con la
administración de justicia (testigo de la
"Corona"), con la sensible disminución
de garantías.
·
Robustecimiento de las etapas prelimina-
res (preparatoria en nuestro país) e inter-
medias de la investigación, pero descui-
do de las impugnaticias y, especialmente,
de la ejecución de la pena, donde es pal-
maria la inexistencia o el debilitamiento
de la asistencia social postpenitenciaria
a exconvictos, excondenados o expur-
gados del sistema carcelario. Al fin y al
cabo, la resocialización es un asunto car-
celario; no postcarcelario.
·
Endurecimiento de penas.
·
Promoción de la imagen de figuras clave
que muestran el rostro duro del sistema en
la persecución delictiva multitudinaria con
políticas de mano dura y cero tolerancia:
directores de órganos policiales de acción
o investigación, ministros, jefes de cárce-
les, fiscales generales, fiscales provincia-
les antimilicias, antiterroristas y anti-otros;
jueces y fiscales de hierro; y en los países
con menos culto a la imagen personal se
practica un realce de la imagen del órgano,
cuyas iniciales aparecen en todas las fo-
tografías periodísticas y tomas televisivas,
para enviar un mensaje de eficiencia per-
secutoria y omnipresencia.
·
Creación y difusión de leyes antiterroris-
mo, antinarcotráfico, antiviolencia familiar,
antihomicidios en serie, antidelitos sexua-
les, etc. ­todas de impacto­ aunque luego
sean inoperantes por falta de asignación
de recursos, entorpecimiento del sistema,
excesiva burocratización, anquilosamiento
procedimental, fueros parlamentarios, fue-
ros diplomáticos, fueros políticos, fueros
inconfesados que operan detrás del texto
expreso de la ley pero que son conocidos
como "técnica del lobby".
·
Cambios de nomenclatura y semántica de
leyes, reglamentos y decretos que no pro-
ducen cambios en la realidad inmediata,
pero que hacen tal alambique que impiden
la interpretación ortodoxa para la generali-
dad de los casos, por lo cual alientan inter-
pretaciones jurisprudenciales y dogmáticas
donde casos semejantes se interpretan de
modo diferente, dependiendo del cliente.
·
Interacción expedita de los datos persona-
les informatizados, entre agencias que per-
siguen directamente la comisión de delitos,
aun cuando no se haya verificado un debido
proceso contra la persona (no haya recaí-
do sentencia), o aun cuando la información
implique un detalle de puras sospechas de
actividad peligrosa o participación en gru-
pos de resistencia civil o en grupos constitu-
cional o legalmente permitidos (sindicatos,
asociaciones, grupos de presión e interés,
etc.). Esta tecnocratización de la acción po-
licial se hace aun violando los más elemen-
tales derechos humanos a la intimidad de
los datos personales.
·
Publicación de listas de los más buscados,
puntualización noticiera de los arrestos de
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
55
los delincuentes más violentos o más re-
queridos por los órganos policiales (sujetos
que a menudo hacen mucho daño a las per-
sonas pero son inocuos contra el sistema),
pero que ayudan a que el sistema muestre la
máscara impactante, para esconder el ver-
dadero rostro del fracaso contra los grandes
delincuentes, aquellos cuya criminalidad in-
cluye profesionales, políticos, diplomáticos,
ex gobernantes, sujetos con autoridad e in-
fluencia, cuyas acciones delictivas sí tienen
un enorme efecto multiplicador en el siste-
ma de vida colectivo.
·
Judicialización de los medios de comuni-
cación colectiva de todo tipo (impresos,
televisivos, radiales, computadorizados). A
saber, que un alto porcentaje de lo comuni-
cado está referido a fuentes judiciales que
producen impacto en el consumidor de esos
servicios privados de comunicación, lo que
produce una excesiva atención y cobertura
noticiosa del foro penal.
·
"Déficit de funcionamiento" ­como los lla-
ma Hassemer­ del sistema prosecutorio o
punitivo, atribuibles a una patología nor-
mal de cualquier sistema humano (lo que
es humano en sus causas, es humano en
sus consecuencias), pero que en realidad
esconden las verdaderas desigualdades,
tales como:
·
Búsqueda de chivos expiatorios en
los delitos grandes con una preten-
dida igualdad ante la ley, quienes
luego terminan recibiendo benefi-
cios en la ejecución de la pena bajo
cualquier alegato de enfermedad
que no prosperaría con los demás
delincuentes comunes.
·
Legitimación o desvalorización de la vio-
lencia de cuello azul contra inmigrantes,
desplazados económicos, vagos, ma
-
leantes, merodeadores, adictos, barras
de aficionados del fútbol, trabajadores y
trabajadoras del sexo
.
·
Ataques megarresonantes contra pe-
queños y medianos delincuentes, sin
que se toquen los grandes intereses y
los espacios neuro-estructurales de la
delincuencia organizada (narcotráfico,
blanqueo de dinero, fuga de capitales,
vaciamiento de arcas del Estado o de
empresas privadas que eluden los pa-
gos legales a sus trabajadores y traba-
jadoras que por años han cotizado para
su seguro de enfermedad, retiro, edu-
cación, desocupación, etc. , por solo
citar unos ejemplos).
·
Colocación de sebos en lugares públicos
para atraer delincuentes contra la propie-
dad o reincidentes bajo una política de "lim-
pieza" de las calles.
·
Publicación de estadísticas de casos juz-
gados, asuntos resueltos, que impresionan
por el número pero que nada dicen del as-
pecto cualitativo de los datos.
·
Activismo sin actividad, mediante la orga-
nización de seminarios, conferencias, talle-
res, actividades de capacitación realizadas
por o para las agencias involucradas en la
prosecución, en los que se habla de todo
pero no se llega a mucho, excepto a la en-
trega de un certificado de participación.
·
Políticas de persecución penal inexistentes
pero pletóricas de activismo, que aparecen
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
56
enlistadas con nombres rimbombantes en
programas estructurales de las policías y
ministerios públicos, que no comportan una
relación de compromiso e identificación con
las necesidades reales de prevención social
integral y protección de bienes jurídicos.
·
Aumento de la represión a todo tipo de pro-
testa colectiva con intereses reivindicativos,
retratándola como si fuese combate a la cri-
minalidad. Esto incluye políticas criminales
inflacionistas, que crean tipos penales para
castigar con privación de libertad desde la
incitación a huelga o paro de labores (Cos-
ta Rica derogó este tipo penal hace varios
años) hasta la interrupción del transporte
público (Costa Rica lo instauró como polí-
tica criminal penal hace pocos años, a pro-
pósito de las protestas de la ciudadanía por
la venta de los activos del Estado a compa-
ñías extranjeras).
·
Conversión de las contravenciones en deli-
tos o agravación de las penas contravencio-
nales con privación de libertad graduada, a
partir, por ejemplo, de experiencias aisladas
de ciudadanos que llegaron a cometer ho-
micidio por el ruido excesivo producido por
el radio de un vecino.
·
Simbolismo de las actuaciones, de los pro-
gramas, de la persecución; todo llevado al
plano de la semiología jurídica pero no al de
la materialidad que promueva la identifica-
ción del ciudadano con los órganos creados
para su protección.
·
Potenciación de la sensación de peligro y
de la necesidad de prevención, para legiti-
mar las actuaciones abusivas en contra de
los derechos ciudadanos.
·
Falta de información y de conocimientos a
la población sobre interpretación de los fe-
nómenos criminológicos.
·
Ausencia de continuidad en las acciones
emprendidas.
·
Inexistencia de coordinación entre las
agencias del sistema, aunque todas mues-
tran tanto objetivos como programas y lo-
gros en sus programas anuales de trabajo,
y al cierre anual todo se ha cumplido o
se
logró el objetivo.
·
Carencia de responsabilidades precisas e
individualizadas personal u orgánicamente
por el incumplimiento de programas y obje-
tivos, o por la gestión discontinua, mal pla-
nificada o infundada.
·
Orientación de los programas de acción
antidelictiva hacia los programas político-
partidistas, de grupos, de impacto social,
de mass media.
Como corolario, resulta oportuno citar una se-
gunda advertencia que hace Hassemer a quie-
nes propugnan por un Derecho Penal eficaz:
"Pero sobre todo debe tenerse en cuenta,
que un Derecho penal contundente tiene
también sus costos y se paga con la re-
nuncia a principios políticamente valiosos
y difíciles de mantener (...). Actualmente
estamos viviendo una dramatización de
la violencia y la amenaza. Ante esta situa-
ción se está elaborando una Política cri-
minal que tiende a hacer del Derecho pe-
nal, endureciéndolo y reestructurándolo,
un instrumento de direccionismo estatal.
En caso de necesidad se considera que
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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los principios que caracterizan nuestra
cultura, no deben ser tenidos en cuenta
o considerarse vigentes. El provecho que
de ello se obtiene es escaso y los costes
muy altos: a la larga, un Derecho penal
así concebido perderá su fuerza de con-
vicción". (Hassemer, 1994, p. 97).
Vale acotar que, en razón de la dependencia
sistemática que debe existir entre la política
de persecución penal y la política social, es
necesario admitir que la criminalidad está
más asociada a la pobreza como manifesta-
ción del paradigma socioeconómico, que a
otro tipo de paradigmas que atraviesan el fe-
nómeno criminológico ­como las proclivida-
des personales-
1
La lucha contra la pobreza y
no contra los pobres, es un factor indiscutible
en toda política social del Estado democrá-
tico, en donde el pluralismo, la participación
ciudadana, la promoción de las oportunida-
des y la no exclusión de personas, son los
derroteros propios de toda política social, los
cuales se reflejan en el modo de perseguir
las conductas no queridas. A la política crimi-
nal se le hace cierta la famosa y añeja frase
de von Liszt: "La mejor política criminal es
una buena política social".
1
En ese sentido se puede ver el numeral 3 de los Principios rectores en materia de prevención del delito y justicia penal en el
contexto del desarrollo y de un nuevo orden económico internacional, recomendados por el VII Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente.
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Zúñiga Rodríguez, Laura (2003). "Política Criminal". En: Universidad
Antología de Política Criminal.
Costa Rica, EUNED
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59
I. Introducción
Este ensayo examina el delito previsto en el
numeral 196
bis del Código Penal costarricen-
se bajo el nomen iuris de violación a las comu-
nicaciones electrónicas. Igualmente estudia la
tutela al ámbito de la intimidad personal que se
protege con esa norma. Dicha norma tuvo su
origen en una propuesta de reforma que fue
impulsada en su momento por la Procuradu-
ría General de la República, mediante la cual
también se introducen algunos otros delitos en
el Código Penal; tales como el fraude informá-
tico (217
bis del C. P.) y la alteración de da-
tos y sabotaje informático (229
bis del Código
Penal). Sin embargo, el texto original respecto
de ese 196
bis, redactado por la Procuraduría
General, no fue aceptado en su totalidad por
la Asamblea Legislativa, y por ende, algunos
aspectos que contemplaba el proyecto original
quedaron sin regulación legal.
He estructurado el ensayo, analizando primero
la protección que nuestro ordenamiento, con-
fiere a la intimidad, y al derecho a la propia
imagen, la que inclusive tiene - como veremos
rango constitucional (sección I), y que también
encuentra desarrollo en otras normas legales-
para luego hacer una análisis del tipo penal
enunciado, entre ellos su origen, (sección II),
el bien jurídico tutelado (Sección III). Igualmen-
te se abordan algunos aspectos de tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad (Sección IV). Final-
mente, haré una exposición comparativa con
respecto al Capitulo de los Delitos contra La
Autodeterminación Informativa que contem-
pla el Proyecto de Código Penal presentado
en este momento en la Asamblea Legislativa.
Considero que el numeral 196
bis del actual
Código Penal es insuficiente e incompleto,
toda vez que no se regulan muchos aspectos
importantes, notados especialmente ante la in-
fluencia de las tecnologías de la información, y
la expansión de las comunicaciones debido a
la informática y telemática, como si se regula,
v. g. , en España. Se plantea igualmente que
el legislador al introducir esta reforma, tuvo la
oportunidad de regular otra serie de aspectos,
pero por una deficiente técnica legislativa - al
igual que sucedió con el llamado delito infor-
mático - la modificación pese a sus buenas
intenciones, contiene omisiones importantes.
En el proyecto de reforma al Código Penal, se
establece un capítulo de Delitos en contra de
la Autodeterminación Informativa y establece
algunas figuras que en definitiva buscan una
mejor tutela al derecho a la intimidad e introdu-
ce mejoras en la regulación de estas conduc-
tas. Sin embargo, igualmente existen falencias
que el Proyecto de Código Penal no corrige
desaprovechándose una vez más la coyuntu-
ra para establecer una mejor legislación en tan
importante materia.
II. Intimidad y protección penal.
Derecho a la propia imagen
La intimidad forma parte de los derechos in-
dividuales que tutela nuestro ordenamiento.
INFORMÁTICA Y PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD: EN REFE-
RENCIA AL DELITO DE VIOLACIÓN A LAS COMUNICACIONES
ELECTRÓNICAS
Lic. Guillermo Sojo Picado
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
60
Tan es así que funge como un derecho fun-
damental que se encuentra establecido en la
propia Constitución Política. Efectivamente el
numeral 24 de la Constitución Política costa-
rricense, establece:
"Se garantiza el derecho a la intimidad,
a la libertad y al secreto de las comuni-
caciones. Son inviolables los documen-
tos privados y las comunicaciones orales
escrita, orales o de cualquier otro tipo de
los habitantes de la República. Sin em-
bargo, la ley, cuya aprobación y reforma
requerirá de los votos de dos tercios de
los Diputados de la Asamblea Legislativa,
fijará en que casos podrán los Tribunales
de Justicia ordenar el secuestro, registro
o examen de los documentos privados,
cuando sea absolutamente indispensable
para esclarecer asuntos sometidos a su
conocimiento. Igualmente, la ley determi-
nará en cuáles casos podrán los Tribuna-
les de Justicia ordenar que se intervenga
cualquier tipo de comunicación e indicará
los delitos en cuya investigación podrá
autorizarse el uso de esta potestad ex-
cepcional y durante cuanto tiempo. Asi-
mismo señalará las responsabilidades y
sanciones que apliquen ilegalmente esta
excepción. Las resoluciones judiciales
amparadas en esta norma deberán ser
razonadas, podrán ejecutarse de inme-
diato. Su aplicación y control serán res-
ponsabilidad indelegable, de la autoridad
judicial. La ley fijará los casos en que los
funcionarios competentes del Ministerio
de Hacienda y de la Contraloría General
de la República, podrán revisar los libros
de contabilidad y sus anexos para fines
tributarios y para fiscalizar la correcta uti-
lización de los fondos públicos. Una ley
especial, aprobada por dos tercios de la
totalidad de los Diputados, determinará
cuales otros órganos de la Administra-
ción Publica podrán revisar los documen-
tos que esa ley señale en relación con el
cumplimiento de sus competencias de re-
gulación y vigilancia para conseguir fines
públicos. Asimismo, indicará en que ca-
sos procede esa revisión. No producirán
efectos legales, la correspondencia que
fuere sustraída ni la información obtenida
como resultado de la intervención ilegal
de cualquier comunicación".
Existen igualmente otra gran cantidad de nor-
mas, que de un modo u otro tutelan el dere-
cho a la intimidad, entre ellas la Ley Sobre
Registro, Secuestro y Examen de Documen-
tos Privados e Intervención de las Comunica-
ciones. Dicha Ley no solo establece que es
competencia de los Tribunales de Justicia el
"... autorizar el registro, el secuestro o el exa-
men de cualquier documento privado, cuando
sea absolutamente indispensable, para escla-
recer asuntos penales sometidos a su cono-
cimiento",
sino que también regula lo que se
debe entender como documento privado, en-
tre ellos "... la correspondencia epistolar, por
fax, télex, telemática o cualquier otro medio;
los videos, los casetes, las cintas magnetofó-
nicas, los discos, los disquetes, los escritos,
los libros, los memoriales, los registros, los
planos, los dibujos, los cuadros, las radio-
grafías, las fotografías y cualquier otra forma
de registrar información de carácter privado,
utilizados con carácter representativo o decla-
rativo, para ilustrar o comprobar algo
". Sobre
el derecho sobre legal a la intimidad también
puede consultarse, el numeral 12 de la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos, 5 y
10 de la Declaración Universal de Derechos
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
61
Humanos, el 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el 11 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos,
el 16 del la Convención de los Derechos del
Niño. Sobre la protección civil de la intimidad,
concretamente sobre el derecho a la imagen,
puede verse también el artículo 47 del Código
Civil. Igualmente, existen otra serie de regula-
ciones con respecto al examen de documen-
tos privados y por su gran cantidad no trans-
cribimos dada la naturaleza de este artículo.
(cf. en este sentido, la enumeración tanto de
legislación ordinaria como de reglamentos en:
CHINCHILLA CALDERÓN, 2004, p. 32 a 38).
El derecho a la intimidad, concretado, no ex-
clusivamente a través del derecho a la inviola-
bilidad del domicilio, sino en general a la vida
privada, a la imagen y al secreto de las comu-
nicaciones, es un derecho regulado constitu-
cionalmente, y desarrollado profusamente en
la legislación ordinaria. Ese derecho lo define
SERRANO ALBERCA, recogiendo la opinión
de BAJO FERNÁNDEZ, como sigue:
"Dentro
de los derechos primarios esenciales que po-
see la persona individual como persona física,
considerada en forma aislada, destacan los de-
nominados derechos de la personalidad, que
son aquellos que conceden un poder a las per-
sonas para proteger la esencia del ser humano
y sus más importantes cualidades. Si bien es
cierto, como reconoce la doctrina, que la ex-
tensión y el contenido de estos derechos de la
personalidad son diversos, se suelen recono-
cer como tales entre otros, el derecho a la inti-
midad personal y a la propia imagen que afec-
tan, en general a la intimidad de la persona, a
lo que se ha dado en llamar su vida privada, y
en cuya esfera se encuentran el derecho a la
imagen, el derecho a la inviolabilidad del domi-
cilio y de las comunicaciones (postales, tele-
gráficas y telefónicas) y el derecho al honor".
(SERRANO ALBERCA, 2001, p. 331 citado por
RUEDA MARTÍN, 2004, p. 20).
Asimismo el autor ROMEO CASABONA, en-
tiende por intimidad aquellas manifestaciones
de la personalidad individual o familiar, cuyo
conocimiento o desarrollo quedan reservadas
a su titular, o sobre las que ejerce alguna forma
de control cuando se ven implicados terceros,
entendiendo por tales tanto los particulares
como los poderes públicos.
En opinión de CUERVO, la elaboración consti-
tucional que sirve de procedente a la constitu-
cionalización del derecho a la intimidad, conce-
bido como "the right to be let alone", fue conce-
bida por el juez Cooney, y no es otra cosa que
el derecho a ser dejado en paz, a ser dejado
solo, y se originó en 1890, cuando WARREN y
BRANDEIS publicaron un artículo sobre
"The
Right to Privacy". (cf. UNED, Materiales de Es-
tudio para el doctorado en derecho, 2005)
Algunas Constituciones Políticas, entre ellas
la Española regulan de manera expresa el de-
recho a la intimidad e inclusive establecen la
necesidad de que sea la legislación ordinaria
la que regule el uso de la informática para ga-
rantizar el honor y la intimidad personal y fami-
liar. Dada la importancia que reviste, transcribo
el numeral 18 de la Constitución Española, el
cual indica:
"1- Se garantiza el derecho al honor, a
la intimidad personal y familiar y a
la propia imagen.
2- El domicilio es inviolable. Ninguna
entrada o registro podrá hacerse
en él sin consentimiento del titular
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
62
o resolución judicial, salvo el caso
de flagrante delito.
3- Se garantiza el secreto de las co-
municaciones y, en especial de las
postales, telegráficas y telefónicas,
salvo resolución judicial.
4- La ley limitará el uso de la informá-
tica para garantizar el honor y la
intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de
su derecho". (cf. CONSTITUCIÓN
POLITICA, Madrid. 2004, Revisión
realizada por la Letrada de las
Cortes Generales Mercedes Arau-
jo Díaz de Terán. Novena Edición,
Setiembre del 2004, Imprenta Na-
cional del Boletín Nacional del Es-
tado. Madrid.)
A su vez, normas de carácter transnacional
recientes como el Tratado que establece una
Constitución para Europa (Unión Europea)
contienen normas que regulan el derecho a
la intimidad en sus diversas manifestaciones,
e igualmente el derecho a obtener protección
ante el uso indebido de datos personales (ha-
beas data), en cuanto se regula, en el numeral
II- 67, lo siguiente: "Toda persona tiene dere
-
cho al respeto de su vida privada y familiar, de
su domicilio y de sus comunicaciones"
, e igual-
mente, en el numeral II- 68 a la protección de
datos de carácter personal, en cuanto se dice
que: "1- Toda persona tiene derecho a la pro-
tección de los datos de carácter personal que
la conciernan" así como que estos datos se
traten "... de modo leal, para fines concretos
y sobre la base del consentimiento de la per-
sona afectada o en virtud de otro fundamento
legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene
derecho a acceder a los datos recogidos que
la conciernan y a obtener su ratificación"
. (cf.
"Tratado por el que se establece una Constitu-
ción para Europa"
. En:
Documentación. Aula
Iberoamericana. Consejo General del Poder
Judicial de España. Escuela Judicial, octu-
bre - Diciembre 2004, p- 67).
De modo que la definición y los diversos as-
pectos que contempla el derecho la intimidad,
no es una cuestión sencilla, y que como lo ha
reconocido el Tribunal Constitucional Español,
contempla la existencia de un ámbito propio y
reservado frente a la acción y el conocimiento
de los demás, necesario, según las pautas de
nuestra cultura, para mantener una calidad mí-
nima de la vida humana. (cf. RUEDA MARTÍN,
2004). En otros términos, lo que tutela el dere-
cho a la intimidad, es "... un derecho al secreto, a
ser desconocido, a que los demás no sepan qué
somos o que hacemos, vedando que terceros o
poderes públicos, decidan cuales son los lindes
de nuestra vida privada pudiendo cada persona
reservarse un espacio reservado la curiosidad
ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio"
.
(en este sentido, resoluciones del Tribunal Cons-
titucional Española del 15/07/ 1999, 15/05/ 2000,
22/4/2002 y 14/10/2002. En otro voto, se dijo por
este Tribunal, lo siguiente: "Los derechos funda
-
mentales y el derecho a la intimidad lo es, son
derechos de mayor valor... La intimidad es, pro-
bablemente, el último y más importante reducto,
con el derecho a la vida, a la integridad y a la li-
bertad a la persona humana, de las mujeres y de
los hombre todos. Si en él se introducen quiebras
sin la suficiente justificación, puede romperse el
equilibrio y la cimentación en el que se sustenta
el edificio social en cuanto sostenedor, a su vez,
del Ordenamiento, que nace y vive para defender
a la persona"
. (Tribunal Constitucional Español,
auto 610- 1990).
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
63
En este mismo sentido también la Sala Consti-
tucional costarricense se ha ocupado del dere-
cho a la intimidad, y lo ha definido como "... el
derecho del individuo a tener un sector perso-
nal, una esfera privada de su vida, inaccesible
al público salvo expresa voluntad del interesa-
do"
. (votos 678- 91 y 5376- 94).
Debe indicarse entonces que la protección a
la intimidad encuentra previsión en diversas
normas, y ha sido objeto de desarrollo juris-
prudencial, especialmente de la Sala Constitu-
cional. En lo que hace a la protección positiva
concretada en normas penales, nos interesa
­ siempre dentro del contexto del surgimiento
de la informática y de las nuevas tecnologías
de la información - referirnos al Libro II Título VI
" Delitos contra el ámbito de intimidad", concre-
tamente al artículo 196 bis del Código Penal.
De seguido nos referimos a estos aspectos.
III. El delito de violación
a las comunicaciones electrónicas
1. Origen del numeral 196 bis del Código
Penal costarricense
Según han indicado algunos (CHINCHILLA
SANDI, 2004, p. 95), fue en octubre del 2001,
que se logró incorporar la primera reforma al
Código Penal en la que se describen tres con-
ductas, antes no regulados en el Código Penal:
la primera dirigida a regular el delito de la viola-
ción en las comunicaciones electrónicas (artí-
culo 196 bis) - que es tipo penal al que se limita
este breve ensayo - el siguiente relacionado
con el fraude informático (art. 217 bis), y por ul-
timo el ilícito de alteración de datos o sabotaje
informático (art. 229 bis). Estas reformas al Có-
digo Penal, que tuvieron como finalidad regular
las diversas modalidades en que a criterio del
legislador se manifiesta la criminalidad por or-
denadores, tuvo su origen en una preocupación
por esa materia y se tradujo en un Proyecto de
Ley proveniente de la Procuraduría General.
Dicho Proyecto, también tuvo como antece-
dente el encuentro de Ministros de Justicia del
Continente Americano que se realizó en Costa
Rica en febrero del 2000, y en que se planteó
el creciente fenómeno de la delincuencia infor-
mática. (cf. CHINCHILLA SANDÍ, ibidem). En
esa reforma se planteó la necesidad de intro-
ducir tres adiciones al Código Penal; esto es
los artículos 196 bis, 217 bis, agregar un inciso
5 al numeral 229 y finamente una adición al nu-
meral 9 de la Ley Sobre Registro, Secuestro y
Examen de Documentos Privados e Interven-
ción de las Comunicaciones, que fundamental-
mente pretendía ampliar el abanico de los deli-
tos a los cuales se les aplicaría la intervención
de las comunicaciones, agregando los delitos
que estén vinculados al uso de comunicacio-
nes telemáticas o electrónicas.
En cuanto a adicionar un numeral 196 al
Código Penal, el contenido propuesto por la
Procuraduría General de la República, decía
lo siguiente:
"Artículo 196 bis. Violación de las comu-
nicaciones electrónicas. Será reprimido
con pena de uno a cuatro años la per-
sona que, para descubrir los secretos
o vulnerar la intimidad de otro, sin su
consentimiento, se apoderare de sus
mensajes de correo electrónico o cua-
lesquiera otro tipo de telecomunicación
de tipo remoto, documentos magnéti-
cos, intercepte sus telecomunicaciones,
o utilice artificios técnicos de escucha,
transmisión, grabación, o reproducción
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
64
de sonido o de la imagen o de cualquier
otra señal de comunicación telemática
para lograr ese objetivo.
Las mismas penas se aplicarán al que,
sin estar autorizado, accese, se apode-
re, utilice, modifique o altere, en perjuicio
de tercero, datos reservados de carácter
personal o familiar de otro que se hallen
registrados en ficheros o soportes infor-
máticos, electrónicos o telemáticos, o en
cualquier otro tipo de archivo o registro
público o privado, ya sea en perjuicio del
titular de los datos o de un tercero.
Se impondrá la pena de prisión de dos a
cinco años, si se difunden, revelan o ce-
den a terceros los datos o hechos descu-
biertos o las imágenes captadas a que se
refieren los números anteriores.
Será castigado con las penas de prisión de
uno a tres años, el que, con conocimiento
de su origen ilícito y sin haber tomado par-
te en su descubrimiento, realizare la con-
ducta describe el párrafo anterior.
Si los hechos descritos en los párrafos 1
y 2 de este artículo se realizaren por las
personas encargadas o los responsables
de los ficheros, soportes informáticos,
electrónicos o telemáticos, archivos o re-
gistros, se impondrá pena de prisión de
dos a seis años.
Si los hechos descritos en este artículo
se realizaren con fines lucrativos, la pena
será de cuatro a siete años.
Lo dispuesto en este artículo será apli-
cable al que descubriere, revelare o
cediere datos reservados de personas
jurídicas, sin el consentimiento de sus
representantes".
Sin embargo, el texto que se propuso no fue
acogido en su totalidad, sino que fue recor-
tado, con las consecuencias que luego ha-
bremos de considerar más adelante, espe-
cialmente en cuanto la norma definitivamente
aprobada, no solo deja sin regular una serie
de aspectos, sino que -como dice CHINCHI-
LLA SANDÍ- hace incurrir en errores al mo-
mento de interpretar los elementos descripti-
vos y normativos del tipo.
2- Reforma parcial del Código Penal de
1971 por Ley N° 8184 del 24 de octubre
de 2001. Adición del numeral 196 bis al
Código Penal. Regulación actual
En lo conducente a los fines de este ensayo, el
numeral 196 bis del Código Penal, que regula
la figura de violación de comunicaciones elec-
trónicas, indica lo siguiente:
"Será reprimida con pena de prisión de
seis meses a dos años, la persona, que
para descubrir los secretos o vulnerar la
intimidad de otro, sin su consentimiento,
se apodere, accese, modifique, altere, su-
prima, intercepte, interfiera, utilice, difun-
da o desvíe de su destino, mensajes, da-
tos o imágenes contenidas en soportes:
electrónicos, informáticos, magnéticos, y
telemáticos. La pena será de uno a tres
años de prisión, si las conductas descri-
tas en el párrafo anterior, son realizadas
por personas encargadas de los soporte:
electrónicos, informáticos, magnéticos y
telemáticos".
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
65
De seguido procedo a analizar algunos aspec-
tos de esta figura, entre ellas el bien jurídico tu-
telado y los aspectos de tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad.
IV. El bien jurídico tutelado en el delito
de divulgación de las
comunicaciones electrónicas
Este delito se ubica en el capítulo del Código
Penal relativo a los delitos en perjuicio de la
intimidad, y como tal protege este bien jurídico
y como vimos en el punto II, tiene acordado
rango constitucional y se concreta en diversas
normas legales. El concepto "intimidad" es de
difícil precisión, pero básicamente se le rela-
ciona con aquellas manifestaciones de la per-
sonalidad individual o familiar, cuya reserva y
conocimiento compete a su titular y respecto
del cual puede exigir la exclusión o la imple-
mentación de determinados controles, de los
particulares; o bien, del poder del Estado. Para
algunos, la definición más idónea que ha dado
la doctrina respecto del concepto de intimidad
es la que brinda ROMEO CASABONA. Dice
este autor que dicho término engloba aquellas
manifestaciones de la personalidad individual
o familiar cuyo conocimiento o desarrollo que-
dan reservados a su titular o sobre las que
ejerce algún tipo de control cuando se ven im-
plicados terceros, e incluso los mismos pode-
res públicos. En consecuencia, el derecho a la
intimidad supone también el reconocimiento
de esa reserva o de ese control que puedan
llegar a ejercer terceros. Para ROMEO CASA-
BONA, la intimidad así entendida encuentra
tres cauces principales de protección penal.
En primer lugar la protección de la intimidad
como reducto de la manifestación de la perso-
nalidad en la vida privada. En segundo lugar,
la protección de la intimidad en su manifes-
tación de confidencialidad compartida. Final-
mente - y en tercer lugar - la protección de
la intimidad en relación con el procesamiento
y comunicación de datos a través de las mo-
dernas tecnologías de la información y de la
comunicación (TIC). (ROMEO CASABONA,
citado por RUEDA MARÍN, 2004, p. 28).
En nuestro medio el derecho a la intimidad en su
definición ha sido objeto de los pronunciamien-
tos de la Sala Constitucional. Igualmente existe
abundante jurisprudencia proveniente del Tri-
bunal Constitucional Español al desarrollar el
contenido de la previsión 18 de al Constitución
Española, citado supra. Así la Sala Constitucio-
nal costarricense ha señalado que el derecho
a la intimidad tiene un contenido positivo que
se manifiesta en múltiples formas, como por
ejemplo: el derecho a la imagen, el domicilio y
la correspondencia. Para la Sala el derecho a
la vida privada se puede definir como la esfera
en la cual nadie puede inmiscuirse. La libertad
de la vida privada es el reconocimiento de una
zona de actividad que es propia de cada uno y
el derecho a la intimidad limita la intervención
de otras personas o de los poderes públicos en
la vida privada; esta limitación puede manifes-
tarse tanto en la observación y captación de la
imagen y documentos en general, como en las
escuchas o grabaciones de las conversaciones
privadas y en la difusión o divulgación posterior
de lo captado u obtenido sin el consentimien-
to de la persona afectada. El derecho a la inti-
midad está protegido por normas penales que
tipifican como delitos el descubrimiento y la re-
velación de secretos. (Sala Constitucional Voto
4463- 96). Existen otra gran cantidad de reso-
luciones de las Sala Constitucional sobre el
derecho a la intimidad, y que tratan este tema
desde situaciones particulares, tales como la
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
66
delimitación de los aspectos que comprende
el domicilio de las personas (Voto 3567- 96), o
respecto de las potestades de las autoridades
para ordenar pruebas en sede penal cuando
medie una intervención corporal (extracción
de muestras de semen, test falométricos para
medir la capacidad de erección del pene, o ma-
saje prostático) en que se requiere el consenti-
miento de la persona y la fundamentación de la
resolución que así lo ordene. (cf. voto 2893- 96
Sala Constitucional). Existe otra gran cantidad
de votos sobre el derecho a la intimidad y que
no solo desarrollan el concepto, sino que ha-
cen referencia a casos concretos. (sobre este
punto, se puede consultar algunos de estos
votos en: Constitución Política de La Repúbli-
ca de Costa Rica, Anotada, Concordada y con
Jurisprudencia Constitucional. San José, Cos-
ta Rica. IJSA. Asamblea Legislativa Octubre
1999, en particular los votos anexos al artículo
24 constitucional).
En España, se discute sí el delito relativo a la
violación de las comunicaciones electrónicas
protege la intimidad, o bien un derecho a la
protección de los datos personales, pues se ha
dicho que una tutela exclusiva la intimidad no
es suficiente. En este sentido la autora María
Ángeles Rueda Marín, comentando las posi-
ciones de Morales Prats, Romeo Casabona y
Espín, señala que:
"Los constitucionalistas han señalado
que dentro de los aspectos esenciales
en la relación informática / derecho cabe
destacar el aspecto individual, y que se
refiere a la protección de los derechos del
individuo frente al sistema de proceso de
datos que comprenden la protección de
la privacidad y el derecho de acceso de
datos (habeas data), cuyos corolarios son
el derecho de rectificación y el derecho
a ser informado de los datos registrados
acerca de la persona. Dentro de este as-
pecto individual, se encuentra el derecho
a que los datos registrados sean utiliza-
dos exclusivamente para la finalidad con-
creta para la que han sido obtenidos. En
el artículo 18. 4 de la C. E. se establece
que "la ley limitará el uso de la informáti-
ca para garantizar el honor y la identidad
personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos, y de este
precepto un sector doctrinal ha extraído
el derecho fundamental a la libertad in-
formática o autodeterminación informati-
va. El fundamento de ese mandato es el
peligro real y efectivo que la acumulación
informática de datos sobre las personas
puede representar sobre la libertad y de-
rechos de los ciudadanos, y en especial,
sobre la vida privada". (RUEDA MARTÍN,
2004, p. p. 29- 30).
En otros términos, la intimidad no es otra cosa
que aquella esfera reservada para sí por el
propio individuo y en los aspectos más bási-
cos de su autodeterminación como persona.
(STC 99- 1994). Modernamente en lo que se
refiere a los delitos en que media la utilización
de computadoras, se habla de una tutela a un
derecho a la libertad y la autodeterminación
informativa. En realidad, lo importante es ex-
tender esa tutela a todos los datos de carácter
personal, pues como dice RUEDA MARTÍN,
parafraseando a ROMEO CASABONA, el
bien jurídico intimidad, deviene en insuficien-
te para la protección y tutela penal, especial-
mente en lo que se refiere al tratamiento que
se dan a los datos por parte de las nuevas tec-
nologías de la información. (RUEDA MARTÍN,
2004, p. 30). Otros abogan por sostener que
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
67
el bien jurídico tutelado en este delito es la
libertad informática. Sin embargo, otros, indi-
can que existen muchas discusiones en torno
al concepto de delito informático - denomina-
do por otros como computer crime o computer
Kriminalitat ­ que no es más que aquel delito
cometido por medios informáticos, y que se
constituyen en nuevas formas de comisión de
conductas ya descritas en sede penal, recha-
zando incluso la existencia de un bien jurídico
autónomo para esta clase de delitos. (REINA
ALFARO, 2001. p. 25).
No faltan quienes traten de precisar el bien jurí-
dico del delito objeto de estudio, como la liber-
tad informática, comprensiva de la posibilidad
de controlar los datos personales por parte del
interesado. (RUEDA MARTÍN, 2004, p. 31).
Lo importante es destacar que ese concepto
de autodeterminación informativa - que se rela-
ciona directamente con el control de la informa-
ción que se tiene de una persona, en registros
públicos o privados, y que son almacenados
mediante medios informáticos - si bien no tie-
ne un reconocimiento expreso (salvo claro está
que se apruebe el Proyecto de Código Penal,
según veremos infra), es una manifestación del
derecho a la intimidad.
En este sentido, la Sala Constitucional ha sos-
tenido que en la medida en que el ciudadano
pueda ejercer el control de las informaciones
que sobre él circulan en todos los ámbitos, en
esa misma medida deja de ser una simple pieza
del poder. Ese control a la información que en
todos los ámbitos se tiene del individuo, debido
fundamentalmente al gran desarrollo que han
tenido las nuevas tecnologías de la información
y la comunicación, ha colocado al derecho a la
intimidad y la privacidad del individuo ante un
nuevo reto. Esto ha hecho que "... la doctrina
constitucional se haya ocupado de un nuevo
derecho con un nuevo ropaje en la era tecno-
lógica; se trata nada menos que del derecho a
la privacidad y la dignidad en el ropaje de la hoy
muy discutida y analizada "autodeterminación
informativa"
." (cf. Sala Constitucional Voto 5802
de las 15.36 horas del 27 de julio de 1999).
Igualmente se ha dicho que:
"La protección del derecho a la intimidad
ha evolucionado con el desarrollo de los
medios de información y comunicación,
cuyo nivel de complejidad ha permitido
el archivo de cantidades de datos cada
vez más grandes sobre las personas y
ha abierto la posibilidad de procesar esa
información con un alto grado de preci-
sión y en muy poco tiempo, por lo que,
con este avance sus ataques no solo se
tornan más frecuentes, sino también más
graves. Actualmente, el desarrollo de la
informática ha hecho que los medios con
que cuenta el Estado como los particula-
res en el almacenamiento y transmisión
de información adquieran dimensiones
que hasta hace poco eran insospecha-
das. Los datos reservados y clasificados
en bases de datos o en cualquier otra
forma de almacenamiento de información
pueden ser utilizados con distintos fines,
provocando una lesión a principios bási-
cos constitucionales no solo por producir
nuevos contextos para la información sino
por permitir una imposibilidad de control
de las informaciones que los ciudadanos
han entregado en la confianza que sean
utilizados de determinada forma. Este
conflicto, que puede ser enmarcado en
forma general como un conflicto entre
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
68
intereses públicos y privados, no puede
ser resuelto a través de la prevalencia
del interés general sobre el particular, no
solo porque conduciría a negar al indivi-
duo como una parte indispensable de la
sociedad sino porque a este debe dotár-
sele de la posibilidad de controlar la infor-
mación que sobre él se maneja". (mismo
voto citado anteriormente).
De lo anterior se concluye que para la Sala
Constitucional, se reconoce el derecho a la au-
todeterminación informativa como manifestación
del derecho a la intimidad. (cf. votos 5802- 99,
1345- 98, y 4147- 00, citados en Dictamen de la
Procuraduría General de la República C- 037-
2002 del 8 de febrero del 2002, con ocasión de
la consulta del ICE sobre el control y grabación
de las llamadas "call center"). Esta posición de la
Sala Constitucional tiene su razón de ser, pues
nuestro sistema jurídico no tiene reconocido de
manera expresa la autodeterminación informa-
tiva, pero si un derecho a la intimidad, del cual
se extrae aquel. Lo anterior no sucede - según
también lo indicamos líneas arriba - en el caso
español en que expresamente la Constitución
reconoce el numeral 18. 4 que "...la ley deter
-
minará el uso de la informática para garantizar
el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos".

Sin embargo, es factible sostener y entender
que la autodeterminación informativa como un
derecho autónomo si deriva de la Constitución
Política costarricense, expresamente de los nu-
merales 20, 24 y 33, tal y como, por ejemplo,
lo ha reconocido la Procuraduría General de la
República en el dictamen referido.
