Cuaderno de estudio 7

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

Imprimatur

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Normativa del Reglamento para el Reconocimiento de la Carrera

Profesional en el Poder Judicial, aplicable a publicaciones:
"Artículo 1. Se entiende por Carrera Profesional el reconocimiento de un

incentivo económico, con base en el grado académico, cursos de capa-

citación, la experiencia profesional, las publicaciones, la labor docente

en la Escuela Judicial, experiencia en organismos internacionales y la

responsabilidad por el ejercicio de la función judicial, para los funciona-

rios y empleados que presten sus servicios en puestos que exijan como

mínimo el bachillerato universitario.
Artículo 2. La Carrera Profesional tiene como objetivos básicos: (...)

Fomentar el aporte intelectual de los profesionales judiciales mediante la

producción de publicaciones relacionadas con su profesión.
Artículo 10. Los factores a reconocer por concepto del incentivo de Ca-

rrera Profesional son los siguientes: Grados académicos, estudios adi-

cionales, cursos de capacitación, participación en cursos en condición

de instructor, experiencia profesional, experiencia docente en la Escuela

Judicial, experiencia en organismos internacionales, publicaciones y

responsabilidad por el ejercicio de la función judicial.
Artículo 11. Los factores precipitados, para efecto de reconocimiento en

la Carrera Profesional, se valorarán en puntos de la siguiente forma: (...)

Cinco puntos por cada libro, hasta un máximo de 40 puntos. Un punto

por cada ensayo, hasta un máximo de 20 puntos.
Artículo 17. Se reconocerá la autoría de libros y ensayos incluidos en

publicaciones de reconocido prestigio en los casos que: Tengan relación

con la especialidad del puesto; Hayan sido autorizados por un Consejo

Editorial; No sean trabajos requeridos para la obtención de grados aca-

démicos o el cumplimiento de requisitos de estudio; Tratándose de pu-

blicaciones en otros idiomas, el interesado debe aportar la respectiva

traducción al español. El profesional deberá indicar en su solicitud, si es

el caso, lo señalado en el inciso c) anterior.
Artículo 30. El reconocimiento de los puntos asignados para libros y en-

sayos, si estos han sido escritos por más de un autor, se hará distribu-

yendo proporcionalmente el número de puntos correspondientes entre

coautores, de acuerdo con las disposiciones de este reglamento.
Artículo 31. No percibirán lo correspondiente a horas instructor, docen-

cia o publicaciones, quienes por la naturaleza de su trabajo, tales activi-

dades se configuren como tareas propias del cargo, o bien, quienes re-

ciban ya alguna retribución por estos conceptos".

Artículos publicables: La Revista solo publicará aquellos artículos de

investigación que tengan interés doctrinal en el área de las ciencias jurí-

dicas penales o conexas.

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mayor a 100, salvo que la propia naturaleza del artículo lo amerite.

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presiones ni párrafos completos mediante el uso de mayúsculas, subra-

yados, negrita, negrita con cursiva, texto a color, enmarcados u otras

modalidades. Para destacar solo se admite el uso de cursivas, y excep-

cionalmente el de cursivas negritas.

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que permitan una mejor comprensión sistemática de su contenido.

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pia corrección de diccionario electrónico.

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para la consulta o comprensión de los contenidos del texto.

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pendientes del mismo autor, se le invitará a elegir. Los textos que no

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ese efecto lleva la Unidad de Capacitación y Supervisión.

12.

Responsabilidad por la publicación: Los puntos de vista de los artícu-

los publicados son responsabilidad del autor.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

El rastreo telefónico

Licda. Maribelle Bustillo Piedra

Los derechos a la intimidad, a la libertad y al
secreto de las comunicaciones se encuentran
protegidos y garantizados constitucionalmen-
te

. Se trata de derechos fundamentales del

ser humano. Bajo esta tesitura, la promulga-
ción y aplicación de la ley debe realizarse con
criterios que respeten estas garantías.

El rastreo telefónico es el procedimiento me-
diante el cual se obtiene información acerca
de la identificación del número telefónico del
emisor de una comunicación, del número te-
lefónico del destinatario, la hora, la fecha, si
se trata de un teléfono móvil o permanente y
en este último caso, el lugar de ubicación de
aparato telefónico.