En suma, ese surgimiento de la nuevas tecnolo-
gías de la información y comunicación, así como
el desarrollo cada vez más rápido de las compu-
tadoras y medios de comunicación, hacen que
el individuo esté, hoy más que nunca, expuesto
al control de sus datos, y por ende, es necesa-
rio regular la posible divulgación de secretos por
medio de la informática. Autores como MORA-
LES PRATS han llegado de afirmar que la tutela
del derecho a la intimidad, entendido como li-
bertad informática o habeas data, ante la infor-
mación de datos personales representa uno de
los intereses difusos, lo cual lleva en criterio de
otros autores a sostener que la intimidad como
bien jurídico está hoy mas que nunca en peligro,
esto en cuanto "...son muchos los ordenadores
en que aspectos muy importantes de nuestra
existencia aparecen incorporados y no sabe-
mos hasta donde puede llegarse en este sen-
tido y del peligro real que con ello comportará,
teniendo en cuenta el célebre aforismo de que
allí donde esta la información está el poder".

(RUIZ VADILLO, p. 59). En este sentido, y dada
esa trascendencia del bien jurídico intimidad, es
que este ensayo tratará algunos de los elemen-
tos del delito de "violación de comunicaciones
electrónicas" previsto en el numeral 196 bis del
Código Penal en los elementos típicos.
V. Elementos del tipo penal de la
violación de comunicaciones
electrónicas
El artículo 196 bis del Código Penal estable-
ce: "Será reprimido con pena de prisión de seis
meses a dos años, la persona que, para descu-
brir los secretos, o vulnerar la intimidad de otro,
sin su consentimiento, se apoderare, accese,
modifique, altere, suprima, intercepte, interfie-
ra, utilice, difunda o desvié de su destino, men-
sajes, datos, e imágenes contenidas en sopor-
tes: electrónicos, informáticos, magnéticos, te-
lemáticos. La pena será de uno a tres años de
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
69
prisión, si las acciones descritas en el párrafo
anterior, son realizadas por personas encarga-
das de los soportes: electrónicos, informáticos,
magnéticos y telemáticos"
(así reformado por
Ley 8148 del 26 de octubre del 2001, publicado
en La Gaceta del 21 de noviembre del 2001).
De una lectura simple de esta norma, se ob-
serva que contiene gran cantidad de errores de
técnica legislativa. Es un tipo penal reiterativo,
incompleto y mal redactado.
Este tipo penal está compuesto por la realiza-
ción de diez conductas o verbos descriptivos,
todos dolosos, y mediante los cuales se co-
mete la acción: apodere, accese, modifique,
altere, suprima, intercepte, interfiera, utilice, di-
funda o desvíe. Dichas acciones deben recaer
sobre mensajes, datos e imágenes contenidas
en soportes electrónicos, informáticos, magné-
ticos, y telemáticos. Pese a la gran cantidad
de verbos que pretenden ser comprensivos de
una mayor cantidad de acciones, el legislador
olvida la reaceptación de la información, y la
venta de información contenida en esos sopor-
tes, lo cual ya es un enorme vacío legal.
1. El tipo objetivo
El sujeto activo de este delito puede ser cual-
quier persona, ya que el tipo no requiere ningu-
na condición especial para su autoría. Lo único
que hace es aumentar la pena, en el caso de
que la acción o las acciones las cometa la per-
sona encargada de los soportes. Se puede de-
cir que esta esa una agravante por la condición
privilegiada que tiene el sujeto. El sujeto pasivo
de la figura es aquella persona titular de la ma-
terialidad de los mensajes, datos e imágenes.
Igualmente que sea el titular del contenido de
esos mensajes, datos e imágenes. Se trata de
un delito de los que la doctrina ha denomina-
do como mixto alternativo (RUEDA MARTÍN,
p. 40. 2004), toda vez que se configura con la
realización de cualquiera de las conductas o
bien con algunas de ellas.
Véase que el tipo penal no contempla la re-
tención de los mensajes, datos e imágenes.
Ese apoderamiento, no es limita únicamente al
aspecto material, sino que puede contemplar
aquel que ocurre de modo virtual, y como dice
la doctrina - dado el sistema que se utilice - le
permita al sujeto activo reproducir la imagen,
el mensaje, etc. , mediante el fotografiado, es-
caneo, etc. Algunas legislaciones contemplan
el apoderamiento de mensajes de correo elec-
trónico, como sucede en el caso del numeral
157. 1 del Código Penal español. En el caso
costarricense tal supuesto está contemplado
en artículo 196 bis cuando nos habla de "men-
sajes" en general.
Se puede decir entonces que este delito es una
figura de mera actividad, y que se consuma
con la realización de algunas de las conductas
ahí previstas, siempre y cuando exista el dolo
del autor de violar las comunicaciones electró-
nicas, vulnerar la intimidad ajena, y faltando la
autorización del que puede disponer de ese
bien. Es importante destacar que es un delito
de acción pública, sin que sea necesaria la de-
nuncia del ofendido, pues no se trata de un de-
lito perseguible a instancia privada conforme el
numeral 18 del Código Procesal Penal. Es un
delito instantáneo que se consuma en el preci-
so momento en que se lleva a cabo cualquiera
de las acciones descritas.
El objeto material del delito sobre el recae la
acción, es con respecto a soportes electróni-
cos, informáticos, magnéticos o telemáticos.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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70
Quiere el legislador adecuar ese objeto mate-
rial sobre el que recae la acción a las novedo-
sas técnicas que van surgiendo, y obviamente
se incluyen disketes, cds, tarjetas magnéticas,
cintas de video y audio.
2. El tipo subjetivo
Está constituido por el dolo, es decir por la
conciencia y voluntad de realización de los
elementos del tipo objetivo. Aparte del dolo se
exige la realización de cualquiera de los verbos
definitorios; esto es, apodere, accese, modifi-
que, altere, suprima, intercepte, utilice, difunda
o desvié) de mensajes, datos e imágenes con-
tenidos en soportes, y con la finalidad de des-
cubrir secretos vulnerar la intimidad de otro.
Algunos autores han criticado - tal y como su-
cede en España con el numeral 197 del Código
Penal - que señale que las finalidades de las
acciones descriptivas sean descubrir secretos
o vulnerar la intimidad de otros toda vez que se
dice que bastaba con indicar la vulneración a
la intimidad que engloba el descubrir secretos.
Así lo ha entendido por ejemplo el Tribunal Su-
premo Español en sentencia 23/10/ 2000. (cf.
RUEDA MARÍN, p. 50. 2004).
En suma el delito de violación de las comuni-
caciones electrónicas, en cuanto al elemento
subjetivo del tipo requiere que las acciones ahí
previstas se hagan con la finalidad de descu-
brir secretos o vulnerar la intimidad de otro.
Finalmente el delito previsto en el 196 bis del
Código Penal, es posible que se cometa en
concurso con otras figuras, entre ellas la vio-
lación de domicilio o bien las falsedades do-
cumentales. En la jurisprudencia española se
documenta el caso - por ejemplo - del sujeto
activo que se ha venido apoderando de docu-
mentación en forma paulatina y espaciada a lo
largo de los años, siendo que se ha dicho que
se trata de un solo delito, pero con un grado
de reprochabilidad mayor, y por ende, ha im-
puesto una pena intermedia al mínimo legal.
(Sentencia 28/11/2003 Audiencia Provincial de
Baleares, cf. RUEDA MARTÍN, 2004, p. 64).
VI. El proyecto de reforma
al Código Penal con respecto
a la autodeterminación informativa
y derecho a la intimidad.
Reforma al delito de violación
de las comunicaciones electrónicas
En realidad tal y como lo hemos visto el artícu-
lo 196 bis es defectuoso en su redacción, deja
por fuera algunas hipótesis tal como sucede
con la retención y venta de la información. Es
importante destacar que la información como
tal, especialmente aquella que pueda implicar
algún beneficio patrimonial, es un bien suma-
mente valioso. Es preciso regular el intercam-
bio y venta de información.
Sin embargo, en la actualidad existe un Pro-
yecto de Ley en la Asamblea Legislativa que
- sin que por ello estemos diciendo que sea un
dechado de perfección - si por lo menos intro-
duce un capítulo relativo a la autodetermina-
ción informativa. De seguido haré una breve
referencia a este proyecto, el cual establece en
esa materia los siguientes delitos:
"ARTÍCULO 192.
Tratamiento ilícito.
Será sancionado con pena de prisión de
uno a cuatro años quien dé tratamiento
sin previo consentimiento del afectado a
comunicaciones, imágenes, datos, sopor-
tes informáticos, programas de cómputo
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
71
o bases de datos, no públicos o notorios,
que pongan en peligro o dañen el ámbito
de intimidad del afectado o de otra perso-
na física o jurídica.
La pena anterior se aumentará en un ter-
cio cuando la conducta se cometa en las
siguientes circunstancias:
1) Mediante la vulneración de ele-
mentos físicos de protección o
manipulando los programas in-
formáticos de seguridad.
2) Si media ocultamiento, desvío,
supresión, adulteración o daño
de las imágenes, datos o co-
municaciones.
3) Cuando intervenga la intercepta-
ción de transmisiones a distancia.
4) Cuando se propalaren los datos,
imágenes o comunicaciones me-
diante su publicación, transmisión
o retransmisión.
5) Con fines sexuales, comerciales
o de lucro.
En la pena anterior incurrirá también
el que contando con la autorización del
afectado recolecte datos personales, co-
municaciones o imágenes y los desvíe
para un fin distinto para el que fue autori-
zado su tratamiento.
ARTÍCULO 193.
Propalación. A quien
hallándose legítimamente en posesión
de comunicaciones, imágenes o datos
no destinados a la publicidad, los haga
públicos sin la debida autorización aun-
que le hayan sido dirigidos, será sancio-
nado con pena de prisión de seis meses
a dos años.
ARTÍCULO 194.
Uso ilícito de registros
informáticos. Quien sin autorización y
con peligro o daño para la intimidad de
otro, utilice los registros informáticos de
este, o ingrese por cualquier medio a su
banco de datos o archivos electrónicos
o digitales, será sancionado con pena
de prisión de uno a tres años y multa de
treinta a cien días.
ARTÍCULO 195.
Divulgación de secre-
tos. Quien teniendo conocimiento de un
hecho respecto del que deba jurídica-
mente guardar secreto, lo revele sin justa
causa, de modo que pueda causar perjui-
cio, será sancionado con pena de prisión
de uno a cuatro años.
Igual pena, se aplicará a quien con cono-
cimiento de su origen ilícito, use, difunda
o revele la información obtenida.
ARTÍCULO 196.
Utilización de la ima-
gen o nombre de otra persona. Quien,
en los casos no autorizados por ley, uti-
lice por cualquier medio la imagen o el
nombre de otra persona, sin su consen-
timiento, será sancionado con la pena de
treinta a cien días multa
ARTÍCULO 197.
Circunstancias de agra-
vación. Los extremos de las penas de los
artículos anteriores se aumentarán en un
tercio, cuando la conducta se realice:
1) Por un servidor público con motivo
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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72
o con ocasión de sus funciones,
cualquiera que sea su grado de
participación;
2) Con desobediencia a la autoridad;
3) Con el fin de establecer discrimi-
naciones creando perfiles que re-
velen la ideología, religión, creen-
cias, salud física y mental, origen
étnico o vida sexual, o la víctima
fuere un menor o un incapaz.
4) Por las personas encargadas o
responsables de los ficheros, so-
portes informáticos, archivos o re-
gistros; y
5) Con el fin de establecer perfiles
discriminatorios de personalidad.
ARTÍCULO 198.
Inhabilitación. En todos
los casos previstos en este capítulo, si el
hecho es realizado en todo o en parte,
bajo cualquier grado de participación, por
un servidor público o un profesional titular,
se impondrá a los autores y partícipes la
pena de inhabilitación para el ejercicio de
cargos públicos, y la suspensión de la li-
cencia, permiso, u autorización para ejer-
cer el oficio, arte, o actividad en que se
produjo el hecho, hasta por cinco años".
Como vemos el proyecto de nuevo Código
Penal es extenso en cuanto a delitos en per-
juicio de la autodeterminación informativa, y
recoge algunas situaciones que antes no es-
taban reguladas. Mejora- aunque no del todo
- la violación de las comunicaciones electró-
nicas. Uno de los aspectos que no contempla
es el relativo a la retención de información o la
reaceptación de la misma, cuando lo cierto es
que estas hipótesis son frecuentes aún cuan-
do no existan denuncias al respecto, sino una
enorme cifra negra.
Los registros bancarios de datos personales,
sea porque el titular los suministra o bien por-
que se utilizan procedimientos solapados para
su recolecta, es una realidad hoy día. ¿Quién
no ha sido localizado para ofrecerle una tarje-
ta de crédito, donde inclusive lo llaman a su
propio teléfono celular, siendo la pregunta del
inquirido: ¿pero quién les dio mis datos?
VII. Conclusiones
El manejo de la información y su manipulación
es hoy un tema de creciente actualidad. Espe-
cialmente cuando las modernas tecnologías de
la información son cada vez más sofisticadas
y van siempre a la vanguardia. Por otra parte
conforme se inventan medios de control de esa
información a los fines de que no exista una
intromisión en el ámbito de la intimidad de las
personas, también surgen los medios ilícitos
para vulnerarlos. Cada vez surgen más los la-
drones profesionales de la información y cada
vez las personas van perdiendo terreno en ese
ámbito de intimidad. En el medio laboral son
frecuentes los métodos de espionaje por medio
de video vigilancia y de control de los sistemas
de correo electrónico de los trabajadores. La
recopilación de información es cada vez más
sutil, y cada vez esa información tiene un pre-
cio mucho mas alto, y cuyo trasiego se hace de
modo abierto o solapado. Quien - por ejemplo-
no se ha visto sorprendido cuando le llaman
a su celular ofreciéndole un producto o una
tarjeta de crédito, sin haya dado expresamen-
te la información sobre su numero de celular o
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
73
dirección de su casa. Recientemente el New
York Times, manifestaba la preocupación por
la proliferación de la tecnología de información
inalámbrica conocida como Wi- Fi, y que ha
alterado la forma como millones de estadouni-
denses se conectan a la Internet, al permitirles
usar conexiones de alta velocidad en su casa
y en lugares públicos sin mayor esfuerzo. Pero
a la vez se informa que aún cuando ello tiene
alguna ventaja, los criminales del ciberespacio
usan esas conexiones para la difusión de por-
nografía infantil, fraude, amenazas de muerte,
robo de identidad y de tarjetas de crédito. De
modo que siempre la tecnología de la informa-
ción implica un progreso, pero también surgen
cada vez los delitos con mayor sofisticación, y
por ende de mucho más difícil prueba en es-
trados judiciales. En el caso del delito de vio-
lación de las comunicaciones informáticas, es
muy importante regular la venta, el trasiego y
la recepción de información, especialmente
aquella relacionada con aspectos privilegiados
como el estado de cuentas de tarjetas de cré-
dito, operaciones bancarias o relativas a datos
personales, solo por citar algunas.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
75
I. Importancia de la acusación
La acusación es el marco fáctico, límite míni-
mo y máximo, sobre el que se debe pronunciar
el juez (constituye la acción y correspondiente
pretensión del órgano requirente, o de la parte
querellante); es el objeto sobre el cual gira el
proceso
(la razón de ser del proceso mismo).
Se afirma, en dicha
acción, que una persona ha
cometido un delito (se le imputa a través de los
hechos el mismo, a título de autor o partícipe).
Constitucional y legalmente, la demostración
de la comisión de los hechos (la culpabilidad),
corresponde establecerla, con exclusividad, al
juez competente o de la causa (único que pue-
de afirmar que se tiene por demostrados los
hechos)
, habiéndose dado la celebración de
un juicio previo (a través de un debido proce-
so
); pues solo así corresponde la imposición y
ejecución de la sanción penal correspondiente
(la que constituye el efecto jurídico de la com-
probación de la comisión de un delito, al ser el
hecho acusado típico, antijurídico y culpable);
correspondiendo, por ende, también al juez
en forma exclusiva la aplicación de la ley sus-
tantiva. La
acción, tentativamente, en base a
los hipotéticos hechos que imputa, pretende o
solicita que los mismos se reconozcan o se es-
tablezcan como demostrados (ciertos o verda-
deros), de ahí que el actor ofrece las pruebas
oportunas con el propósito lograr dicho pronun-
ciamiento, la correspondiente aplicación de la
ley sustantiva y consecuentemente la sanción
penal.
La sentencia no puede exceder el marco fáctico
hipotético contenido en la acción, o modificarla
sustancialmente. Ne procedat iudex ex officio.
Es decir, el juez, o la sentencia, sin instancia
o acción, no puede fallar (el aparato jurisdic-
cional sin acciones que les sean sometidas,
estaría paralizado). La acusación o acción, es
el presupuesto base, previo, para reclamar la
acción jurisdiccional. Se reitera que los hechos
contenidos en la acción (imputados) son el
ob-
jeto procesal y de conocimiento del juez, sobre
lo que versa el juicio.
Tampoco el Juez, o la sentencia, puede recor-
tar los hechos acusados, o no pronunciarse so-
bre algunos de ellos, pues tal accionar implica
el no pronunciamiento del juez natural de uno o
varios asuntos que se le someten a su conside-
ración por el actor (caso Allen por ejemplo).
En síntesis, la acusación, o la acción es el pre-
supuesto base para que, en forma legítima,
pueda conocer el juez de un asunto, debiendo
resolverlo; la acción es el objeto sobre el cual
gira el proceso, su punto medular (no hay pro-
ceso jurisdiccional, sin acción). No siendo lícito
que la actividad jurisdiccional, de oficio, incluya
aspectos o hechos no contemplados en la ac-
ción (constituyéndose el juez en parte); ni que
EN JUICIO, POR QUÉ SE DEBE Y SE PUEDE AMPLIAR,
O CORREGIR, LA ACUSACIÓN
Lic. José Alberto Rojas Ch.
Lic. Miguel Ángel García M.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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la actividad jurisdiccional deje de pronunciarse
sobre todo, o parte de ellos.
La acción (o acusación) no solo es el presu-
puesto o requisito de la actividad jurisdiccional
y lo que marca el mínimo o máximo de elemen-
tos fácticos hipotéticos sobre los que gira el
proceso y de los que se pronunciará el juzga-
dor; es también una garantía para el acusado,
en el sentido de que, por contener la misma el
objeto sobre el que gira el proceso, la prueba y
sobre lo que se resolverá (y debe resolverse),
la acción debe permitir ejercitar en forma ade-
cuada la defensa de lo afirmado en ella (no hay
posibilidad de defensa si no se sabe que se
acusa, la defensa versa esencialmente sobre
hechos, así como la acción
), la valoración so-
bre la "corrección" o "incorrección" del derecho
sustantivo, o tipo penal en que se subsumen
los hechos, no tiene relevancia (pues, como se
indicó, la aplicación de la ley sustantiva corres-
ponde con exclusividad al juez de la causa)
1
.
La acción o acusación, se reitera versa sobre
hechos, los que, como tales, son susceptibles
de ser circunstanciados (cuando, cómo, dón-
de se dan la acción o acciones acusadas), por
ende es posible su refutación o comprobación,
establecer su verdad o falsedad (La acusación
no debe contener en lo posible valoraciones o
juicios de valor); las circunstancias que rodean
los hechos deben ser especificadas de tal ma-
nera que permitan el derecho de defensa (su
refutación), es decir no ser afirmaciones eté-
reas o montadas en el aire. La precisión de la
circunstanciación variará caso a caso (en caso
de menores de edad y de reiterados abusos
sexuales a veces la ubicación temporal es difí-
cil,, no obstante la ubicación del lugar es más
precisa, generalmente el niño dice en mi casa,
o en la casa de él), pero lo importante es que
esa precisión lograda sea lo mayormente posi-
ble y que la misma, en alguna medida, permita
el ejercicio del derecho de defensa.
Resulta claro, por lo expuesto, que la acción
(previa, la requisitoria, lo que se pide) es lo que
mueve (o excita, como se decía antes) la ac-
tividad jurisdiccional, así como es ella lo que
faculta el derecho de defensa (de lo que se de-
fenderá el acusado); es lo que otorga compe-
tencia y obliga al juzgador a fallar.
II. Estando ejercida la acción por unos
hechos, al aparecer nuevos hechos
durante el debate, ¿es posible
la ampliación de la acusación?
Hipótesis en que ello es posible
1
El Código Procesal Penal establece: Art. 346: "Nueva Calificación Jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa
la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado
sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa". Nótese que el artículo habla de que el juez
"podrá" realizar tal adver-
tencia (tal facultad, en la práctica, muy poco se realiza, por el temor de los juzgadores de adelantar criterio), si la misma no se
efectúa no violenta el derecho de defensa, esto por cuanto el párrafo 2) del Art. 365 del Código Procesal establece que: "En
sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica diferente de la acusación o querella...".Esto por considerarse
que el objeto del proceso, se repite, es el hecho histórico investigado y no la calificación del mismo (En ese sentido: Llobet
Rodríguez, Javier. Proceso Penal Comentado; art. 346); se intiman hechos (que es de lo que puede defenderse el acusado,
en principio, no calificaciones legales).
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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El artículo 347 del Código Procesal, establece:
"Ampliación de la Acusación. Durante
el juicio el fiscal o el querellante podrán
ampliar la acusación mediante la inclu-
sión de un hecho nuevo o una nueva
circunstancia que no haya sido men-
cionado en la acusación o querella, que
modifica la calificación legal o integra
un delito continuado. En tal caso debe-
rán, además, advertir de la calificación
jurídica contenida en la acusación.
En relación con los hechos nuevos o
circunstancias atribuidas en la amplia-
ción, se recibirá nueva declaración al
imputado y se informará a las partes
que tendrán derecho de pedir la sus-
pensión del juicio para ofrecer nuevas
pruebas o preparar la defensa.
Los hechos o circunstancias sobre los
cuales verse la ampliación quedarán
comprendidos en la acusación".
Ampliar la acusación es modificar la misma,
hacerla de mayor tamaño, en este caso con un
hecho
(o hechos, según el último párrafo del nu-
meral citado) nuevo. Resulta claro que el "hecho"
o "hechos nuevos", tienen que tener una relación
con la acusación previa, a fin de cuentas "ampliar"
es: "Extender, dilatar...". (DRAE. 21 Edición), una
cosa (en nuestro caso los hechos acusados); no
podemos afirmar que unos hechos (cosas) vie-
nen a "ampliar" (extender o dilatar los hechos ya
narrados o lo existente) si son cosas (o hechos)
completamente independientes o ajenas (exis-
ten diferencias sustanciales entre ellas, no hay
conexidad alguna); de igual forma no se puede
"ampliar" lo que no era existente (la acusación
que no describe o imputa ningún hecho).
Lo que se amplía, debe tener una relación con
lo ampliado.
III. ¿Qué tipo de relación deben tener
los hechos (nuevos) con respecto
a los hechos ya acusados, para
estimar que los mismos resultan
constitutivos de una "ampliación"?
Es decir, ¿será suficiente que exista una co-
nexidad temporal y espacial? ¿Será necesario
que el acusado (o acusados) sea el mismo?
¿Resulta indispensable que el bien jurídico sea
el mismo, más bien, para la consideración de si
un hecho que es susceptible de ser ampliado
(así como cuándo hacerlo)? ¿Será necesario
tener en cuenta el hecho descrito en el tipo
base y que la modificación (ampliación) fáctica
no sea sustancial con el propósito de modificar
la calificación legal y constituya la misma sim-
plemente una causa de agravación?
Con el anterior Código de Procedimientos Pe-
nales, solo se podía ampliar la acusación con
hechos que constituyeran una
circunstancia
de agravación, que no importara un cambio
en la calificación jurídica (estimándose que la
ampliación fáctica susceptible de ser realizada
era solo aquella que dejaba incólume el hecho
típico o figura base de la acusación); también
se permitía ampliar la acusación con aquellos
hechos que integrarían con la acusación un
hecho, o delito continuado. Los "hechos" nue-
vos que permitían integrar la acusación eran
aquellos que tenían una relación jurídica con
los hechos acusados ("causales de agrava-
ción"), o que integraban un delito continuado.
No se podía, con el Código anterior, pasar de
acusar un hurto a un robo, por ejemplo, a pe-
sar de que fue hasta el debate que la ofendida
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informó que el acusado, al perseguirla ella, la
amenazó con un cuchillo para poder marchar-
se con el bien; o no se podría pasar de lesio-
nes graves a un homicidio (algunos pensaban
que tampoco de lesiones leves a graves); pues
tales modificaciones importaban un cambio de
calificación jurídica (se afirmaba que por ende
era una modificación sustancial).
El nuevo Código Procesal, es más amplio que
el anterior, al establecer (contrario a lo que se
disponía) que los hechos (nuevos) pueden ve
-
nir a constituir "una nueva calificación legal", por
ende, no es menester que entren a formar parte
del hecho o hechos acusados (ampliándolos)
como una causa de agravación (tipo de rela-
ción), o como delito continuado; sino que pueden
constituir hechos, jurídicamente independientes
y hasta pueden modificar (jurídicamente) de for-
ma sustancial los hechos acusados, variando la
calificación legal. No obstante, insistimos en la
necesaria relación, también jurídica, entre el he-
cho que se acusó y lo que se amplia. (La común
esencia o sustancia de los hechos acusados
con respecto a los hechos nuevos, para poder
considerar que pueden constituir una "amplia-
ción" en los términos expuestos, ya no lo consti-
tuye la circunstancia de que se mantenga la ca-
lificación legal, con las causales de agravación
del delito base, o circunstancias que integren un
delito continuado).
En el Código actual (así como en el anterior)
los hechos nuevos, que son susceptibles de
venir a constituir una ampliación de la acusa-
ción
, son aquellos que constituirían una causa
de agravación
; también podrían ampliarse he-
chos que vinieran a formar parte de un delito
continuado
. Debe quedar claro que, cuando
el Código (actual o anterior) habla de delito
continuado, no se esta limitando a los delitos
de índole patrimonial, establecidos en el artí-
culo 77 del Código Penal, sino que se refiere
a todos aquellos actos reiterados, que afectan
el mismo bien jurídico tutelado, efectuados
por el autor con la misma finalidad y misma
víctima (ej: tocó la vulva de la menor en una
ocasión; en debate la niña refiere que la tocó
en tres ocasiones).
La relación existente (comunidad de esen-
cia o sustancia) entre los hechos acusados y
los "nuevos hechos" descubiertos en el juicio,
en las hipótesis fácticas que pudieran venir a
constituir causales de agravación, o de delito
continuado, es una relación jurídica bastante
fácil de descubrir y en las que, sin duda, sigue
cabiendo la ampliación.
La cuestión a dilucidar, es si se podría ampliar
la acusación, vista la modificación legal,
con
cualquier tipo de hechos nuevos, que impor-
taran una "nueva calificación legal", cualquiera
que esta sea (sin relación con el hecho acusa-
do). Por ejemplo: en el debate María narra que
el acusado también violó a su hermana menor.
Juan refirió que un año antes de que Pedro le
hurtara la billetera este le disparó e hirió, de-
jándole incapacitado por tres meses, todo por
una tentativa de robo. Pues al parecer existe
un vacío legal al respecto.
Sin duda el hecho o hechos deben estar "re-
lacionados"
con el hecho o hechos acusados,
pero: ¿Que tipo de relación? La relación a ser
establecida también debe ser también una re-
lación jurídica (la misma no puede ser antoja-
diza). En primer lugar el acusado (o acusados)
debe (n) ser los mismos
; en segundo lugar los
hechos acusados deben estar relacionados
jurídicamente (por ejemplo: el acusado violó a
María, se acusa dicho hecho, pero en el juicio
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María indica que, a raíz de dicho hecho, tres
días después de haber sucedido el mismo y de
poner la denuncia, el acusado se presentó a
su casa y la amenazó de muerte para obligar-
la a que no se presentara al médico forense
ni al juicio; o bien se acusa a "X" de robar en
casa de María y luego, en el juicio, se estable-
ce que al ir saliendo de la casa, con los bienes
en su poder, le pegó un golpe a Y, que le botó
los dientes, además se logró establecer que
el arma utilizada en el hecho para amedren-
tar a los testigos es un arma prohibida AK 47).
La relación jurídica en los hechos, pensamos,
surgirá al establecerse la existencia de un con-
curso de delitos (ideal, pues nos encontramos
ante una sola acción) y hasta en algunos casos
de concurso material (si la víctima es la misma
y el acusado aprovecha las circunstancias da-
das o producidas por el hecho anterior y que si
esta acusado
2
); o en las hipótesis en que los
delitos se encuentran en una relación de me-
dio a fin (subsunción); además, por supuesto,
existirá dicha relación en los casos citados en
que median circunstancias de agravación y
delito continuado
. Un ejemplo en que resulta
posible ampliar la acusación en la hipótesis en
que la víctima es la misma, e iguales las cir-
cunstancias espaciales y temporales, lo que es
aprovechado por el acusado para cometer otro
delito (hecho) que no había sido acusado, es
el caso del sujeto que es acusado de violar a
una mujer, amenazándola con arma y luego, al
retirarse, le quita el reloj y los aretes del des-
apoderamiento se informa en juicio (habría no
obstante un concurso material). Por último las
hipótesis en que los (nuevos) hechos (delitos)
tienden a buscar la impunidad del hecho acu-
sado (ej.: coacción).
También podríamos pensar que podría am-
pliarse la acusación en hipótesis tales como
el cambiar de lesiones leves a graves, o bien
lesiones graves a homicidio (en donde el
esencia la acción o hechos acusados siguen
siendo los mismos, sea a la misma hora, mis-
mo lugar, Juan atropelló y lesionó, etc.), en
donde el bien jurídico y la acción son iguales
y, lo que cambia, es la consecuencia (hecho)
de la acción, o resultado (o pasar de hecho
tentado a consumado).
No debe confundirse la corrección de la acusa-
ción con la ampliación de la misma, aunque la
ley, en el numeral de comentario, en principio,
no parece distinguir. La ley establece que se
pueden ampliar la acusación por nuevos he
-
chos o "nuevas circunstancias", es evidente
que en el juicio, al establecerse en el mismo la
inmediación, contradicción, etc. , en cantidad
de ocasiones es en dicha fase que se logra
2
La víctima es parte en el proceso, aunque no en sentido estricto según algunos, al igual que el Ministerio Público o el im-
putado, es evidente que, procesalmente, la acumulación de causas requiere identidad de las mismas, esto en los casos de
concurso material, igual sucede en los casos de delito continuado. No obstante, pensamos, que en los casos de concurso
ideal, o subsunción, la identidad de las víctimas puede ser diferente (aumentar) aunque claro, en la medida de lo posible, las
mismas deben participar e informárseles; igual sucede con los concursos ideales en que se afectan bienes jurídicos difusos.
Por ejemplo: Pedro conducía un bus, se estrelló, en el debate se determinó que además de cinco ofendidos por lesiones
leves, resultó lesionada otra persona (que no esta mencionada en la acusación), ni presentó acción civil resarcitoria, pero ya
se mencionaba como posible ofendido en el parte de tránsito (su dictamen médico legal, en principio establecía que el hecho
en su perjuicio fue una contravención, pero luego se amplió el mismo y si constituye un delito de lesiones).
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
80
una mayor precisión espacio-temporal de la
acción (o hechos acusados), se logra una me-
jor circunstanciación de los mismos; incluso se
descubren en la audiencia oral, a menudo, (en
especial en casos de menores), errores tempo-
rales que hacen que los hechos acusados no
se encuentren acordes con el marco histórico
(espacial o temporal) logrado; en dichas hipóte-
sis, si los hechos no pueden enmarcarse en la
acusación debe estar pronto el actor (Ministerio
Público o querellante) a efectuar la corrección
del caso, pues de otro modo no le quedaría al
Tribunal más que absolver (pues no es cierto
que el hecho acusado se diera en las circuns-
tancias fácticas y temporales acusadas), corre-
gir, oficiosamente, el Tribunal las fechas en que
los supuestos hechos ocurrieron, moviéndolas
para que calcen con las fechas en que (según
la prueba) sucedieron los mismos es modificar
sustancialmente la acusación
(pues los hechos
acusados, aunque las acciones sean las mis-
mas, no corresponden a las circunstancias que
se infieren de las pruebas en juicio) y
violenta
el principio de "ne procedat iudex ex officio" (el
juez se convierte en parte). Además impide,
al realizarse la modificación oficiosa y, gene-
ralmente en sentencia, el adecuado derecho
de defensa
. También debe estar listo el fiscal
para, de ser necesario, ampliar la acusación
por hechos nuevos, pues de lo contrario el juez
no puede tenerlos por demostrados y verter
una sentencia condenatoria.
El artículo de comentario establece que los
hechos o circunstancias deben ser
"nuevos", a
que se refiere la novedad?
Sin duda
nuevas son las circunstancias y los
hechos, que surgen en el debate (o no se co-
nocen con anterioridad), pero resulta necesa-
rio cuestionarse si podríamos considerar como
hechos nuevos aquellos que se conocían con
anterioridad (constaba por ejemplo en el dicta-
men médico legal, o el fiscal tuvo conocimiento
del mismo antes del juicio); la novedad lo es
con respecto a lo que se acusó a lo que se co-
nocerá en el juicio, no con respecto a lo que se
conocía por las partes, o no, antes del juicio

(igual sucede en revisión, procede la misma
cuando aparezca nueva prueba o nuevos he-
chos que evidencien que el acusado no come-
tió el delito, la circunstancia de que el acusa-
do supiera de la existencia de la prueba, o del
hecho, antes del juzgamiento, no hace que las
mismas no sean nuevas).
Cuando se amplía la acusación, lo que se intro-
ducen son hechos nuevos en la misma (entran
a formar parte de la misma). Cuando se corrige
la acusación, se circunstancia el hecho acusa-
do, y así como no se puede ampliar lo que no
existe, tampoco se puede decir que se corrige
(o circunstanciar) una acusación que no realiza
imputación alguna (inexistente). Lo que proce-
dería en este caso es que el Juez absuelva,
pues la acción o objeto procesal carece de he-
chos constitutivos de delito imputados a título de
autor o participe a persona alguna; nada obs-
ta para que se vuelva a efectuar la acusación,
sin que ello implique una violación al principio
de non bis in idem, que requiere identidad de
sujeto, objeto y causa. "Ampliar" la acusación,
cuando esta última no imputa "nada", o bien
ampliar con hechos que no tienen ninguna re-
lación con lo acusado (en el sentido expuesto),
en realidad es iniciar procesos nuevos, en un
momento procesal que la ley no lo admite (Solo
se puede ampliar y corregir la acusación en las
hipótesis de ley, según lo dijimos antes).
Todo lo anterior independientemente de que se
le conceda el derecho de defensa al acusado
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
81
(enterarlo de la nueva acusación, y darle opor-
tunidad de suspensión del debate para preparar
defensa y ofrecer pruebas), puesto que el Tri-
bunal conoce de la acusación originalmente for-
mulada por el Ministerio Público y esto es lo que
excitó el órgano jurisdiccional (le dio competen-
cia), tal es el objeto del proceso penal, por ley
puede y debe conocer lo referente a esa causa,
o de las ampliaciones que de la misma, confor-
me a la ley, se pudieran realizar, pero no podría
conocer de causas ajenas al objeto procesal o
acusación que excitó al órgano jurisdiccional y
le dio su competencia, por cuanto ello constitui-
ría una violación al Principio de Juez Natural, y
por ende se violentaría el debido proceso; por
lo que aún en el caso de que el defensor del
imputado no se oponga, o incluso exprese su
conformidad, el defecto no se subsana (art. 178
inciso 1° del Código Procesal Penal).
La ley procesal es de orden público y, por mu-
cho que las partes estuvieran de acuerdo en
la aceptación o realización del proceso (o as-
pectos esenciales del mismo) contra legem, tal
voluntad no puede modificar, el procedimiento,
ni podría la voluntad de las partes otorgar com-
petencia al juzgador que carece de ella (por
mucho que las partes estuvieran de acuerdo
en que un juez unipersonal juzgara y fallara un
asunto que no le compete, por corresponder el
mismo a un tribunal, ello no le daría compe-
tencia a este para conocer del asunto). Si el
hecho pasa de un hurto, por ejemplo, a un robo
agravado, dada la ampliación, debe declararse
incompetente el juzgador de juicio unipersonal
(no retrotraer el asunto).
No se pretende, con el presente ensayo, agotar
el tema, ni mucho menos, puesto que el mismo
de por sí es complejo, en especial por la inde-
terminación de la ley, pero consideramos que a
través de lo expuesto se han dado ciertas pau-
tas con el propósito de cumplimentar (o inter-
pretar en forma amplia) la norma aplicable (por
deberse efectuar una interpretación amplia al
versar sobre una facultad de las partes en el
proceso) y tratando de respetar un debido pro-
ceso. Como siempre, caben otras interpreta-
ciones. E incluso, desde nuestra posición (par-
tir de las pautas dichas), las posibilidades de
interpretación (indeterminación) son amplias
(cuando hay concurso ideal, cuando material,
etc.), quedando a juicio de los operadores si
comulgan con lo dicho y, en último término, si
correspondía o no la ampliación o corrección.
En todo caso, a los señores Fiscales, se les
propone que, en caso de duda, procedan a
efectuar todas las correcciones que conside-
ren oportunas (el Tribunal verá si caben), igual
sucede con las ampliaciones; de igual forma,
se les recuerda que deben hacer reserva de
casación (o plantear revocatoria), en caso de
que no se admitiera la corrección o ampliación
(además debe considerarse la posibilidad de
realizar otra y nueva acción penal, por nuevos
hechos o delitos).
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83
1. Principales corrientes criminológicas y
su influencia en Latinoamérica
No podríamos dejar de enunciar en este foro
regional, aun cuando sea de manera apresu-
rada, los principales pensamientos criminológi-
cos que han influenciado los sistemas penales
en América Latina
2
, y que aún dominan en la
actualidad según se trate del régimen político
en donde operan estos. Lo anterior, a fin de
presentar los fundamentos esenciales que nos
han llevado a decidirnos por el proyecto de po-
lítica criminal que más se ajusta a nuestra rea-
lidad republicana.
En el desarrollo de esta breve reseña históri-
ca, haremos alusión a las relaciones intrínse-
cas entre Criminología y Derecho Penal, pues
aparte de que estas conforman las fuentes
principales del sistema de control social, reve-
lan también el trasfondo real de los procesos
de criminalización, fenómeno que trataremos
con especial atención en esta ponencia.
Iniciaremos con la concepción positivista. Esta
se introduce a mediados del siglo pasado, en
el ámbito penal-criminológico europeo, al ca-
lor de las condiciones históricas y económicas
propiciadas por la Revolución Industrial y el
resquebrajamiento del capitalismo liberal clá-
sico. Esta tendencia criminológica propugnaba
como objeto exclusivo de análisis del derecho
penal y la criminología, la simple lucha contra
la criminalidad. El aporte del derecho penal en
ente campo, se enmarcaba dentro del plano
normativo, mientras que la criminología, ca-
LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA CONFIGURACIÓN
DE UNA POLÍTICA CRIMINAL DEMOCRÁTICA
EN EL MINISTERIO PÚBLICO
1
Lic. Luis A. Chang Pizarro
"Las luchas por los derechos no son solamente una ga-
rantía de efectividad de la democracia. Son también una
forma de democracia política, paralela a la institucional
y representativa...o, si se quiere, de contrapoder social,
bajo la forma de democracia directa". Luigi Ferrajoli
1
El presente trabajo fue ampliado mediante notas al pie de página, en las que se reproducen algunos de los valiosos aportes
del Profesor Alfredo Chirino Sánchez, en su conferencia titulada
"Elementos para el diseño de una Política de Persecu-
ción del Ministerio Público", dictada en el Hotel Amón Plaza, para el Consejo Fiscal ampliado del 30 de julio de 1999.
2
Para ampliar sobre este tema consultar a Baratta (Alessandro),
Criminología Crítica y crítica del Derecho Penal, Siglo
XXI, México, 1985; Bergalli (Roberto),
Crítica a la Criminología (Hacia una teoría crítica del control social en América
Latina), Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 19822; Del Olmo (Rosa), América Latina y su Criminología, Siglo XXI, México,
1981; y Huertas Sandoval (Emiro),
Sistema Penal y Criminología Crítica, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1985.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
84
lificada de auxiliar del primero, enfrentaba el
problema desde la óptica meramente etioló-
gica, es decir su contribución consistía en la
identificación y explicación de las "causas del
fenómeno de la criminalidad", con independen-
cia del entorno económico, político y social de
un país determinado.
Los presupuestos positivistas tendían primor-
dialmente a la justificación y sostenimiento
del status quo, impuesto por los grupos mi-
noritarios y hegemónicos que detentaban el
poder de definir los procesos de criminaliza-
ción, es decir, el poder de delimitar la crea-
ción, juzgamiento y castigo de los delitos,
especialmente aquellos que amenazaban los
intereses de estos centros de poder. Los pre-
supuestos de esta corriente se pueden resu-
mir del modo siguiente:
·
Adopción plena de los métodos y principios
de las ciencias naturales
·
Interpretación mecanicista de la sociedad
·
Determinismo social
·
Presunta neutralidad de la ciencia
·
Presunta "armonía social natural"
·
Interpretación de la criminalidad como
calidad patológica de ciertas conductas
humanas.
Como antes señalamos, la criminología posi-
tivista cumplía apenas una función de auxiliar
del Derecho Penal, y en tal virtud se encon-
traba subordinada a este, pues dependía ab-
solutamente del texto legal para desarrollar
su objeto de estudio, en otras palabras, se
ocupaba únicamente de aquellos individuos
calificados como criminales por la legislación
penal de la época.
A partir de las falacias positivistas aludidas, la
criminología y el derecho penal formularon y
aplicaron conceptos que negaban la esencia
misma del ser humano, así como el descono-
cimiento de principios democráticos esencia-
les. En efecto, el positivismo diseñó y puso en
práctica "teorías del delito" que implementa-
ron conceptos tales como el de peligrosidad,
defensa social, antropología criminal, y pato-
logía criminal.
Tales postulaciones resultaron
del mayor agrado y aceptación de los Estados
despóticos del momento, pues contribuían a
la justificación de las peores degeneraciones
autoritarias, consumadas en defensa de los
intereses de los poderosos. No solo habla-
mos de los Estados de corte fascista, sino que
de todos aquellos gobiernos tiránicos que se
prevalieron de tales propuestas para reprimir
cualquier manifestación colectiva en defensa
de las libertades y derechos fundamentales del
ser humano.
Las propuestas positivistas, como ya se expre-
só, no tenían más objeto que el de legitimar y
reproducir los esquemas políticos establecidos
por los grupos minoritarios que detentaban el
poder, esto es, para seleccionar o descartar
lo criminal. En síntesis, tal corriente de pensa-
miento sirvió para perpetuar y encubrir las in-
justas relaciones sociales de dominación.
No puede soslayarse en la exposición, el origen
y fundamento de esta corriente de manifiesto
corte autoritario, pues no solo logra introducir-
se a fines del siglo pasado en Latinoamérica,
con gran acogida dicho sea de paso, sino que
también aún se mantiene vigente en la mayo-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
85
ría de los sistemas penales de la región. Basta
realizar un muestreo de las resoluciones judi-
ciales locales, para evidenciar el fuerte arraigo
de los postulados positivistas. Dichosamente
los altos magistrados del Tribunal y Sala de
Casación Penal, han venido librando una im-
portante lucha por la erradicación de estos
esquemas culturales, que lamentablemente
-debemos decirlo- aún se defienden por al-
gunos jueces costarricenses.
A diferencia del derecho penal positivista que
se arraigó profundamente en los sistemas pe-
nales regionales, la criminología fue casi aban-
donada tanto en su aspecto científico como
en el académico. Situación diferente e incluso
paradójica, se presentó en el ámbito penal-cri-
minológico norteamericano, pues en la década
de los treintas se empiezan a sentar los fun-
damentos de lo que luego se denominaría la
Criminología Liberal. Esta última propuesta,
habría de allanar el camino para la Crimino-
logía Crítica, de la cual extraemos algunos de
sus postulados esenciales para formular los
lineamientos generales para la política de per-
secución del Ministerio Público.
La Criminología Liberal propuso abandonar
los postulados positivistas que sustentaban el
autoritario Derecho Penal de autor, así como
reemplazar los métodos y principios de las
ciencias naturales que resultaban obviamen-
te inapropiados para el discernimiento de un
fenómeno social como es la criminalidad. En
tal sentido, esta corriente doctrinal proponía
sustituir el objeto de estudio de la criminología
positivista, por uno centrado en los conflictos
sociales, procurándose con ello desechar la
ilusoria existencia de un paraíso edénico y au-
torregulado socialmente. Se introduce así una
modificación sustancial al objeto de estudio
criminológico, ya no restringido al tema de las
personas etiquetadas de "delincuentes", sino
extendido al fenómeno de la "desviación". En
este mismo sentido, vale destacar la indepen-
dencia del pensamiento criminológico liberal
respecto del Derecho Penal, en la medida que
defendía el aserto científico de que la "crimi
-
nalidad" o "desviación", lejos de constituir "ex-
presiones patológicas" de sus autores, son el
resultado de procesos sociales de criminaliza-
ción
. No obstante los avanzados planteamien-
tos de la Criminología liberal, por razones de
orden coyuntural, esta no logra adquirir la su-
ficiente capacidad crítica para cuestionar y de-
nunciar las nefastas y clasistas relaciones de
dominación patrocinadas por el positivismo.
Los fundamentos del pensamiento liberal son
traídos a Latinoamérica en los setentas, ge-
nerándose con ello un renacimiento científico
de la criminología, en algunos países, solo
que en esta ocasión, bajo la nueva perspec-
tiva funcionalista. Si bien la criminología li-
beral ejerció una influencia importante en la
región, al menos en el campo de la investi-
gación científica y en el área académica, el
derecho penal latinoamericano continuó bajo
la sombra de la ideología positivista. A pesar
del estancamiento del Derecho Penal, cabe
rescatar el notable impacto que tuvo la difu-
sión del aporte liberal y garantista en la doc-
trina y jurisprudencia latinoamericanas.
Mientras en Latinoamérica se abría paso la
corriente liberal en los ámbitos señalados,
surge en la misma década de los setentas,
un acentuado enfrentamiento en el ámbito
penal-criminológico en Estados Unidos y en
el viejo continente, con ocasión del empeo-
ramiento de las contradicciones sociales de
esa época. En efecto, frente a las tendencias
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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positivistas que impulsaban el mantenimiento
del "status quo", así como el recrudecimiento
de las penas privativas de libertad
, a través
de las campañas o leyes de "seguridad ciuda
-
dana y orden"
, las que incluso han resurgido
últimamente como temas "insoslayables" en
las campañas políticas, las otras tendencias
liberales se esforzaban por evidenciar la ma-
nipulación implícita de los procesos formales
e informales de criminalización.
1.1. Fundamentos de la Criminología Crítica
1. 1. a). Esta corriente del pensamiento con-
temporáneo al igual que la posición liberal su-
pera el paradigma etiológico o causal-explicati-
vo de la criminalidad. Se abandonan entonces,
las improcedentes especulaciones sobre el
"origen" de la criminalidad o la desviación en
cuanto supuesta "patología" de ciertas conduc-
tas humanas, para concentrarse en el análisis
de los procesos de criminalización adelantados
por los grupos hegemónicos de la sociedad. La
criminología crítica se encargará de explicar el
cómo y el por qué ciertas personas son califica-
dos como "delincuentes" o "desviados" (selec-
ción positiva), mientras que otros se libran de
esas calificaciones (selección negativa).
Esta
innovación en el objeto de estudio constituye
un cambio paradigmático, pues se defiende el
aserto de que la etiqueta de criminal no tiene
relación directa con la eventual dañosidad so-
cial de ciertas conductas, ni posee calidad on-
tológica alguna, pues todo se reduce a un cali-
ficativo generado por la selección realizada por
los poderosos en tutela de sus intereses
. En
pocas palabras, tales calificativos obedecen
entonces a la desigual distribución del poder y
la riqueza dentro de la sociedad, lo cual tiende
a polarizarse, si se toma en cuenta que los me-
canismos positivistas que habrían de prevenir
y reaccionar ante tales conductas, por el con-
trario, contribuyen a reproducir y mantener los
mismos procesos de criminalización.
En punto a la inteligencia de esta clase de
"procesos", debe entenderse que pueden pro-
moverse tanto por las instituciones de carácter
penal que conforman el "sistema de reacción
social formal",
como por los sectores sociales
no-penales que integran el "sistema de reac
-
ción social informal" (prensa, sistema educa-
tivo, familia, iglesia, asociaciones comunales,
etc.). Ambos procesos de criminalización son
indisolublemente dinámicos, en tanto se orien-
tan e influyen de manera recíproca y constan-
te. Precisamente por eso se emplea el concep-
to de sistema, pues dentro de la teoría general
de sistemas, se sobreentiende la inter-relación
dinámica de los diferentes elementos que con-
forman la estructura y le dan sentido lógico a
uno de estos.
1. 1. b). Los procesos de criminalización que
se adelantan, tanto por reacción social formal,
como por reacción social informal, configuran
tan solo una parte de un fenómeno más am-
plio, cual es "el control social", entendido este
como la totalidad de instituciones, sectores
sociales y sistemas normativos, a través de
los cuales y mediante estrategias de socia-
lización y procesos selectivos, se procura la
aceptación y mantenimiento del orden social
vigente y sus valores.
1. 1. c). La Criminología Crítica identifica y ana-
liza al margen de las definiciones legales, las
conductas socialmente dañinas, esto es, las
que, frente a determinadas condiciones objeti-
vas, afectan los intereses de los grupos socia-
les mayoritarios y más desvalidos del conglo-
merado social.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
87
1. 1. d). El análisis de los procesos de crimina-
lización y los comportamientos socialmente le-
sivos, tiene su punto de partida en la valoración
de las condiciones históricas y materiales. Ello
facilita la denuncia de las múltiples falacias e
injusticias camufladas bajo dichos procesos, y
la formulación y dinámica configuración de una
política criminal alternativa
.
3
2. Adopción de las premisas esenciales de
la Criminología Crítica
Tal y como lo propone la perspectiva crítica, las
salidas o alternativas para la transformación
democrática de los procesos de criminalización
contemporáneos, han de buscarse y escogerse
por los grupos sociales directamente afectados
o interesados, valorando su concreto entorno,
y a través de la relación dialéctica entre teoría
y práctica, es decir mediante la formulación y
configuración de la política criminal. Asimismo,
se acepta que un proyecto de política crimi-
nal alternativa no puede más que limitarse a
la proposición de pautas genéricas de acción,
pues la constante superación de los procesos
de criminalización es apenas una condición ne-
cesaria del programa a realizar. En síntesis, el
"proyecto" elegido, también denominado políti-
ca criminal alternativa, no es ni puede ser com
-
pleto y detallado, pues estará siempre consti-
tuido por pautas tentativas y genéricas, las que
por la misma dinámica de las contradicciones
sociales, resultan siempre superables
. Lo an-
terior, fundamentalmente porque los diversos
sectores que integran el sistema de control for-
mal, responden a los intereses de los distintos
poderes estatales a que pertenecen, en otros
términos, sus estructuras obedecen al diseño
democrático surgido de un sistema republica-
no,
en síntesis, un sistema de frenos y contra-
pesos, para el equilibrio y control recíprocos.
3. Cuatro presupuestos esenciales para
la política criminal de un Estado de
Derecho
4
A) Efectiva vigencia del principio de
igualdad. Este principio en que se fun-
da el Estado no es una realidad, sino
que se trata tan solo de un programa o
aspiración proyectada normativamen-
te. La criminología crítica ha demostra-
do la existencia de una desigualdad en
los procesos de criminalización, por lo
que esta debe superarse a través de
la redistribución del poder que la defi-
ne.
Esta desigualdad obliga a conside-
rar al propio sistema de control penal
como criminalizador
y criminógeno,
es decir, abusa de la violencia, por lo
que se requiere su constante revisión.
La manera de resolver esta desigual-
dad es promoviendo la formulación de
una política criminal que tenga como
punto de partida el mundo real, de ahí
la importancia de utilizar la metodolo-
gía apropiada para el estudio de los
fenómenos sociales.
3
Sobre los conceptos formulación y configuración de política criminal, consultar Binder (Alberto),
Justicia Penal y Estado de
Derecho, Editorial AD-HOC SRL, primera edición, Buenos Aires, Argentina, 1993, pp. 54-59.
4
Ver Bustos Ramírez (Juan),"Política Criminal y Estado", en la
Revista de Ciencias Penales, número 12, año 1996, pp. 3-9.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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B) Respeto al derecho humano a la li-
bertad. Una política criminal que tiene
como fundamento el derecho consus-
tancial e inalienable del hombre a la
libertad, no puede mantenerse con el
desconocimiento de la misma, como
tampoco puede convertir a la persona
en mero instrumento del Estado. La
persona es un ente autónomo con de-
rechos y garantías inherentes a la con-
dición de ser humano, de ahí la impor-
tancia fundamental de la relación entre
la persona y el Estado, en tanto que
este debe cumplir una función de servi-
cio en favor y para la felicidad de aque-
lla. En efecto, en todo sistema republi
-
cano y democrático el ser humano es
el origen y fin de la actividad estatal, la
cual debe programarse para la justicia,
seguridad y bienestar de la persona
. El
programa político criminal entonces, ha
de estar dirigido a establecer el máximo
de espacios de libertad de las personas
dentro del sistema. Una política criminal
en relación con la seguridad ciudadana,
en cuanto esta última no es sino la con-
dición básica de la libertad, no puede
servir justamente para afectar la liber-
tad
. La seguridad ciudadana no puede
ser pretexto para enfrentar la alarma
social o situaciones de emergencia
,
pues ello siempre ha desembocado en
la violación constante y sistematizada
de los derechos fundamentales. No hay
equivalencia entonces, entre seguridad
ciudadana y libertad.
C) Socialización del poder de definir
lo criminal. La política criminal de un
Estado democrático, exige una
socia-
lización o redistribución equitativa del
poder de definir el fenómeno de la cri-
minalidad
, a través de una efectiva par-
ticipación de todos los sectores involu-
crados, no solo a nivel representativo
o institucional, sino que también bajo
la forma de democracia directa, como
lo sugiere Luigi Ferrajoli. Debe procu-
rarse entonces, la atenuación o reduc-
ción de la criminalidad mediante una
descentralización real, que conduzca
a formas plebiscitarias que coadyuven
a la solución pacífica de los conflictos
sociales. En este mismo sentido, debe
promoverse como regla general la res-
titución de la solución del conflicto a
los protagonistas de este, así como las
medidas alternas a la persecución pe-
nal. Por último, como la socialización
del poder de definir implica a su vez un
control del control, se debe propiciarse
las instancias comunitarias participati-
vas que ejerzan un control popular so
-
bre los poderes de definición.
D) Intervención del sistema penal
como "extrema ratio". La política
criminal de un Estado de Derecho, de-
manda una organización jurídico social
diseñada en función de la felicidad y
bienestar de la persona. Por tanto,
el
sistema de control penal debe enten-
derse como una cuestión de extrema
y estricta necesidad
, ello por cuanto el
mismo genera violencia. Lo dicho, no
implica su legitimación, pues de lo que
se trata es hacer explicable el sistema
desde la óptica de la política criminal,
cuya finalidad es la solución pacífica
de los conflictos sociales. De ahí que
en la base misma del sistema resi-
de su propia deslegitimación, pues la
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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89
violencia ejercida sobre las personas,
revela una insuperable contradicción
con la realización de los fines no vio-
lentos consagrados en la carta mag-
na. En razón de lo expuesto, el Minis
-
terio Público debe concentrarse en la
persecución de aquellos delitos que
afecten bienes jurídicos esenciales
o fundamentales para la convivencia
social, salvaguardando así los prin-
cipios constitucionales de lesividad y
proporcionalidad, los cuales resultan
indispensables para hacer realidad
la reducción del ámbito de acción del
sistema penal.
4. Viabilidad normativa para el "proyecto
de política criminal alternativa"
El ordenamiento jurídico patrio permite el desa-
rrollo del "proyecto". Nuestra Constitución Po-
lítica, los tratados internacionales en materia
de derechos fundamentales, y el nuevo Código
Procesal Penal, así como los precedentes de la
Sala Constitucional relacionados con el garan-
tismo penal, ofrecen suficiente sustento lógico
y jurídico como para configurar una política cri-
minal razonable, humanizada y democrática.
No obstante, vale advertir que la lucha por el
fortalecimiento de las garantías individuales
frente al poder penal del Estado, así como la
democratización y humanización del sistema
penal, no tiene límite, término o plazo; requiere
una renovación constante
.
Dentro del mismo sistema de control formal
entonces, puede encontrarse una de las vías
iniciales para la aplicación del proyecto de po-
lítica criminal alternativa. Será tarea principal
de los operadores del sistema, el procurar la
ampliación de los espacios democráticos que
otorga el ordenamiento jurídico, para lo cual
el Código Procesal Penal de 1996, resulta
un instrumento de innegable trascendencia.
En efecto, mediante el nuevo código se trata
de corregir los vicios de la derogada legisla-
ción procesal, como fue la instrucción judicial
a cargo de un "juez fenómeno", que asumía
alegremente el papel de acusador oficial, sin
olvidar la triste memoria de sus arbitrarias le-
gitimaciones de las actuaciones unilaterales
de la policía judicial o administrativa, todo ello
- claro está -, en franco detrimento de la juris-
diccionalidad. Para poner fin a tales entuertos,
y en tributo a los principios de Juez Natural y
de separación de funciones, es que se otorga
la investigación penal preparatoria al Ministe-
rio Público. Por otro lado, se procura dar pri-
macía al principio político criminal de solución
de los conflictos sociales, mediante la aplica-
ción de las medidas alternas a la persecución
penal, como son la conciliación, la suspen-
sión del proceso a prueba y especialmente
los criterios de oportunidad. Estos últimos
para posibilitar la descriminalización de los
delitos fútiles y el abandono de la persecución
penal en aquellos asuntos donde resulte inútil
el reproche jurídico penal. Paralelamente, se
procura con la regulación de los criterios de
oportunidad, el uso racional de los recursos
judiciales para la persecución efectiva de los
crímenes trascendentales para la sociedad,
como son los delitos contra el medio ambien-
te, la corrupción en la función pública y algu-
nas formas de crimen organizado.
Otro tipo de implementaciones para la política
criminal alternativa, requieren en cambio la mo-
dificación normativa, en particular la orientada
hacia la reducción del ámbito de acción del sis-
tema penal, a fin de complementar y armonizar
la ley procesal penal con la sustantiva. Efec-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
90
tivamente, una reducción de la intervención
estatal aún más acentuada, puede lograrse
mediante la promulgación de un nuevo Códi-
go Penal informado por los principios político-
criminales que se han enunciado. Esto es, un
código que por un lado, despenalice múltiples
conductas que no ameritan sanción, y que por
otro, sancione otras de gran lesividad social
que sí justifican una reacción penal, pero que
en el pasado no fueron objeto de selección po-
sitiva, precisamente por resguardar los intere-
ses de los grupos hegemónicos que ejercieron
el poder de definir los procesos de criminaliza-
ción. Como se colegirá, resulta urgente la re-
gulación del principio de lesividad en el Código
penal, así como la reforma legal a la regulación
de los criterios de oportunidad, en el sentido
de otorgar al Ministerio Público la potestad de
vincular al órgano jurisdiccional, en los supues-
tos de insignificancia y colaboración esencial
en criminalidad grave, violenta, organizada, o
de tramitación compleja.
5. Propuestas genéricas del "proyecto
de política criminal" para el Ministerio
Público
5
5.a En el ámbito del control formal
5.a.1) Intervención mínima del sistema penal
La política criminal formulada que dominó en
nuestro país antes de la promulgación del
Código Procesal Penal de 1996, se basó pri-
mordialmente en la pena de prisión, lo que
ocasionó entre otros múltiples problemas, la
saturación de los centros penitenciarios con
las previsibles secuelas del hacinamiento, gra-
vísimas violaciones a los derechos humanos,
y elevados costos para el sistema, sin dejar
de lado los trastornos psicológicos y otras en-
fermedades de muchos reclusos. Aun cuando
algunas agencias internacionales difundían los
avances científicos de la criminología crítica, al
amparo incluso de los mismos principios repu-
blicanos y democráticos, las políticas regiona-
les, sin excepción, continuaron optando por las
propuestas positivistas del endurecimiento de
las penas de prisión como exclusiva solución
al fenómeno de la criminalidad, las campañas
y leyes de seguridad y orden, y la restricción de
la libertad durante el proceso penal
. Algunos
sectores estatales, sin embargo, a través de la
promulgación de la nueva legislación procesal
posibilitaron, al menos como "programación
político-criminal", una importante disminución
de la intervención punitiva estatal, regulándose
así algunas de las propuestas más importantes
de la Criminología crítica, como son la
descri-
minalización, desjudicialización, y la aplicación
de las medidas alternas a la persecución penal
para solución de conflictos sociales.
De esta forma, se palió considerablemente
el craso error de responder siempre con so-
luciones penales a todo género de conflictos,
sentándose así las bases para la aplicación de
un Derecho Penal Mínimo, tarea que en parte
5
Sobre otras propuestas complementarias consultar Carranza (Elías),"Política Criminal y Humanismo en la Reforma de la
Justicia Penal", Sub-director de ILANUD. (Revista de Ciencias Penales N° 6), pp. 19-25.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
91
importante corresponde llevar a cabo al Minis-
terio Público, en su nuevo papel de "motor del
proceso". Las siguientes son las propuestas
para el Ministerio Público dentro del ámbito del
control formal:
·
Promover y aplicar de modo generoso
y razonable las medidas alternas a la
persecución penal, como son algunos
criterios de oportunidad, la conciliación, la
suspensión del proceso a prueba, el pago
adelantado de la multa, la reparación inte-
gral del daño, y la conversión de la acción
penal pública en privada. Dentro de este
capítulo, no puede marginarse la gran uti-
lidad de la suspensión del proceso a prue-
ba, en punto al beneficio adicional que po-
drían obtener las comunidades, a través
de las reglas conductuales y los planes
de reparación ofrecidos por los acusados
que optan por este instituto. Todo ello,
procurando siempre la armonía y salva-
guarda de los derechos fundamentales
del imputado, la realización de la paz co-
munitaria y el uso racional de los recursos
judiciales. En torno a este último extremo,
cabe realizar la advertencia de evitar a
toda costa el incursionar en el peligroso
terreno de la
"eficiencia" numérica que
tiene por objeto el simple descongestiona-
miento judicial.
6
Además resulta ineludi-
ble aclarar en este punto, que a
pesar de
compartirse el ideal de la preeminencia o
caracterización de la víctima y victimario
como principales sujetos y protagonistas
del proceso penal, dado su mayor inte-
rés en la resolución del conflicto, el fiscal
debe salvaguardar la justicia y el interés
colectivo, defendiendo el ámbito excep-
cional de tutela que el legislador quiso
conceder al Estado, para asegurar el es-
clarecimiento y castigo de los crímenes
de trascendencia social, sin interferencia
de otro tipo de intereses.
7
6
"En cuanto a las decisiones de carácter persecutorio del Ministerio Público debe argumentarse que en un primer vistazo,
estas pueden coincidir o distanciarse de un determinado modelo ideal de política criminal, así como también puede definir,
en dirección contraria a esta política, algunos aspectos sobre los cuales se concentrará con el objetivo de que su función se
cumpla con eficiencia. Ahora bien, hay que advertir que esta preocupación por la "eficiencia" resulta también consecuente
con los fines de seguridad que también persigue el Estado de Derecho...Sin embargo, otra lectura de esta persecución de la
eficiencia se puede hacer desde un punto de vista meramente cuantitativo, estadístico si se quiere. La primera lectura que
aquí sugerimos resulta ser una consecuencia de la función constitucional de la administración de la justicia, como requisito
del acuerdo social de vivir bajo el sistema de Estado de Derecho. La segunda lectura, la cuantitativa o la meramente referida
a la tramitación operativa lleva el concepto de eficiencia como un criterio de carácter administrativo, que acarrea el riesgo de
observar todo el proceso como una herramienta de desahogo de casos, o de facilitación operativa de expedientes, porque
esto convierte a los objetivos y fines del Estado de Derecho en aspectos secundarios, desvirtuando el juicio oral y acabando,
en general, con fines democráticos que resultan valiosos a esta forma de organización política, como el principio de igualdad,
el principio de proporcionalidad y hasta el principio de culpabilidad, solo para mencionar los más directamente afectados",
Conferencia titulada
"Elementos para el diseño de una Política de Persecución del Ministerio Público", dictada por el
Prof. Dr. Alfredo Chirino Sánchez, en el Consejo Fiscal ampliado del 30 de julio de 1999, en el Hotel Amón Plaza, San José
Costa Rica.
7
"...La víctima, el victimario y los terceros afectados, deben convertirse en los protagonistas fundamentales de la resolución
del conflicto que es suyo y los afecta preponderantemente a ellos. Se trata de oír y satisfacer las pretensiones del ofendido,
tanto como de proteger y garantizar los derechos personales del ofensor. Creemos sin embargo indispensable mantener
cierto número de conductas que por su dañosidad y trascendencia social no pueden dejarse en manos únicamente de los
afectados directos". Ver Arroyo Gutiérrez (José Manuel),
El sistema Penal ante el Dilema de sus Alternativas, Gráfica
Brenes, San José, Costa Rica, 1995, p. 97.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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·
Concentración de recursos y esfuerzos
en la efectiva y eficiente persecución de
los crímenes altamente lesivos para la
sociedad, esto es aquellos que afectan
bienes jurídicos esenciales y fundamen-
tales para la convivencia social, como po-
drían ser algunos delitos que reúnan los
orientadores adjetivos de grave, violento y
de ejecución organizada, contra los cuales
se han dispuesto además una serie de me-
canismos legales para reprimirlos.
8
·
Aseguramiento del efectivo ejercicio de
los derechos que la nueva legislación
procesal acuerda a la víctima, incluyén-
dose obviamente los grupos defensores de
intereses difusos que puedan coadyuvar
con el Ministerio Público en la solución del
conflicto social. (por ejemplo las Asociacio-
nes defensoras del medio ambiente).
5.a.2) Máxima reducción de la pena privativa
de libertad
El Ministerio Público debe salvaguardar el de-
recho fundamental a la libertad, haciendo reali-
dad el principio de intervención mínima del sis-
tema penal. Unicamente deberá acudirse a la
pena de prisión para casos extremos. Institutos
como la suspensión del proceso a prueba o los
criterios de oportunidad fundados en la insigni-
ficancia, pena natural o inutilidad del reproche
jurídico penal, pueden implementarse para la
consecución de esta finalidad.
5.a.3) Aplicación restrictiva de la medida caute-
lar de prisión preventiva
El Ministerio Público debe redimir el derecho
fundamental a la libertad y el principio de ino-
cencia, a través de mecanismos o medidas
cautelares sustitutivas de la prisión preventiva,
es decir que no impliquen el encarcelamien-
to del afectado. Debe tener especial cuidado
en gestionar la medida de prisión preventiva,
cuando cumpla estrictamente con los requisitos
exigidos por la ley. Todo lo anterior, sin perjuicio
de implementar medidas para la simplificación,
celeridad y desformalización de los procesos,
labor en la cual vale advertir, los nuevos jueces
penales tienen una gran cuota de responsabili-
dad, por lo que resulta urgente el diálogo para
lograr así la realización del programa constitu-
cional de justicia pronta y cumplida.
5.a.4) Fortalecimiento de las garantías indivi-
duales frente a la actividad punitiva estatal
Para coadyuvar con un equitativo desarrollo
económico y social en el país, el Ministerio
Público debe contribuir a la transformación del
sistema de justicia penal
en un instrumento
idóneo de control y disuasión, que contribuya
eficazmente al mantenimiento de la paz y el or-
8
"Una reducción al mínimo de la represión penal comienza precisamente en la concentración del trabajo fiscal a los temas más
sensibles para la convivencia, a los ataques más serios a las condiciones de vida en sociedad, y, por ende, en muchos ca-
sos, a una mayor concentración en la tutela de bienes jurídicos colectivos... la concentración del trabajo del fiscal debe estar
en aquellas áreas que mayormente pongan en peligro la vida de convivencia tal y como la entendemos, donde figuran, por
supuesto la delincuencia ambiental y la delincuencia económica a grandes niveles. Precisamente allí donde nuestro sistema
penal siempre ha mostrado más debilidad". Conferencia del Dr. Chirino Sánchez, supra citada.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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93
den, a la atenuación de las desigualdades aún
vigentes, y a la protección de los derechos hu-
manos (política criminal configurada).
9
El órga-
no fiscal, consecuentemente ha de fortalecer
su función de promotor de justicia y contralor
de los derechos fundamentales.
5.a.5) Fortalecimiento de la dirección funcional
sobre la policía
En el marco de un sistema procesal como el
nuestro, acentuadamente acusatorio según el
decir de algunos entendidos en la materia, sur-
ge como incuestionable premisa lógica, doctri-
nal y normativa, la investigación penal prepara-
toria en cabeza del Ministerio Público. El paso
necesario de los aludidos planos al de la praxis
forense, constituye una de las metas priorita-
rias del órgano requirente en el nuevo reparto
que le asigna la lozana legislación procesal. La
realización de esta delicada y esencial función
en el ámbito del ejercicio de la acción penal,
demandará del Ministerio Público la implemen-
tación de un plan de acción que garantice una
eficiente dirección funcional sobre la policía ju-
dicial. Un componente esencial que debe con-
templar el referido plan, es el
"Reglamento de
Dirección Funcional sobre la policía", obra
9
El principio de protección de bienes jurídicos, conocido también como principio de ofensividad o lesividad ("nullum crimen
sine injuria") ha sido objeto de especial atención y análisis en sentencias de vieja data de nuestra Sala Constitucional. Así
por ejemplo, en el voto constitucional número 0525 de las 14:24 horas del 3 de febrero de 1993, se consideró al bien jurídico
como fundamento del ius puniendi estatal, y por ende, elemento insoslayable de interpretación para los demás órganos ju-
risdiccionales, pues a criterio del alto Tribunal, "Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen
la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -Art. 28- se impone un límite al
denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisa-
mente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo,
es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico". En este mismo sentido y en un voto más reciente (número
6410-96 de las 15:12 horas del 26 de noviembre de 1996), la Sala Constitucional sostuvo: "Los bienes jurídicos protegidos
por las normas penales son relaciones concretas y fundamentales para la vida en sociedad...Para el Estado implica un límite
claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los artículos 39
y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la
prohibición contenida en el tipo y la limita. Estas dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga
dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio republicano-democrático. El bien
jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo
a los fines de la ley) de la norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio formal de la
norma al incluir en él el objeto de protección de la misma, cuya lesión constituye el contenido esencial del delito". Tal es la
relevancia que cobra este importante principio para la formulación de una política criminal del Ministerio Público, que el Prof.
Chirino Sánchez advierte precisamente acerca de la deslegitimación que podría sufrir esta política de persecución, en virtud
del eventual olvido del papel que debe cumplir la
Teoría del bien jurídico, "...en la aplicación del principio de insignificancia
y de bagatela en el nivel de los criterios de atipicidad y de oportunidad, como también cuando se le niega el papel al tipo
penal como herramienta de garantía, y no se le interpreta como una fórmula legal con vinculaciones normativas de evidente
entidad. También en el nivel de la antijuricidad material se puede generar esta incomprensión cuando se entiende que el
desvalor del resultado es su único contenido y no se entiende la vinculación evidente entre antinormatividad y antijuricidad.
El principio de culpabilidad también puede degradarse cuando se olvida la evidente necesidad de analizar la proporcionalidad
de la persecución penal, del reproche del injusto al autor y de la posterior medición de la pena. Estas funciones político-
criminales de los diversos estratos o niveles de la teoría del delito, bien pueden definir los límites exteriores de la política
de persecución del Ministerio Público, y hará bien este último cuando se concrete a replantear la necesaria utilización de la
teoría del delito como traducción práctica e inmediata de una política criminal de vocación constitucional...". Conferencia del
Dr. Chirino Sánchez, supra citada.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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en la cual contribuyeron de forma generosa ofi-
ciales del Organismo de Investigación Judicial
y Fiscales del Ministerio Público, con el objeto
de cristalizar una labor coordinada, en equipo y
respetuosa, entre los sujetos procesales encar-
gados de la investigación penal preparatoria.
Sin pretensión alguna de menguar la importan-
cia a las normas legales que se refieren a la
dirección funcional, pues configuran las bases
principales del reglamento en cuestión, estima-
mos que el fiel cumplimiento de este conveni-
do ordenamiento interno -cuyo acatamiento es
obligatorio según circular conjunta de los jerar-
cas del O. I. J. y Ministerio Público- facilitará en
gran manera al órgano acusador su función de
"dominus de la investigación" y contralor de la
policía judicial.
5.a.6) Democratización y humanización del sis-
tema penal
Si convenimos en que la Política Criminal con-
siste básicamente en el poder de definir los pro
-
cesos de criminalización, así como de dirigir y
organizar el sistema social en relación con dicho
fenómeno social,
debe entenderse que -dentro
del marco determinado por la democratización
del sistema- tal poder asume la forma de facul
-
tad que confieren las personas para su propio
servicio.
Ahora bien, si admitimos igualmente
que el ejercicio del control penal implica violen-
cia, lo que se contrapone a la finalidad democrá-
tica de solucionar los conflictos mediante formas
no violentas, es indiscutible entonces una ilegi-
timidad de origen en el control penal, que debe
ser tomada en cuenta por una política criminal
democrática. De ahí que el ejercicio del control
punitivo ha de realizarse bajo la premisa de úl-
tima o "extrema ratio", y en tal virtud, siempre
sujeto a constante crítica y revisión. Por todo lo
anterior, resulta esencial el resguardo que debe
realizar el Ministerio Público de los límites lega-
les al poder de definir lo criminal, algunos de los
cuales se erigen igualmente como presupues-
tos del proyecto de política criminal alternativa.
Estos son los siguientes:
a. Derecho humano a la Dignidad de la
persona;
b. Derecho humano a la Libertad,
c. Principio de la socialización del poder de
definir el fenómeno de la criminalidad,
d. Principio de Igualdad,
e. Principio de Protección de bienes jurí-
dicos
10
, y
f. Principio de Intervención solo indispensa-
ble del control penal.
La humanización de la reforma de la justicia
penal implica cerrar la brecha entre la legis-
lación primaria y la secundaria en materia de
derechos humanos (Política criminal formula-
da), y la realidad de su funcionamiento (Política
criminal configurada). El divorcio entre progra
-
ma normativo y realidad, o entre formulación
10
En este sentido consultar, Ferrajoli (Luigi),
Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta S. A., Traducción
de Perfecto Andrés Ibañez y otros, Madrid, España, 1995, pp. 946-948.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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y configuración de la política criminal, es una
grave paradoja, que el Ministerio Público debe
ayudar a resolver.
5.b En el ámbito del control social
5.b.1) Alianzas estratégicas con movimientos
progresistas
11
La democracia no es sino la síntesis o producto
de una constante tensión entre el poder polí-
tico representativo, y el poder social-directo,
cuando este ejerce las libertades en función
de alteridad y oposición. Por ello,
"democracia
representativa" y "democracia directa" están
intrínsecamente relacionadas, siendo una el
soporte necesario de la otra.
La democracia
directa, que es la que nos interesa destacar
aquí, se manifiesta en la lucha organizada y
colectiva de las libertades. Cuando esto último
acontece, llega a convertirse progresivamente
en formas de poder o contra-poder social, re-
vestidas de la fuerza legítima y necesaria para
negociar, presionar, orientar y controlar a los
sectores estatales. De este modo, se logran
las transformaciones sociales y se impide la
arbitrariedad del Poder Estatal. La democracia
entonces, permite el desarrollo pacífico de los
conflictos y las transformaciones instituciona-
les y sociales, al legitimar y valorar por igual
todos los puntos de vista externos y las diná-
micas sociales que las expresan. En efecto,
la democracia legitima el cambio a través del
diferendo y el conflicto.
Para ser consecuentes con el reconocimiento y
legitimidad de la democracia directa, en el cam-
po de las grandes transformaciones sociales, el
Ministerio Público deberá promover la participa-
ción de la sociedad civil, a fin de lograr la conso-
lidación de verdaderos procesos democráticos.
Además deberá aunar esfuerzos para la supe-
ración de los actuales procesos de criminaliza-
ción, con el especial cuidado de elegir correcta-
mente los movimientos o grupos de presión con
los que vaya a coordinar esta labor de equipo.
No obstante lo dicho, no podríamos dejar de se-
ñalar aquí, que el Estado no puede evadir su
responsabilidad de distribuir estratégicamente
los recursos humanos y materiales suficientes,
entre los diferentes sub-sistemas que integran
el Control Formal. Estos recursos lamentable y
tradicionalmente se han extrañado en la Judi-
catura y en el Ministerio Público. Decimos que
es obligación estatal de urgente cumplimiento,
en la medida que la prevención del delito y la
justicia penal contribuyen a la realización de las
metas del desarrollo nacional. Mientras esto no
ocurra, y se continúe con el pensamiento positi-
vista de favorecer presupuestariamente al sub-
sistema policial en detrimento del judicial, bajo
la ilusoria creencia de que con ello se reducirá
la criminalidad, el Ministerio Público tendrá que
utilizar temporalmente los recursos que otros
sectores faciliten. Por ello, se requiere la máxi-
ma intervención de las instituciones y recursos
sociales, para garantizar una adecuada partici-
pación de la comunidad en la efectiva configura-
ción de una política criminal democrática, lo cual
11
"La política de persecución penal debe construirse a nivel corporativo pero debe hacerse de tal forma que la comunidad
pueda controlar el contenido de la política e incluso coadyuvar a su formulación. Tal cosa se ha venido logrando en la
apertura del Ministerio Público en los foros dirigidos a las diversas comunidades del país, con el propósito de escuchar los
reclamos populares y someterlos al suave tamiz del principio de legalidad y sus derivados", Conferencia del Dr. Chirino
Sánchez, supra citada.
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representa uno de los objetivos primordiales de
este foro regional. En este sentido, la Fiscalía
debe promover las alianzas estratégicas para
la interacción y colaboración de los organismos
gubernamentales y no gubernamentales, los
mismos sectores de la justicia penal, y en ge-
neral las fuerzas organizadas de la sociedad,
para garantizar así una capacidad de respuesta
idónea ante el fenómeno de la criminalidad y su
prevención.
5.b.2) Legitimación pública del "proyecto de
política criminal"
Toda pretensión democrática debe contar con
la transparencia social en sus fundamentos
y objetivos; de allí la necesidad de legitimar
públicamente los "Lineamientos Generales
para la configuración de una Política Crimi-
nal Democrática en el Ministerio Público" que
se han desarrollado en esta asamblea.
12
Por
ello, hoy se ha presentado a las fuerzas vi-
vas de la comunidad, nuestra perspectiva
para su análisis y discusión, pues no existe
pretensión alguna de defender el programa
como algo acabado y rígido, por el contrario
se pretende en primer lugar, escuchar a los
diferentes líderes invitados a esta actividad
para su posterior análisis, así como estimu-
lar a los mismos y al público presente para
que consulten, orienten, reflexionen y hasta
discrepen de nuestras propuestas en aras
del mejoramiento de la política criminal del
Ministerio Público. En este sentido, debe
considerarse de trascendental valor parcon
el propósito buscados, la realización de ac-
tividades diversas, tales como reuniones de
análisis de conflictos, encuentros bilaterales,
seminarios, publicaciones, conferencias, y
en fin, todas aquellas vías que permitan la
participación activa del pueblo. Agradezco la
paciencia y atención que me han brindado.
12
Real Academia Española, 19 Edición, Madrid 1970, pág. 424.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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lombia, 1985.
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99
I. Introducción
El tema del instituto jurídico del comiso ha
sido muy poco abordado nacional e interna-
cionalmente, además, en la jurisprudencia pa-
tria han sido muy limitados los análisis de esa
figura y su inclusión en las resoluciones de ca-
sación generalmente se restringe a los aspec-
tos relativos a la falta de fundamentación del
comiso en las sentencias de los tribunales y
a la no inclusión de terceros interesados (ge-
neralmente propietarios registrales de bienes)
dentro del proceso.
Una posible causa del trato tan marginal que
ha tenido el presente tema en nuestro medio,
es la falta de definición respecto a su naturale-
za jurídica, de ahí que, es necesario abordar
ese aspecto antes de analizar la problemática
de la materialización del comiso.
Lo anterior ha motivado el presente estudio,
con el fin de fomentar la discusión de los es-
collos más frecuentes con que se topan los
operadores del aparato de administración de
justicia, al intentar materializar el comiso en las
sentencias judiciales.
II. Noción, etimología y objeto
El diccionario de la Real Academia Españo-
la de la Lengua define "comiso" o "decomi-
so" (los considera sinónimos) así: "...pena de
perdimiento de la cosa en que incurre el que
comercia con géneros prohibidos...pérdida del
que contraviene a algún contrato en que se es-
tipuló esta pena...cosa decomisada o caída en
comiso convencional"
1
.
Etimológicamente comiso proviene de la lo-
cución latina "commisum", que según se ex-
trae del Diccionario Latino-Español Sopena
2
tiene diferentes acepciones, tales como cri-
men, falta, delito, pecado, secreto, depósito
y, en lo que interesa, confiscación, comiso o
embargo: "...commissum cadere, Ulp. , incu
-
rrir en la confiscación"
2
.