Muchos y muy encontrados han sido los crite-
rios en torno a la naturaleza del rastreo tele-
fónico, son juicios que han emanado de la Sa-
la Tercera y la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. La discrepancia funda-
mental ha versado en si el rastreo telefónico
constituye una intervención a las comunica-
ciones y por tanto de exclusivo tratamiento
por el artículo 9 de la Ley No. 7425 de Regis-
tro y Examen de documentos privados e In-
tervención de las Comunicaciones o si por el

Constitución Política Artículo 24. "Se garantiza el derecho a

la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicacio-
nes..."

contrario resulta ser un registro u observación
de la comunicación, en cuyo caso sería de
aplicación el artículo primero de la referida
ley. La importancia de esta discusión radica
en el hecho de que bajo los presupuestos de la
primera tesis, el rastreo telefónico únicamente
podría ordenarse en la investigación de deli-
tos de narcotráfico, secuestro extorsivo y los
demás delitos especificados en la reforma del
4 de enero del 2002, Ley No. 8200

, y bajo

los presupuestos de la segunda tesis, el ras-
treo telefónico podría ordenarse en la investi-
gación de cualquier delito penal siempre y
cuando sea respetado el procedimiento esta-
blecido en el Capítulo Primero de la Ley
7425.

Artículo 9. Autorización de las Intervenciones: Dentro de los

procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional,
los Tribunales de Justicia podrán autorizar la intervención de
comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las tele-
comunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, cuan-
do involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: se-
cuestro extorsivo, corrupción agravada tipificada en el artícu-
lo 168 del Código Penal, proxenetismo agravado, regulado en
al artículo 170 del Código Penal, fabricación o producción de
pornografía, tipificado en el artículo 173 del Código Penal,
tráfico de personas menores y tráfico de personas menores pa-
ra comercializar sus órganos, homicidio, genocidio y los deli-
tos de carácter internacional de dirigir o formar parte de or-
ganizaciones internacionales que se dediquen a traficar con
esclavos, mujeres o niños, drogas o estupefacientes o cometan
actos de secuestro extorsivo o terrorismo. (Ley No. 8200 de 4
enero 2002).

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

En la resolución No. 3444-97 de las diez ho-
ras veintiún minutos del 20 de junio de l998
de la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, por voto de mayoría, se indicó
que la documentación de la existencia de la
comunicación, por ejemplo, la fecha y hora
en que una persona se comunicó con otra, la
identidad del emisor del mensaje y de su re-
ceptor, puede ordenarse únicamente en casos
en que se investiguen los delitos previstos en
el artículo 9 de la Ley 7425 y considera por
tanto violatorio al derecho a la intimidad y a
la libertad de las comunicaciones, si el rastreo
telefónico es ordenado para la investigación
de los delitos que se salen de la cobertura del
mencionado artículo 9. En este voto de mayo-
ría

, la Sala modifica la línea de pensamiento

que había venido manteniendo hasta el Voto
No. 4454-95 de las once horas doce minutos
del once de agosto de l995, donde se indicaba
que el procedimiento del rastreo telefónico
debía regirse por lo estipulado en el artículo
primero y siguientes de la Ley 7425.

Posteriormente y por Resolución No. 7239 de
las diez horas quince minutos del nueve de
octubre de mil novecientos noventa y ocho, la
Sala Constitucional vuelve a su trasanterior
postura y esta vez hace una diferenciación
muy clara entre la intervención telefónica y el
rastreo. En lo que interesa, la resolución indi-
ca lo siguiente:

"...la intervención telefónica implica dos as-
pectos esenciales. En primer lugar, se refiere
al procedimiento técnico que permite y facili-
ta la realización de la intervención misma,
.... En segundo lugar, el término hace alu-
sión a las implicaciones mismas del proce-
dimiento de intervención telefónica, es decir,
lo que se busca con dicho procedimiento y lo
que con él se comprende....

La doctrina es conteste en señalar que el
procedimiento de intervención telefónica im-
plica el registro y la escucha, es decir, la im-

Existe voto salvado del Magistrado Solano Carrera.

posición del contenido o la posibilidad de
imponerse del contenido de las llamadas re-
gistradas mediante la intervención misma. El
tema ha sido discutido sobre todo por la doc-
trina española, a partir de la necesaria dis-
tinción que ha de hacerse entre los términos
"intervención" y "observación telefónica"
contenidos en los incisos 2 y 3 del artículo
579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal...