En Costa Rica se utiliza el término "decomiso"
para referirse al "secuestro", sin embargo téc-
nicamente la primera locución es sinónimo de
comiso; a pesar de eso, en adelante se utilizará
la palabra decomiso ­en algunas ocasiones- en
referencia al secuestro, únicamente para no
caer en confusión, pues así es el uso incluso
EL COMISO EN LOS DELITOS CONTEMPLADOS
EN LA LEY DE SICOTRÓPICOS. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS
MÁS COMUNES EN LA MATERIALIZACIÓN DEL COMISO
EN LOS PROCESOS JUDICIALES
Lic. Luis Alonso Bonilla Guzmán
1
Real Academia Española, 19 Edición, Madrid, 1970, pág 424.
2
Diccionario Latino-Español, Agustín Blanquez Fraile, Ed. Ramón Sopena S.A., Barcelona, España, 1967, pg. 406.
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100
en sentencias de los Tribunales, la Sala de Ca-
sación Penal y la Sala Constitucional, así como
en los textos nacionales; pero se pretende dejar
por sentado que, lo correcto es no utilizar el tér-
mino decomiso como sinónimo de secuestro.
En Latinoamérica han surgido algunas inquie-
tudes sobre el tema del comiso, al respecto,
Jorge Enrique Valencia M.
3
ha expresado que,
legendariamente se ha entendido por comiso el
acto de secuestro, ocupación y pérdida a favor
del Estado de todos los efectos e instrumen-
tos del delito; lato sensu implica la incautación
definitiva y consecuentemente la pérdida del
derecho de propiedad de los elementos, cosas
e instrumentos que se pusieron al servicio del
delito, de los efectos que se deriven directa o
indirectamente de él, o de los beneficios de
cualquier orden que signifiquen un provecho
para el autor o los coautores o partícipes del
injusto penal. Parece innecesario advertir, que
esas cosas, objetos, cuerpos o dineros encon-
trados en poder del agente o de los coautores
o partícipes que carezcan de relación causal
con el planeamiento, organización, desarrollo,
asistencia y ejecución del crimen, no pueden
ser materia de incautación, pues de lo contrario
se estaría ante un abuso y extralimitación, cuyo
exceso debería reprimirse punitivamente.
Por su parte, Eugenio Zaffaroni
4
analiza el ins-
tituto del comiso definiéndolo como una pena
accesoria que se limita al decomiso (lo que se
entiende en nuestro entorno como comiso) de
los instrumentos del delito y al de los efectos
provenientes del mismo; respecto a los prime-
ros "son los que el autor utilizó dolosamente
para cometer el delito. Puesto que la tipicidad
presupuesta se reduce a la dolosa, puede tra-
tarse tanto de cosas que pertenecen al autor
como a los partícipes, dado que los únicos
que quedan excluidos son los terceros no res-
ponsables...".
, sobre los efectos, "...son cual-
quier mercancía (legal o ilegal en cuanto a su
tenencia y circulación) obtenida mediante el
injusto, sea que se encuentre en el mismo es-
tado o en otro diferente (como valor o uso de
cambio), o sea, que la mercancía se convierta
en dinero u otro valor, o que con el dinero se
adquiera mercancía u otro valor, o sea que se
trata de los efectos provenientes de un delito
sin distinguir que sean los efectos inmediatos
o mediatos del ilícito...".
En la legislación costarricense es posible que
un Tribunal decrete el comiso en caso de negli-
gencia por parte del propietario del bien utilizado
por el sujeto activo del delito, según dispone el
artículo 94 de la Ley 8204 sobre Estupefacien-
tes, Drogas de uso no Autorizado y Actividades
Conexas: "El tribunal o la autoridad competente
dispondrá la devolución de los bienes, productos
o instrumentos al reclamante, cuando se haya
acreditado y concluido que:...c)El reclamante
desconocía, sin mediar negligencia, el uso ilegal
de bienes, productos o instrumentos o cuando,
teniendo conocimiento, no consintió de modo
voluntario en usarlos ilegalmente...e) El recla-
mante hizo todo lo razonable para impedir el uso
ilegal de los bienes, productos o instrumentos".

Lo anterior implica que la devolución de bienes
decomisados no es automática, sino que deben
3
Revista de Estudios de Derecho Penal, pág. 163-164, Gama Impresoras, Bogotá, 1983.
4
Derecho Penal (Parte General), Zaffaroni, Eugenio R., Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, año 2000, pgs. 943-944.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
101
verificarse varios presupuestos contenidos en
la norma, los que analizados podrían significar
la comisión de otros delitos (legitimación de ca-
pitales, favorecimiento y fraude de simulación)
por parte de quien detenta la propiedad formal
del bien secuestrado u objeto de comiso (pro-
pietario registral, por ejemplo).
En Costa Rica el comiso está contemplado en
el artículo 103 del Código Penal y su descrip-
ción y alcances en el artículo 110; además, en
la Ley 6106 del siete de noviembre de mil no-
vecientos setenta y dos (decreto ejecutivo nú-
mero 8539 del veinticinco de abril de setenta
y ocho) se reglamenta el instituto jurídico del
comiso, en relación con los instrumentos y pro-
vecho de la generalidad de los delitos.
En el ámbito internacional, referente a los de-
litos relacionados con el narcotráfico, existen
previsiones específicas del decomiso y de su
objeto en el artículo 5°.1 de la Convención de
las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas
suscrita en Viena, el veinte de diciembre de mil
novecientos ochenta y ocho (suscrita y ratifica-
da por Costa Rica), en que se establece que:
"Cada una de las Partes adoptará las medidas
que sean necesarias para autorizar el decomi-
so: a) Del producto de los delitos tipificados de
conformidad de conformidad con el párrafo 1
del art. 3°, o de bienes cuyo valor equivalga al
de ese producto; -b) De estupefacientes y sus-
tancias psicotrópicas, los materiales y equipos
u otros instrumentos utilizados o destinados a
ser utilizados en cualquier forma para cometer
los delitos tipificados de conformidad con el pá-
rrafo 1 del art. 3°".
La Ley 8204 sobre Estupefacientes, Drogas de
uso no Autorizado y Actividades Conexas, en su
artículo 83, regula: "Todos los bienes muebles
e inmuebles, vehículos, instrumentos, equipos,
valores, dinero y demás objetos utilizados en la
comisión de los delitos previstos en esta Ley,
así como los diversos bienes o valores prove-
nientes de tales acciones, serán decomisados
preventivamente por la autoridad competente
que conozca de la causa; lo mismo procederá
respecto de las acciones, los aportes de capital
y la hacienda de personas jurídicas vinculadas
con estos hechos"
; el artículo 87 de la misma
Ley dispone el comiso de esos bienes mencio-
nados en el artículo 83. Antes de la promulga-
ción de la Ley 8204, esa normativa era apli-
cable únicamente al narcotráfico y delitos co-
nexos, pero en la actualidad se aplica a "delitos
graves", los cuales se entienden ­de acuerdo
con el artículo 1 de la misma Ley- como los de-
litos punibles con una pena privativa de libertad
de cuatro años o más.
Tomando en consideración las anotaciones
anteriores, se puede definir el comiso, en
función de sus efectos, así: instituto jurídico
que dispone para las personas condenadas
por delitos (o detentadores de propiedad di-
ferentes al condenado, de conformidad con el
presupuestos del artículo 94 incisos c) y e) de
la Ley 8204, en caso de los bienes o efectos
utilizados en la comisión del delito -instrumen
-
ta celeris), la pérdida, a favor del Estado, de
todos los bienes o efectos utilizados para co-
meter el delito o provenientes de los caudales
económicos obtenidos mediante la realización
del injusto penal.
III. Naturaleza jurídica
Dentro del ordenamiento jurídico costarricen-
se, la primera referencia sobre el comiso se
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
102
encuentra en el artículo 103 del Código Penal
5
:
"Todo hecho punible tiene como consecuen-
cia la reparación civil, que será determinada
en sentencia condenatoria; esta ordenará:...3)
El comiso"
; pero es el artículo 110 del mismo
cuerpo normativo el que explica los alcances
del instituto: "El delito produce la pérdida a favor
del Estado de los instrumentos con que se co-
metió y de las cosas o valores provenientes de
su realización, o que constituyan para el agente
un provecho derivado del mismo delito salvo el
derecho que sobre ellos tengan el ofendido o
terceros".
En el Código Procesal Penal, está in-
cluido el comiso en el "Título II Ejecución Civil",
artículo 465: "Cuando en la sentencia se ordene
el comiso de algún objeto, el tribunal le dará el
destino que corresponda según su naturaleza,
conforme a las normas que rigen la materia. En
su caso los instrumentos con que se cometió el
delito, serán remitidos al Museo Criminológico
de la Corte Suprema de Justicia"
.
Las normas del Código Penal antes citadas
están ubicadas en el título VII sobre las conse-
cuencias civiles del hecho punible; por su par-
te, el artículo 103 C. P. comprende la responsa-
bilidad civil derivada del hecho punible.
Es importante considerar que, la restitución y la
reparación de daños e indemnización de per-
juicios se constituyen como verdaderos efectos
provenientes de un hecho punible causante de
un daño privado.
Por su parte, el Código Procesal Penal es con-
gruente con esa fijación, al ubicar el comiso en
el título de la ejecución civil.
Rosa María Abdelnour
6
critica la ubicación
del instituto del comiso en el título y artículo
correspondientes a las consecuencias civiles
del delito, e inicia analizando la naturaleza
del comiso desde su carácter de obligaciones
"ex lege"
(de acuerdo con la Ley o, por dis-
posición de Ley), mientras que la restitución
y reparación de daños e indemnización son
obligaciones "ex delicto".
Desde esa óptica, cuando se comete un deli-
to productor de un daño privado, el lesionado
con ese hecho tendrá derecho a verse resar-
cido de los daños padecidos, por lo tanto, la
consecuencia natural será la de enmendar los
efectos dañosos del ilícito, bien sea restituyen-
do el bien sustraído o reparando los daños y
perjuicios generados por el mismo; sin embar-
go, el comiso opera no como consecuencia na-
tural de la infracción causante del daño, sino
por imposición de la misma Ley; por supuesto,
la restitución y la reparación e indemnización,
están reglamentados por la Ley, pero se trata
de consecuencias naturales del hecho delic-
tuoso productor del daño, previstas por esta;
pero en el caso del comiso su institución se da
por mandato expreso de la Ley, sin que sea
consecuencia natural de la infracción produc-
tora del daño privado.
5
C. R Leyes, decretos, etc., Código Penal, 9 Edición, San José, C. R., IJSA, enero 2000.
6
Abdelnour, Rosa María,
La Responsabilidad Civil derivada del Hecho Punible, San José, Ed. Juricentro, 1984, pgas. 359-
414.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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103
El comiso está mal ubicado ­según Abdelnour-
porque no tiene carácter reparador, ni siquiera
cuando el mismo Estado sea el ofendido; por
ejemplo, al damnificado no le interesa que la
ganzúa con que forzaron la puerta de su casa
para robar, sea enviada al Museo Criminal, al
igual que el arma de fuego con que fue herido,
pero, al Estado, defensor de la sociedad, sí le
interesa que la droga con que traficaba el de-
lincuente sea destruida. De esta forma, plantea
su crítica e hipótesis
7
: "El comiso no es san-
ción civil sino penal. Sea que conforme a su
naturaleza no puede ubicársele dentro de las
consecuencias civiles del hecho punible".
No obstante lo anterior, con el Código Penal
vigente el comiso pasó de ser consecuencia
penal a consecuencia civil
8
, debido principal-
mente a las discusiones en torno al Código Pe-
nal Tipo para Latinoamérica; durante esa dis-
cusión unos aludían al carácter administrativo
policivo del instituto, otros al carácter de pena,
otros pensaban que era una medida de segu-
ridad y otros lo colocaban como una medida
de orden procesal, finalmente primó la opinión
de situar el comiso con un carácter penal, pero
no como una pena y fuera de las consecuen-
cias civiles del hecho punible, desechándose
la idea de este fenómeno como una medida
de carácter procesal, como se le concibió en
una ocasión, sin embargo, se le incluyó en el
título "Responsabilidad Civil Derivada del Deli-
to", con ello no solo se desvirtúa la naturaleza
del instituto, sino que se provoca su previsión
­en algunos códigos latinoamericanos- como
efecto de la responsabilidad civil
ex delicto; po-
siblemente, aunque el espíritu de los juristas
participantes no era concebir el comiso como
consecuencia civil del hecho punible, esto sur-
gió al no haber acuerdo. La autora plantea una
discusión sobre
9
la conveniencia de que el co-
miso sea una sanción civil, de conformidad con
los principios que caracterizan esta medida y la
responsabilidad civil ex delicto.
El autor MARÍNo Henao Ospina (Universidad
de Externado, Colombia), considera el comiso
como un fenómeno de naturaleza compleja
10
,
que tiene un alcance funcional muy amplio,
pues, aún cuando cumple tarea de pena, en el
tanto restringe o suprime un derecho subjetivo
de quien ha sido declarado responsable de in-
fracción penal, también cumple otras funciones,
tales como la de restitución, cuando se devuel-
ve a su legítimo propietario los bienes que le
fueron sustraídos o usados sin su culpa; com
-
pensación, cuando se utilizan los elementos o
el producto de su remate en la reprensión del
delito; policivas y de aseguramiento, cuando se
destruyen elementos peligrosos, tóxicos o inmo-
rales, e inclusive, para finalidades meramente
procesales
, como las probatorias y cautelares.
El profesor español Jose Ignacio Gallego
11
, al
referirse a la naturaleza jurídica del decomiso
(comiso) considera: "A la vista de la nueva con
-
7
Ob. Cit., pág. 360.
8
Ibid. Pág. 367.
9
Ob. Cit., págs 370 a 373...
10
Revista Derecho Penal y Criminología, artículo: "El Comiso: Análisis de la Institución", vol 4 # 15, pgas. 178-179.
11
Delitos de Terrorismo y Narcotráfico (Estudios de Derecho Penal Especial), primera edición, Ed. Jurídica Bolivariana,
Bogotá, 2002, págs. 384-385.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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104
figuración legal como consecuencia accesoria,
parece que se puede afirmar que nos encontra-
mos ante una consecuencia jurídica de carác-
ter penal, pero que no nos encontramos ni ante
una pena, ni ante una medida de seguridad"
.
Respecto a la nueva configuración penal men-
ciona que, en España el comiso es una medi-
da que se encuentra recogida en la regulación
penal desde 1827 y que su concepto era el de
privación con carácter definitivo de algún bien
por decisión de un Tribunal; pero en la nueva
regulación del comiso en el Código Penal en
materia de tráfico de drogas, se considera esa
medida como una consecuencia accesoria.
Antes de eso se consideraba como una
pena
accesoria consistente en privar al delincuente
de los instrumentos utilizados en la comisión
de delitos, así como los efectos de su conducta
ilícita, sin embargo, eso fue muy cuestionado,
pues se advirtieron las dificultades de conside-
rar que el comiso fuera una pena, y que fuera
accesoria, principalmente por no obedecer a
ninguno de los fines de la pena, ni de las me-
didas de seguridad, de ahí que, ya en el año
ochenta se propuso considerar el comiso como
consecuencia accesoria, cuyo fundamento ra-
dica en la peligrosidad objetiva de la cosa, y
tiene como fin, impedir su futura utilización en
otros delitos, incluso por personas distintas al
sujeto activo del ilícito original.
Tales razonamientos son interesantes, en el
tanto, el artículo 374 del Código Penal es-
pañol es una transposición del artículo 5°1
de la Convención de Viena, al igual que los
artículos 83 y 84 de la Ley 8204 sobre Psico-
trópicos costarricense.
Es digna de atención, la referencia que hace
el autor de cita
12
: De lege ferenda algún autor
había propuesto, en su día, distinguir, como se
hace en los países del ámbito germánico (Ale-
mania, Suiza y Austria), entre el comiso (Einzie-
hung) de los instrumenta o producta sceleris, y
la confiscación de la ganancia (verfall- que pro-
piamente supone la pérdida de la ganancia-); y
mantener el comiso de la ganancia como pena
accesoria, si bien adaptando su contenido a las
exigencias inherentes a toda pena"
.
Con esa distinción no habría dificultad para
separar los objetos que implican un peligro
objetivo (instrumenta sceleris) y las ganancias
(producta sceleris), diferenciándose claramen-
te entre las consecuencias jurídicas (en cuan-
to a los instrumentos utilizados en el delito) y
la pena accesoria (en cuanto a las ganancias
producto del delito), facilitándose también la
conciliación entre las discusiones técnico-doc-
trinales y la legislación.
En los Tribunales de Costa Rica se concibe
el comiso como pena accesoria, cuando con
arreglo a la legislación vigente, conveniente o
no, pero vigente al fin, es un efecto de la res-
ponsabilidad civil derivada del hecho punible.
Es una sanción civil que debe reglamentarse
en la ley de fondo y no en la ley procesal, como
ocurre con el embargo y el secuestro.
En tratándose de los delitos y las normas refe-
rentes al comiso (83 y 84) incluidos en la Ley
de Psicotrópicos (8204), lo correcto es entender
el instituto del comiso, al igual que en España,
como una consecuencia jurídica del hecho pu-
12
Ob. Cit. Delitos de Terrorismo...
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
105
nible y no como una pena accesoria, puesto que
al igual que el artículo 374 del Código Penal es-
pañol, los artículos 83 y 84 son una transposi-
ción del artículo 5°1. de la Convención de Viena,
por lo tanto, el espíritu de la norma es el mismo
y son de recibo los argumentos, en el sentido de
que el instituto del comiso no obedece a ningu-
no de los fines de la pena, ni de las medidas de
seguridad y su posición como consecuencia ac-
cesoria se fundamenta en la peligrosidad objeti-
va de la cosa, y tiene como fin, impedir su futura
utilización en otros delitos, incluso por personas
distintas al sujeto activo del ilícito original.
Así las cosas, sea técnicamente correcto o no,
en el ordenamiento jurídico costarricense el co-
miso es una consecuencia patrimonial deriva-
da de la comisión de un delito y no una pena.
En otro orden de ideas, la diferencia entre el
decomiso (secuestro) y el comiso, de confor-
midad con la legislación nacional es evidente
y se define claramente en una resolución de
la Sala Constitucional (voto número 2133-90)
con motivo de un recurso de inconstitucionali-
dad contra el artículo 31 de la Ley 7233 sobre
Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas,
Drogas de uso no autorizado y Sustancias
Conexas, a saber, se entiende por decomiso
la medida accesoria de carácter patrimonial,
consistente en la privación de los instrumentos
o efectos del injusto penal, en cuanto fueron
destinados para cometerlo, o constituyen por
sí mismos un ilícito penal, a efecto de cumplir
con los fines y objetivos del proceso penal,
específicamente, la verificación de la verdad
real y la reparación pecuniaria de los daños
causados; mientras que, como se indicó ante-
riormente, el comiso es la pérdida a favor del
Estado, de los instrumentos del delito (instru
-
menta sceleris) y de los efectos provenientes
de este (producta sceleris). Luego, la misma
resolución alude al carácter procesal de los
institutos regulados por los artículos 103 y 110
del Código Penal, diferenciando el comiso de
las condenas pecuniarias.
Es importante distinguir entre comiso y con-
fiscación
13
, porque esta última consiste en la
toma por el Estado de la integridad del patri-
monio del condenado (prohibido por el artículo
40 de la Constitución Política de Costa Rica),
mientras que el comiso recae únicamente so-
bre los bienes con que se cometió el delito y los
que provienen de su realización, que constitu-
yen para el agente activo, un provecho deriva-
do del mismo injusto penal.
IV. Finalidad del comiso
Los fines de ese instituto jurídico se pueden
deslindar principalmente en los de carácter ge-
neral y particular.
Desde un óptica general, lo que se pretende
es evitar el desarrollo de la actividad delictiva,
al decretarse la pérdida, a favor del Estado, de
todos los bienes o efectos utilizados para co-
meter el delito o provenientes de los caudales
económicos obtenidos mediante la realización
del injusto penal.
10
Constitución y Derecho Penal, Luis Paulino Mora Mora/Sonia Navarro Solano, San José, Costa Rica, Corte Suprema de
Justicia, Escuela Judicial, 1995, págs. 187-190.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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Desde el punto de vista particular, consiste en no
permitir que el delincuente utilice el provecho de
su delito y evitar que los instrumentos utilizados
en el injusto penal, se continúen utilizando por el
mismo sujeto activo o por otros.
Esos objetivos adquieren especial relevancia en
los delitos relacionados con el narcotráfico, de-
bido a que generalmente los narcotraficantes se
unen en organizaciones ilícitas que utilizan gran-
des caudales económicos para desarrollar la ac-
tividad delictiva, de ahí que, una de las mejores
formas de afectar su desarrollo es persiguiendo
eficazmente esos caudales económicos y procu-
rar que sean utilizados ­como exige la Ley- para
la represión y prevención de esos delitos.
V. Ley 8204 sobre estupefacientes,
drogas de uso no autorizado
y actividades conexas
La Ley 8204 sobre estupefacientes incluye al-
gunas reformas respecto a sus predecesoras,
principalmente en la regulación y sanción de las
actividades financieras, relacionadas con capi-
tales provenientes de delitos graves, definidos
estos por el articulo 1, como las conductas que
constituyan un delito punible con pena privativa
de libertad de cuatro años o más; otra novedad
es la normativa que permite la disposición de los
bienes objeto de comiso por parte del Estado,
aun ante la eventualidad de que no se identifique
al propietario o este los ha abandonado, entre
otros presupuestos.
El artículo 83 dispone: "Todos los bienes
muebles e inmuebles, vehículos, instrumen-
tos, equipos, valores, dinero y demás obje-
tos utilizados en la comisión de los delitos
previstos en esta Ley, así como los diversos
bienes o valores provenientes de tales ac-
ciones, serán decomisados preventivamen-
te por la autoridad competente que conozca
de la causa; lo mismo procederá respecto
de las acciones, los aportes de capital y la
hacienda de personas jurídicas vinculadas
con estos hechos".
De acuerdo con lo anterior, el objeto del comiso
se puede clasificar de la siguiente forma:
·
Bienes, objetos y efectos utilizados en la
comisión de algún delito grave (instrumenta
sceleris
). Comprende los bienes muebles e
inmuebles (vehículos, casas, edificios, etc);
dinero, valores o equipos que tienen como
destino financiar los aspectos logísticos ne-
cesarios para la realización de alguno de los
delitos de cita; patentes, derechos, mobilia-
rio, local y activos de puntos comerciales
que han sido utilizados como "fachada", para
ocultar el origen de los bienes obtenidos por
medio de delitos graves
14
.
·
Bienes o valores provenientes de tales ac-
ciones y acciones, los aportes de capital y
la hacienda de personas jurídicas vinculadas
con estos hechos, o sean, las ganancias o
el provecho obtenido mediante el delito (pro
-
ducta sceleris)
14
Esta es una posición particular que aún no ha tenido eco en nuestros Tribunales, sin embargo la someto a discusión, pues es
nuestro criterio que los bienes obtenidos mediante una actividad lícita utilizada para ocultar una actividad ilícita, es perfecta-
mente ­de acuerdo con la normativa vigente­ susceptibles de comiso.
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107
El artículo 86 de la Ley que nos ocupa, regu-
la una serie de obligaciones con que deben
cumplir las entidades financieras, a efecto de
facilitar la investigación de los delitos de le-
gitimación de capitales y conexos, en lo que
respecta a la conservación de evidencia y de
valores, de manera tal que, se facilite el pos-
terior comiso de los bienes producto de los
injustos penales de cita:
"Si con ocasión de hechos o ilícitos con-
templados en la presente Ley, se inicia
una investigación de parte de las autori-
dades competentes, toda entidad finan-
ciera o que sea parte de un grupo finan-
ciero, tendrá la obligación de resguardar
toda la información, los documentos, va-
lores y dineros que puedan ser utilizados
como evidencia o pruebas dentro de la
investigación o en un proceso judicial...
en cuanto a los dineros o valores que se
mantengan depositados o en custodia,
deberá proceder a su congelamiento o
al depósito en el Banco Central de Cos-
ta Rica e informar a las autoridades de
las acciones realizadas. Las obligaciones
anteriores nacen a partir del momento en
que las entidades reciban de las autorida-
des, un aviso formal de la existencia de
una investigación o de un proceso penal
judicial, o de que las entidades interpon-
gan la denuncia correspondiente...".
En la práctica, los entes financieros toman
esas precauciones con base en órdenes ju-
diciales para que suministren información o
para que se congelen o transfieran los fondos
a cuentas del Instituto Costarricense sobre
Drogas (ICD).
En otro orden de ideas, el artículo 90 de la Ley
8204 establece:
"Si transcurrido un año del decomiso del
bien no se puede establecer la identidad
del autor o partícipe del hecho o este ha
abandonado los bienes de Interés econó-
mico, los elementos y los medios de trans-
porte utilizados, la autoridad competente
ordenará el comiso definitivo de dichos
bienes, los cuales pasarán a la orden del
Instituto para los fines previstos en esta
Ley...así mismo, cuando transcurran más
de tres meses de finalizado o cerrado el
proceso penal sin que quienes puedan
alegar interés jurídico legitimo sobre los
bienes de interés económico utilizados
en la comisión de los delitos previstos
en esta Ley, hayan hecho gestión alguna
para retirarlos, la acción del interesado
para interponer cualquier reclamo cadu-
cará, y el Instituto podrá disponer de los
bienes, previa autorización del tribunal
que conoció de la causa. Para tales efec-
tos, se seguirá lo dispuesto en el artículo
89 de esta Ley.
Del texto del artículo 90 se entiende que su
aplicación es solo para los bienes o efectos
utilizados en el delito, no así para el producto
del delito. Evidentemente ese no era el espí-
ritu de la norma (ver artículo 93), sin embar-
go, no queda más remedio que aplicarla tal y
como está
15
.
15
En la redacción de una reforma a la actual Ley de Psicotrópicos, se incluye en una norma en una norma similar al artículo 90,
los bienes producto del delito.
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108
Anteriormente se mencionó que la devolución
de bienes a terceros no opera de manera au-
tomática, sino que debe analizarse por parte de
las autoridades competentes la verificación de
los presupuestos que califican al tercero intere-
sado de buena fe. Al respecto interesa el análi-
sis de los artículos 83, 93 y 94 de la Ley 8402.
El artículo 83 dispone en su párrafo segundo:
"Los terceros interesados que cumplan los pre-
supuestos del artículo 94 de esta Ley, tendrán
tres meses de plazo, a partir de las comunica-
ciones mencionadas en los artículos 84 y 90
de la presente Ley, para reclamar los bienes y
objetos decomisados, plazo en el cual deberán
satisfacer los requisitos legales que se exijan,
para cada caso, sin perjuicio de lo dispuesto en
los artículos anteriores"
.
El numeral 93 establece: "Las medidas y san-
ciones referidas en los artículos precedentes a
este capítulo, se aplicarán sin perjuicio de los
derechos de los terceros de buena fe (...) Con-
forme a derecho, se les comunicará la posibili-
dad de apersonarse en el proceso, a fin de que
hagan valer sus derechos, a quienes puedan
alegar interés jurídico legítimo sobre los bie-
nes, productos o instrumentos"
.
El artículo 93 no puede observarse aislada-
mente, sino en relación con el artículo 90, en
lo que respecta a los bienes susceptibles de
comiso en situaciones especiales, tales como
el abandono por parte del propietario no autor
del delito o el no reclamo oportuno luego de
finalizado el proceso; lo anterior por cuanto, no
tendría sentido ­conforme establece el artícu-
lo 90- que únicamente los instrumentos sean
susceptibles de comiso, cuando el artículo 93
incluye la obligación de comunicar a estos ter-
ceros la posibilidad de apersonarse al proceso,
con el fin de hacer valer sus derechos no solo
sobre los bienes que fueron instrumento, sino
sobre los bienes producto del delito.
Eso adquiere mayor sentido al observarse el
artículo 94, que dispone los presupuestos para
que un reclamante de bienes pueda ser consi-
derado como tercero de buena fe:
"El tribunal o la autoridad competente
dispondrá la devolución de los bienes,
productos o instrumentos al reclamante,
cuando se haya acreditado y concluido
que: a) El reclamante tiene interés legí-
timo respecto de los bienes, productos o
instrumentos. b) Al reclamante no pue-
de imputársele autoría de ningún tipo ni
participación en un delito de tráfico ilícito
o delitos conexos objeto del proceso. c)
El reclamante desconocía, sin mediar
negligencia, el uso ilegal de bienes, pro-
ductos o instrumentos o cuando, tenien-
do conocimiento, no consintió de modo
voluntario en usarlos ilegalmente. d) El
reclamante no adquirió derecho alguno a
los bienes, productos o instrumentos de
la persona procesada, en circunstancias
que, razonablemente, llevan a concluir
que el derecho sobre aquellos le habría
sido transferido para efectos de evitar el
posible secuestro y comiso. e) El recla-
mante hizo todo lo razonable para impe-
dir el uso ilegal de los bienes, productos
o instrumentos".
Es importante tener en cuenta que, de los inci-
sos c) y e) del artículo 94 se desprende la po-
sibilidad de que una persona que no participó
en el delito pueda perder los bienes, productos
e instrumentos de su propiedad en caso de
mediar negligencia o de que no hiciera todo lo
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109
razonable para impedir el uso ilegal de estos.
Nótese que en el inciso e) se menciona:
"...el
uso ilegal de los bienes, productos o instrumen-
tos..."
, o sea, que incluso el producto del delito,
aunque pertenezca a un tercero (por ejemplo
en el caso de socios comerciales), puede ser
utilizado en la comisión o desarrollo de un in-
justo penal y ser susceptible de comiso; lo cual
es acorde con la posibilidad de perseguir ca-
pitales de negocios lícitos utilizados como fa-
chada de actividades ilegales, aún cuando los
socios de los delincuentes no participen en el
delito, pero actúan de manera negligente, que
es diferente a las acciones conscientes de un
legitimador de bienes (de ser conscientes de
las actividades ilícitas, su actuar encuadraría
en el delito de Lavado de Activos, previsto por
el artículo 69 de la Ley 8204).
VI. Principales problemas
en la materialización del comiso
1. Errores atribuibles al Ministerio Público
a. No se solicita la anotación registral de
los bienes muebles e inmuebles. Este
error provoca que, aun cuando en sen-
tencia se decrete el comiso, los bienes
ya han sido traspasados a terceros, lo
que generalmente torna imposible la
persecución del bien.
b. No se comunica a terceros la posibi-
lidad de apersonarse al proceso para
reclamar sus derechos sobre bienes
secuestrados o perseguidos por el
ente acusador.
c. No se fundamenta adecuadamente la
solicitud de comiso ante al Tribunal.
d. No se solicita el comiso de bienes que
han sido secuestrados.
e. No se secuestran ni se persiguen bienes
que podrían ser susceptibles de comiso.
2. Errores atribuibles a los jueces
a. En la etapa preliminar cometen errores
en la anotación de bienes (por ejemplo,
consignan erróneamente el número de
matrícula de un vehículo o el número de
finca de un bien inmueble) o en ocasio-
nes rechazan la anotación o tardan de-
masiado para realizarla, lo que provoca
que una vez que se emite el decreto de
anotación el bien ya ha sido traspasa-
do. Se ha dado el caso de un Juez Pe-
nal que dio audiencia a las partes (en-
tiéndase imputados y sus defensores)
por una solicitud del Ministerio Público
para anotar bienes y congelar cuentas
bancarias, lo que evidentemente atenta
contra el sentido común, porque de ha-
ber caudales económicos importantes
en dichas cuentas bancarias, los impu-
tados hubieran tenido la posibilidad de
distraer esos fondos.
b. En las sentencias por procedimiento
abreviado omiten referirse al comiso
de bienes y cuando lo hacen, no fun-
damentan adecuadamente.
c. En las sentencias de juicio ordinario
no se fundamenta adecuadamente lo
relativo al comiso (ver voto número
821-F-96, de la Sala Tercera). Cuando
se decreta el comiso, lo hacen parcial-
mente y dejan de lado muchas posibili-
dades de comisar bienes.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
110
d. En los casos de ejecución de senten-
cias del extranjero, existe una gran
inercia y lentitud por parte de los órga-
nos encargados.
3. Problemas inherentes a las tácticas uti-
lizadas por los sujetos activos del deli-
to, para dificultar la persecución de los
bienes por parte del Estado
a. Los sujetos activos del delito inscriben
los bienes a nombre de terceros (tes-
taferros), con el fin de ocultar su ori-
gen ilícito o su uso y protegerlos de un
eventual comiso.
b. Es común que haya bienes embarga-
dos o prendados, lo que dificulta po-
nerlos a disposición del Estado, por
haber terceros de buena fe con prela-
ción sobre esos activos.
4. Dificultades derivadas de lagunas nor-
mativas y de las diferentes interpreta-
ciones normativas en casación y revi-
sión de sentencias
a. Hay problemas de inseguridad jurídi-
ca, derivados de la circunstancia de
que, aun cuando haya sentencia firme
sobre el comiso, en revisión se podría
ordenar la devolución de bienes.
b. La Ley no define claramente a quién
corresponde ­al Fiscal o al Juez o a
cualquiera de ellos- realizar la anota-
ción registral de los bienes.
c. Es normal la dificultad para aplicar las
normas a los presupuestos de hecho,
cuando se intenta demostrar el nexo
causal entre el bien y el delito (ver voto
número 821-F-96, de la Sala Tercera).
VII. El comiso de bienes relacionados
con delitos previstos en la Ley
8204 (o en leyes precedentes)
en la jurisprudencia
La Sala de Casación Penal ha mantenido posi-
ciones diversas en cuanto con el propósito de
no comunicar a los terceros sobre la posibili-
dad de reclamar sus derechos durante el pro-
ceso penal. Primero consideraban, cuando es-
taba en vigencia el Código de Procedimientos
Penales y aún con el Código Procesal Penal
vigente, que ese error implicaba una nulidad
absoluta, por lo tanto, ordenaban la devolución
del bien a quien demostrara ser su legítimo
propietario, sin reenvío para una nueva sus-
tanciación; sin embargo, la tendencia actual es
diferente, por cuanto, si una sentencia presen-
ta un problema de fundamentación del decreto
de comiso, la Sala Tercera en las últimas re-
soluciones ha ordenado el reenvío incluso en
los casos en que se trata de bienes inscritos
en el Registro Nacional, cuyo titular no formó
parte del proceso, sea que, en la actualidad
los señores Magistrados cambiaron de opinión
respecto a la esencialidad del vicio procesal y
también ha resuelto sin lugar, pretensiones de
la defensa aún en el caso de que nunca se le
permitió a un tercero de buena fe participar du-
rante el proceso.
Como ejemplo de la primera posición está el
voto número 821-F-96 de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, de las once horas
con cincuenta minutos del veintitrés de diciem-
bre de mil novecientos noventa y seis, que en
lo que interesa indica:
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
111
"...Del estudio del expediente se deduce
que la propietaria registral del vehículo...
no figuró dentro del proceso, a pesar de
que en sentencia se ordena el comiso de
este, con lo que se afectó el derecho de
defensa. No es posible que se ordene la
incautación de un bien cuyo propietario
no ha sido llamado ni oído como parte en
el proceso ­debido a lo cual ha estado en
absoluta indefensión- pues ello atentaría
contra la garantía recogida en los artícu-
los 39 y 41 de la Constitución Política...
por otra parte, y a efecto de analizar el
fundamento de la decisión judicial, el fallo
­además de referir que los encartados...
y transportaron la cocaína decomisada
en el referido automotor- no establece
vínculo alguno entre estos y... propietaria
de aquel, con el objeto de establecer la
relación de esta con los autores del ilícito,
lo que eventualmente justificaría la apli-
cación de la norma sustantiva del artículo
31 de la Ley sobre estupefacientes...En
consecuencia, lo procedente es anular la
sentencia impugnada pero únicamente
en cuanto decretó el comiso del vehículo
mencionado y, por estimarse que en esta
situación concreta concurrió una nulidad
absoluta, debe el a-quo ordenar su inme-
diata restitución a quien corresponda..."
(el destacado es nuestro).
De resolución antes mencionada se desprende
un problema adicional, aludido anteriormente
en los puntos correspondientes a errores de
Jueces y problemas inherentes a la estrategia
de ocultamiento de bienes por parte del sujeto
activo en los delitos, cual es la dificultad para
demostrar el vínculo entre el dueño del activo
y el delito, o el conocimiento que tiene ese pro-
pietario del bien, sobre los actos ilícitos come-
tidos por el sujeto activo, en los que medió la
utilización del bien en discusión.
En el mismo sentido, el voto de la Sala Tercera,
número 1522-99, de las nueve horas con vein-
ticinco minutos del veintiséis de noviembre de
mil novecientos noventa y nueve, dispuso:
"...En concreto la inconformidad del recu-
rrente se centra en dos aspectos, a saber,
que al ordenarse el comiso de algunos
bienes los jueces no explicaron por qué se
estimó que los mismos fueron adquiridos
con dinero ilícito, y en segundo lugar se
refiere a la situación relativa al vehículo
... (que en principio aparece registrado a
nombre de un tercero), extremos sobre los
cuales se emitirá el pronunciamiento. Den-
tro del primer supuesto se encuentran los
siguientes bienes: (i) 4. 500 dólares esta-
dounidenses en efectivo...bienes muebles
y un vehículo...En lo que atañe a todos es-
tos bienes, su comiso se sustenta en que
los mismos son el producto de la actividad
ilícita que se investigó, sin que se justifique
de ningún modo el por qué se consideró
tal cosa, lo que constituye un grave vicio
de fundamentación. En lo que respecta
al vehículo ... si bien es cierto en el fallo
de instancia sí se expusieron razones en
virtud de las cuales se concluyó que el
mismo fue utilizado por el señor ... para
el transporte de droga, no se razonó o
consideró siquiera quién es su propietario
registral ni su supuesta vinculación como
parte dentro de este proceso, todo lo cual
también constituye un grave defecto pro-
cesal. En relación a los requisitos del co-
miso, se ha insistido en el cuidado que ha
de tenerse al ordenarlo, sobre todo el es-
tricto cumplimiento de ciertas exigencias
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
112
en la decisión, con el fin de no afectar de-
rechos prevalentes de terceros, y además
en dar la debida oportunidad de defensa
a quienes sean sus propietarios...De con-
formidad con lo expuesto, en el caso que
nos ocupa se advierte que en efecto los
jueces incurrieron en el yerro reclamado,
pues en realidad no justificaron de manera
adecuada la oportunidad y legalidad de la
medida adoptada en relación a los bienes
que se citaron. Nótese que en el fallo no
se analizó el porqué se estimó que esos
bienes incautados fueron adquiridos con
dinero proveniente del comercio de dro-
gas, ni se estableció con certeza quién
era la persona propietaria o titular regis-
tral del citado vehículo .... Así las cosas,
únicamente en cuanto se refiere al comi-
so de los bienes descritos anteriormente,
resulta necesario decretar la nulidad del
fallo. En vista de que, según se explicó,
la investigación realizada no se ocupó de
establecer en concreto si los citados bie-
nes en efecto fueron adquiridos con dinero
proveniente del comercio de drogas, ni se
estableció con certeza quién era la perso-
na propietaria o titular registral del citado
vehículo...el tribunal de instancia deberá
hacer la respectiva devolución o entrega
de los mismos a quien comprueba ser su
legítimo propietario...".
Dejando de lado las falencias de la anterior re-
solución, en cuanto al error de incluir dentro de
los mismos parámetros a los bienes registrales
y a otros bienes tales como dinero, teléfonos
celulares y otros bienes muebles (esto provocó
que no se reenviara el asunto para una nueva
sustanciación ni en el caso del dinero deco-
misado, lo que culminó con la devolución de
varios millones de colones al narcotraficante),
lo que interesa es tomar en consideración la
importancia de fundamentar el comiso y de co-
municar a los terceros interesados durante el
proceso la posibilidad de apersonarse a recla-
mar sus derechos.
La resolución de la Sala Tercera, número 2002-
1323, de las doce horas con veinte minutos del
veinte de diciembre de dos mil dos, ilustra el
cambio radical de la política jurisprudencial
respecto al reenvío en caso de la no inclusión
dentro del proceso, del propietario registral de
un bien que se pretende comisar:
"...Ahora bien, en tratándose del comi-
so del vehículo...la situación es distinta.