Así, claramente se ha diferenciado entre am-
bos conceptos, estableciéndose que la inter-
vención supone apoderarse del contenido de
las conversaciones telefónicas, poder llegar
a conocerlas. Por su parte, el término "ob-
servación "ha de reducirse a poder tomar
conocimiento del destino de la comunica-
ción, del número telefónico del receptor de la
comunicación, al menos del titular, pero no
permite el conocimiento del contenido el cual
debe permanecer secreto-. Estas conclusio-
nes son perfectamente trasladables a nuestro
medio distinguiéndose entre la intervención
telefónica, que implica la grabación y la im-
posición eventual del contenido de las lla-
madas registradas y el procedimiento de
"rastreo telefónico", procedimiento median-
te el cual es posible identificar los números
telefónicos de los cuales procede una llama-
da o a los cuales se dirige la comunicación,
sin posibilidad alguna de imponerse del con-
tenido de las llamadas.... En el caso en estu-
dio, se observa que la parte recurrida ordenó
el rastreo de las llamadas..., por lo que no se
aprecia la violación de derechos fundamen-
tales alegada en este recurso, toda vez que
en ningún momento se tuvo acceso al conte-
nido de las llamadas hechas o recibidas..."
(el subrayado no es del original).

Artículo 79. Ley de Enjuiciamiento Criminal. "...2. Asimis-

mo podrá el Juez acordar en resolución motivada, la interven-
ción de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubie-
re indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la
comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la
causa. 3. De igual forma, el Juez podrá acordar en resolución
motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por
iguales períodos, la observación de las comunicaciones posta-
les, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que
existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las
comunicaciones de las que sirvan para la realización de sus fi-
nes delictivos... ".

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

A partir de este voto de la Sala Constitucio-
nal, la Jurisprudencia se ha mantenido con-
gruente con esta tesis y al respecto citamos
la resolución No. 2001-00698 de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia de
las nueve horas veinticinco minutos del tre-
ce de julio del dos mil uno y el Voto No.
2002-5400 de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de las diez horas
con cuarenta y seis minutos del treinta y
uno de mayo del dos mil dos

Consideramos que esta última interpretación
que se ha dado a la naturaleza del rastreo es la
correcta. En efecto, el rastreo telefónico no
constituye una intervención a las comunica-
ciones pues no existe imposición en el conte-
nido mismo de la comunicación, no hay inje-
rencia sobre ese empleo de la palabra para ex-
presar ideas, la escucha es del todo inexistente,
el mensaje no es descubierto. Se trata de un
procedimiento si se quiere "periférico" de lo
que es la comunicación propiamente dicha,
pues lo único que se obtiene es la información
del medio empleado para que la comunicación
se concretara. Es por tanto, medio de prueba
legítimo aplicable para esclarecer cualquier
asunto de naturaleza penal en el tanto sea ab-
solutamente indispensable su obtención.

De diferente tratamiento son los listados de
mensajes a partir de la radiolocalización. Pa-
sados o presentes, se trata de comunicacio-
nes o mensajes que se han dado entre parti-
culares, de cuyo contenido hay imposición
de parte de la autoridad judicial. Se trata
pues, de una intervención a la comunicación
y el régimen legal aplicable, será el Capítulo
II de la Ley 7425.

Entendida pues la distinción entre los concep-
tos intervención de las comunicaciones y ras-
treo telefónico, importante ahora resulta ana-
lizar el régimen legal aplicable para su pro-
ducción.

En ambos casos fue invocada incorporación de prueba ilegí-

tima y violación al ámbito de la intimidad y fueron declaradas
sin lugar.

Cuando el rastreo telefónico es ordenado, lo
que se obtiene es un registro de un listado de
llamadas efectuadas o recibidas por un apara-
to telefónico, contiene también, la hora y la
fecha de las llamadas y la identificación del
emisor o del receptor de la comunicación. Al
tratarse de un registro

, el cual va a declarar

ciertas cosas para comprobar algo, será de
aplicación el Capítulo Primero de la Ley 7425
que en la puntualización de los documentos
privados

describe precisamente este instru-

mento llamado registro. Esto quiere decir que
la orden para la producción de la prueba, la
emitirá única y necesariamente el Juez Penal
por auto fundado y a petición razonada del
Fiscal del Ministerio Público

Consideramos de vital importancia analizar
ahora el ámbito de aplicación del rastreo te-
lefónico. El artículo 24 de la Constitución
Política indica que la ley fijará en qué casos
podrán los Tribunales de Justicia ordenar el
secuestro, registro o examen de documentos
privados. Sin embargo nos adelanta la Cons-
titución Política, que esa orden se emitirá
cuando sea absolutamente indispensable pa-
ra esclarecer asuntos sometidos al conoci-
miento de los Tribunales de Justicia. Por su
parte, la Ley de Registro, Secuestro y Exa-
men de documentos privados e intervención
de las comunicaciones en su artículo prime-
ro, - que fija la competencia o ámbito de
aplicación de la ley -, indica que los Tribu-
nales de Justicia podrán autorizar el registro,
el secuestro o el examen de cualquier docu-
mento privado, cuando sea absolutamente
indispensable para esclarecer asuntos pena-
les sometidos a su conocimiento.

Registro: lugar donde se apuntan diferentes cosas. Dicciona-

rio Pequeño Larouse Ilustrado.

Entendido como el instrumento que sirve para documentar un

acto o un hecho.

Artículo 2 Ley 7425. "Cuando resulte indispensable para ave-

riguar la verdad, el Juez podrá ordenar ..., el registro, el se-
cuestro y el examen de cualquier documento privado...".

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

Análisis del proyecto de reforma al Código Penal en relación
con el delito de secuestro

Lic. Willy Escalante Q.

I. INTRODUCCIÓN

Sin lugar a dudas, emprender un proceso se-
rio y reflexivo de reforma al sistema penal de
un país debe comprometer ampliamente a to-
dos los sectores involucrados en su aplica-
ción, jueces, fiscales, defensores, litigantes,
académicos y ciudadanos en general, ya que
serán unos quienes lo pondrán en práctica y
otros los que sufrirán sus necesarios efectos.

Desde hace varios años, diversos sectores
preocupados por lo que han llamado "aumen-
to de la criminalidad", que se ha traducido en
una intensa sensación de "inseguridad ciuda-
dana", han venido clamando por la promulga-
ción de normas penales modernas, más rígi-
das y acordes con la realidad social que expe-
rimenta el país. Lamentablemente, algún sec-
tor minoritario de este impulso reformista
plantea el endurecimiento de las penas de pri-
sión como una solución al fenómeno crimi-
nal, tesis que se encuentra claramente supera-
da por las más actuales corrientes de pensa-
miento en el Derecho Penal.

Es prácticamente unívoca la necesidad de
propiciar una reforma integral al sistema pe-
nal contemplando las diferentes aristas del
problema y no detenerse únicamente a sugerir
aumentos de penas de prisión en un país co-

mo el nuestro en el que el sistema peniten-
ciario a duras penas puede cumplir con su
función. Mediante la discusión y la re-
flexión se deben recoger ideas, opiniones y
aportes de todos los sectores sociales indi-
cados, para construir normas penales que en
primer lugar, respeten el marco constitucio-
nal vigente y en segundo término, puedan
efectivamente ser aplicadas y tengan la efi-
cacia que se pretende darles.

El derecho penal positivo que se quiere im-
plementar a corto plazo, debe tratar, en lo po-
sible, de ser fruto del profundo análisis de la
realidad nacional, del fenómeno criminal cos-
tarricense y ha de ser necesariamente, lo sufi-
cientemente visionario para aceptar que la
realidad material corre a pasos agigantados al
lado del carácter estático de la letra de la ley.

Percibiendo en el marco del foro de discusión
de reforma al Código Penal ese propósito, se
expondrán brevemente los cambios que se
han planteado en el texto de reforma al delito
de Secuestro, desde una perspectiva estricta-
mente jurídica y tomando como fundamento
la praxis judicial que se ha desarrollado en los
últimos tiempos en esta materia, luego de ha-
ber superado una ola de secuestros que azota-
ron al país desde mediados del año dos mil.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

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II. ANÁLISIS DE REFORMA AL DELI-
TO DE SECUESTRO.