Analizando el fallo, esta Sala observa que
los Juzgadores no valoraron la existencia
de un contrato prendario realizado en tor-
no al citado automotor, limitándose a in-
dicar que: "...a la fecha la deuda tendría
que estar cancelada...", suposición no
respaldada en probanza alguna. Así las
cosas, para evitar dictar resoluciones que
puedan afectar los intereses de terceros,
se acoge este extremo del recurso, anu-
lando el fallo impugnado en cuanto de-
cretó el comiso del vehículo ... Se orde-
na remitir el proceso a conocimiento del
mismo Tribunal, para que conforme con
las reglas establecidas en el artículo 359
del Código Procesal Penal, determine y
fundamente si procede o no decretar el
comiso en torno a este bien...".
Una resolución posterior de la Sala Tercera es
más explícita en cuanto a los requisitos proce-
sales para decretar el comiso, especialmente
lo que respecta a la no afectación a los intere-
ses de terceros (Sentencia: 00548 de las 8:50
horas del 03 de junio de 2005):
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
113
"V. [...] Ciertamente el comiso constituye
una consecuencia civil del hecho punible
que será determinada en sentencia con-
denatoria, según establece el artículo 103
del Código Penal, consistente en la pérdi-
da a favor del Estado de los instrumentos
con que se cometió el delito y de las co-
sas o valores provenientes de su realiza-
ción, o que constituyan para el agente un
provecho derivado del mismo ilícito, que-
dando a salvo, los derechos que sobre
ellos tengan el ofendido o terceros ­ (artí-
culo 110 del mismo cuerpo legal)-, princi-
pio que recoge también el artículo 93 de
la mencionada Ley 8204, aplicable al
caso en cuestión, al indicar que las medi-
das y sanciones referidas en los artículos
precedentes ­ refiriéndose al decomiso y
comiso de los bienes utilizados como me-
dio o provenientes de los delitos previstos
en esa Ley ­ se aplicarán sin perjuicio de
los derechos de los terceros de buena fe,
a quien se les comunicará la posibilidad
de apersonarse en el proceso, a fin de
que hagan valer sus derechos, pudiendo
alegar interés jurídico legítimo sobre los
bienes, productos o instrumentos, lo que
le permitirá a la autoridad competente o al
Tribunal, disponer su devolución, cuando
se haya acreditado y concluido que: a) el
reclamante tiene interés legítimo respec-
to de los bienes, productos o instrumen-
tos; b) al reclamante no puede imputárse-
le autoría de ningún tipo ni participación
en un delito de tráfico ilícito o delitos co-
nexos objeto del proceso; c) el reclaman-
te desconocía, sin mediar negligencia, el
uso ilegal de bienes, productos o instru-
mentos o cuando, teniendo conocimiento,
no consintió de modo voluntario en usar-
los ilegalmente; d) el reclamante no ad-
quirió derecho alguno a los bienes, pro-
ductos o instrumentos de la persona pro-
cesada, en circunstancias que, razona-
blemente, llevan a concluir que el derecho
sobre aquellos le habría sido transferido
para efectos de evitar el posible secues-
tro y comiso; e) el reclamante hizo todo lo
razonable para impedir el uso ilegal de
los bienes, productos o instrumentos ­
(artículo 94 idem)-. En la sentencia cues-
tionada, el Tribunal de instancia ordenó el
comiso del vehículo marca Nissan Sen-
tra, color gris, modelo 1988, placas..., que
era utilizado por el justiciable para alma-
cenar y transportar la droga que luego
trasegaba entre los consumidores finales,
así como sobre el teléfono celular marca
Nokia 2220, serie ..., utilizado para recibir
llamadas de adictos que le solicitaban
droga y por medio de ese servicio telefó-
nico podía saber el lugar dónde se encon-
traba el "cliente", y bien se trasladaba
hasta el lugar en el vehículo mencionado,
o en su defecto le indicaba al requirente
el sitio donde se podían encontrar con el
fin de llevar a cabo la venta de drogas,
remitiendo los Juzgadores al acápite de
fundamentación descriptiva del fallo, es-
pecíficamente a las declaraciones de los
oficiales de policía... y ..., así como a las
actuaciones ocurridas en fechas 4, 9 y 10
de junio de 2004, donde se determinó la
utilización de ambos bienes en la forma
relatada. Ordenó también el Tribunal el
comiso de las joyas y el dinero decomisa-
do durante el allanamiento que se practi-
có el 10 de junio de 2004, estableciendo
que eran producto de la actividad delicti-
va desplegada por el justiciable, como
único medio de ganarse la vida, en el tan-
to no se determinó que tuviera una activi-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
114
dad lícita remunerada que le permitiera
adquirir tales bienes, concluyendo el Tri-
bunal que la gran cantidad de joyas deco-
misadas era signo inequívoco de que al
imputado le pagaban con este tipo de bie-
nes la droga que este vendía a sus "clien-
tes", pues resultaba obvio que no mane-
jaban dinero efectivo, lo que los obligaba
a desprenderse de tales objetos para sa-
tisfacer su necesidad de droga ­ (ver fo-
lios 236 y 237)-. Si bien es cierto, el Tribu-
nal logró vincular los bienes comisados
con la actividad de narcotráfico compro-
bada al convicto, razonando adecuada-
mente su decisión, omitió considerar den-
tro de su fundamentación intelectiva so-
bre el particular, la circunstancia atinente
al vehículo placas ..., marca Nissan Sen-
tra, color gris, modelo 1988, el cual regis-
tralmente al parecer le pertenece a la se-
ñora ..., madre del imputado ..., quien en
tal condición se presentó ante el Juzgado
Penal de Grecia el 8 de julio de 2004, so-
licitando el depósito provisional del referi-
do automotor ­ (ver folios 69 y 70)-, ges-
tión que fue rechazada por la autoridad
jurisdiccional mediante resolución de las
13:00 horas del mismo día, argumentan-
do que ya se había entregado en depósi-
to judicial al Instituto Costarricense sobre
Drogas ­(ver folios 66, 71 y 72)-. Sin em-
bargo, no consta que en el fallo de instan-
cia se razonara o considerara sobre la
posibilidad de que otra persona diferente
al imputado, en este caso su madre, fuera
en realidad la legítima propietaria regis-
tral del vehículo comisado, así como la
eventual vinculación de esta última con el
delito que motivó la sumaria, por lo que
obviamente nunca se tuvo a dicha perso-
na como parte dentro del proceso, lo que
constituye un grave defecto procesal.
Como en otras oportunidades lo ha indi-
cado esta Sala, la disposición que resuel-
ve decretar el comiso, debe cumplir con
determinados requisitos, con el objeto de
no afectar derechos preferentes de terce-
ros, pues tratándose de propietarios di-
versos de quienes intervienen en el pro-
ceso en condición de imputados, debe
otorgárseles la debida oportunidad de de-
fenderlos ­ (ver voto número 512-01, de
las 14:32 horas del 31 de mayo de 2001,
Sala Tercera)-. Sobre este mismo aspec-
to se ha señalado ­ en lo conducente -
que: "...Ha sido el criterio de esta Sala
que tratándose del comiso de bienes, los
juzgadores deben ser muy cautos y celo-
sos al momento de adoptar tal decisión,
pues con ello se podría afectar no solo los
derechos y garantías de los acusados,
sino también los intereses de terceras
personas ajenas al proceso. Así, en este
tipo de asuntos, para definir la privación
absoluta y definitiva de un bien se debe -
en primer lugar- determinar con certeza
que el mismo proviene del tráfico de dro-
gas, o bien, es utilizado en dicha activi-
dad, y -en segundo lugar- se debe esta-
blecer quién o quiénes son los propieta-
rios de esos bienes, para determinar su
relación con el hecho delictivo, ya que
solo si han sido utilizados en el tráfico de
drogas por sus propietarios o con la acep-
tación tácita o directa de estos, podría or-
denarse el comiso. Para tales efectos,
además, debe tenerse como parte en el
proceso a los propietarios de los bienes
susceptibles de ser confiscados, a fin de
no afectar los derechos de todas aquellas
personas que no tienen ninguna relación
con el ilícito. No basta, por tanto, la mera
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
115
probabilidad o presunción respecto a ello,
sino que se requiere la certeza, pues de
aceptarse la posibilidad del comiso a par-
tir de probabilidades o presunciones esta-
ríamos violentando los principios que in-
forman el debido proceso, como lo son: el
principio de legalidad, de inocencia, de
defensa, de juicio justo, de culpabilidad,
etc...".(ver voto número 865-97 de las
10:20 horas del 22 de agosto de 1997,
Sala Tercera). Recapitulando sobre lo an-
teriormente establecido, debe indicarse,
que en el caso de comentario, si bien es
cierto los Jueces de mérito determinaron
que el referido vehículo había sido utiliza-
do por el justiciable dedicándolo a la acti-
vidad de narcotráfico, a efecto de deter-
minar con absoluta certeza la privación
definitiva de dicho bien, debieron acredi-
tar quién era su legítimo propietario, dado
que se tenía conocimiento dentro del pro-
ceso que otra persona, diferente al con-
victo, reclamaba su propiedad registral,
con el propósito de tenerla como parte y
no afectar sus derechos, si no tenía rela-
ción con el delito, por lo que al omitir pro-
nunciamiento sobre el particular, incurrie-
ron en el vicio reclamado por el impug-
nante, al no justificar de manera adecua-
da la oportunidad y legalidad de la medida
adoptada con relación al comiso del vehí-
culo tantas veces mencionado. En conse-
cuencia, se declara parcialmente con lu-
gar el motivo invocado, solo en cuanto se
refiere al comiso del aludido automotor,
placa número 273770. " (los destacados
no son del original).
Sobre el mismo tema, hay resoluciones ­ex-
cepcionales eso sí- de la Sala de Casación Pe-
nal, que incluso declaran sin lugar reclamos en
los que se alega que no se le dio oportunidad
a un tercero de buena fe, para que durante el
proceso detentara sus derechos.
El argumento de la Sala Tercera, consiste en
que dicho tercero (acreedor hipotecario) puede
realizar el reclamo por otra vía y tiene prelación
sobre el bien, además, no incide tal situación
en el derecho de defensa detentado por el im-
pugnante.
También se ha señalado claramente en las úl-
timas resoluciones de la Sala Tercera, quiénes
pueden ser considerados como "terceros inte-
resados" y, dentro de esta clasificación no se
comprende al núcleo familiar, ni siquiera cuan-
do hay menores de edad de por medio. Esta
posición es acertada, puesto que, las expecta-
tivas de derecho que tienen los menores o he-
rederos, incluso los cónyuges (tratándose de
bienes gananciales), no son presupuestos que
estén contemplados como excepción dentro de
las normas especiales que permiten el comiso,
de ahí que, no se pueden interpretar de mane-
ra amplia los artículos 3 y 6 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, y 5 del Código de
la Niñez y la Adolescencia.
En esencia, considera la Sala de Casación
Penal, que es irrelevante que la propiedad
provenga del acervo familiar, o que los justicia-
bles no tuvieran otros bienes raíces (este últi-
mo punto es contrario a lo resuelto por la Sala
Tercera anteriormente, mediante la resolución
2004-024, de las 9:40 horas del 23 de enero de
2004, que será analizada adelante), en el tan-
to, la necesidad de dictar esa medida confis-
catoria es impuesta por una ley especial, tanto
por el origen de los bienes, como por el uso
que se les ha dado, de ahí que, no es válido
argumentar que se perjudica a los hijos de los
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
116
acusados y que ello debe impedir que se im-
ponga la medida de comiso prevista por la ley
en mención, dado que, la misma no contempla
excepción de esa naturaleza.
Al respecto la resolución número 2005-01216,
de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Jus-
ticia, dictada a las nueve horas tres minutos del
veintiséis de octubre del dos mil cinco, dispuso:
"No lleva razón el recurrente: La referen-
cia probatoria que hace ciertamente apoya
su alegato, pero es parcial e incompleta.
En efecto, existe una gran cantidad de
prueba que demuestra a todas luces que,
más allá del estado dubitativo que el recu-
rrente pretende presentar, hay seguridad
de que los acusados utilizaban el inmue-
ble en que se ubicaba la casa para alma-
cenar y vender droga. Así, podría enlistar-
se los siguientes: A) antes de efectuarse el
allanamiento y gracias a los seguimientos
policiales, se pudo proceder a la detención
de sujetos que venían saliendo del sitio,
los cuales fueron hallados en posesión de
droga (folios 855-856). Esto, que podría
dar lugar a vacilación sobre si provenían
de dicha vivienda, se aclara cuando a tra-
vés de las intervenciones telefónicas se
demostró que el negocio de suministro
del estupefaciente era profuso, así como
por el dicho de otros testigos y los hallaz-
gos hechos durante la diligencia policial.
B) precisamente hubo prueba testimonial
(véase la declaración de Vélez Soto, a fo-
lio 850), que afirmó que fue en ese sitio al
que se hizo presente para retirar la mari-
huana que había comprado, procediendo
en la bodega anexa a la casa a entregar-
la. C) cuando se procede al allanamiento,
efectivamente aparecen en esa instalación
más sustancias prohibidas, al igual que los
artefactos típicos de la venta y distribución
de drogas, como los son una romana y
objetos para cortar marihuana (folio 857,
863-864). D) Otro tanto fue descubierto en
el cuarto del menor S. (hijo de los endilga-
dos), en el que fueron encontrados obje-
tos similares (folio 856). E) como si ello no
fuera suficiente, en el patio de la casa fue
encontrado un sembradío de marihuana,
con plantas que alcanzaban hasta un me-
tro de altura, las cuales estaban debida-
mente cuidadas y anegadas (folios 856 y
863). Entonces no es cierto que el negocio
ilícito que se desenvolvía por parte de los
justiciables, en sitios distintos a la casa de
habitación y el terreno ocupado por esta.
Antes bien, se demuestra que allí no solo
se vendía droga, sino que se almacena-
ba y hasta se producía. En consecuencia,
no hay prueba alguna cuya dimensión se
haya subestimado o sobredimensionado
al respecto, ni infracción alguna a la sana
crítica se ha cometido. Por lo demás, el
que no se hubiera notificado del proceso
penal al acreedor hipotecario (el Instituto
Nacional de Seguros), es algo que no cau-
sa afectación alguna a la defensa de los
endilgados, sino que en el peor de los ca-
sos solo a ese acreedor, cuyo derecho, de
todas maneras, está debidamente inscrito
y tiene prioridad sobre cualquier medida
de incautación que se haya emitido. () III.
El segundo reclamo es de fondo. En este
se reprocha la errónea aplicación de los
artículos 83 y 87 de la Ley sobre estupefa-
cientes, sustancias psicotrópicas y drogas
de uso no autorizado, así como 3 y 6 de la
Convención sobre los Derechos del Niño,
y 5 del Código de la Niñez y la Adolescen-
cia. Esto, por cuanto no se logró demos-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
117
trar que los imputados contaran con otros
bienes o tuvieran lujos. En esa dirección,
hace un elenco de las actividades econó-
micas lícitas de Gamboa Leiva y Fallas
Fallas. Todo para demostrar que su patri-
monio era ajeno a la actividad ilegal que
desempeñaban y, nuevamente, que no se
demostró que fuera allí donde la realiza-
ban, ya que su comercio era o de entregas
al lugar que lo solicitaba el cliente. Dice
que dictar el comiso significaría extender
los efectos punitivos a los hijos de la pare-
ja, lo cual se contrapone a la legislación y
normas convencionales que acusa como
inobservadas. No es de recibo el reclamo.
En el presente asunto, a efectos de que
el comiso dictado tenga cabida o no, es
irrelevante que la propiedad proviniera
del acervo familiar, o que los justiciables
no tuvieran otros bienes raíces. La nece-
sidad de dictar esa medida confiscatoria la
impone la ley especial, tanto por el origen
de los bienes, cuanto (como en este caso)
por el uso que se les ha dado. Como se
explicó en el considerando precedente, se
logró demostrar en el fallo que la casa y
la propiedad eran empleadas para la pro-
ducción, almacenamiento y venta de alu-
cinógenos y estupefacientes. Siendo así,
se imponía decretar el comiso de ese bien
inmueble, de conformidad con el artículo
83 de la Ley de Estupefacientes, que a
la letra dispone: " Todos los bienes mue-
bles e inmuebles, vehículos, instrumentos,
equipos, valores, dinero y demás objetos
utilizados en la comisión de los delitos pre-
vistos en esta Ley, así como los diversos
bienes o valores provenientes de tales
acciones, serán decomisados preventiva-
mente por la autoridad competente que
conozca de la causa; lo mismo procede-
rá respecto de las acciones, los aportes
de capital y la hacienda de personas ju-
rídicas vinculadas con estos hechos". En
cuanto al tema, no es válido argüir que
se perjudica a los hijos de los acusados
y ello debe impedir la medida que impone
la ley en mención, toda vez que la misma
no contempla excepción de esa índole al
respecto. Por consiguiente, como puede
comprobarse, sí existe una adecuación
de los hechos a la normativa aducida. En
efecto, independientemente del origen de
esos bienes, lo cierto es que se logró acre-
ditar inobjetablemente que estaban siendo
empleados en las actividades prohibidas
por la Ley de Estupefacientes, la cual, sin
contemplar como circunstancia de excep-
ción la situación familiar del propietario
que la ha empleado en esos fines ilícitos,
determina que deba ser decomisada en
definitiva. Sin lugar el recurso. (...) IV. Por
su parte, el defensor de Gamboa Leiva in-
terpuso otro recurso, el cual consiste en
un solo motivo. En este se reprocha la in-
observancia de la sana crítica en cuanto al
comiso del inmueble ya citado. Se arguye
que de la prueba evacuada en el proceso,
no se pudo desprender que ese bien tuvie-
ra por origen la venta de drogas, sino que
provenía de una herencia; y que, por otro
lado, tampoco se pudo acreditar que fuera
empleado para desarrollar la actividad re-
primida. En fin, dice, la decisión del a quo
afecta a toda la familia. Como se puede
ver, los tres puntos que contiene este re-
curso ya fueron evacuados en los dos pá-
rrafos que anteceden, en los cuales se ex-
plicó por qué se tuvo por demostrado que
el inmueble sí estaba siendo empleado
para el tráfico de drogas, por qué en este
asunto era irrelevante su origen y cuál es
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el alcance de la norma que impone su co-
miso. Siendo de ese modo, debe estarse a
lo allí dispuesto. Sin lugar la casación" (los
destacados no son del original).
Sobre los mismos aspectos, tiene relevancia
la resolución número 2005-0 1013 de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, dicta-
da a las once horas veinte minutos del dos de
setiembre de dos mil cinco:
"...IV. CUARTO Y QUINTO MOTIVOS
(forma): Falta de fundamentación del co-
miso. Con cita de los artículos 83, 84 y 87
de la Ley N° 8204; 51 a 55 de la Consti-
tución Política; la "Ley de Derechos del
Niño", y la "Ley de Protección de la Mu-
jer", en los motivos cuarto y quinto se de-
nuncia una evidente falta de fundamen-
tación en cuanto a los presupuestos del
comiso de la propiedad inscrita a nom-
bre del imputado bajo el Folio Real N° 2-
111521-000, y del dinero hallado durante
el operativo final. El reclamo se concreta
en los siguientes argumentos: a) Dicho
inmueble no fue adquirido por medio del
narcotráfico, ni existe prueba de ello; b)
Tampoco es un medio de narcotráfico; c)
En este inmueble habitan la esposa y los
dos hijos menores de edad del imputa-
do, siendo estos terceros interesados a
los cuales nunca se les dio ninguna par-
ticipación dentro del proceso, con lo cual
se les deja sin ninguna protección "...de
conformidad con el Código de la Niñez y
adolescencia, Código de la Mujer, Dere-
chos del Niño, y otras...". (cfr. folio 250,
líneas 4 a 6); d) Tampoco existe prueba
de que el dinero pertenezca al narcotrá-
fico, y no se sabe de dónde dedujo el Tri-
bunal tal extremo. Ninguno de los repro-
ches podría prosperar. Si bien es cierto el
recurrente lleva razón en el punto a) del
motivo, pues no existe ningún elemento
probatorio del que pueda concluirse que
el inmueble en cuestión haya sido adqui-
rido con dinero proveniente del narcotrá-
fico, ello en nada vendría a menoscabar
el comiso que se decidió en sentencia.
Al respecto se tiene que la razón que
justificó tal extremo del fallo fue más
bien que dicha propiedad, misma que el
imputado adquirió por donación (lo que
excluiría cualquier posible derecho de
gananciales, el que de cualquier modo
no surgiría hasta después de disuelto el
vínculo matrimonial, durante el cual cada
cónyuge tiene libre disposición sobre los
bienes que aparecen a su nombre), fue
utilizada por este para desarrollar su ac-
tividad ilícita de venta de drogas, con lo
cual se cumplen los presupuestos del ar-
tículo 87 de la Ley N° 8204, todo lo cual
aparece debidamente razonado en la
sentencia (cfr. folio 231, línea 26 en ade-
lante). Asimismo, el Tribunal de juicio sí
explicó con toda claridad el por qué llegó
a concluir que el dinero incautado duran-
te el allanamiento era el producto de la
venta de "crack": "...En relación al dinero
estimamos estos juzgadores que la pre-
sencia de compradores al menudeo en
esa morada descrita por los testigos, el
valor de las "piedras de crack" en mil co-
lones cada una según se comprobó en la
precompra y operativo final y su compo-
sición en billetes de bajas denominacio-
nes y monedas, sin lugar a dudas hacen
concluir que es el producto de la venta
de "piedras de crack" al menudeo, acti-
vidad a que se estaba dedicando el im-
putado en su casa de habitación...". (cfr.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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folio 232, líneas 9 a 14), sin que en ello
se advierta vicio lógico alguno. Lo ante-
rior da cuenta de lo carentes de razón
que resultan los alegatos b), c) y d). Por
último, es necesario aclarar que si bien
el comiso de la propiedad (donde, según
afirma el recurrente, viven la conviviente
y los dos hijos menores de edad del im-
putado) vendría a generar a estas perso-
nas un problema familiar, ello no significa
que sean terceros interesados a quienes
debió dárseles audiencia dentro del pro-
ceso, pues resulta claro que ninguno de
ellos tendría un derecho reconocido so-
bre ese bien. Tal y como se explicó, esa
casa de habitación fue adquirida por el
imputado a título gratuito (donación), de
donde su compañera ni siquiera tendría
un derecho de gananciales, mismo que
-en todo caso- no surgiría sino hasta que
se disuelva esa relación de hecho, lo
que ni siquiera se da en este caso. Con
base en lo anterior, se declaran sin lugar
ambos motivos" (los destacados no son
del original).
Otro aspecto en el que no se ha seguido una
única línea jurisprudencial, es la posibilidad
de analizar en el procedimiento de Revisión el
tema del comiso. Al respecto, algunas resolu-
ciones han anulado en revisión sentencias en lo
que respecta a los bienes decretados en comi-
so, lo que evidentemente representa una gran
inseguridad jurídica; sin embargo, también hay
resoluciones que indican que no procede exa-
minar ese asunto en revisión, debido a que el
comiso es una de las consecuencias civiles del
hecho punible y, de acuerdo con la normativa
que rige el procedimiento de revisión, única-
mente se pueden examinar aspectos relacio-
nados con la condena penal.
La discusión sobre la posibilidad de examinar
en Revisión el tema del comiso, no es para
nada pacífica, porque tanto en la Sala de Ca-
sación Penal, como en la Sala Constitucional,
hay resoluciones que toman posiciones diver-
sas. Existe reiterada jurisprudencia de la Sala
Tercera que ha admitido conocer del punto
dentro del procedimiento de revisión, por in-
fracción al debido proceso, cuando el reclamo
lo plantea y afecta a una persona condenada
penalmente, por tratarse, el comiso ­estiman
los magistrados en algunos votos- de un tema
estrechamente ligado a la materia penal y que
constituye, independientemente de la deno-
minación legal, un extremo sancionatorio que
impone el deber ineludible de fundamentación,
de conformidad con los artículos 39 y 41 de la
Constitución Política. Tal posición se funda-
menta en resolución de la Sala Constitucional
número 9384-01, de las 14:30 horas del 19 de
septiembre de 2001 y ha sido expuesta en sen-
tencia de Revisión número 00888, de las 08:46
horas del 17 de agosto de 2005, emitida por la
Sala Tercera de la Corte:
"III [...] El tema que se trata en el alegato
que se admitió, relativo a la fundamen-
tación del comiso, fue considerado por
la Sala Constitucional en el precedente
5326-98 de las 9:06 horas del 24 de julio
de 1998 como integrante del debido pro-
ceso. Aún cuando en un fallo posterior la
misma Sala Constitucional estimó que lo
relativo al comiso no alcanza a ser cu-
bierto por la garantía de doble instancia
del artículo 8. 2 de la Convención Ameri-
cana sobre los Derechos Humanos, es-
pecíficamente en el precedente 4638-99
de las 15:45 del 16 de julio, por tratarse
de consecuencias civiles del hecho puni-
ble y por lo tanto de un punto que no es
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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susceptible de ser conocido en revisión,
el primero de los precedentes de ese
órgano y con sustento en él, reiterada
jurisprudencia de esta Sala, ha admitido
conocer del punto dentro del procedi-
miento de revisión por infracción al debi-
do proceso, cuando el tema lo plantea y
afecta al sujeto penalmente condenado,
por tratarse, el comiso, de un tema que
está estrechamente ligado a la materia
penal y constituir, más allá de la deno-
minación del legislador, de un extremo
sancionatorio que impone el deber inelu-
dible de fundamentación por exigencia
constitucional en los numerales 39 y 41,
especialmente cuando el comiso afecta
además al acusado, sujeto con legitima-
ción para gestionar el procedimiento de
revisión del fallo, de modo que se omite
la consulta preceptiva y el caso se resol-
verá con el precedente inicialmente cita-
do, de conformidad con lo dispuesto por
la propia Sala Constitucional en la reso-
lución 9384-01 de las 14:30 horas del 19
de setiembre de 2001. " (los subrayados
no son del original).
Según se aprecia, la Sala Tercera se apoya en
precedentes de la Sala Constitucional, anterio-
res a los más recientes, en este caso, resolu-
ción de la Sala Constitucional número 5326-98
de las 9:06 horas del 24 de julio de 1998, que
considera el tema del comiso como integrante
del debido proceso, aunque la resolución nú-
mero 4638-99 de las 15:45 del 16 de julio de
1999 dispone que, por tratarse de consecuen-
cias civiles del hecho punible, no es un punto
susceptible de ser conocido en revisión. Sobre
ese particular, la resolución número 01204, del
26 de octubre de 2005, de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, dispuso:
"II. El procedimiento de revisión resulta
improcedente. En efecto, el reclamo se
refiere al comiso que se realizó de un
arma de fuego propiedad del imputado
..., siendo que, conforme reiterada juris-
prudencia de la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia se ha de-
terminado que el tema del comiso no es
una materia que pueda ser sometida al
procedimiento de revisión, por cuanto "...
de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 103 y 110 del Código Penal el
comiso es una de las consecuencias ci-
viles del hecho punible, junto con la res-
titución y la reparación e indemnización
de daños y perjuicios. Esto conlleva a
entender que no es posible por la vía del
procedimiento de revisión de la sentencia
autorizado por el artículo 408 inciso g),
entrar a conocer aspectos del fallo ajenos
a la condena penal del imputado. El ci-
tado numeral 408 establece claramente
que la revisión procederá contra las sen-
tencias firmes y a favor del condenado o
de aquel a quien se le haya impuesto una
medida de seguridad y corrección, lo cual
implica necesariamente que lo único que
puede discutirse por la vía de su inciso
g), es lo relacionado con la condena pe-
nal, y no con las consecuencias civiles de
la comisión del ilícito, cuya posibilidad de
revisión y enmienda se agota, en nuestra
legislación, con el recurso de casación".
(Sala Constitucional, #2001-08565 de las
15:42 horas del 28 de agosto de 2001, la
negrita y el subrayado se suplen). En tal
sentido, "...el proceso de revisión no al-
canza para revisar y enmendar las deci-
siones de naturaleza civil que el Tribunal
haya emitido puesto que esas cuestiones
tienen un cauce natural que es el recurso
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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de casación para ser conocidas, mientras
que la razón de ser y objeto del recurso
de revisión por debido proceso recogi-
do en el artículo 408 inciso g) del actual
Código Penal, busca exclusivamente la
protección del ciudadano respecto de las
sanciones penales que deba sufrir. Así se
ha señalado entre otras en las sentencias
número 1466-2002 de las catorce horas
treinta y un minutos del trece de febrero
de dos mil dos y 9376-2001 de las cator-
ce horas treinta y ocho minutos del die-
cinueve de setiembre de dos mil uno".
(Sala Constitucional, # 2005-05301, de
las 14:58 horas del 4 de mayo de 2005, la
negrita y el subrayado son suplidas; cfr.
en igual sentido los votos # 2001-05727
de las 14:31 horas del 27 de junio del
2001 y # 2001-012213 de las 14:44 ho-
ras del 28 de noviembre de 2001, entre
otros). Acorde con lo antes expuesto, lo
alegado respecto al comiso, resulta in-
admisible como tema de revisión, y en
todo caso es un aspecto que no tiene in-
cidencia alguna en relación con la culpa-
bilidad del acusado, la prueba del ilícito
o las garantías constitucionales que se
tutelan en el procedimiento de revisión.
En razón de lo expuesto, se declara in-
admisible el procedimiento de revisión
interpuesto por ... (artículos 408 y 411
del Código Procesal Penal). " (los subra-
yados no son del original).
Como se ha indicado en líneas precedentes,
es muy importante la fundamentación sobre el
origen del dinero decomisado. Los parámetros
para la correcta fundamentación de ese extre-
mo, se aprecian claramente en lo resuelto por la
Sala Tercera, mediante el voto número 00617,
de las 10:00 horas del 04 de junio de 2004:
"IV. [...]Como se ha indicado de forma
reiterada por esta Sala, el comiso, según
lo define la Sección Única del Título VII,
Libro Primero del Código Penal, en sus
artículos 103 y 110, es una de las conse-
cuencias civiles del hecho punible, junto
con la restitución y la reparación e indem-
nización de los daños y perjuicios. Así lo
contempla también el Código Procesal
Penal, en sus numerales 465 y 466 que
disponen la ejecución civil del fallo cuando
se decrete el comiso. Conlleva la perdida
a favor del Estado de los instrumentos con
que se cometió, lo mismo que las cosas
o valores provenientes de su realización,
o bien, de aquellos otros que hayan cons-
tituido para el agente un provecho deri-
vado de esta actividad. En igual sentido,
la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias
Psicotrópicas, Drogas de Uso No Auto-
rizados y Actividades Conexas, Ley No.
7786 citada (Artículos. 81 y siguientes),
establece que serán comisados todos los
bienes muebles e inmuebles, vehículos,
instrumentos, equipos, valores, dinero y
demás objetos que se hayan utilizado en
la comisión de los delitos previstos en este
cuerpo normativo, así como los diversos
bienes o valores provenientes de tales
acciones, por la autoridad que conozca
de la causa. Agregando además, que la
perdida en este caso se hará en favor del
Centro Nacional de Prevención contra la
Droga (CONADRO), o bien, de acuerdo
con la nueva nomenclatura, a favor del
Instituto Costarricense sobre las Drogas,
tal y como lo indica el artículo 87 de la
vigente ley sobre esta materia, Ley No.
8204, publicada en La Gaceta No. 8 del
11 de enero del 2002. Lo que se adecua
también a lo dispuesto en Convención
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contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas, o Convención
de Viena, que al referirse al comiso, lla-
mado en ella "decomiso" (Arts. 1. f), esta-
blece en su artículo 5 párrafo 1°, punto b),
que "Cada una de las Partes adoptará las
medidas que sean necesarias para auto-
rizar el decomiso:...b) de...los materiales
y equipos u otros instrumentos utilizados
o destinados a ser utilizados en cualquier
forma para cometer los delitos tipificados
de conformidad con el párrafo 1 del artícu-
lo 3". De ahí que, continua diciéndose en
esta última que, antes de tomarse dicha
decisión, "Cada una de las partes adopta-
rá también las medidas que sean necesa-
rias para permitir a sus autoridades com-
petentes la identificación, la detección y
el embargo preventivo o la incautación
del producto, los bienes, los instrumentos
o cualesquiera otros elementos a que se
refiere el párrafo 1 del presente artículo,
con miras a su eventual decomiso" (Art.
5, párrafo 2). En el caso sub-judice, el
Tribunal de Juicio, luego de analizar la
prueba existente en contra de los impu-
tados, y acreditar que ambos, con pleno
dominio funcional del hecho, poseían y
transportaban en una panga droga con la
finalidad de negociarla, ordenan el comi-
so del dinero que portaban el día de su
detención, por acreditarse la procedencia
ilícita del mismo. No existe en la senten-
cia impugnada, como argumenta el licen-
ciado ..., una reversión en la carga de la
prueba, sino que el a quo, dado que el
imputado libremente optó por brindar una
declaración a su favor, se dio a la tarea de
explicar el por qué resultaba inverosímil
la versión con que el encartado ... procuró
explicar la posesión del dinero al momen-
to de su detención (ver folios 178 a 181 y
del 189 a 190 del expediente). La defensa
de ... señala, que los juzgadores no fun-
damentaron debidamente la decisión en
este extremo, pues se limitaron a ordenar
dicha medida sin exponer las razones de
hecho y de derecho para ello. La queja
en este punto no resulta atendible, pues
consta en el fallo cuáles fueron los moti-
vos por los cuales, de manera suficiente,
se resuelve ordenar el comiso del dinero
en poder de dicho imputado. Al respecto,
como bien se aprecia en la sentencia de
mérito, se tiene como cierto que el dine-
ro decomisado el ocho de diciembre del
2002 provenía de la ilícita negociación de
estupefacientes, actividad a la que, tal y
como quedó acreditado en sentencia, se
dedicaban los dos coimputados en este
asunto. Esta sola circunstancia, como lo
explica el Tribunal al ordenar esta medi-
da, era suficiente y justificativa del por
qué se tomó dicha decisión. Así, en lo que
interesa, se dice claramente en la sen-
tencia impugnada: "...la prueba fue plena,
idónea, indubitable y contundente , para
asegurar con fundamento en ella , con la
certeza jurídica requerida, que ... portaba
ese dinero porque fue ganancia que obtu-
vo de la venta de cinco kilos de cocaína,
tal y como se hubo cerciorado la policía
antidrogas, a través de las informaciones
que les brindaba la Juez Penal, obtenida
de la intervención telefónica comentada ,
que resultó cierta al ser atrapados ... y su
compinche ... , cuando venían de llevar a
cabo la venta en cuestión. Casualmente
el quantum del dinero decomisado, con-
cuerda con la ganancia que obtendrían
de esa venta, dado que el kilo de cocaína
de un setenta y cinco por ciento de pure-
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123
za, lo obtendrían a quinientos cincuenta
mil colones el kilo, para venderlo, como
en efecto lo hicieron en cuatrocientos cin-
cuenta mil colones el kilo , siendo cinco
kilos los transados...".Sentencia del Tri-
bunal de Juicio de Puntarenas número
419-P-2003. Considerando folio 190 del
expediente. Según se colige, no es cierto
que el extremo del fallo con respecto al
comiso se encuentre ayuno en motiva-
ción, pues en los párrafos transcritos se
aprecia, sin mayor dificultad, los funda-
mentos de hecho y de derecho por los
que se adopta dicha medida. Por lo ex-
puesto, se declara sin lugar el recurso en
este motivo. " (el subrayado es suplido).
También en nuestro medio se han dado casos
extremos, en que a pesar de que se verifican
­procesalmente y a nivel probatorio- todos los
presupuestos para el decreto del comiso, la
Sala Tercera resuelve declarar sin lugar un re-
curso de casación interpuesto por el Ministerio
Público, en relación con la no aplicación de los
artículos 83 y 84 de la Ley 8204 por parte del
Tribunal de Juicio, que consideró que no era
procedente el comiso de un bien inmueble. La
resolución de la Sala Tercera, mediante reso-
lución número 2004-024, de las 9:40 horas del
23 de enero de 2004, dispuso:
"El alegato no es de recibo: el comiso es
una consecuencia civil del hecho punible,
los numerales 83 y 87 de la ley N° 8. 204
sobre estupefacientes...que se aduce
erróneamente aplicados al caso concreto
ameritan un análisis ante los supuestos
de facto que presenta esta causa particu-
lar. Resulta ostensible que la justiciable
es una persona de escasos recursos eco-
nómicos que se dedicaba a la venta de
cocaína base (crack) a consumidores fi-
nales desde su vivienda situada en urba-
nización .... El principio constitucional de
proporcionalidad aplica no solamente a la
sanción penal impuesta a quien resulte
condenado por la comisión de un delito,
sino también abarca a las consecuen-
cias civiles y administrativas que se de-
riven de dicha pena. En este caso, dado
el perfil socioeconómico de la imputada,
acceder al comiso solicitado equivaldría a
proceder a extender los efectos punitivos
con fines claramente confiscatorios en
desmedro del único patrimonio de la sen-
tenciada, lo que vulnera ostensiblemente
el principio de proporcionalidad de carác-
ter constitucional. Distinto es el caso, de
los autores y partícipes condenados por
narcoactividad que cuentan con múltiples
bienes muebles e inmuebles y gozan de
una boyante situación financiera fruto
precisamente de su ilícita actividad. En
ese supuesto no cabe duda ninguna que
resulta constitucionalmente proporcional
adoptar la medida del comiso, puesto
que la afectación al bien jurídico tute-
lado ha sido en mayor escala y ello se
evidencia con el lucro obtenido que les
ha permitido obtener los bienes que se
incautan. Por lo expuesto, se declara sin
lugar el recurso...".
No se pretende, en el presente análisis, la in-
observancia del principio de proporcionalidad,
sin embargo se considera que la aplicación de
ese principio en el caso antes citado, excede
su ámbito de cobertura y lesiona groseramente
el principio de legalidad, pues aduciendo argu-
mentos propios de un garantismo extremo se
ignora lo dispuesto por la norma y se abre un
peligroso "portillo", que permitiría a los Tribu-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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nales en el futuro ­invocando el principio de
proporcionalidad- aplicar erróneamente ese
principio a todo tipo de situaciones en que me-
die la condición socioeconómica de los impu-
tados; ejemplos claros de casos con circuns-
tancias similares son los siguientes: el caso de
un transportista de drogas que solo posee el
vehículo en que transporta el alijo; el pesca-
dor artesanal que solo posee la lancha en la
que recoge la droga en el mar y en fin, todos
los casos de vendedores de droga que poseen
solo la vivienda que utilizan para el expendio
de las sustancia ilícitas y que, como en el caso
de la resolución antes mencionada, son rein-
cidentes (anteriormente esa persona utilizó el
mismo inmueble para cometer el mismo delito);
en ese caso es necesario considerar un ele-
mento adicional: se trata de una casa de bien
social, subvencionada por el Estado, lo que
implica que, fue un derecho de posesión brin-
dado bajo condiciones muy especiales, entre
las que destaca el fin de residencia familiar. Si
ese fin se cambia por el propietario, utilizan-
do el inmueble para fines comerciales o para
arrendamiento, son causales suficientes para
que pierda la titularidad, con mucho más razón
si se utiliza la morada para expender droga y
no como residencia, pues en ese caso, la sen-
tenciada residía en otro lugar y utilizaba la casa
en discusión únicamente para vender drogas.
VIII. Recomendaciones para paliar
los problemas en la materialización
del comiso
1. De ser pertinente (dependiendo del caso
y de la relevancia material de los bienes,
de acuerdo con el principio de proporcio-
nalidad), realizar un estudio patrimonial
durante la investigación (antes de la de-
tención del imputado), con el fin de poder
solicitar la anotación de bienes desde el
momento en que se solicita la medida
cautelar del encartado.
2. Desde el momento en que se solicita la
anotación registral de los bienes, se debe
comunicar a los terceros la posibilidad de
apersonarse al proceso para reclamar sus
derechos, además, en la acusación y so-
licitud de apertura a juicio se debe indicar
claramente los datos de identificación de
los terceros y, solicitar expresamente que
se les tenga como parte.
3. La adecuada fundamentación de la solici-
tud de comiso ante el Tribunal, por parte
de los Fiscales ha sido generalmente des-
atendida, pues se preocupan únicamente
por lo relativo a la pena, pero no funda-
mentan y a veces ni siquiera solicitan el
comiso de bienes que han sido secuestra-
dos y se mantienen en ese estado hasta
que finaliza el debate y no es sino, hasta
que la sentencia adquiere firmeza, que se
devuelven esos activos.