Con el propósito de tener una visión general
del estado actual de la regulación legal de es-
te delito y la propuesta de reforma, se combi-
nará a continuación el análisis de varios as-
pectos esenciales, contraponiendo la regula-
ción vigente con el planteamiento de la re-
forma. Así, se hará referencia a la ubicación
del delito dentro del Código Penal, al sujeto
activo, sujeto pasivo, acción típica, agravan-
tes, atenuantes y de ser necesario se acompa-
ñará la crítica respectiva para que sea oportu-
namente valorada y enriquecida con el aporte
de todos los participantes en este serio y deli-
cado proceso de reforma legal al sistema pe-
nal costarricense.

A. DENOMINACIÓN DEL DELITO.

1. Situación actual.

Según se aprecia de la lectura del artículo 215
del Código Penal vigente, el delito de interés
es denominado Secuestro Extorsivo y ello
obedece básicamente a la estructura de la ac-
ción típica que se analizará en detalle en el
apartado correspondiente.

2. Propuesta de reforma.

El numeral 177 del Proyecto de Reforma al
Código Penal cambia el nombre del delito de
comentario denominándolo simplemente "Se-
cuestro de personas", quitándole el calificati-
vo de "extorsivo", lo cual según se verá más
adelante puede plantear algunos problemas en
el ámbito de la acción típica.

B. UBICACION DEL DELITO Y BIEN
JURIDICO TUTELADO.

1. Situación actual.

El delito de secuestro extorsivo previsto en el
artículo 215 del Código Penal está inserto de-
ntro del Libro Segundo, Título VII denomi-
nado Delitos contra la propiedad Sección III
denominada Extorsiones. Sin mayor esfuerzo,

es claro que el legislador concibió este tipo
penal como un hecho contra la propiedad o el
patrimonio, aspecto que en la práctica se que-
da muy corto y que la reforma pretendida a
este delito parece mejorar sustancialmente en
cuanto a su ubicación.

2. Propuesta de reforma.

En el proyecto de reforma penal el delito de
"Secuestro de personas" se encuentra previs-
to en el Libro Segundo Título III denomina-
do Delitos contra la Libertad a su vez en el
Capítulo I titulado "Delitos contra la libertad
individual".

La fórmula por la que ha optado el proyecto
de reforma es mucho más precisa que la vi-
gente, pues el delito de secuestro, pese a que
consigue afectar varios bienes jurídicos fun-
damentales, el que más contundentemente le-
siona es sin duda alguna, la libertad personal
o individual.

Para secuestrar a una persona es necesario
sustraerla, retenerla u ocultarla, privándola de
su libertad ambulatoria. Así, el individuo
queda reducido a la voluntad de los sujetos
activos, quienes no solo restringirán sus mo-
vimientos sino que además sustituirán la li-
bertad de determinación del individuo para
los más elementales actos propios de todo ser
humano como dormir, comer, etc.

A partir de reiteradas resoluciones de la Sala
Constitucional

, uno de los requisitos para la

elaboración de cualquier tipo penal es preci-
samente que este cuente con un bien jurídico
tutelado que le dé significado y justificación.
Es por ello que es generalmente aceptado que
el delito de secuestro causa un grave daño o
ataque a importantes bienes jurídicos que de-
be ser objeto de tutela penal. En primera ins-
tancia y como se ha indicado, con este tipo
penal se trata de proteger jurídicamente la li-

Ver a modo de ejemplo Voto de la Sala Constitucional núme-

ro 6410 de las 15 horas 12 minutos del 26 de noviembre de
1996.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

bertad personal, sin embargo, como podrá
percibir el lector, su halo protector alcanza a
otros bienes no menos importantes tales como
la libertad de determinación, el patrimonio, la
integridad física y la salud, esta última en el
aspecto físico como mental.

C. SUJETO ACTIVO.

1. Situación actual.

En este aspecto el delito de secuestro extorsi-
vo, tal y como esta concebido en la actuali-
dad, no requiere de una condición especial
para quien pueda resultar sujeto activo, ya
que cualquier persona puede llenar los requi-
sitos objetivos y subjetivos de esta delincuen-
cia.

2. Propuesta de reforma.

En relación con el sujeto activo del delito
de secuestro de personas, el proyecto de re-
forma mantiene la fórmula anterior ratifi-
cando que cualquier persona, sin requeri-
mientos especiales, es capaz de cometer es-
te hecho punible.

D. SUJETO PASIVO.

1. Situación actual.

El numeral 215 del Código Penal permite que
cualquier persona pueda ser sujeto pasivo de
este delito, es decir, cualquiera puede ser se-
cuestrado, sin embargo, dependiendo de
quién sea el secuestrado la ley prevé agravan-
tes en la pena a aplicar.

Las distinciones que establece el referido ar-
tículo son razonables debido a que se trata en
un primer caso de sectores sumamente débi-
les de la población que estarían expuestos -
por su sola condición- a sufrir mayores daños
con ocasión del delito. Por ello, se agrava la
pena en relación con el sujeto pasivo cuando
se trate de menores de edad, mujeres embara-
zadas, incapaces, enfermos o ancianos.

En segundo término, hay una agravación en
relación con el sujeto pasivo cuando este sea
funcionario público, diplomático o cónsul
acreditado o de paso por el país. Claramente
se aprecia que estos sujetos pasivos especia-
les revisten una indudable importancia, ya
que en relación con el común de los ciuda-
danos realizan funciones y tienen obligacio-
nes más delicadas y de mayor trascendencia
que los coloca en una situación de vulnerabi-
lidad, que podría querer utilizarse con el fin
de doblegar la voluntad de sus instituciones,
gobiernos o países, ya que son sus represen-
tantes.

2. Propuesta de reforma.

La propuesta de reforma al delito de secuestro
igualmente plantea la posibilidad de que
cualquier persona pueda ser sujeto pasivo de
esta grave acción criminal. En el mismo sen-
tido que lo hace la regulación actual, contem-
pla agravaciones de penas cuando los sujetos
pasivos sean menores de edad, mujeres emba-
razadas, incapaces, enfermos o ancianos.

Donde si se aprecia un cambio positivo, es
cuando el artículo 178 del proyecto de refor-
ma penal decide agravar la pena cuando el su-
jeto pasivo del secuestro es un servidor públi-
co, un diplomático o cónsul acreditado o de
paso por el territorio nacional y extiende esta
circunstancia agravante cuando el secuestrado
sea cónyuge o conviviente, ascendiente, des-
cendiente o hermano por consanguinidad o
afinidad de los anteriormente mencionados.

Es necesario hacer notar que no necesaria-
mente el concepto de ofendido va a coincidir
estrictamente con el de sujeto pasivo, pues
debido a las particularidades de esta delin-
cuencia, la persona secuestrada es normal-
mente diferente del sujeto pasivo del delito,
que sería entonces quien recibe las exigencias
típicas previstas en la norma.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

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E. ACCIÓN TÍPICA.

1. Situación actual.

El artículo 215 del Código Penal contempla
como acción típica la de "...secuestrar a una
persona para obtener rescate con fines de lu-
cro, políticos, político-sociales, religiosos o
raciales...". Como se señaló anteriormente, la
propia denominación prevista para este delito
evoca claramente un fin eminentemente ex-
torsivo, el cual va acorde con la realidad na-
cional y con la lamentable experiencia que ha
tenido nuestro país con este tipo de hechos en
donde como regla general se perpetra este de-
lito con una finalidad básicamente de prove-
cho económico ilegítimo para los autores.

La norma penal mencionada también adiciona
como fines del secuestro extorsivo los políti-
cos, político-sociales, religiosos o raciales.

Clásicamente en doctrina se ha entendido por
secuestrar la acción de "sustraer, retener u
ocultar a una persona". Así, se trata de tres
acciones que equivalen a secuestrar. Siguiendo
al autor Carlos Creus, la acción de "...sustraer
importa la de apartar a la persona de la esfera
donde desenvuelve su vida en libertad -aunque
esta no sea completa- o bajo la guarda ejerci-
da por terceros...la de retener es hacer per-
manecer a la persona fuera de aquella esfera
durante un lapso que puede ser más o menos
prolongado; la de ocultar vale tanto como es-
conderla y alcanza tipicidad en cuanto procu-
ra impedir que la persona sea reintegrada a
aquella esfera, dificultando la acción de quie-
nes puedan hacerlo...".