No se puede dejar de lado que el problema de
la fundamentación del comiso generalmente
tiene su origen en deficiencias investigativas, lo
que al final repercute en los argumentos efecti-
vos que son planteados en la etapa plenaria.
Por eso, el primer paso se debe dar en la eta-
pa preliminar: valorar la pertinencia procesal
de decomisar los bienes (si es evidente que no
existen posibilidades objetivas de comiso, no
se debería realizar el secuestro del activo); -
valorar si es necesario un estudio patrimonial
para establecer la propiedad del bien, la parti-
cipación de testaferros, la existencia de ingre-
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sos lícitos, etc.; -decidir, una vez con el informe
contable, si existen posibilidades objetivas de
solicitar el comiso.
Una vez delimitado el objeto de comiso, se
deben incluir los aspectos inherentes a la uti-
lización del bien en el delito, o los aspectos
relativos al origen de los fondos con que se ad-
quirió el activo, en el cuadro fáctico de la pieza
acusatoria, pues de otra forma se dificultaría
el posterior comiso, debido a que el Tribunal
correría el riesgo de sobrepasar en sentencia,
los límites fácticos de la acusación al decretar
el comiso.
Salvados los aspectos anteriores, se deben
delimitar los dos presupuestos de comiso: -
Bienes muebles o inmuebles, instrumentos o
efectos, utilizados en la comisión del delito y
­Provecho o ganancia producto del delito.
En cuanto a los bienes utilizados en el delito,
son comunes los presupuestos que se indican
a continuación, para eventualmente argumen-
tar una solicitud de comiso:
·
Es susceptible de comiso, el vehículo utili-
zado en el transporte de drogas pertenece
a un tercero, sin embargo, la posesión del
bien era ostentada por el imputado; el terce-
ro dijo en juicio que en realidad el carro no
le pertenecía y que, estaba a su nombre por
un favor que hizo al imputado, por que este
es extranjero indocumentado (también se
da el caso de que el transpaso no se había
hecho efectivo en el Registro Público).
·
El inmueble utilizado para vender drogas
pertenece registralmente a un tercero
que era consciente del uso ilegítimo que
se le daba y a pesar de esa circunstancia
actuó negligentemente al permitir la acti-
vidad ilícita.
·
El tercero propietario de los bienes utiliza-
dos en la comisión del delito no mostró in-
terés en la recuperación del activo, por lo
tanto es de aplicación el artículo 90 de la
Ley 8204.
·
La pesa electrónica decomisada estaba
impregnada de droga.
·
En el vehículo decomisado se detectaron
residuos de droga.
Respecto a los bienes adquiridos con dine-
ro proveniente de los delitos de marras, son
comunes los presupuestos que se indican a
continuación, para argumentar la solicitud de
comiso:
·
El imputado no tenía actividad lucrativa líci-
ta y el bien fue adquirido durante el espacio
temporal comprendido por la investigación.
·
El dinero decomisado en la casa del impu-
tado por venta de drogas a consumidores,
era en su mayoría de baja denominación,
típico de la moneda común utilizada por los
adictos al adquirir droga, además, estaba
ubicado cerca de la droga decomisada.
·
El dinero en moneda norteamericana (cin-
co mil dólares americanos), decomisado
al chofer del camión que cargaba cien ki-
logramos de cocaína y pretendía cruzar
la frontera norte, es una cantidad que -de
acuerdo con las reglas de la experiencia
común en este tipo de casos- corresponde
al pago realizado por el transporte de dro-
ga por Centroamérica.
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126
IX. Conclusión
El tema del comiso es muy amplio y complejo,
a pesar de esto ha sido tratado muy margi-
nalmente, lo que constituye un error de gran
magnitud, ya que esa indiferencia repercute
en los fines de ese instituto jurídico: desde un
óptica general, evitar el desarrollo de la activi-
dad delictiva al decretarse la pérdida, a favor
del Estado, de todos los bienes o efectos uti-
lizados para cometer el delito o provenientes
de los caudales económicos obtenidos me-
diante la realización del injusto penal; y desde
el punto de vista particular, no permitir que el
delincuente utilice el provecho de su delito y
evitar que los instrumentos utilizados en el in-
justo penal, se continúen utilizando por el mis-
mo sujeto activo o por terceros; otro objetivo
de importancia es que los caudales económi-
cos que perciba el Estado producto del comi-
so, en delitos contemplados en la Ley 8204,
sean utilizados en la prevención y represión
de esos injustos penales.
Para lograr una eficaz materialización del ins-
tituto jurídico del comiso, en las sentencias de
los Tribunales, en primer lugar se debe definir
claramente su naturaleza, pues del estudio que
nos ocupa ha quedado en evidencia que aún
no está muy claro este extremo.
Seria oportuno hacer una propuesta para que
se varíe la ubicación de la norma y una solu-
ción interesante es dividir, como se hace en
Alemania y otros países de corte germánico,
entre los objetos que implican un peligro ob-
jetivo (instrumenta sceleris) y las ganancias
(producta sceleris), diferenciándose claramen-
te entre los que tienen naturaleza de
conse-
cuencias jurídicas (lo que implicaría la pérdida
de los instrumentos utilizados en el delito) o de
pena accesoria (lo que implicaría la pérdida de
las ganancias producto del delito).
Consecuencia directa de esa falta de definición
en cuanto a la naturaleza jurídica del comiso,
son las resoluciones poco afortunadas de los
Tribunales y en algunos casos de la Sala de
Casación Penal, lo que afecta evidentemente
la seguridad jurídica.
Dejando de lado esos aspectos, que de mo-
mento no son solucionables, es esencial que
los Fiscales del Ministerio Público pongan
más cuidado para evitar errores tales como
no solicitar la anotación registral de los bie-
nes muebles e inmuebles decomisados; no
comunicar a terceros la posibilidad de aperso-
narse al proceso para reclamar sus derechos
sobre bienes secuestrados o perseguidos; no
fundamentar adecuadamente la solicitud de
comiso ante al Tribunal; no solicitar el comiso
de bienes que han sido secuestrados; no se-
cuestrar ni perseguir bienes que podrían ser
susceptibles de comiso, entre otros; además,
los jueces de las diferentes etapas procesales
deben poner más atención a la correcta ano-
tación de los bienes y a la resolución oportuna
de las solicitudes de inmovilización de cuentas
bancarias y anotación, entre otros; así como,
la correcta fundamentación del comiso en las
sentencias.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
127
SEPARATA:
I.
DOCUMENTOS RELATIVOS AL XXX ANIVERSARIO DEL MINISTERIO PÚBLICO
DE COSTA RICA
II.
DOCUMENTOS DEL CONSEJO DE MINISTERIOS PÚBLICOS CENTROAMERICANOS
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
129
I. DOCUMENTOS RELATIVOS
AL XXX ANIVERSARIO
DEL MINISTERIO PÚBLICO
DE COSTA RICA
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131
FORMULACIÓN DE POLÍTICAS DE PERSECUCIÓN PENAL
EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Palabras del Dr. José María Tijerino Pacheco al recibir el premio
"Francisco Chaverri Rodríguez", en el marco de la celebración
del XXX Aniversario del Ministerio Público costarricense,
el 28 de setiembre de 2005
Si recibir un premio por la trayectoria perso-
nal como fiscal es motivo de gran satisfacción,
cuando el premio lleva el nombre de un fiscal
de la talla de don Francisco Chaverri Rodrí-
guez y es otorgado por el Consejo Fiscal del
Ministerio Público de Costa Rica la satisfacción
se agiganta.
Esto es así, en primer lugar, debido a que don
Francisco Chaverri se entregó por completo
a organizar nuestro ministerio público y estu-
vo en la línea de fuego, hombro con hombro,
con nosotros, su bisoño cuerpo de fiscales, a
quienes él supo infundir coraje y conciencia de
la valía de la naciente institución en el marco
de una democracia como la costarricense. Su
prematura muerte no pudo impedir que dejara
en quienes tuvimos el honor de servir bajo sus
órdenes la indeleble impronta de su recia per-
sonalidad y gallardía.
El segundo motivo para que la satisfacción sea
elevada en esta ocasión es la circunstancia
de que quien otorga el premio es un ministe-
rio público que, en la madurez de sus treinta
años, ha llegado a obtener el reconocimiento
abrumador de la ciudadanía y el aplauso inter-
nacional. Cuando mayor ultraje había sufrido la
conciencia cívica, cuando se quebrantaba la fe
en la institucionalidad costarricense, se irguió
con arresto de paladín, como otrora lo hicieran
Gregorio José Ramírez o Juanito Mora, el Mi-
nisterio Público. ¡¿Cómo no sentirme especial-
mente honrado ante la conjunción de estas dos
felices circunstancias?!
Al agradecer con profunda emoción este ho-
menaje, bullen en mi pensamiento algunas
reflexiones que brevemente quisiera compartir
con Uds. Todas las cuales están relacionadas
con la significación de un ministerio público en
una sociedad democrática y surgen del ejem-
plo de don Francisco Chaverri y de quienes me
precedieron en el cargo de fiscal general, de mi
propio aprendizaje como fiscal que fui durante
casi 19 años y de innumerables días de labo-
res a la par de hombres y mujeres de ejemplar
abnegación, todos ellos fiscales rectos, valien-
tes y estudiosos, que fueron apoyados decidi-
damente por secretarios y escribientes laborio-
sos y esforzados.
La primera reflexión es la de que el ministerio
público de una sociedad democrática debe
tomar en serio los derechos y garantías con-
sagrados en la Constitución y los instrumen-
tos internacionales. En su defensa y respeto
el ministerio público debe ser intransigente.
Por ningún motivo y bajo ninguna circunstan-
cia pueden admitirse atropellos a la dignidad
humana ni menoscabo de la personalidad de
los imputados.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
132
La experiencia señala que los fiscales no están
exentos del fenómeno conocido como deforma-
ción profesional; que es fácil apasionarse en la
persecución de los delitos, que la sensación de
impotencia ante las argucias y artimañas del cri-
minal avezado o la prepotencia del que goza de
poder político o económico es mala consejera, y
que muchas veces se presenta la tentación de
forzar un poco la interpretación de una garantía
para obtener la prueba que hace falta.
Por otra parte, sobrará quien diga que bajo el
manto del celo por el respeto a la Constitu-
ción puede ocultarse la sensiblería propia de
fiscales a medio formar; que la sociedad cla-
ma por la severa represión de los delitos. Es
cierto que no hay derechos ni garantía abso-
lutos y que una incompleta formación jurídica
puede conducir al hipergarantismo; pero
debe quedar claro que hay un fondo irreduc-
tible en toda garantía, una línea que no pue-
de traspasarse, un punto más allá del cual la
única respuesta sólo puede ser el
non pos-
sumus, ¡No podemos!
La segunda reflexión es la de que en una so-
ciedad democrática el ministerio público no
tiene color político, ni credo religioso, ni ban-
dería de ninguna clase, ni puede estar sujeto
a los intereses de nadie. Grande es el poder
del fiscal; pero más grande aún cuando no
espera nada del poder político, ninguna ven-
taja, ninguna recompensa, ninguna muestra
de gratitud. Lo buscarán algunos, ansiosos
por ganarlo para su causa, y otros, recelosos
de que sus adversarios lo hagan instrumento
suyo, llegarán a él cohibidos, sin atreverse a
confiar sus temores para no ofender el deco-
ro del funcionario. El fiscal deberá mantener
distancia con los primeros y anticiparse dis-
cretamente a sus halagos para disuadirlos,
y deberá tranquilizar a los segundos mani-
festando claramente que no está dispuesto
a servir a ningún interés mezquino, que sólo
actúa con base en pruebas irrefutables.
La tercera reflexión es la de que en una socie-
dad democrática no pueden tolerarse reduc-
tos de impunidad, por encumbrados que éstos
se hallen. Es aquí donde se encuentra la prin-
cipal tarea del fiscal general, son estos los ca-
sos que reclaman su particular atención. Ante
ellos el fiscal general actuará con prudencia
y firmeza. Prudencia para no comprometer el
éxito de la investigación, ni afectar innecesa-
riamente el buen nombre de las personas, ni
crear en la ciudadanía expectativas que luego
no llegarán a concretarse. Firmeza, para ven-
cer todos los obstáculos que inevitablemente
el privilegio y el poder interpondrán.
Una cuarta reflexión es la de que el ministerio
público debe tener independencia funcional en
relación con cualquier otro centro de poder, ya
se trate del propio Estado o de cuerpos repre-
sivos internacionales o de otros estados. Esto
no significa hacer de la institución un feudo,
cuyo jerarca no rinde cuentas a nadie. No. El
ministerio público en una sociedad democráti-
ca es una institución pública sometida a todos
los controles administrativos y al escrutinio de
la ciudadanía, a quien representa en la perse-
cución de los delitos. Pero no puede admitirse
que desde el exterior del ente se pretenda fijar
su política de persecución; ni se decida quién
ingresa al órgano, quién debe ser promovido,
quién debe cesar, ni que el cumplimiento de
sus funciones pueda estar condicionado a la
buena o mala voluntad de terceros. Mucho
menos puede permitirse el atropello al orde-
namiento jurídico patrio para congraciarse
con órganos de gobiernos extranjeros.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
133
La quinta y última reflexión es la de que en una
sociedad democrática debe haber un ejercicio
racional de la acción penal. El ministerio público
debe priorizar el empleo de sus recursos huma-
nos y materiales en atención al grado de per-
juicio social producido por cada hecho delictivo.
Es irracional investigar y perseguir con el mismo
celo al carterista y al que saquea el tesoro pú-
blico. Esto no significa que los delitos comunes
no deben ser atendidos, sino que su atención
no debe ir nunca en detrimento de una eficaz
persecución de los delitos de mayor impacto so-
cial. La racionalidad en el ejercicio de la acción
penal también se manifiesta cuando se evita la
persecución a ultranza, es decir la persecución
desproporcionada, ciega a las circunstancias
personales de los imputados y las víctimas, la
persecución que raya en lo inhumano.
Si al cabo de treinta años el Ministerio Pú-
blico goza de un lugar de privilegio en la
consideración de los costarricenses es por-
que ha seguido de cerca este derrotero. Si
se me honra este día otorgándome el premio
"Francisco Chaverri Rodríguez" es porque el
Consejo Fiscal estima que he procurado ser
fiel a este ideario. Por mi parte creo que sólo
cumplí mi deber.
Es de justicia reconocer ante Uds. el apoyo re-
cibido por mi esposa, Olga Cristina, y mis hijos
María Catalina y José María. Ellos mejor que
nadie saben cuántas renuncias, cuántas zo-
zobras, cuánto sacrificio acarrea para toda la
familia el cargo de fiscal general.
A ellos y a todos Uds., muchas gracias.
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135
Es un placer y un honor compartir esta mesa
redonda, en especial, si consideramos el mo-
tivo de la misma: El treinta aniversario del Mi-
nisterio Público.
En virtud del poco tiempo asignado para ex-
poner algunas ideas sobre un tema muy am-
plio, voy a estructurar mi exposición a partir de
la experiencia de la definición de las políticas
públicas, la política criminal y de persecución
penal en materia penal juvenil.
Reseñaré algunos conceptos y los elementos,
entre los que incluyo presupuestos básicos, al
momento de definir una política de persecu-
ción penal dentro de un Estado democrático.
Y en la segunda parte me referiré a la expe-
riencia de la definición de esas políticas en
materia penal juvenil.
Para dimensionar el tema a tratar debemos
partir de la distinción conceptual entre políticas
públicas, política criminal y política de persecu-
ción penal. Conceptos que se encuentran inte-
rrelacionados dentro del sistema político costa-
rricense, que se sustenta en los postulados de
un Estado Democrático de Derecho. Es decir,
un sistema que se establece valores esencia-
les. El concepto de la sociedad costarricense
como un Estado Democrático de Derecho no
sólo se da por su estructura política, sus ins-
tituciones, su sistema normativo, sino por te-
ner como centro del sistema al ser humano, no
como un medio sino como un fin en sí mismo.
1
En el cual prevalece el respeto de los dere-
chos humanos dentro de todo el accionar del
sistema político, como lo señala ALCÁNTARA
entendido este último como el conjunto de los
elementos institucionales, actores instituciona-
lizados, valores de los individuos, grupos so-
ciales, la cultura política, dentro de un sociedad
ubicada en un espacio y tiempo determinado y
dentro del escenario internacional.
2
El concepto de políticas públicas, siguiendo a
ALCÁNTARA, puede concebirse como "pro-
ductos del sistema político"
3
, las cuales nos
son productos antojadizos, sino que deben
responden a dos factores: a las demandas y al
apoyo que existe dentro de la estructura social,
así como de la capacidad al momento de tomar
decisiones y acciones las autoridades.
ELEMENTOS PARA LA DEFINICIÓN DE LA POLÍTICA
DE PERSECUCIÓN PENAL EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DERECHO. LA EXPERIENCIA DE LA JUSTICIA PENAL JUVENIL
Por: M.Sc. Mayra Campos Zúñiga
1
Como lo apunta Bustos Ramírez, Juan : "una política criminal que tiene como fundamento la libertad, no puede partir desco-
nociéndola y convirtiendo a las personas en meros instrumentos o sujetos de tutela". En: Política Criminal y Estado. Revista
de Ciencias Penales, Nº12, diciembre de 1996, San José, Costa Rica, p.4
2
Alcántara, Manuel. GOBERNABILIDAD, CRISIS Y CAMBIO, 1995. p.56. Sin más datos.
3
Op.ci.,p.106
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
136
La política criminal, la vamos a definir como
aquella política "referida al ámbito de acción
del sistema de justicia penal"
4
.Como bien lo
señala ARAYA MATARRITA, "... la política cri-
minal es solo parte de la política general del
Estado, tanto que la definición y la praxis de
la concepción de Estado atraviesa necesa-
riamente el servicio público que este le pres-
te a la ciudadanía en el subsector administra-
ción de justicia penal."
5
Por ello, el Ministerio
Público no define la política criminal, esta la
define el Estado a través de la promulgación
de la leyes, el Ministerio Público, lo que hace
­siguiendo a este mismo autor- es "interpre
-
tar" la política criminal, y " le da forma en el
caso concreto".
6
Política de persecución que
tiene como límite la "política criminal, (...) el
Derecho Constitucional y los derechos hu-
manos."
7
Política que debe tener como norte
la solución del conflicto, conforme al artículo
7 del Código Procesal Penal. Comparto con
ARAYA, que una política criminal y una polí-
tica de persecución social, debe estar orien-
tada a una función social, de lo contrario "
deviene en disfuncional". Aunque como lo re-
conoce este mismo autor, esto es difícil, con-
siderando las condiciones, sociales, econó-
micas y culturales de nuestras sociedades, y
sobre todo el planteamiento de políticas pú-
blicas con un corte "populista-electoral".
En cuanto al tema de la mesa redonda. Po-
demos mencionar que en la formulación de
la política de persecución penal, confluyen
una serie de elementos, factores que desde
los dogmáticos hasta aspectos prácticos de
la realidad costarricense.
Esta definición de la política de persecución penal
por parte del Ministerio Público, debe sustentarse
en diversos principios, entre ellos, como lo plan-
tea BUSTAMANTE, en el principio de legalidad,
principio de exclusiva protección de bienes jurí-
dicos, principio de culpabilidad del hecho, prin-
cipio de proporcionalidad.
8
Por su parte, ARAYA
MATARRITA amplia dichos principios, señalando
que en la formulación de una política de perse-
cución deben contemplarse los principios de:
transparencia (conocimiento de los operadores
que actúan dentro del subsistema y de la comu-
nidad), principio de concentración en las formas
de criminalidad no convencional (delincuencia
que afecta bienes jurídicos colectivos), principio
de orientación a la víctima, principio de aplicación
mínima de la pena privativa de libertad, principio
de aplicación restringida de la prisión preventi-
va, principio de racionalización de la prevención
(contrario a la tendencia del Derecho penal mo-
derno), principio de control de la discrecionalidad
persecutoria (bagatela y delincuencia no conven-
cional), principio de control de la investigación
policial (dirección funcional).
9
Además de estos principios, debe considerar
4
Carranza, Elías. La Política Criminal y Humanismo en la Reforma de la Justicia Penal. En Revista de Ciencias Penales, Nº6,
diciembre de 1992. ABC, Ediciones S.A. San José, Costa Rica, p.19.
5
Araya Matarrita, Saúl (2005). Política de persecución penal del Ministerio Público de Costa Rica: la crisis heredada de una
política criminal basada en el Derecho Penal "moderno". Tesis para optar el Grado de Maestría en Criminología. UNED, San
José, Costa Rica.p.17
6
Op.cit.,p.17
7
Ibidem
8
Bustamante Roberto (2003). Política de persecución criminal del Ministerio Público. Una primera aproximación al tema.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público, Nº8, 2004.
9
Araya Matarrita, op.cit.,cfr. p.92-100
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
137
los paradigmas actuales de la criminología, el
abolicionismo, el nuevo realismo de derecho
(Ley y Orden), el garantismo penal o Derecho
Penal Mínimo. En el caso de los países lati-
noamericanos, se ha acogido el Garantismo
Penal.
10
El paso de la criminalidad callejera con-
vencional a la criminalidad de "cuello blanco"
o no convencional. La introducción de nuevos
mecanismos de control social (modelo justicia
(parte del supuesto que delito es un mal social
"por lo cual es inútil identificar sus causas) y que
lo que corresponde es desarrollar mecanismos
de control ("más poder para la policía, leyes
más duras, sentencias de prisión más largas,
establecer la pena de muerte, aplicar la pena
de exilio, el arresto domiciliario y la deportación
(...). En otras palabras, se imponía un control
social duro)"
11
, el modelo comunitario, que da
preponderancia a la prevención, el desarrollo de
la seguridad comunitaria, se da una delegación
de la seguridad en entes privados. Este cambio
da lugar a el modelo de justicia privada, en que
se involucran el varias elementos: contexto eco-
nómico (delitos versus pérdida económica), la
orientación preventiva (identificación de faltas) y
con sanciones económicas (no otorgamiento de
un crédito), el control electrónico ("la capacidad
de controlar y vigilar las conductas de los ciuda-
danos que circulan dentro de sus límites; con
la peculiaridad de que este control se considera
asunto privado"
12
Esto se refleja en nuestro país,
con el auge de las grandes corporaciones, los
llamados "malles" o centros comerciales, etc.
Sin dejar de lado, el control social salvaje, que
es aquél que ejercen ciertos grupos que aplican
la justicia por su propia mano, con el linchamien-
to de delincuentes reincidentes.
13
Además, de estos
PRINCIPIOS, PARADIG-
MAS Y MECAMISMO DE CONTROL SOCIAL,
siguiendo a ARAYA MATARRITA, existen otros
elementos que deben ser considerados al mo-
mento de formular una política de persecución
penal, en el carácter vinculante de la jurispru-
dencia de la Sala Constitucional, las limitacio-
nes de carácter administrativo (recursos del
servicio público-limitaciones presupuestarias),
la necesidad de entablar coordinaciones inte-
rinstitucionales, ya que dentro del Estado, las
instituciones definen políticas públicas en cam-
pos que se interceptan con el derecho penal.
Otro elemento, los grupos de presión y por últi-
mo, la jurisprudencia de los tribunales.
Desde el punto de vista dogmático, en esa defi-
nición de la política de persecución penal, debe
contemplar que la política criminal del Estado
costarricense, se ido ajustando a las tenden-
cias del Derecho Penal Moderno, en el que la
característica más relevante ha sido el efecto
expansivo a ámbitos no propios del Derecho
Penal, y con una estrategia represiva, y el
avance desmedido del discurso de la "seguri-
dad ciudadana", para justificar la construcción
de tipos penales sin cumplir los requisitos mí-
nimos de tipicidad y de protección de bienes
jurídicos fundamentales.
Por último, para agravar la situación, me
10
Del Olmo, Rosa (1998). La criminología en la cuarta época: del saber al Poder. CONAMAJ. San José, Costa Rica, p.14
11
Ibid, p.18
12
Del Olmo, op.cit.,p.22
13
Ibid,p.33
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
138
cuestionó como definir una política de perse-
cución penal,
cuando la percepción social
de la criminalidad no se sustenta en "es-
tudios de la realidad, sino por las encues-
tas de opinión?
14
¿Y cómo se plasma todos estos principios,
paradigmas, tendencias, factores externos e
internos en una política de persecución pe-
nal?. Voy a exponer la experiencia en materia
penal juvenil.
Con la aprobación de la Convención de los De-
rechos del Niño, la vigencia de la Ley de Justi-
cia Penal Juvenil en el año 1996 y del Código
de la Niñez y la Adolescencia en el año 1998, el
Estado Costarricense asumió una nueva políti-
ca criminal en el campo de la justicia penal ju-
venil. Política criminal que plasmó en las refor-
mas legales, una serie de principios tales como
el intervención mínima en sus dos sentidos:
penando sólo lo que necesite ser sancionado y
la imposición excepcional de la pena privativa
de libertad, el principio de tipicidad legal y lega-
lidad de las sanciones, principio de lesividad y
la finalidad pedagógica de la pena, prevención
especial y general.
Esta política criminal, es parte de un gran
proceso de transformación dentro de la Con-
cepción de la niñez y de la adolescencia, su
condición de personas. Y estableció como
PRINCIPIO RECTOR E INTERPRETADOR,
EL INTERÉS SUPERIOR DE LA PERSONA
MENOR DE EDAD.
En el campo de la Niñez y de la Adolescencia,
el sistema costarricense ha generado una serie
de decisiones de tienden a materializar los de-
rechos humanos de las personas en las perso-
nas menores de edad,. Por ello ha establecido
como política general, cuyo eje transversal lo
constituye el principio mencionado del interés
superior. Entre los puntos más relevantes de
dicha política pública plasmados en la Agenda
Nacional para la Niñez y la Adolescencia 2000-
2010, están:
"1° Los niños, niñas y adolescentes constituyen
una prioridad para Costa Rica y especialmente
para el Gobierno.
2° Los niños, niñas y adolescentes representan
casi el 40% del total de la población y que ellos
y ellas requieren de protección y defensa de
sus derechos.
3° Costa Rica tiene una larga trayectoria en
materia de derechos de los niños y niñas; (...)
y fue uno de los primeros países en ratificar la
Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño de 1990.(...)
4° En 1998 se aprobó el Código de la Niñez y la
Adolescencia, en el cual se establecen los prin-
cipios y las responsabilidades que como Esta-
do se tienen en relación con estas poblaciones,
y que es urgente su implementación.
5° En el citado Código las distintas instituciones
y grupos no gubernamentales tienen estableci-
das funciones y tareas específicas. (...) 6º...7ª...
8° La seguridad ciudadana es prioritaria para
14
Issa, El Khoury Henry, (1998). Política criminal y penas alternativas (las políticas criminales del estado costarricense), en
Cuatro Temas sobre Política Criminal, CONAMAJ, P.77
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
139
el Gobierno de la República, y que en la pri-
mera fase de su infancia, el niño o niña, a tra-
vés del contacto con su familia y subgrupo de
referencia, incorpora en su estructura cogniti-
va la definición de hábitos sociales y de com-
portamiento en general, que son determinan-
tes para prevenir su vulnerabilidad a asumir
conductas delictivas
9° El desarrollo social y económico del país de-
pende, además de una justa distribución de la
riqueza, de la inversión que se haga para ga-
rantizar el mayor desarrollo humano posible de
sus niños, niñas y adolescentes."
15
Estos nuevos puntos destacan un proceso
decisional, con metas de corto y largo plazo.
Decisiones que no sólo afecta el actuar de
las instituciones públicas y privadas, sino que
afecta la definición de la política criminal y por
ende, la política de persecución penal juvenil
no solo dentro del Ministerio Público sino la
actuación de los distintos actores, en espe-
cial, el área jurisdiccional.
En esta definición de las políticas públicas, se
debe tomar en cuenta, el marco jurídico, que
en el campo de la justicia juvenil, no sólo con-
templa la legislación ordinaria, Código de la
Niñez y la Adolescencia (1998), sino la Ley de
Justicia Penal Juvenil (1996), y el Bloque de
Constitucionalidad, en la que se incluye la Con-
vención de los derechos del Niño aprobada por
Costa Rica, en el año 1990, la estructura or-
ganizativa e infraestructura social (material y
humana), los recursos económicos para darle
contenido económico y por último, la toma de
conciencia y apoyo social, que la política de-
finida, representa los intereses, valores de la
mayoría dentro de la sociedad costarricense.
16
Concretando esta definición de políticas públi-
cas en el campo de la justicia juvenil, en Costa
Rica, se ha determinado que:
"Conceptualmente la violencia juvenil puede
ser abordada desde distintas perspectivas:
como rebeldía propia de la adolescencia, como
manifestación de una identidad poco construc-
tiva, como demostraciones de presión grupal,
como conductas antisociales propiamente di-
chas. Por tanto se requiere elaborar un marco
conceptual que determine claramente los tipos
y niveles de violencia y que permita proponer
políticas y programas que logren disminuir
drásticamente esta problemática, que cada
día se vuelve más severa.
17
(Agenda Nacional
para la Niñez y la Adolescencia, 2000)"
Por ello, se ha planteado las siguientes metas:
Metas a largo plazo
"1 Disminuir la violencia juvenil para combatir
esta problemática desde la familia, el centro
educativo y la comunidad.
2. Garantizar el cumplimiento de los derechos y
15
Agenda Nacional para la Niñez y la Adolescencia. Metas y compromisos. 2000-2010.
16
PALLADARES, Francesc, (1988) los enumera como: "Las normas jurídicas, los servicios, los recursos financieros y la per-
suasión". Las políticas públicas: El sistema político en acción. Revista de Estudios Políticos. N° 62, p.144.
17
Agenda Nacional APRA la Niñez y la Adolescencia. 2000-2010.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
140
la adecuada atención de toda la población que
presenta conflictos con la ley, de acuerdo a lo
establecido en la Convención de los Derechos
del Niño, la Ley de Justicia Penal Juvenil y las
propuestas para el mejoramiento de la justicia
Acciones prioritarias a corto plazo
(Metas Intermedias)
1.1-Contar a corto plazo con espacios y meca-
nismos de coordinación interinstitucional que
garanticen el cumplimiento de los derechos
fundamentales de la población que se encuen-
tra en situación de violencia.
1.2- Contar a corto plazo con un diagnóstico si-
tuacional sobre violencia y delincuencia juvenil
de acuerdo al enfoque de protección integral.
1.3- Llegar a identificar proyectos existentes en
organizaciones públicas privadas y comunita-
rias relacionados con la prevención y la aten-
ción a la niñez y adolescencia en el área de
violencia juvenil.
1.4-Haber logrado consolidar espacios de co-
ordinación interinstitucional en el desarrollo
de: Campañas con medios de comunicación;
Espacios de participación alternativos y pro-
positivos con el sector educativo, familia y co-
munidad.
1.5- Ejecutar y elaborar a nivel interinstitu-
cional estrategias tendientes a desarrollar
una cultura de prevención en el ámbito de la
violencia juvenil
1.6- Haber logrado el desarrollo de acciones
que permitan promover la ejecución de un mo-
delo de atención acorde al enfoque de persona
menor de edad como sujeto social de derecho.
1.7-Haber logrado que el 100% de las comu-
nidades cuenten con Juntas de Protección,
Comités Tutelares y otras organizaciones de
base comunitaria.
1.8-Haber desarrollado proyectos específicos
dirigidos a la población que presenta proble-
mas de adicción, abandono, callejización, vio-
lencia intrafamiliar y otros.
1.9-Haber garantizado la seguridad a casos
especiales a través de las alternativas de
protección.
2.1-Que el 100% de la población penal juve-
nil tenga garantizado el cumplimiento de sus
derechos.
2.2-Contar con espacios y mecanismos de co-
ordinación interinstitucional que garanticen la
atención integral a la población acorde a sus
características y necesidades.
2.3-Contar con redes sociales que garanticen
el cumplimiento de los principios socioeducati-
vos establecidos para la población en la Ley de
Justicia Penal Juvenil.
2.4-Que el 100% de los funcionarios que inte-
gran el sistema de justicia penal juvenil se ca-
paciten en temáticas acordes a su labor.
2.5-Crear un sistema de información uniforme
e integrado que permita el planteamiento de
políticas y lineamientos en el sistema de justi-
cia penal juvenil.
2.6-Favorecer la investigación y sistematiza-
ción en el sistema de justicia penal juvenil.
2.7 Brindar un soporte efectivo por medio de pro-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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yectos específicos acordes con las sanciones im-
puestas y las características de la población.
2.8-Crear un modelo de atención para la pobla-
ción penal juvenil"
18
Dentro del campo específico del Ministerio Pú-
blico la Fiscalía General, mediante la Circular
07-2004, estableció una serie de lineamientos
de política de persecución penal, coherente
con la política criminal plasmada por el legis-
lador en la normativa y las políticas públicas
vigentes en la sociedad costarricense.
De ahí que no es de extrañarnos que se ad-
mitan las soluciones alternativas en una forma
más amplia que en el penal de adultos. Igual-
mente, que se de una mayor amplitud en la
aplicación del procedimiento abreviado.
En el campo la penas, se utilice con mayor fre-
cuencia las sanciones no privativas de libertad
y no la privativa de libertad, lo anterior atendien-
do a la finalidad pedagógica y no meramente al
carácter retributivo de la pena. Incluso que se
haya planteado un programa especial para los
ofensores sexuales juveniles.
Se ha definido claramente, que en el caso de
los consumidores de droga, más que una per-
secución penal, se aborde como un problema
de salud, por lo que los casos se remiten al
Patronato Nacional de la Infancia con el fin de
que dicha entidad, dicte la medida de protec-
ción necesaria,.
Asimismo, que en el caso de los hechos de-
lictivos cometidos por personas inimputables,
no se les aplica el derecho penal, y por ende,
las medidas de seguridad, sino que se remiten
también al ámbito administrativo para su res-
pectiva atención terapéutica.
En el caso de las personas menores de edad
que cometen el "delito de obstrucción en la vía
pública", se ha analizado que más que un de-
lito, tal situación evidencia un problema social
de explotación laboral infantil, por lo que en la
práctica se les aplica criterio de oportunidad
y se coordina con los entes respectivos. Con
Patronato Nacional de la Infancia si es de una
edad menor de 12 años y con la Oficina de
Erradicación del Trabajo Infantil si es mayor de
esa edad.
Además de otras medidas de carácter organi-
zativo vinculadas a la especialización de los
funcionarios, su capacitación, la dotación de
recursos humanos y materiales.
Esta política de persecución penal, tiene como
eje transversal, el reconocimiento de los De-
rechos Humanos de las personas menores de
edad, el principio del Interés Superior, así como
las políticas públicas generales y las políticas
públicas que han emitido entidades como el
PANI, Consejo Nacional de Niñez y Adoles-
cencia, la Caja Costarricense Seguro Social, el
Instituto Costarricense de Drogas, entre otras.
Quiero cerrar esta exposición con una pre-
gunta: ¿ es posible la formulación de una po-
lítica de persecución penal que tenga como
18
Agenda Nacional para la Niñez y la Adolescencia. Metas y compromisos.2000-2010.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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eje central el respeto de los derechos huma-
nos de las personas involucradas en un pro-
ceso penal, bajo los principios de interven-
ción mínima, despenalización a través de la
aplicación de criterios de oportunidad, la ne-
gociación de penas bajas, la potencialización
de las salidas alternas, sin que ello genere el
"grito airado de las multitudes" que se sienten
inseguras por el avance de la delincuencia
tanto convencional como no convencional?.
19
Muchas Gracias.
DEMOCRACIA, SOCIEDAD Y
19
Para el año 1998 ISSA se preguntaba: ¿Cómo llegar a formas de reacción social más acordes con los derechos inalienables
de las mujeres y de los hombres sin provocar el grito airado de las multitudes que se sienten desprotegidas con sólo escuchar
ideas tales como menor prisión en algunos delitos, despenalización de conductas que pueden ser resueltas por otras ramas
del derecho, conciliación y penas alternativas al encierro?. Op.cit., p.77
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143
¿Qué relación tienen estas definiciones so-
cio-políticas, especialmente la democracia y
el Estado Social de Derecho, con el Minis-
terio Público?
Se deben acotar los componentes que ligan
estos conceptos y la pretensión de lo que
puede ser el Ministerio Público como promo-
tor de Justicia.
1- Funciones del Ministerio Público. En el con-
texto de una sociedad democrática, la Fiscalía
debe una función trascendental: Como promo-
tor de justicia debe tener una vocación consti-
tucional en relación a las acciones de amparo
y de inconstitucionalidad. Debe examinarse si
la Fiscalía tiene la solidez institucional y la in-
dependencia política para emprender acciones
judiciales que promuevan la vigencia efectiva de
los derechos fundamentales. Me parece que la
misión del Ministerio Público no sólo abarca la
dimensión penal, sino que debe, además, pro-
mover, con amplitud, la justicia y los derechos
fundamentales. Este es no es un tema irrelevan-
te, porque la promoción de los derechos indivi-
duales se convierte, por propia definición y por
sus efectos prácticos, en factor que modera y
racionaliza el ejercicio del poder. En un sistema
político como el costarricense, de orientación
presidencialista, en el que la acción de los par-
tidos políticos se desenvuelve anómicamente,
existe una peligrosa e inconveniente concen-
tración de poder. ¿Puede ejercer plenamente
el Ministerio Público su misión de promotor de
justicia, en el sentido más amplio, si el sistema
político propicia una concentración excesiva de
poder? No dudo que pueden existir algunas ma-
nifestaciones de ingobernabilidad, pero estoy
convencido que el sistema presidencialista que
vivimos, con partidos políticos que ejercen fun-
ciones públicas sin el control que se requiere,
con instituciones descentralizadas bajo la tutela
del poder ejecutivo, configura un aparato de po-
der, a secas, cuya visibilidad es muy deficiente.
En un estado democrático de derecho, el poder
debe ejercerse con la mayor transparencia posi-
ble, con mecanismos de control y de contención
para todas las instancias de gobierno. Se debe
hacer una radiografía del poder que se ejerce
en Costa Rica para identificar los nervios del
poder real, cuyo alcance y contenido no tiene
mucha relación con las divisiones formales que
contiene la Constitución.
En nuestros Estados, dicho en términos gene-
rales, ¿cuáles son los verdaderos nervios del
poder, quién gobierna nuestros países? Quién
gobierna Costa Rica, se preguntaba don Oscar
Arias en un interesante libro que publicó hace
varias décadas. Porque hablar del estado de
derecho, de la democracia, sin saber, sin tener
una idea exacta, del poder real que ejerce la
elite del poder, de los verdaderos protagonistas
que definen la orientación política del Estado,
puede convertirse en un ejercicio formal, que
ignora los límites infranqueables que enfrentan
instituciones como el Ministerio Público.
Planteo como supuesto fundamental que el
contexto de un Ministerio Público que esté más
ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Por Fernando Cruz Castro, Magistrado de la Sala Constitucional
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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cercano a la promoción de la Justicia debe ser
un régimen semi-parlamentario, con partidos
políticos que funcionen con una estructura ju-
rídica y política que permita ubicar mejor las
instancias efectivas de poder e influencia.
No importa dónde se ubique, institucionalmen-
te, el Fiscal General, en muchas ocasiones no
es ni Fiscal, ni General de mucho, probable-
mente sabrá que tiene un poder muy acotado,
limitado por los poderes fácticos, por los rea-
les, por los formales, por los policiales, por los
militares, en fin, por muchos poderes reales,
que se ejercen y que asfixian la democracia y
el estado social de derecho.
Digamos que esta es la macro visión del con-
texto de la estructura de poder que debe ro-
dear a un Ministerio Público, no sólo como
acusador penal, sino como actor que cumple
una importante misión en la defensa de los
derechos fundamentales. Que esta es al fin y
al cabo, su misión política más trascendente y
que de manera muy limitada ejerce el Minis-
terio Público de Costa Rica. Empero, respecto
de otros países, es importante plantearse el
alcance, el contenido y los límites de una ver-
dadera Procuraduría de Justicia, que arrastra
el estigma de ser el abogado del Estado, que
en un sistema presidencialista como el que
predomina en Latinoamérica, es como decir,
el abogado del Presidente.
Dentro de esta vocación constitucional, el Mi-
nisterio Público debería oponerse a las leyes
que lesionan derechos fundamentales, señalar
su crítica a la perversión del sistema penal, que
en muchas ocasiones resulta ser la respuesta
"más cómoda y engañosa" frente a problemas
sociales tan graves como la pobreza y la mar-
ginalización. ¿Tendrá capacidad para hacerlo?
¿Podrá la Fiscalía plantear acciones de in-
constitucionalidad por la existencia de delitos
inexcarcelables o por la criminalización de ac-
tos que reprimen el ejercicio de derechos fun-
damentales? Estos interrogantes son difíciles
de responder, en una atmósfera internacional
en que todo parece resolverse por la fuerza,
la guerra preventiva, el libre comercio de los
países más ricos, la tortura del enemigo o la
invisibilización de los sospechosos. Estos inte-
rrogantes señalan los condicionantes políticos
de una Fiscalía que debe hacer algo más que
encarcelar a pobres y marginados.
Dejando atrás este vistazo sobre la maquina-
ria real del poder, no me detengo en el tema
del Estado social, porque es un reto que da-
ría espacio para muchos planteamientos, es-
pecialmente en horas en que parece que no
es importante el estado social, sino el estado
privado de Derecho, ese mundo en que la ley
de oferta y demanda, resolverá los desequi-
librios. Me agrada mucho hablar de las leyes
de mercado, porque la realidad me demuestra
que en muchas ocasiones no existe el reinado
del consumidor. Este es un punto que lo dejo
de lado, no porque no sea importante, lo es,
sino porque estimo que respecto del Ministe-
rio Público no tiene un efecto inmediato, sin
ignorar, por supuesto, que en la creación de
poderes fácticos y poco transparentes, el tema
de la privatización y reducción del Estado tie-
ne especial trascendencia. Por el momento, el
Ministerio Público parece estar a salvo de la
privatización, pero bien podría ser que en al-
guna investigación del INCAE o de alguna uni-
versidad de Chicago, se pueda plantear esta
posibilidad en la búsqueda permanente de la
eficiencia y quizás dentro de treinta años, ha-
blemos de las políticas de persecución de la
empresa Castigo S. A.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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2- El control sobre la policía de investigación.
Conforme a lo que sería un estado democrá-
tico de derecho, el Ministerio Público debería
tener el control sobre una policía de investi-
gación. Alguna fórmula se debe buscar para
darle a la Fiscalía el auxilio de unos agentes
de investigación. Este es el "GRAN DORADO"
de la mayor parte de los Fiscales Generales.
Dicen que deben investigar, pero casi nunca
cuentan con una policía de investigación. La
realidad de los países centroamericanos de-
muestra que la policía es más importante que
la Fiscalía. ¿Por qué será? Evidentemente, en
un Estado dominado por la concentración de
poder y la opacidad, a quién le puede interesar
tener un Fiscal que sea como la encarnación
del Quijote, que busca la verdad y pretende
deshacer entuertos y defender a los débiles.
No parece ser una misión que rinda muchos
frutos políticos. A veces hasta me pregunto:
Al ciudadano común le interesa una Fiscalía
que actúe siempre guiada por el principio de
justicia e igualdad. Habría que hacer una eva-
luación de la cultura política y comprobar que
el ciudadano común lo guían muchos intere-
ses y valores que son contradictorios. Bueno,
de todas maneras, tenemos un Fiscal General
que en muchos de nuestros países tiene poca
ingerencia sobre la actividad policial.
3- Los condicionantes de la Fiscalía frente a
los delitos ejecutados desde el poder.
Exami-
nando las capacidades reales de la Fiscalía,
debo reconocer que en el imaginario colectivo
se asume que el Ministerio Público, tiene ca-
pacidad para darle respuesta a los delitos de
enriquecimiento ilícito, que en gran medida,
son delitos de poder. Es decir, se asume, como
presupuesto incuestionable, que frente a la de-
lincuencia no convencional, en el amplio sen-
tido de la palabra, la Fiscalía pueden realizar
acciones de investigación eficaces. Pero no
puede ignorarse que un delito que se ejecuta
desde el poder, no es fácil de investigar y enjui-
ciar, especialmente cuando se trata de figuras
políticas de alguna relevancia. Peor aún si los
poderes se ejercen a través de partidos polí-
ticos de perfiles imprecisos y con muy pocos
elementos de control. Organizaciones políticas
que se financian en forma confusa y difusa.
4- Pocos recursos para investigar las diversas
formas de crimen organizado, especialmente
la corrupción.
¿Cuánta capacidad existe para
que desde el Ministerio Público se investigue
una modalidad de crimen organizado como es
la corrupción, la explotación sexual comercial,
el tráfico de influencias, la financiación ilegítima
de campañas políticas o las mega contratacio-
nes estatales.? Este interrogante se está desa-
rrollando ahora, pero las limitaciones en recur-
sos humanos, en conocimientos y en recursos
materiales, son importantes, no pueden mini-
mizarse. Históricamente el Ministerio Público
enfrenta graves limitaciones en la investigación
de los delitos cometidos desde posiciones de
poder, que no son siempre las formales, sino
que abarca, también, las que se ejecutan des-
de aparatos de poder para - estatales, como
son los partidos políticos.
5- El modelo procesal acusatorio y la política
de persecución.
Tradicionalmente el Ministerio
Público ha tenido una debilidad en recursos
materiales e institucionales. Los motivos de
estos condicionantes son variados e histórica-
mente complejos. Sin embargo, se dio un paso
importante con el modelo de enjuiciamiento in-
troducido en 1998, que le asignó la dirección
funcional de la investigación a la Fiscalía, en
el contextote un modelo de enjuiciamiento pre-
dominantemente acusatorio. Este es un tema
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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muy polémico en muchos países, porque la in-
vestigación encierra muchas complejidades y
la policía de investigación tiene mayor poder
que el que formalmente se le asigna. En estas
investigaciones no sólo tiene trascendencia la
acumulación de información, sino su sistemati-
zación y la necesidad de desarrollar una estra-
tegia en la que los datos se organizan conforme
al diseño de un perfil previamente definido.
6- El control político como respuesta paralela
frente a los abusos de poder y el enriqueci-
miento ilícito.
Pero no pueden apostarse todos
los esfuerzos a la judicialización de la corrup-
ción, pues existe el peligro de caer en la coar-
tada judicial, que consiste en atrapar el tema
en la persecución y enjuiciamiento judicial, de-
bilitando e invisibilizando la eficacia que tiene
el control político, que es el tinglado natural en
el que debe dilucidarse y evaluarse cualquier
manifestación del abuso de poder.
El sistema judicial, además de sus naturales,
razonables e históricas limitaciones, no puede
lidiar, en solitario, con una actividad de inves-
tigación y represión de delitos que se ejecutan
al amparo de una estructura que controla los
centros neurálgicos, quizás ocultos, como ocu-
rre muchas veces, de poder. Jueces y Fiscales,
a pesar de su poder formal, nada despreciable,
poco pueden hacer frente a los infractores que
controlan, sistemática y organizadamente, el
aparato político, que es como decir, el aparato
de poder. La ingenuidad en esta materia, es el
mejor aliado de la impunidad.
Desde el punto de vista político, el Ministerio
Público debe cumplir su misión, pero sin ig-
norar sus limitaciones, lo que requiere la in-
tervención de otras instancias, de naturaleza
política, que deben ejercer, la difícil misión que
corresponde al control político. Los abusos de
poder, las desviaciones en su ejercicio, deben
ser evaluados, predominantemente, mediante
los variados instrumentos que brinda el control
político, que exige, en todo caso, un juicio de
reproche o de justificación.
Ni los jueces, ni los fiscales, tienen plena capa-
cidad para lidiar con una discusión y polémica
que estos procesos desencadenan. Se da la
paradoja que son procesos judiciales, que in-
ciden en el ejercicio del poder político y que
tendrán, en alguna medida, tarde o temprano,
una respuesta política, una polémica para lo
que no están preparados ni les corresponde
asumir, a jueces y fiscales. La función judicial
no está preparada para entrar en una polémica
a la que están acostumbrados quienes actúan
en la arena política.
El papel de la Fiscalía debe visualizarse con
mayor modestia, sin devaluar su función. De-
berán asegurar la vigencia de derechos fun-
damentales, pondrán a prueba la eficacia del
sistema, pero no pueden asumir la respuesta
política, el control político inevitable, que debe
originarse en los espacios en donde el poder, el
enfrentamiento público, la dinámica de la con-
troversia y el acceso a los ciudadanos, es una
tarea cotidiana. En otras palabras, la Fiscalía
debe estar a la altura de las circunstancias,
pero no puede sustituir, de ninguna manera,
las funciones de control político que debe asu-
mir, inevitablemente, la ciudadanía y con ma-
yor razón, los partidos políticos, el parlamento
y los miembros del Poder Ejecutivo.
No puede ignorase que las normas punitivas,
tienen limitaciones, exigencias de legalidad
que crean espacios que no son penalmente
punibles, pero que sí lo pueden ser desde una
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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perspectiva ética o moral. El propio proceso,
con sus formalidades y su liturgia, deja muchos
elementos de control al poder, que no pueden
dilucidarse en la arena judicial, sino que deben
enfrentarse y valorarse desde las instancias de
control político de cara a la opinión pública
7- Independencia de la Fiscalía y medios de
comunicación.
El Ministerio Público debe reali-
zar su función, defendiendo su independencia,
especialmente cuando los juicios sobre esta
materia adquieren una trascendencia pública
innegable, en el que los medios de comuni-
cación pública intervienen, introduciendo una
variación cualitativa importante en la naturale-
za tradicional del control social formal. Ya no
sólo es el proceso judicial, sino que surge otro
escenario de enjuiciamiento: el juicio de la opi-
nión pública que no es libre, sino que valora los
hechos conforme a la realidad que definen los
medios de comunicación.
8- La asimetría estructural en la persecución
y el principio de igualdad.
El derecho penal no
tiene ningún efecto mágico, la represión, a pe-
sar de su espectacularidad, se aplica selectiva-
mente, criminalizando al débil e inmunizando al
poderoso. No se trata de una tendencia subje-
tiva, es una tendencia estructural. Si vemos el
derecho penal con sus limitaciones y miserias,
quizás podamos ver mejor el futuro de estas
leyes contra la corrupción y el enriquecimiento
ilícito. Al Ministerio Público le corresponde tra-
tar de corregir la discriminación estructural que
provoca el sistema penal. Es aquí en donde un
principio tan sencillo como el de igualdad, sufre
muchas variaciones y presiones.
9- Comprobar el abuso de poder y el enriqueci-
miento ilícito sin violentar el principio de legali-
dad.
Hay muchas limitaciones en el desarrollo
de una política de persecución contra la gran
criminalidad. Casos como el que refiere Vargas
Llosa en relación con el enjuiciamiento de Luis
Bedoya Vivanco, son muy ilustrativos sobre las
luces y sombras de la acción penal. A Bedoya
Vivanco se le atribuía recibir dinero de los fa-
mosos "vladivideos", sin embargo, la instancia
constitucional se planteó una pregunta esca-
lofriante: ¿el dinero que repartía Montesinos
provenía de fondos del Estado? Su respuesta
fue negativa, porque no se podía tener certeza
sobre tal extremo. Este es un tema complejo,
determinar de dónde provienen los fondos, es
un reto grande, desde el punto de vista jurídi-
co-constitucional, porque el abuso de poder se
nutre de fondos ilegítimos, pero que no pro-
vienen, directamente de fondos públicos. Pero
surge, otro interrogante: ¿qué ocurre si la per-
sona que ejerce un poder informal no tiene una
posición de poder oficial? Si asumimos una
visión tradicional del poder, sólo se sanciona-
ría el abuso que provenga del ejercicio de una
potestad estatal formal. ¿Qué ocurre si el en-
riquecimiento se hace al amparo de un poder
significativo, pero que no está vinculado con
el ejercicio formal de funciones públicas? Esto
nos plantea la necesidad de asumir una visión
amplia de las palancas que definen el ejercicio
de la autoridad política efectiva. Quizás replan-
tear con humildad las limitaciones de la acción
represiva en estos fenómenos y crear otras
vías de control, como el control político. Es de-
cir, sin el control político, al Ministerio Público
se le encomienda una misión perversa, vencer
en todos los terrenos a los poderes ocultos,
los que no son evidentes, los reales. El fraca-
so puede ser estrepitoso, porque en un estado
democrático de derecho debe quedar claro que
el control político es el medio natural de control
de los poderes fácticos. A la par del Ministerio
Público, deben existir instrumentos de control
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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político que no le atribuyan a la Fiscalía una mi-
sión imposible. Es un tema fascinante, porque
tiene relación con la ética, la filosofía política y
las ambiciones que motiva a los seres huma-
nos, como bien decía Maquiavelo: Los deseos
humanos son insaciables, pues la naturaleza
humana desea y quiere todo(...)de aquí surge
(..) una eterna insatisfacción (...).."
20
. El dise-
ño de una política criminal y de una política de
persecución que controle los deseos insacia-
bles del ser humano, quizás es un objetivo que
impone límites, visiones realistas y enfoques
multidisciplinarios. A veces la política tiene sus
propios instrumentos para resolver los temas y
el derecho penal puede resultar un instrumento
demasiado exigente e ineficaz.
10- La vulnerabilidad de la Fiscalía. El Minis-
terio Público es muy vulnerable. Gravita sobre
una sola persona, el Fiscal General. Su desig-
nación es en muchas ocasiones el resultado de
algunos compromisos; esto asegura su even-
tual neutralización y domesticación. Por esta
razón considero que la Fiscalía debe actuar en
el contexto de un Estado en el que resulte difícil
concentrar el poder, que los poderes ocultos,
estén muy reducidos, que el funcionario estatal
tenga la dignidad de la que ha sido despoja-
do, que exista una verdadera estabilidad en el
puesto y que muchos actores, tanto en el ám-
bito político como institucional, realicen labores
de control de la autoridad, abandonando el es-
pejismo penal y la solución simplista en la que
se asume que el control penal dará una eficaz
y contundente respuesta al abuso de poder y
al estado sumergido. Curiosamente, encontra-
rán ustedes en muchos países que a pesar de
los poderes de los Fiscales, éstos, por instinto
de supervivencia, se abstienen de ejercerlos.
Bien decía un estimable colega que en muchas
ocasiones, en muchos sistemas judiciales, el
tema no es el del Ministerio Público, sino que
en realidad la Fiscalía se ha convertido en un:
"Misterio Público".
20
Es una expresión de Maquiavelo de la que Garzón Valdés infiere que todo agente sujeto a obligaciones es corrompible y todo
sistema normativo es potencialmente corrupto. Garzón Valdés, Ernesto. "Acerca del concepto de corrupción"-publicado en
la obra titulada: "La corrupción política"- Alianza Editorial. España. 1997. p.57.
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149
XXX
ANIVERSARIO
del Ministerio Público de Costa Rica
"Un Ministerio Público
para una justicia democrática"
Semblanza
de los Ex Fiscales Generales
de la República
PODER JUDICIAL
SAN JOSÉ, COSTA RICA
SETIEMBRE 2005
UNIDAD DE CAPACITACIÓN Y SUPERVISIÓN
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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JOSÉ FRANCISCO CHAVERRI RODRÍGUEZ,
1975-1976
Don Jose Francisco Chaverri Rodríguez fue el
primer Jefe del Ministerio Público costarricen-
se. Nació el 17 de junio de 1918 en el centro de
Grecia, Alajuela. Hijo de Jose Joaquín Chaverri
Zúñiga y María Josefa Rodríguez Solera.
Estudió en la Escuela Buenaventura Corrales,
en el Colegio Seminario, en el Liceo de Costa
Rica y finalmente en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Costa Rica.
Se casó con doña Grace Gould Rodríguez, con
quien procreó cuatro hijos: Marcela, Alejandro,
Sonia y Paul.
En el campo laboral se desempeñó como abo-
gado privado en las áreas civil y laboral. Poste-
riormente se dedicó a la función pública, donde
destacó como Auditor General, Procurador Ge-
neral de la República (1966-1968), Ministro de
Trabajo (1969) y finalmente Jefe del Ministerio
Público, puesto que ejerció a partir del 1° de ju-
lio de 1975 y hasta el 17 de diciembre de 1977,
fecha en que ocurrió su deceso, cuando aun
estaba a cargo del Ministerio Público.
Participó en las jornadas del Colegio de Aboga-
dos para la discusión del por entonces nuevo
Código de Procedimientos Penales de 1975.
Ya como Jefe del Ministerio Público, tuvo que
enfrentar la entrada en vigencia de la nueva
normativa procesal, la reorganización de los
tribunales para hacer frente a las previsiones
de las nuevas leyes, el nuevo tipo de juicio oral
y público y la coordinación con un Organismo
de Investigación Judicial en ciernes y con una
Defensa Pública recién organizándose.
JORGE ROJAS ESPINOZA,
1977-1982
Don Jorge Rojas Espinoza fue el segundo Jefe
del Ministerio Público de Costa Rica. Nació en
Atenas, en 1918. Se casó con la Sra. María Eu-
genia Aguilar Mirambell en 1952.
Estudió en las Escuelas de Atenas, Livia Her-
nández de Saravia y José Carlos Umaña. Pos-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
152
teriormente en el Instituto de Alajuela, donde
obtuvo su Bachillerato en 1936. Los estudios
de Derecho los hizo en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Costa Rica, concluyendo
su licenciatura en 1944. Posteriormente estu-
dió Derecho Administrativo en la Universidad
de Buenos Aires, Argentina.
Don Jorge Rojas Espinoza fue diputado a la
Asamblea Nacional Constituyente, que creó la
Constitución Política de la República de Costa
Rica, del 7 de noviembre de 1949, la cual aun
nos rige.
Don Jorge Rojas Espinoza ha sido profesor
ad honorem de educación cívica, magistrado
del Tribunal Supremo de Elecciones, Regidor
y Presidente de la Municipalidad de Atenas, Vi-
cepresidente de la Junta Directiva del Colegio
de Abogados que logró la adquisición de las
instalaciones actuales de dicho Colegio.
Sobresalió, además, en el campo deportivo, en
el que fue seleccionado de fútbol nacional en
varias ocasiones, campeón invicto de la prime-
ra competición centroamericana en San José
en 1941, jugador del Alajuela Junior en 1936,
jugador de la Liga Deportiva Alajuelense entre
1937 y 1946, campeón de fútbol en los años
1939, 1941 y 1945, y participó en partidos in-
ternacionales dentro y fuera del país en alre-
dedor de 57 ocasiones, incluyendo su integra-
ción en renombrados equipos nacionales de
fútbol como Gimnástica Española, La Libertad,
Orión, Cartaginés, Herediano y Liga Deportiva
Alajuelense.
En el Poder Judicial se desempeñó como juez
en la ciudad de Limón, Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia y posteriormente Jefe del
Ministerio Público, entre 1977 y 1984. Participó
activamente en el anteproyecto de Ley Orgáni-
ca del Ministerio Público.
Don Jorge Rojas Espinoza tiene en la actuali-
dad 87 años.
FERNANDO CRUZ CASTRO,
1984-1986
Don Fernando Cruz nació el 25 de enero de
1949. Es hijo de Claudio Cruz Zaniboni y Jetty
Castro Durán.
Realizó sus estudios de primaria y secundaria
en el Colegio La Salle. Los universitarios en la
Universidad de Costa Rica y el posgrado en la
Universidad Complutense de Madrid.
Toda su vida profesional la ha dedicado a la
función judicial. Ingresó al Poder Judicial en
1972, de los cuales once años ejerció como
fiscal del Ministerio Público, ocupando todos
los puestos de la jerarquía de aquella época.
Durante ocho años fue juez integrante de un
tribunal de juicio. Durante diez años integró
el Tribunal de Casación Penal y en octubre
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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de 2004 fue designado magistrado de la Sala
Constitucional.
Fue designado Jefe del Ministerio Público de
1983 a 1986. En dicho período, sus logros más
importantes fueron la creación de la Unidad
Especializada contra la Corrupción, que inició
su trabajo con el caso del Fondo Nacional de
Emergencias, el Hospital Iberoamericano, la
contaminación con el 245T (herbicida cancerí-
geno utilizado por algunas compañías en nues-
tro país), y con algunos peculados importantes
en el sector público. Su lucha se materializó en
lo que hoy es la Unidad de Delitos Económi-
cos, Corrupción y Tributarios.
El período de don Fernando Cruz se caracte-
rizó por la lucha contra la corrupción que co-
menzaba a configurarse como un delito estruc-
turado, el cual alcanzaba las esferas pública y
privada, no solo en Costa Rica, sino también
en América Latina.
Procuró la coordinación del trabajo entre fis-
cales y agentes policiales, asumiendo la in-
vestigación de los casos importantes. Con
esto se anticipó al modelo vigente, en el que
el Fiscal investiga y el juez controla la consti-
tucionalidad del procedimiento. Puso mucha
energía en la pretensión de convertir al fis-
cal en un investigador, en un funcionario que
preparara su acusación y que la defendiera
apropiadamente en el debate. Le concedió
especial importancia al objetivo de que el
Fiscal demostrara espíritu crítico y acuciosi-
dad en el ejercicio de la función acusatoria.
Además, trató de que el proceso fuera un
espacio de discusión real de los temas de
fondo, erradicando el procedimentalismo y la
conversión de la forma en un valor sin conte-
nido constitucional.
En esos difíciles momentos, prefirió seguir el
adagio de Cicerón, que el mismo don Fernan-
do Cruz cita: "La cortesía nos procura amigos;
la verdad enemigos"
.
EDUARDO ARAYA VEGA,
1986-1989
Don Eduardo Araya Vega es graduado de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Cos-
ta Rica desde el año 1977, como Abogado con
especialidad en Ciencias Penales.
Ingresó a laborar al Poder Judicial en el año 1975
como funcionario del Organismo de Investiga-
ción Judicial hasta 1977 en que inició sus labores
como Agente Fiscal de Limón; posteriormente
fue nombrado Fiscal de Juicio en San José.
En el año 1985 fue designado por la Corte Ple-
na como Juez Integrante del Tribunal Superior
Primero Penal de San José, cargo que desem-
peñó hasta mediados de 1986, cuando fue de-
signado por la Corte como Jefe del Ministerio
Público, cargo que desempeñó hasta octubre
de 1989, año en que se retiró por renuncia.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
154
Entre 1986 y 1987 participó en seminarios la-
tinoamericanos sobre el Proceso Penal Mixto
Moderno celebrados en República Dominicana
y Ecuador bajo el patrocinio del Instituto Lati-
noamericano para la Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente.
De 1990 a 1994 ocupó el cargo de Viceminis-
tro de Gobernación y Policía dentro del Po-
der Ejecutivo. De 1998 a 2002 se desempeñó
como Viceministro de Economía Industria y
Comercio, así como Viceministro de Goberna-
ción y Policía.
Paralelamente a dichas funciones, se destacó
como docente en el área del derecho penal, en
la Universidad Autónoma de Centroamérica.
Actualmente realiza labores de abogado y no-
tario en el ejercicio privado de la profesión y es
consultor legal de varias empresas nacionales.
Durante su gestión como Jefe del Ministerio
Público, su más importante aporte se dio en
la lucha contra el narcotráfico, lucha que se
materializó en la creación de la Unidad Espe-
cializada de Narcotráfico, en el año 1989. De
mención especial es el gran apoyo que desde
su cargo dio a las comisiones legislativas que
investigaron la problemática del narcotráfico
en nuestro país. Esta coordinación permitió el
seguimiento de varias causas penales que en
ese momento histórico resultaron de impacto a
nivel nacional.
Se estableció también, durante su gestión, la
coordinación funcional con las diversas sec-
ciones del Departamento de Investigaciones
Criminales del Organismo de Investigación Ju-
dicial, mediante la asignación de fiscales para
coordinar las causas más importantes.
Como Jefe del Ministerio Público, y posterior-
mente como Viceministro de Gobernación y
Policía, participó a título de representante de
Costa Rica en varias reuniones de policía del
continente americano, en temas de lucha con-
tra el narcotráfico y el blanqueo de capitales,
actividades que se desarrollaron bajo el aus-
picio del Departamento de Estado de los Es-
tados Unidos de América y de la Agencia de
Lucha contra las Drogas.
En el año 1990 fue nombrado Presidente del
Grupo de Expertos encargados de preparar el
Reglamento modelo sobre lavado de activos
relacionados con tráfico ilícito de drogas, grupo
que trabajó bajo el auspicio y coordinación de
la Comisión Interamericana para el Control del
Abuso de Drogas de la Organización de Esta-
dos Americanos.
JOSÉ MARÍA TIJERINO PACHECO,
1990-1995
Don Jose María Tijerino nació en la ciudad de
San José de Costa Rica, el 11 de noviembre
de 1947. Sus padres fueron José María Tijerino
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
155
Rojas, de nacionalidad nicaragüense, y Clara
Pacheco Chaverri, de nacionalidad costarri-
cense. Su infancia y adolescencia transcurrie-
ron en Chinandega, República de Nicaragua.
Realizó estudios de Derecho en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, los
cuales culminó en 1976, y luego se doctoró en la
Universidad de Valencia, en España, en 1988.
Casó con Olga Picado Gatgens, con quien pro-
creó dos hijos: María Catalina y Jose María.
Ingresó al Ministerio Público como primer agen-
te fiscal de Cañas, Guanacaste, en 1976. Pos-
teriormente desempeñó los cargos de agente
segundo fiscal de Alajuela, fiscal de juicio en
esa misma provincia, fiscal quinto de juicio de
San José, subjefe del Ministerio Público, juez
coordinador del Tribunal Superior Tercero Pe-
nal de San José.
Juró el cargo como quinto Fiscal General de la
República el 2 de enero de 1990, y lo desem-
peñó hasta el 2 de abril de 1995, fecha en que
fue efectiva su renuncia para pasar a desem-
peñarse como consultor internacional en siste-
mas de justicia penal.
La idea central de su gestión como Fiscal Ge-
neral fue "Un Ministerio Público para una so
-
ciedad democrática", que se manifestó en un
acentuado celo por que la investigación po-
licial se efectuara con absoluto respeto a las
garantías constitucionales, por que no hubiera
acepción de personas en la persecución de los
delitos, por priorizar la persecución de los de-
litos de mayor lesividad social, por defender la
independencia y el ámbito de competencia del
Ministerio Público en sus relaciones con cual-
quier otro centro de poder, nacional o extran-
jero. Durante su gestión fue creada la Fiscalía
Agraria y Ambiental, así como la Unidad de Ca-
sación Penal.
Como profesor de derecho procesal penal en
la Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica procuró atraer al Ministerio Públi-
co a sus más destacados alumnos. Impulsó el
Programa de Formación de Fiscales, en el cual
fue, él mismo, uno de los capacitadotes tanto
en el campo del derecho procesal penal como
en el de la técnica del juicio oral.
En su desempeño profesional ha fungido como
·
Subdirector Técnico del Proyecto de Refor-
ma y Modernización Normativa en Nicara-
gua, entre marzo de 1999 y julio de 2005;
·
Responsable de programación de cursos
de capacitación judicial y capacitador de
jueces, magistrados de apelaciones, abo-
gados litigantes, en el área penal, en Nica-
ragua y Honduras;
·
Responsable de programación de cursos
de capacitación en Derecho Procesal Pe-
nal y capacitador de abogados en ejercicio
liberal en Honduras durante 1997.
·
Consultor en el área de justicia penal en
Panamá, El Salvador, Bolivia, Honduras,
Guatemala y Nicaragua desde 1989.
·
Corredactor del anteproyectos y proyectos
de Código Procesal Penal de Costa Rica,
Honduras y Nicaragua.
·
Abogado en ejercicio liberal ante los Tri-
bunales de la República de Costa Rica
desde 1995.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
156
En el área docente, se ha destacado como pro-
fesor de derecho procesal penal, así como de
posgrados y ha sido invitado a dictar conferen-
cias, charlas y cátedras en varias universida-
des, tanto en Costa Rica y Nicaragua como en
otros países.
Ha recibido diversas menciones honoríficas
por su desempeño como docente, tanto en
Costa Rica como fuera de ella y ha publicado
numerosos libros y artículos en revistas espe-
cializadas en derecho penal.
CARLOS ARIAS NÚÑEZ,
1996-2003
Don Carlos Arias fue Fiscal General de la Re-
pública entre 1996 y 2003.
Se graduó como abogado con especialidad
en Derecho Penal en la Universidad de Costa
Rica. Toda su carrera profesional la desempe-
ñó en el Poder Judicial, donde ocupó los car-
gos de alcalde mixto, inspector judicial, inspec-
tor general judicial, agente fiscal, fiscal de juicio
y, finalmente Fiscal General de la República.
En este último puesto debió enfrentar el cam-
bio de legislación procesal, afrontando también
la implementación y organización del Ministe-
rio Público para asumir la Ley de Justicia Pe-
nal Juvenil, materia que por vez primera en la
historia costarricense tendrían que atender los
fiscales.
Logró incluir al Ministerio Público como un
componente del Proyecto de Fortalecimiento
dentro del Programa de Modernización de Jus-
ticia Corte-BID, y dejó visualizada la línea de
trabajo que hoy día se ejecuta.
El sistema de Unidades Especializadas del
Ministerio Público fue diseñado en algunos
casos, y en otros consolidado en su gestión.
Además de ellas, creó una Oficina de Descon-
gestionamiento a nivel nacional, la Unidad de
Inspección Fiscal, la Unidad de Capacitación y
Supervisión, la Unidad de Trámite Rápido para
el descongestionamiento del circulante en el
Ministerio Público.
En 1998 le tocó enfrentar la avalancha de ex-
pedientes que venían de los juzgados de ins-
trucción por el cambio de legislación. Diseñó y
ejecutó el sistema de audiencias públicas ma-
sivas para la aplicación de medidas alternas.
Ejecutó, conjuntamente con diversas institucio-
nes, varios proyectos en el marco de la sus-
pensión del procedimiento a prueba, como la
reforestación de la cuenca del Río Zapote, en
Upala; el proyecto de construcción de senderos
y puentes sobre el Río Celeste, en Guatuso; el
proyecto ecoturístico Volcán Tenorio.
Terminó su gestión en el año 2003, año en que
se acogió a su jubilación.
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157
XXX
ANIVERSARIO
del Ministerio Público de Costa Rica
"Un Ministerio Público para una justicia democrática"
Don José Francisco Chaverri Rodríguez,
PRIMER JEFE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA
Semblanza del padre de familia,
el funcionario público,
la institución histórica y el Estado
PODER JUDICIAL
SAN JOSÉ, COSTA RICA
SETIEMBRE 2005
UNIDAD DE CAPACITACIÓN Y SUPERVISIÓN
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159
JOSÉ FRANCISCO CHAVERRI RODRÍGUEZ
Primer Jefe del Ministerio Público
de Costa Rica
Semblanza del padre de familia, el fun-
cionario público, la institución histórica
y el Estado
POR SAÚL ARAYA MATARRITA
Setiembre, 2005
Cuando el Ministerio Público de Costa Rica en-
tró en funciones, hace treinta años, el primer
nombramiento como Jefe de ese órgano reca-
yó en don Jose Francisco Chaverri Rodríguez.
Don Jose Francisco, cariñosamente conocido
como "Chico" en el área profesional, o como
"Panco", en el área más familiar, fue nuestro
primer Jefe.
Había nacido el 17 de junio de 1918, en el cen-
tro de Grecia, Alajuela.
Sus padres, don Jose Joaquín Chaverri Zúñiga
y doña María Josefa Rodríguez Solera lo vie-
ron correr como un güila más entre otros niños
costarricenses, con sus pantalones cortos y sus
cuadernos de escuela. Lo mandaron a educarse
a la Escuela Buenaventura Corrales; después al
Colegio Seminario, para que luego obtuviera su
Bachillerato en el Liceo de Costa Rica.
El, después, decidió estudiar Derecho en la
Universidad de Costa Rica, adonde se distin-
guió en las luchas, conquistas y pensamiento
de su tiempo. Era la dura época de los años
39´s y 48´s, guerras internacionales y domésti-
cas, con momentos dramáticos en el mundo y
angustiosos en Costa Rica.
El ejercicio profesional como abogado lo ini-
ciaría en 1949, y ahí se destacó como abo-
gado civil y laboral, para luego entregarse al
área penal.
Casó con doña Grace Gould Rodríguez y en
una vida matrimonial de 35 años procreó a
cuatro hijos: Marcela, Alejandro, Sonia y Paul.
Después de haber ejercido privadamente la
abogacía, el genio de "Don Chico" fue "roba-
do" por el Estado costarricense, quien comen-
zó a distinguirlo en puestos de alta responsa-
bilidad, como el de Auditor General en la Caja
Costarricense de Seguro Social. Después
como Procurador General de la República,
entre 1966 y 1968 (su hermano mayor, Paul
Chaverri, había sido el Primer Procurador Ge-
neral de la República).
También fue Ministro de Trabajo en la ad-
ministración del profesor Trejos Fernández
(1966-1970). Y tan de trabajo era, que una
vez estaba agachado, haciendo el oficio de
jardinero, con su vestido de peón, cuando lo
llegó a buscar una personalidad muy impor-
tante, que le preguntó:
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
160
-"¿No me da razón de don Francisco Chaverri?"
- "Para servirle" ­le contestó don Chico.
- "Gracias. Pero yo busco a Don Francisco
Chaverri, el Ministro de Trabajo".
-" Pues ese soy yo".
A los días sacaron un artículo periodístico so-
bre él, en el que decían: "He aquí un verdadero
Ministro
de Trabajo".
Posteriormente, un 30 de junio de 1975, fue
destacado por la Corte Suprema de Justicia
como Primer Jefe del Ministerio Público de
Costa Rica, función que asumió a partir del pri-
mero de julio de 1975.
Al día siguiente, lo entrevistaron periodistas de
La Nación, a quienes les dijo:
"He recibido la noticia de mi nombramiento
como Jefe del Ministerio Público [con mucha
preocupación]. No puedo recibirla de otra ma-
nera, porque al honor de haber sido elegido por
la Corte Suprema de Justicia se une la respon-
sabilidad de un cargo que no ha existido an-
tes en nuestro medio ni ha sido desempeñado
por persona alguna en nuestro país; y porque
del buen desempeño de ese cargo depende,
en gran parte, los frutos que se esperan de un
nuevo y moderno código de procedimientos
penales que a partir del primero de este mes
empezó a aplicarse gradualmente en el país".
La ética de don Jose Francisco Chaverri Ro-
dríguez no solo fue conocida en la función pú-
blica. Cuando llevó asuntos jurídicos privados,
su honorabilidad era tal que grandes empresas
costarricenses, que incluso competían comer-
cialmente entre sí, le llevaban sus asuntos para
que se los defendiera: la Librería Lehmann, la
Universal, la Imprenta Trejos, el periódico La
Nación, La Prensa Libre, La República.
Su integridad era notoria. La conocía hasta el
policía del parque. Una vez se metieron a robar
a la casa de don Francisco, en Barrio Aranjuez,.
El ladrón encontró un pantalón tendido en el
alambre y solo eso pudo llevarse, porque don
Chico se levantó y lo ahuyentó. Como no tenía
nada en las bolsas, el ladrón dejó abandonado
el pantalón en las inmediaciones del Parque
Nacional. Ahí lo encontró el policía, quien pudo
ver en la pretina la etiqueta de lavandería con
el nombre de don José Francisco Chaverri.
-"Hasta la puerta de su casa se lo vengo a en-
tregar, -le dijo el policía a don Chico-, no sea
que a algún mal pensado se le ocurra algo
que no es...".
De cómo tuvo que renunciar a sus intereses per-
sonales para dedicarse a los públicos, solo lo
pueden responder hombres de su talle y fuste.
Más impresionante es cómo prefirió dejar los
rentables asuntos privados para servir a la fun-
ción pública, de por sí sacrificada, criticada, exi-
gente, no tan bien pagada y de alta responsabi-
lidad, sobre todo en lo que se refería a echar las
bases de una institución tan delicada, como es
el Ministerio Público. Tanto para él como para su
familia representó un enorme sacrificio personal
y económico, al tener que dejar su bufete y car-
tera de clientes para servir al país.
Cuenta su señora esposa, doña Grace Gould,
que pasó de un salario holgado como penalista
en casación, a un salario público. Era Procura-
dor y luego Ministro, y cuando cedió el cargo
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
161
de Ministro por razones funcionales, quedó en
un salario de tres mil colones mensuales.
Sus amigos lo llegaban a visitar. Le ofrecían
ayuda y dinero. Hasta un lote le ofrecieron un
día. Su ética y su deseo de lucha no le permi-
tían aceptar.
En cambio sí aceptó un lapicero que le regalara
un día el famoso "Gato Félix", a pesar de que,
como Jefe del Ministerio Público, Don Chico
Chaverri estaba "en la acera contraria". Aceptó
el lapicero y lo donó como primer objeto para
cuando se abriera un Museo Criminológico en
el Poder Judicial.
Con la misma entereza hacía frente tanto a
las necesidades de su familia como a las de
aquel órgano recién nacido en el sistema de
justicia penal.
Sobre ese Ministerio Público, decía, lleno de
fe, don Francisco Chaverri:
"Se trata de organizar una oficina a la cual le
corresponde el punto de arranque del nuevo
código, o sea, del nuevo procedimiento legal
en el juzgamiento de los delitos. Con una bue-
na organización y una labor eficiente y cons-
tante, deberán desaparecer muchos de los in-
convenientes del sistema actual, que ha dado
lugar a tantas quejas, algunas por la tardanza
en los juzgamientos, y otras por las situacio-
nes de indefensión o de injusticia que se han
producido a veces, con los procedimientos del
código derogado.
El sistema del nuevo código puede conside-
rarse como el más avanzado y moderno y se
encuentra establecido en los países de mayor
adelanto en el derecho penal. Si los que tene-
mos la responsabilidad de ponerlo en práctica
no fracasamos ni desmayamos en el trabajo,
el país podrá recibir muy pronto los beneficios
de este nuevo ordenamiento procesal, que ha
instituido por primera vez no sólo el juicio oral
y público, sino el juicio continuo, en que la sen-
tencia deberá producirse inmediatamente des-
pués de terminado el debate".
Al año de haber iniciado funciones el Ministerio
Público que conocemos hoy día, se generaron
análisis y observaciones del primer aniversa-
rio del entonces "nuevo" proceso penal. En la
primera Revista Judicial que publicara la Corte
Suprema de Justicia, en 1976, se lee:
"El mes de junio de 1975 fue un mes de gran
tensión, de inquietante espera y de profunda
emoción para el Poder Judicial. Igualmente
fue el mes en que se promulgaron trascen-
dentales disposiciones legales que habrían
de enrumbar todo el aparato de este Poder
por el camino de su mayor evolución y revi-
talización. Se estudiaron, durante ese mes,
por el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo,
las medidas finales para poner en vigencia el
nuevo Código Procesal Penal, ya promulgado
en el año 1973.
Motivo de especial estudio, de análisis y aun
de controversia fue la creación y ubicación del
Ministerio Público. Después de una larga y me-
ditada ponderación de esta materia por parte
de los tres Poderes del Estado, se dio al asunto
del Ministerio Público una solución totalmente
nacional. Dispúsose crearlo como un organis-
mo integrante del Poder Judicial.
Ya con anterioridad, en el año 1974, se había
tomado una resolución semejante en la mate-
ria de la Policía Judicial al crearse el Organis-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
162
mo de Investigación Criminal como un cuerpo
integrante del Poder Judicial.
Si revisamos las correspondientes legislacio-
nes de otros países, y observamos las distintas
ubicaciones que a tales compartimientos se ha
dado en ellas, concluiremos necesariamente
que sólo en Costa Rica la Policía Judicial y el
Ministerio Público dependen de la Corte Supre-
ma de Justicia, prueba inequívoca esto, tanto
de la correcta organización política de nuestro
país, como del grado de desarrollo y responsa-
bilidad alcanzados por el Poder Judicial.
Ha pasado desde entonces un año que ha sido
de muy ardua y difícil labor para la alta jerarquía
judicial. Simultáneamente, con la creación del Mi-
nisterio Público, debió atender la Jurisdicción al
crecimiento de la Defensa Pública (...), transformó
y creó nuevos órganos jurisdiccionales en todo el
país para cumplir con la vigencia del nuevo siste-
ma procesal y tuvo que resolver, desde los prosai-
cos problemas de la instalación material, hasta las
muy complejas dificultades de la transformación
y adaptación de la mentalidad de sus antiguos
funcionarios y empleados a nuevos principios y
a nuevos procedimientos, al igual que proveyó la
formación del nuevo personal. Por fortuna esta la-
bor, como la esperaba confiado el país, ha sido
cumplida en su muy difícil fase inicial.
La evolución del Poder Judicial y el perfeccio-
namiento del nuevo proceso penal continua-
rán. El ejemplo de lo que pudo ser realizado en
el año que comentamos nos dará la confianza,
seguridad y optimismo necesarios al perfeccio-
namiento de esta empresa de eminente interés
y servicio públicos".
Por entonces, el entorno del sistema de adminis-
tración de justicia penal no podía ser más difícil.