La estructura típica actual requiere que exista
en el sujeto activo un elemento subjetivo adi-
cional, cual es la finalidad de "obtener resca-
te" e igualmente se precisa que el sujeto acti-
vo realice actos tendentes a obtener ese resca-
te. Esta es la principal explicación que se

Creus, Carlos. Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Edi-

torial Astrea, Sexta edición actualizada y ampliada, Buenos Ai-
res, Argentina, 1997, p. 456.

puede encontrar para haber insertado esta fi-
gura penal dentro de los delitos contra la pro-
piedad.

El concepto de rescate se puede definir como
"...el precio por la liberación de la persona a
quien se ha privado de libertad: puede con-
sistir en dinero o en cualquier otra prestación
de contenido económico...".

En la experiencia forense actual, la totalidad
de los hechos que han sido calificados como
secuestros tienen la característica de que los
sujetos activos han realizado acciones extor-
sivas con un claro fin de lucro: obtener un
rescate en dinero en efectivo para acceder a la
liberación de la víctima.

Son pocos los secuestros que se han realizado
en el país con otra motivación o finalidad dis-
tinta a la extorsiva con intención de obtener
rescate.

En el plano del aspecto subjetivo, se trata de
un delito planteado exclusivamente como do-
loso, el cual requiere la existencia de un dolo
directo, pues no se concibe la idea de un se-
cuestro -delito fundamentalmente premedita-
do y planificado cuidadosamente- con un
hecho culposo o con dolo eventual.

2. Propuesta de reforma.

El proyecto de reforma al delito de secuestro
contempla un giro total a la concepción que
anteriormente se tenía de este hecho, pues de
primera entrada cambia el contenido o carác-
ter básicamente patrimonial que ha tenido
clásicamente esta figura penal y le amputa el
aspecto extorsivo, sustituyéndolo, en forma
muy amplia, por un concepto verdaderamente
indeterminado y que podría propiciar que
prácticamente cualquier conducta pueda te-
nerse como típica de un secuestro de personas
según la nueva denominación.

Ibid, p. 457.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

Según indica la norma penal propuesta en la
reforma, cometerá este delito "...Quien se-
cuestre a una persona exigiendo alguna con-
dición para ponerla en libertad...".

No pre-

cisa el legislador ninguna finalidad específica
para el sujeto activo, a quien bastará secues-
trar a alguna persona, sea sustraerla, retenerla
u ocultarla según se señaló supra, exigiendo
cualquier condición o petición para devolver-
le la libertad.

Mantener una formulación típica como la que
se pretende en el artículo 177 -excesivamente
amplia- podría atentar contra la constitucio-
nalidad y coherencia de esta norma penal, la
cual fácilmente podría cuestionarse por las
vías usuales para ello.

Asimismo se aprecia cierto desfase en la
construcción de la norma ya que no es en el
núcleo típico sino en las circunstancias de
agravación donde se viene a precisar e inte-
grar el verbo del secuestro, indicando cuáles
son las condiciones que podrían exigirse para
hacer típico el hecho.

En la circunstancia de agravación número
cinco, referida al secuestro de un servidor pú-
blico, cónsul o diplomático acreditado o de
paso por el país, a su cónyuge, conviviente,
ascendiente, descendiente o hermano por
consanguinidad o afinidad, se dispone que el
hecho se agrava en su penalidad cuando se
verifique dicho secuestro y se exijan ciertas
condiciones, ya no cualesquiera sino econó-
micas, políticas, político-sociales, judiciales o
inherentes a la función.

Por lo anterior, con el propósito de mejorar
la construcción normativa se sugiere elimi-
nar del verbo típico la configuración del de-
lito cuando se exija "alguna condición" sin
indicar expresamente cuál, tal y como lo
exige el principio universal de tipicidad
criminal y, en su lugar, precisar que incurri-
rá en esta figura penal "quien secuestre a

Artículo 177 del Proyecto de Reforma al Código Penal nú-

mero 11.871 actualizado al 09 de abril del 2003.

una persona exigiendo condiciones económi-
cas, políticas, político-sociales o judiciales...".