Se estrenaba un nuevo código de procedimien-
tos penales, recién se había creado el OIJ, se
estructuraba inicialmente el Ministerio Público,
se reorganizaban los tribunales penales, se de-
lineaba la Defensa Pública, se creaban oficinas
y personal nuevos, se capacitaba al personal,
se adquiría equipo, planta física e instalaciones
en todo el país; se trataba de cambiar la men-
talidad de los funcionarios para adecuarla a los
nuevos aires y, como si fuera poco, el Código
de Procedimientos Penales ni siquiera se po-
día aplicar en todo el territorio nacional por falta
de infraestructura administrativa.
Solamente se podía aplicar en la ciudad de
San José y en los cantones de Montes de Oca
y Curridabat. En los demás lugares del país
tenía que seguir rigiendo el Código anterior a
1975, por lo que había que restablecer su vi-
gencia, y seguir siendo aplicado por jueces y
alcaldes. En Pérez Zeledón, por su especial
circunscripción, había que aplicar los dos códi-
gos. La duplicidad de sistemas procesales obli-
gaba a dictar reglas de competencia que con-
templaran la aplicación de ambos sistemas, el
viejo y el nuevo.
En ese contexto de desafíos, a don Jose Fran-
cisco Chaverri Rodríguez le correspondió pre-
sidir a un Ministerio Público que el primero de
julio de 1975, asistió al primer juicio penal, oral
y público celebrado en el país.
Un 20 de diciembre de 1977, cuando estaba en
ejercicio de su cargo como Jefe del Ministerio
Público, apenas dos años después de haber
asumido la ingente tarea de darle un rostro y
una identidad a este órgano, fallece Don Chico
Chaverri. Tenía 59 años.
La República lo retrató así:
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
163
"Sorpresivamente, en plena flor de vida, falle-
ció el Lic. Francisco Chaverri Rodríguez, uno
de los abogados que en los últimos años han
dejado más honda huella en el foro nacional.
Hace pocos días el Tercer Congreso Jurídico
Nacional aprobó una reforma integral al Código
de Procedimientos Penales, en la que partici-
pó muy activamente el Lic. Chaverri. Inmedia-
tamente después de clausurado el Congreso
Jurídico, don Francisco formó parte de una
nueva comisión que el lunes de la semana pa-
sada inició la revisión del Código Penal y de
todas las leyes represivas conexas. Con esto
se quiere señalar la permanente inquietud que
el Lic. Chaverri tuvo por el mejoramiento del
Derecho positivo".
Y La Nación editorializaba:
"La muerte de un ciudadano de la talla del Lic.
José Francisco Chaverri Rodríguez, cuando
transitaba apenas por la cima de su vida y ren-
día a su pueblo los mejores frutos de su talen-
to y de su experiencia de jurista eminente, es
uno de esos golpes de los que cuesta mucho
al país recuperarse. Y si esa pérdida irrepara-
ble ocurre, como en el caso del Lic. Chaverri
Rodríguez, en los comienzos mismos de una
empresa institucional que cambia desde sus
bases la estructura de la justicia y en cuya or-
ganización y orientación participaba de manera
prominente el desaparecido, la adversidad ad-
quiere entonces dimensiones nacionales".
Don Alberto "Beto" Cañas, reconocido político
y pensador nacional, le reconocía:
"Yo conozco a Francisco Chaverri desde los
años de Universidad. Nunca hemos tenido
ideas, simpatías ni militancias políticas comu-
nes. Siempre hemos estado en tiendas o aceras
opuestas, en lo que a política se refiere. Pero
nada seremos si no estamos dispuestos a ad-
mitir que frente a nosotros, en otras trincheras
ideológicas, hay hombres de bien. Y Francisco
Chaverri es uno de ellos. Lo fue como estudian-
te, cuando lo conocí. Lo ha sido como profesio-
nal, y todo el mundo lo sabe. Su presencia en
el Ministerio Público, es ­y cualquier abogado
autenticará lo que voy a decir- una garantía para
los ciudadanos. Para todos, se entiende".
A la muerte de don Chico, muy conmovido, En-
rique Benavides escribió:
"Dimos todas las luchas juntos. La lucha román-
tica de los años mozos por el sueño socialista; la
de las reformas sociales de los años cuarenta; la
de la libertad contra el intervencionismo asfixian-
te del Estado; la de la justicia para los pobres
diablos falsamente inculpados; y la de la humani-
zación del sistema penal del país que aún librá-
bamos cuando lo sorprendió la muerte".
A "Panco", sus hijos lo recuerdan jugando con
los seis nietos, a quienes les inventaba juegos
imaginativos y los ponía a competir. Se trenza-
ba en dramáticas jugadas de ajedrez con sus
hijos y sacaba tiempo de quién sabe dónde
para jugar naipe y juegos de mesa con el resto
de la familia, en la finca de sus amores en San
Joaquín de Flores, adonde escapaba los fines
de semana y adonde vivían los rituales fami-
liares de la fraternidad, siempre que la función
pública no dispusiera otra cosa.
Era tan competitivo con sus hijos, sobrinos y
nietos, que hasta para jugar "trecillo" no se de-
jaba ganar por ellos.
Quienes compartieron con él, cuentan que con
la misma pasión peleaba un juego de canicas
que la implementación de un nuevo código de
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
164
procedimientos penales o la información que
había que dar a la víctima para que pudiera po-
ner bien una denuncia.
Quizá murió Jose Francisco Chaverri Rodríguez.
Porque "Panco" o "Chico Chaverri", ese que se
imaginó un Ministerio Público funcionando en un
modelo de Estado democrático y constitucional
de Derecho, ese niño que se hizo hombre y luego
prohombre; ese que llegó a la categoría de profe-
sional emérito, ciudadano honrado y funcionario
público desinteresado, vive no solo en el corazón
de sus seres queridos, sino en el palpitar incons-
ciente de instituciones que, como el Ministerio
Público, son piedra fundamental en el edificio de
valores de nuestra identidad nacional.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
165
II. DOCUMENTOS DEL CONSEJO
DE MINISTERIOS PÚBLICOS
DE CENTRO AMÉRICA (CMPCA)
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167
Documentos del Consejo de Ministerios Públicos de Centro América (CMPCA)
ACTA DE LA SESIÓN EXTRAORDINARIA DEL CONSEJO
DE MINISTERIOS PÚBLICOS DE CENTRO AMÉRICA
EN EL MARCO DE LA CELEBRACIÓN
DEL XXX ANIVERSARIO
DEL MINISTERIO PÚBLICO
DE COSTA RICA
EN SAN JOSÉ, COSTA RICA, SALÓN DE EXPRESIDENTES
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
28 DE SETIEMBRE DE 2005
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
169
En integración del Consejo de Ministerios Pú-
blicos Centroamericanos, se encuentran reuni-
dos los Fiscales Generales de:
NICARAGUA,
Dr. Julio Centeno Gómez
HONDURAS,
Dr. Leonidas Rosa Bautista
EL SALVADOR,
Dr. Belisario Artiga Artiga
COSTA RICA,
Dr. Francisco Dall`Anese Ruiz
Inicia la sesión el Presidente del Consejo, Dr.
Belisario Artiga Artiga, Presidente del Consejo:
Esta sesión reúne algunas características
especiales, porque tenemos la celebración
del XXX Aniversario del Ministerio Público de
Costa Rica.
Tenemos por primera vez al Fiscal General
Honduras, Dr. Leonidas Rosa Bautista, a quien
le damos la bienvenida.
Por esa razón queremos hacer algunas re-
membranzas de lo que venimos planteando
desde la última reunión fecha mayo 2004 en
San Salvador, donde se firmó una declara-
ción de San Salvador, donde se levantaron
actas de que se disponen, por si alguno de-
sea tener copia.
Se propone al pleno de los Fiscales Generales de
la República los siguientes puntos de la agenda
1. Dar lectura al Acta que se celebró en la
ciudad de San Salvador, para efectos de
hacer una remembranza
2. Discutir los avances sobre la Orden de de-
tención administrativa centroamericana
3. Nombrar nuevo Fiscal General de la Repúbli-
ca que presida el Consejo de Centro América
Interviene el Dr. Francisco DAll`Anese Ruiz,
Fiscal General de la República de Costa Rica
Debemos aprovechar esta oportunidad para pe-
dir que se incluya como tercer punto sobre lo que
puede significar un convenio en este sentido.
Reconocimiento del Consejo de Ministerios
Públicos centroamericanos es el tercer punto.
Todos los Fiscales Generales de la República
están de acuerdo.
La agenda queda del siguiente modo:
1. Dar lectura al Acta que se celebró en la
ciudad de San Salvador, para efectos de
hacer una remembranza
ACTA DE LA SESION EXTRAORDINARIA DEL CONSEJO DE MINISTERIOS PÚBLICOS
CENTROAMERICANOS EN EL MARCO DE LA CELEBRACIÓN DEL XXX ANIVERSARIO
DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA
San José, 28 de setiembre de 2005.
Salón de Ex Presidentes de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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2. Discutir los avances sobre la Orden de de-
tención administrativa centroamericana
3. Reconocimiento del Consejo de Ministe-
rios Públicos Centroamericanos
4. Nombrar nuevo Fiscal General de la Repú-
blica que presida el Consejo de CA
PUNTO 1
LECTURA DEL ACTA ANTERIOR
Ricardo Novoa Arciniegas, Secretario del Con-
sejo, lee el acta. Se guarda copia para su ar-
chivo.
De seguido se da lectura a la DECLARACION
DE SAN SALVADOR. Se guarda copia para
su archivo.
PUNTO 2
ORDEN DE DETENCIÓN ADMINISTRATIVA
CENTROAMERICANA.
BELISARIO ARTIGA, Fiscal General de la Re-
pública de El Salvador:
Se trata de capitalizar la experiencia euro-
pea, conocida como la "euroorden", tema
conocido en la Organización Iberoamericana
de Ministerios Públicos, donde se fue cono-
ciendo paulatinamente de su implementación
en Europa, que ya es un hecho, y con la vi-
sión de Centro América de integrarse poco a
poco, se ha creído importante conocer este
tema, para que la integración no sea solo
económica sino también de las instituciones
que combatimos los delitos, especialmente
los de carácter transnacional.
Tanto en Europa como en Centro América, y
en toda América, tenemos problemas con los
tratados de extradición, que dificultan la apli-
cación de justicia a personas localizadas en
otros países.
Precisamente en San Salvador se propuso
realizar un esfuerzo serio con el objeto de dar
curso a estas inquietudes, y poder también
globalizar, de alguna manera, e integrar la per-
secución de la delincuencia, ya que los delin-
cuentes en nuestros países sencillamente "se
pasan el río", como usamos decir. Tenemos ca-
sos recientes de todos los países centroameri-
canos en esta temática.
Así las cosas, desde la perspectiva de nues-
tro Consejo de Ministerios Públicos de Centro
América, le ha faltado a este Consejo un re-
conocimiento de parte de los gobiernos, para
poder tener la fuerza que da ese Consejo y ca-
pitalizar nuestros esfuerzos.
Este tema lo llevamos a Guatemala y también
en El Salvador se hicieron esfuerzos con el ór-
gano ejecutivo para que abanderara esta temá-
tica de la orden de detención centroamericana.
La idea es que los gobiernos de Centro Améri-
ca puedan elevarlo a la categoría de Tratado.
Hay algunas dificultades para la lectura de este
documento. Aquí estaba el proyecto original.
Las partes que están tachadas son las partes
en las que hay acuerdo que no deben ir. Los tex-
tos subrayados y en negrilla fueron analizadas
por el grupo de trabajo que está en consulta. El
texto normal es el que no ha sufrido cambios.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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Este documento requiere del esfuerzo acadé-
mico de nuestras fiscalías para prever algunas
cosas prácticas que pueden ocurrir en la imple-
mentación de este proyecto.
La idea, entonces, es que en sus países pue-
dan Uds. Hacer los contactos con sus respec-
tivas cancillerías, ponerse a disposición de
acuerdo a la metodología de cada país, y hacer
las propuestas de cambio de acuerdo con su
orden constitucional.
También que la Presidencia del Consejo de Mi-
nisterios Públicos de Centro América pueda re-
sumir todas las propuestas y hacerlas de cono-
cimiento de los Fiscales Generales centroame-
ricanos para tener un documento uniforme.
El documento supera el tema de la extradi-
ción. Es más práctico y requiere revisar el or-
denamiento legal de cada país para que no
haya muchos valladares constitucionales que
dificulten la aprobación de este Tratado.
Por de pronto, el proyecto, en forma resumi-
da, es para implementar ordenes de deten-
ción administrativas con autorización judicial
y para delitos cuya pena privativa de liber-
tad sea mayor a 3 años. Esos son los dos
pilares en los que se fundamenta la orden
de detención administrativa, y así funciona
en Europa.
En Europa, la orden de un juez puede hacer-
se efectiva en el resto de países de ese gru-
po, y tendrá eficacia administrativa en esos
países. La persona es así remitida en muy
poco tiempo.
En Centro América esas órdenes de captura
no deben afectar la soberanía ni la seguridad
del país requerido, no puede tratarse de de-
litos políticos, ni tener fundamento de raza,
sexo o religión.
Las circunstancias particulares de nuestros
países para la persecución delictiva presenta
problemáticas de tipo constitucional. Es ahí
donde tenemos que hacerles aportes a nues-
tras Cancillerías lo más pronto posible, para
que esto pueda ser una realidad.
Esto permitirá cerrar cercos a los delincuentes,
sobre todo en delitos de carácter transnacio-
nal. En El Salvador estamos felices de que
esto pueda llegar a ser un Tratado.
Queda el micrófono abierto a los comentarios.
Fiscal General de la República de Honduras:
Quiero expresar nuestra complacencia efusi-
va con don Francisco Dall`Anese Ruiz y el
Ministerio Público de Costa Rica por arribar
a su XXX Aniversario. Nosotros estamos lle-
gando a los 11 años. Esos 19 de diferencia
marcan un ejemplo en nuestro Ministerio Fis-
cal. Aparte de congratularnos les agradece-
mos lo que hemos compartido a lo largo de
estos años.
En relación con la orden de captura yo tuve
una experiencia en el Ministerio de Relaciones
Exteriores. Hay ya una aprobación de todos
los países centroamericanos en tomar una de-
cisión sobre esto.
El punto final es encontrar el mecanismo téc-
nico jurídico para implementar esto sin darle la
formalidad, esa era la discusión principal, de
un tratado que requiera aprobación, de congre-
sos. Ahí estaba el debate planteado.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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Desde el ángulo de los Ministerios Públicos
podemos aportar al documento en los as-
pectos prácticos.
Podemos dividir esto en dos partes:
1. El respaldo a la iniciativa en términos con-
cretos. Creo que es un mecanismo facilita-
dor en la lucha contra el crimen transnacio-
nalizado en el área centroamericana
2. Nuestro aporte técnico-jurídico a esta ini-
ciativa para encontrar una viabilidad que
permitiera de acuerdo al respeto al derecho
interno de cada país, el funcionamiento de
órdenes de detención con aprobación judi-
cial para la captura de personas persegui-
das por delitos.
Con respecto a la primera no hay problema.
Con respecto a la segunda, la idea es que to-
dos aportásemos al Consejo, para que se pue-
dan incorporar los elementos técnico-jurídicos
que uniformen. Así ayudaremos a las Cancille-
rías para que esto se haga posible.
Se trató de hacer referencia al Tratado de
Asistencia Legal Mutua, y encontrar por ese
camino evitar la discusión de procesos com-
plejos en el tiempo y el espacio para hallar el
instrumento internacional.
Se trata de buscar una salida que sea más rá-
pida que seguir por todo el proceso de creación
de un instrumento internacional nuevo.
(Que se haga llegar la propuesta al SICA,
propone el Fiscal General de la República
de Honduras, pero que además cada Minis-
terio Público haga su esfuerzo con el Minis-
terio de Relaciones Exteriores propio para
que por dos vías se puedan hacer llegar las
propuestas al convenio).
Fiscal General de la República de Nicaragua:
El tema es sensible y urgente para Centro Amé-
rica El Consejo de Fiscales de Centro América
fue uno de los inspiradores de esta iniciativa.
La idea es darle a nuestros ministros las ideas
y aportes que aquí podamos tener. SE trata
de tocar puntos dogmáticos que en nuestras
Constituciones son sumamente sagrados,
como la extradición de sus nacionales.
Estoy de acuerdo en evitar todo el trámite de
las leyes engorrosas para lograr resultados a
nivel centroamericano. Estoy de acuerdo en
que se logre algo aquí para luego llevarlo a
nuestras respectivas instancias.
(Presidente Fiscal General de la República El
Salvador: El Fiscal General de la República
de Nicaragua mencionaba lo del art. 5, sobre
la extradición de nacionales. En esto difiero y
avanzo un poco en el tema de la extradición,
lo que estamos tratando es de reclamar a los
nacionales que han huido de nuestra justicia
y están escondidos en otros países. El tema
que señala el Fiscal General de la República
de Nicaragua ha sido tomado en cuenta en el
proyecto, pero es un tema de importancia, por-
que se refiere a la extradición de nacionales de
los propios países, que es distinto tema).
Fiscal General de la República de Costa Rica,
Francisco Dall`Anese Ruiz:
Estoy plenamente de acuerdo en todo lo dicho
excepto el tema de obviar el Tratado. Nuestra
ley es muy rígida en el tema de integrar ex-
tranjeros. Solo se puede hacer mediante un
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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tratado que tiene fuerza superior a la ley. Con
todo lo engorroso que pueda ser una nego-
ciación internacional, convencer presidentes,
cancilleres, congresos, etc. No veo otra vía
para que Costa Rica pueda suscribir un con-
venio de este tipo.
Me preocupa la ejecución para delitos de 3 años.
Si 3 años es en Europa, aquí podemos bajarlo a
1 año. Nuestro territorio es más pequeño, aquí
todos nos conocemos. Sería conveniente bajar
las penas. Costa Rica tiene una serie de delitos
con penas inferiores a 3 años que en el resto de
Centro América sí tiene pena superior a 3 años,
lo que nos deja en desventaja.
Los prófugos de Costa Rica podrían irse al res-
to de Centro América porque no serían perse-
guidos, causando un problema al resto de paí-
ses centroamericanos.
Yo solicitaría que acordemos una fecha límite en
la cual tengamos que entregar las observacio-
nes a la Presidencia del Consejo, porque si no
ponemos fecha esto se nos podría ir un tiempo
mayor al que toma negociar todo un Tratado.
Podríamos estar hablando de unos 90 días, a
partir de hoy, tiempo suficiente para hacer los
análisis y reservas de cada uno de los países.
(Presidencia: La propuesta de poner-
nos un plazo para hacer observaciones
es muy necesaria. Someto al pleno que
aprobemos este plazo, para que cada
Ministerio Público de Centro América
haga sus observaciones y las haga lle-
gar al Consejo. Todos están de acuerdo.
Quedan 90 días a partir de esta fecha
para hacer observaciones y hacerlas
llegar a la Presidencia).
Aprovechando que aquí hay técnicos de las
delegaciones, hay que advertir que las partes
tachadas del documento son eliminaciones ya
acordadas. El texto subrayado en negrilla ya
ha sido analizado. El texto normal no ha sufrido
cambios al momento.
PUNTO 3.
RECONOCIMIENTO DEL CONSEJO DE
MINISTERIOS PUBLICOS DE CENTRO-
AMERICA.
Fiscal General de la República de Costa Rica,
Francisco Dall`Anese Ruiz.
Se necesita que este órgano tenga autoridad.,
Actualmente solo tiene fuerza moral. Creo que
este foro poco a poco se ha convertido en una
necesidad para la discusión de problemas y
soluciones. Me parece que en el tiempo puede
llegar a solventar necesidades de los diversos
países centroamericanos simultáneamente en
el tema de criminalidad organizada.
En los últimos días hemos descubierto redes
de contrabando, mercancías y contrabando
que va hasta Guatemala, yendo desde Pana-
má. Hay asaltos simulados en El Salvador solo
para cobrar los seguros. Podemos de ahí pa-
sar al tema de drogas, blanqueo de capitales
bancarios obtenidos del narcotráfico.
Se trata de obtener una política de persecución
penal unida, con medios, con metas, que poda-
mos trabajar en tiempo real, simultáneamente,
en distintos procesos.
Pienso que lograremos darle una lucha más
frontal a la delincuencia.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
174
De momento, el conocimiento personal ha
sido lo que nos ha ayudado. Nos hemos
hablado de sospechosos que van en avión,
por medio de llamadas telefónicas que nos
hacemos los Fiscales Generales de la Re-
pública. Hemos tenido a nivel policial y fiscal
algunos seguimientos de entregas vigiladas
de drogas hasta Nicaragua en cooperación
con la policía y fiscales de Nicaragua. Todo
sobre la base de la confianza y la buena fe,
porque tenemos conocimiento personal los
unos de los otros. En el momento en que
haya nuevos fiscales, deberán romper el
hielo y adquirir confianza. Si no se crean los
mecanismos formales adecuados, y no se
crea una política de persecución penal a ni-
vel centroamericano, tendremos problemas
para la persecución del crimen organizado a
nivel centroamericano.
Tenemos que encontrar un reconocimiento
jurídico por parte de nuestros países, para
encontrar un documento de política de per-
secución penal internacional a nivel centro-
americano.
Esa es la propuesta, muy informal. La idea
sería designar a alguien para establecer la
forma como se pueda lograr este compro-
miso a nivel centroamericano, para darle
seguimiento en las próximas sesiones del
Consejo, y luego institucionalizar este órga-
no y que exista un presupuesto económico
para las diversas actividades que se deben
realizar. A la fecha no existe presupuesto
económico y se requiere un mínimo de so-
porte financiero.
Francisco Dall`Anese Ruiz: Entre más orga-
nismos nos vayan reconociendo, más autori-
dad vamos teniendo. Lo que quiero es iniciar
una discusión que no tiene que cerrarse en
este Consejo, pero tal vez para la siguiente
sesión, donde nos reunamos en algún país
centroamericano, podamos avanzar con
esta precisión.
Fiscal General de la República Honduras: La
sugerencia es que el Sr. Fiscal de Nicaragua
que tiene la presidencia Pro Tempore haga al-
guna gestión para que en la próxima agenda
de esa Presidencia se cree el mecanismo para
incorporar dentro de la estructura del sistema
de integración la participación de los Ministe-
rios Públicos en los temas que tengan que ver
con la política de persecución penal. Ahí inicia-
ríamos un proceso para institucionalizar la ins-
tancia de los Ministerios Públicos en los temas
de persecución.
Fiscal General de la República de Nicara-
gua: El Sr. Fiscal General de la República
Honduras tiene toda la razón. Debemos
principiar por nuestro sistema de integración
centroamericana. Una reforma del protocolo
podría ser posible para que los Ministerios
Públicos tengamos representación en eso.
Yo haré con todo gusto las gestiones, pero
deseo estar respaldado por los Fiscales Ge-
nerales de la República centroamericanos.
Yo me encargaría de hablar con el Ministe-
rio de Relaciones Exteriores Nicaragua para
que ello se toque en la próxima cumbre cen-
troamericana. También se puede tocar en la
cumbre regional continental de Ministros de
Justicia. Insisto en pedir que el Sr. Presiden-
te de esta Comisión nos ayude a canalizar
esto, y yo con mucho gusto lo propondré
como Presidente.
Se puede tratar de incorporar a Panamá en es-
tas negociaciones, por medio del SICA.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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PUNTO CUATRO:
NOMBRAR NUEVO FISCAL GENERAL DE
LA REPÚBLICA QUE PRESIDA EL CONSE-
JO DE MINISTERIOS PÚBLICOS DE CEN-
TRO AMÉRICA
Palabras del Presidente, Sr. Belisario Artiga.
(El Presidente del Consejo de MPCA, Sr. Be-
lisario Artiga, termina su período como Fiscal
General de la República de El Salvador, por
lo que se debe nombrar nuevo Presidente del
Consejo de MPCA).
Considera que debe capitalizarse la experien-
cia de quienes ya han estado en el Consejo
de MPCA, por lo que propone para Presiden-
te el Sr. Fiscal General de la República de
Costa Rica, Dr. Francisco Dall`Anese, quien
es el anfitrión.
Deseo de una vez expresar mi reconoci-
miento al trabajo del Fiscal General del Mi-
nisterio Público de Costa Rica, Dr. Francisco
Dall´Anese, ahora que el Ministerio Público
está celebrando treinta años, y no hay mejor
ocasión que esta para reconocer la lucha que
el Sr. Fiscal General de Costa Rica tiene con-
tra la criminalidad y la corrupción.
Don Francisco DAll`Anese nos ha acompa-
ñado en el Consejo, conoce los temas que
hemos venido tratando, tiene la fuerza, el
empuje y la vitalidad para llevar a cabo lo que
hemos acordado esta mañana.
También propongo al Dr. Julio Centeno, ac-
tual Secretario del Consejo, para que conti-
núe como tal. Coincide el hecho de que la
Presidencia Pro Tempore del SICA esté en
manos del Sr. Centeno, por lo que podría
hacerse un esfuerzo muy productivo en los
próximos meses. Esa es mi propuesta.
Se le cede la palabra al Fiscal General de la
República de Costa Rica y al Fiscal General
de la República de Nicaragua, para que indi-
quen si aceptan la propuesta de postulación
.
Fiscal General de la República de Costa Rica:
Agradece la propuesta. Si Uds. Me conceden
el honor de representarlos como Presidente
del Consejo, estoy dispuesto a aceptar y con
el compromiso de llegar las decisiones del
Consejo hasta sus últimas consecuencias,
así como otras necesidades que se requie-
ran, sobre todo darle identidad al Consejo.
Estoy dispuesto a aceptar la designación.
Fiscal General de la República de Nicaragua:
Gracias a todos los colegas. Quiero aprove-
char la ocasión para agradecer al Dr. Artiga
el tiempo que ha presidido esta institución.
En el momento en que él recogió la bandera
de este Consejo supo enarbolarla con pres-
tancia y orgullo. Acepto el cargo.
Quede incluido en el acta un reconocimiento
para el Dr. Ricardo Novoa Arciniegas, como
Secretario de Actuaciones, quien siempre me
ha ayudado a preparar toda la información de
estos Consejos. El tiene una base de datos
de este Consejo. Que quede plasmado el es-
fuerzo que nuestro querido ex Magistrado ha
hecho por este Consejo.
No me queda más que hacer la transición del
puesto de Presidente del Consejo de Ministe-
rios Públicos de Centro América al nuevo Pre-
sidente, Dr. Francisco Dall`Anese Ruiz, Fiscal
General de la República de Costa Rica.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
176
Dr. Dall`Anese: Quiero agradecer al Dr. Ar-
tiga por todo su apoyo hasta el momento, y
agradecerles a los demás colegas. Vamos a
fortalecer las relaciones con la nueva Fisca-
lía General de Honduras.
DECLARACION DEL CONSEJO:
Se deja acordado que se busquen los me-
canismos necesarios para que el Consejo
de Ministerios Públicos de Centro América
tenga reconocimiento en otras instancias
judiciales y administrativas. Se encomien-
da al Sr. Fiscal General de la República de
Nicaragua, Dr. Julio Centeno, para que en
nombre del Consejo inicie las gestiones
pertinentes, aprovechando que en este mo-
mento Nicaragua ejerce la Presidencia Pro
Tempore del SICA.
Se da por concluida la sesión, a las 10:15 ho-
ras del 28 de setiembre del 2005, en San José,
Costa Rica, Edificio de la Corte Suprema de
Justicia, Salón de Ex Presidentes de la Corte.
Dr. Julio Centeno Gómez
Dr. Leonidas Rosa Bautista
Fiscal General de la República de Nicaragua
Fiscal General de la República de Honduras
Dr. Belisario Artiga Artiga
Dr. Francisco Dall`Anese Ruiz
Fiscal General de la República de El Salvador
Fiscal General de la República de Costa Rica
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
177
En las fechas señaladas se realizó esta Re-
unión de la Comisión Técnica en las depen-
dencias de la Fiscalía Nacional del Ministerio
Público de Chile, participando los ministerios
públicos de Argentina, Brasil, Canadá, Chile,
Colombia, Costa Rica, España, México, Para-
guay, Perú y Venezuela (se anexa el listado de
los nombres de los participantes). La reunión
fue presidida por el Presidente de la AIAMP, el
Sr. Guillermo Piedrabuena.
El Presidente, junto con dar la bienvenida a
los delegados, expuso sobre la importancia de
este encuentro en la coyuntura que atraviesa la
AIAMP, cuya participación ha sido decreciente.
Posteriormente y para tener a la vista lo abordado
en los anteriores encuentros, se cedió la palabra
al Sr. Juan Emilio Oviedo, Director de Asuntos In-
ternacionales de la Fiscalía General del Estado
de Paraguay, quien hizo un recuento de las ac-
tividades y compromisos efectuados en las dos
últimas asambleas (Paraguay 2004 y Lima 2005)
así como de los avances obtenidos conforme a
las metas fijadas en dichas instancias.
Tras esta recapitulación el Sr. Juan Pablo Gla-
sinovic, Secretario Pro Témpore de la presi-
dencia chilena de la AIAMP, esbozó su visión
respecto del estado de la organización y las
alternativas hacia delante. En síntesis se ex-
puso la necesidad de que la AIAMP generase
resultados más concretos de manera de revi-
talizarse y consolidar su posición frente a otras
instancias que realizan actividades que pueden
ser similares en algunos ámbitos.
Se planteó que para estos efectos es indispen-
sable trabajar en diversos frentes buscando
alianzas estratégicas con otras instituciones.
ACTA
REUNIÓN DE LA COMISIÓN TÉCNICA DE LA ASOCIACIÓN IBERO-
AMERICANA DE MINISTERIOS PÚBLICOS (AIAMP)
Santiago de Chile, 1 y 2 de diciembre de 2005
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
178
Tras esa exposición, el Presidente se refirió a
las gestiones realizadas para participar en RE-
MJA, mediante una carta al Secretario General
de la OEA, y consultó a los presentes su opi-
nión sobre el tema.
Hubo acuerdo en persistir en que la AIAMP
participe como observadora en la próxima RE-
MJA que tendrá lugar probablemente el primer
semestre del 2006 en República Dominicana,
sin perjuicio de que los miembros que estén
interesados gestionen ante sus propios gobier-
nos su admisión a esta instancia.
Para estos efectos se acordó mantener una
acción coordinada, de manera de darle más
fuerza a las solicitudes individuales. En ese
sentido, las partes comunicarán a la Presi-
dencia y a los otros las gestiones efectuadas
y sus resultados. Se sugirió actuar antes de
febrero teniendo a la vista la próxima convo-
catoria a la REMJA.
El Presidente también abordó los temas de
Autoridad Central y la Personería Jurídica
de la AIAMP.
El Presidente de la Asociación instó por que
cada uno de sus integrantes gestionara en su
propio país la posibilidad de convertirse en
Autoridad Central para la cooperación inter-
nacional en materia penal, procurando tam-
bién mantener una acción coordinada para
estos efectos.
En materia de Personería Jurídica, hubo un in-
tercambio de opiniones sobre las distintas mo-
dalidades posibles y una revisión de lo que han
hecho otras asociaciones. Se decidió seguir
discutiendo el tema con motivo de la reforma
de los estatutos.
Propuesta de Plan de Trabajo 2006 - 2010
Se expuso por parte de la Presidencia la nece-
sidad de definir una agenda a largo plazo, de
manera de concentrar la actuación de la AIAMP
en torno a temas centrales anuales.
La propuesta de la Mesa fue :
a) Para el año 2006 se propone como
tema central "La Relación entre Policías
y Fiscales",
b) Para el año 2007 se propone como tema
"La protección de victimas y testigos".
c) Para el año 2008 se propone "la
gestión al servicio de la persecu-
ción Criminal"
d) Para el año 2009 "Capacitación en
los Ministerios Públicos"
e) Y como tema para el año 2010 se
propone "Los Ministerios Públicos y
la cooperación jurídica internacional"
Los delegados aceptaron expresamente la pro-
puesta para los dos primeros años, sin entrar
en mayor discusión respecto a los temas plan-
teados para los años siguientes. Se realizará
entonces un Encuentro de Policías y Ministe-
rios Públicos en Chile coincidente con la Asam-
blea General del 2006.
Ese mismo año y como tema del Primer En-
cuentro Regional para las Américas de la Aso-
ciación Mundial de Fiscales que tendrá lugar
en Santiago, se abordará la Protección de Víc-
timas y Testigos. Este tema será profundizado
por la AIAMP durante el 2007.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
179
Asimismo, los delegados establecieron que la
capacitación es un medio estratégico para el
desarrollo y fortalecimiento institucional y una
adecuada proyección a la comunidad jurídi-
ca global, en tal sentido se propone constituir
como grupo de trabajo a los mismos miembros
de la Comisión Consultiva RECAMPI/Instituto
Iberoamericano, y cuya coordinación, en este
caso puntual, recaerá en Perú.
Esto es sin perjuicio de los otros temas trata-
dos por la AIAMP, que seguirán abordándose
como parte de la agenda ordinaria.
Desde un punto de vista metodológico se
acordó formar grupos de trabajo para abordar
estos temas.
Quedaron constituidos los siguientes grupos :
1.
Relación ministerios públicos ­ policías
Argentina, Colombia, Brasil, Costa Rica, Chile
Coordinador: Chile
2.
Protección de víctimas y testigos
Venezuela, México, España, Chile
Coordinador: Chile
3.
Cooperación jurídica internacional
España, Brasil, Paraguay, Argentina, Chile,
Colombia, México.
Coordinador: Colombia
4.
Gestión
Costa Rica, Chile, Argentina, Perú, Paraguay
Coordinador: Costa Rica
Se acordó expresamente cursar invitaciones a
los miembros de AIAMP ausentes a la Reunión
de la Comisión Técnica para que se incorporen
a los grupos de trabajo ya creados. Los grupos
en comento trabajaran durante el año calenda-
rio respectivo y someterán a consideración de
la asamblea general los acuerdos adoptados y
avances obtenidos en el tiempo intermedio.
Inserción Internacional de la AIAMP
En este bloque se hizo una revisión de las activi-
dades de otras instituciones y de los vínculos ac-
tuales o potenciales de la AIAMP con las mismas.
1. AIAMP y la OEA (Reunión de Ministros y
Procuradores Generales de las Américas,
REMJA)
Expuso el Sr. Pierre Gilles Bélanger, Coordina-
dor del Grupo de Trabajo en Asistencia Jurídica
Mutua y Extradición de REMJA, quien se refirió
a los progresos realizados por esta instancia
desde su constitución y la idea existente en el
seno de la OEA de constituir un órgano perma-
nente ­ AMERICAJUS ­ que apoye a los esta-
dos miembros a fin de mejorar la cooperación
jurídica internacional en el hemisferio.
Hubo consenso entre los delegados presentes en
la necesidad de participar más activamente, tanto
como AIAMP como miembros individuales, en las
diversas instancias de REMJA y de la OEA, de
manera de influir en la orientación del trabajo que
ahí se realiza y posicionar los temas de interés
concreto de nuestros ministerios públicos.
2. AIAMP y la Red de Capacitación para
los Ministerios Públicos Ibero Americanos
(RECAMPI)
Expuso la Dra. Adelaida Bolívar, Fiscal de la
Nación del Perú y Presidenta de RECAMPI
y del Instituto Ibero Americano de Ministe-
rios Púlicos.
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
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Los delegados estuvieron de acuerdo que tanto
la RECAMPI como el Instituto Ibero Americano
tienen ámbitos de acción distintos, por lo que
pueden ser complementarios para los propósitos
de la AIAMP, de ahí la conveniencia de trabajar
simultáneamente con estas dos entidades.
Hubo también consenso en la importancia de
profundizar en el área de la capacitación me-
diante un mayor trabajo conjunto.
En su doble calidad de presidente de la RE-
CAMPI y del Instituto Ibero Americano, Perú
se comprometió a presentar a la AIAMP un
proyecto de actividades de capacitación para
el 2006, el cual se canalizará a través de la
Comisión Consultiva (integrada por Canadá,
México, República Dominicana, Argentina,
Bolivia, España)
Para estos efectos se tomarán en cuenta las
conclusiones del último encuentro del Instituto
que tuvo lugar en Bogotá.
Finalmente, se hizo también presente la cir-
cunstancia de renovar la directiva del Institu-
to Ibero Americano con motivo de la próxima
Asamblea General Ordinaria
3. AIAMP y la Asociación Internacional de
Fiscales (IAP)
Expuso el Sr. Marko Magdic, de la Unidad de
Cooperación Internacional y Extradiciones del
Ministerio Público de Chile, quien se refirió a
la estructura, funciones y miembros de la Aso-
ciación Internacional de Fiscales (IAP). Planteó
además las modalidades de incorporación y se
instó a una mayor participación de los miem-
bros de la AIAMP en esta instancia.
Con el propósito de acercar a la IAP a nuestro
continente, Chile será sede del Segundo Foro
Regional para las Américas cuya temática será
la "Protección de Víctimas y Testigos" y que
tendrá lugar en Santiago en el mes de octubre
o noviembre del 2006. Desde ya se invita a to-
dos los miembros de la AIAMP a participar.
4. AIAMP e Iber RED
Se refirió al tema la Sra. Luz María Fernández,
de la Unidad de Cooperación Internacional y
Extradiciones del Ministerio Público de Chile,
quien hizo un análisis comparativo de tres ins-
tancias que trabajan el tema de la cooperación
jurídica internacional en nuestra región: Fisca-
lía Virtual (AIAMP), Iber RED y REMJA.
Hubo consenso que el desafío de la AIAMP es
articular criterios comunes y consistentes que
inspiren su acción en cada una de estos meca-
nismos, sosteniendo posiciones homogéneas
en su participación en los diversos foros que
se refieren a la materia.
Se acordó también hacer un seguimiento a los
compromisos del Acuerdo de Quito (Fiscalía Vir-
tual), propendiendo a una mayor utilización de
este mecanismo en la medida de lo posible.
España sugirió reiterar a Iber RED la necesidad
de separar la discusión de temas civiles y pe-
nales dentro de la organización para los efec-
tos de la cooperación, tal como fue acordado
en la reunión técnica celebrada en Paraguay,
durante el mes de junio del presente año.
5. AIAMP y las Cumbres Iberoamericanas
Abordó el tema el Sr. Jesús Tirado de la Fisca-
lía General del Estado de España, sugiriendo
que la Presidencia de la AIAMP se dirija a la re-
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Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
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cientemente creada Secretaría General Ibero
Americana para proponer trabajar en conjunto
en temas de interés mutuo.
6. Sistema de comunicaciones Groove
Se refirió a este tema el Sr. Juan Carlos García
de la OEA.
La Presidencia instó a los miembros presen-
tes que aún no cuentan con esta herramienta a
hacerse parte del sistema, de manera de apro-
vechar sus potencialidades para el trabajo de
la AIAMP.
7. Pagina Web de la Asociación Iberoameri-
cana de Ministerios Públicos
El secretario Pro Témpore de la presidencia
Chilena da cuenta de las gestiones efectuadas
para el desarrollo de una pagina web de AIAMP
la cual estaría concretándose aproximadamen-
te en marzo del año 2006.
Los miembros asistentes tomaron conocimien-
to de lo anterior sin manifestar reparos.
8. Estatutos AIAMP
Se abre el debate con una presentación efec-
tuada por Venezuela en la cual se propone
una serie de modificaciones al articulado de
los estatutos.
Sin perjuicio de lo anterior, se debatió respecto a
diversos temas que deberán orientar un reforma
de estatutos, entre estos elementos se abordó
la conveniencia o necesidad de contar con una
secretaría permanente, la labor de los grupos
de trabajo y el funcionamiento de la asociación.
Se acordó proseguir con la elaboración de una
propuesta solicitándose a Venezuela coordinar
la compilación de las sugerencias de los miem-
bros, para posteriormente tratar el tema en la
próxima Asamblea General.
9. Asistencia Mútua
Expusieron representantes de los distintos paí-
ses en relación a las problemáticas de sus res-
pectivas legislaciones internas en materia de
extradición pasiva y conforme a ello los miem-
bros presentes se comprometieron a realizar
las gestiones necesarias para la adecuada co-
operación internacional y la facilitación de los
trámites internos.
Sin perjuicio de las decisiones y acuerdos an-
tes señalados la AIAMP continuará con el se-
guimiento de los temas de trabajo asumidos en
reuniones anteriores.
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Poder Judicial
Departamento de Artes Gráficas
B. 30916
Revisión y corrección de pruebas
a cargo de la Unidad de Capacitación
y Supervisión del Ministerio Público