De no ser así, se daría cabida a la tipifica-
ción de cualquier situación que motive al
agente para sustraer, retener u ocultar a una
persona, coartándole su libertad personal.
Además, para sancionar penalmente motiva-
ciones diversas a las que doctrinariamente
han caracterizado al delito de secuestro, se
cuenta con otras figuras penales como la
privación de libertad, en la cual se pueden
encasillar muchas situaciones de hecho que
en ocasiones son mal llamadas "secuestros",
como por ejemplo la toma de rehenes, que si
se realiza con finalidades diferentes a las
previstas para el secuestro no es más que una
privación de libertad.

En cuanto a la circunstancia de agravación
del secuestro del funcionario público o di-
plomático o a sus familiares directos previs-
tos en el tipo penal, es conveniente mantener-
la, única y exclusivamente, cuando el secues-
tro de estas personas sea ejecutado con la in-
tención de obtener condiciones inherentes a la
función que se desempeña, pues su razón de
ser obedece al cargo que se ostenta y no a la
persona en si misma.

F. CONSUMACIÓN.

1. Situación actual.

Según lo dispone el tipo penal vigente, la
doctrina mayoritaria indica que el delito se
consuma "...con la privación ilegítima de li-
bertad realizada realizada con la finalidad
típica..."

, es decir, cuando se hayan produ-

cido actos tendentes a la finalidad extorsiva o
de obtener rescate, como ha sido lo usual en
la experiencia judicial del país.

No es necesario para la consumación del deli-
to que se verifique el pago del rescate o el

Creus, Carlos. Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Edi-

torial Astrea, Sexta edición actualizada y ampliada, Buenos Ai-
res, Argentina, 1997, p. 458.

-15-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

cumplimiento de los otros fines típicamente
previstos, pues la misma normativa hace ce-
der la figura básica por la agravante
"...cuando el autor logra su propósito...".

En cuanto al tema de la tentativa, aunque
académicamente puede decirse que esta existe
bajo ciertas circunstancias, en la práctica no
sería posible calificar un hecho como secues-
tro si solamente se ha observado a un grupo
de individuos tratar de llevarse a una persona
y esta por diversas condiciones logra evadír-
seles, ya que a lo sumo aquel hecho podría
calificarse como tentativa de privación de li-
bertad, pero con la severa limitación de poder
desentrañar cuál era la finalidad del agente.

2. Propuesta de reforma.

El artículo 177 del proyecto de reforma al Có-
digo Penal no hace variación alguna al momen-
to de la consumación de este delito, por lo que
las consideraciones hechas en el acápite anterior
son válidas también para la reforma.

Igualmente, la circunstancia agravante refe-
rente a cuando el autor logre su propósito ha
sido prevista en idéntica forma, mereciendo
únicamente un comentario que se reserva pa-
ra más adelante.

G. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

1. Situación actual.

El delito previsto y sancionado actualmente
como secuestro extorsivo contiene ocho
circunstancias de agravación, que se tradu-
cen lógicamente en un aumento en la pena a
aplicar.

a) Si el autor logra su propósito: bajo esta
premisa se deben considerar aquellos casos
en que el autor logra la finalidad propuesta
con el secuestro, es decir, cuando consigue el
cumplimiento de las condiciones exigidas (el
pago del rescate o la verificación de cualquie-

Ver artículo 215 del Código Penal vigente.

ra de las condiciones típicas). Debe señalarse
aquí, para ser consecuente con la teoría de la
disponibilidad -de utilización común en deli-
tos contra la propiedad en general- que tra-
tándose del pago de rescate por la liberación
de la víctima debe considerarse que el autor
logró su propósito cuando los bienes o valo-
res de los cuales se despojó al secuestrado o a
quien efectuó el pago, entran en la esfera de
disposición del sujeto activo.

b) Si el hecho es cometido por dos o más perso-
nas: generalmente la agravación de un delito
con ocasión del número de personas que lo co-
meten va en atención al aumento en la capaci-
dad de intimidación que genera cierto número
de sujetos activos sobre la víctima, como ocurre
con el ejemplo clásico del robo agravado y otras
figuras propias de los delitos contra la propie-
dad, pero tratándose de hechos delictivos como
el secuestro que evidencian en la práctica la
existencia de una organización criminal y una
clara distribución de funciones, es poco proba-
ble que un secuestro sea ejecutado por una sola
persona. Lo común ha sido que exista un pro-
medio de diez personas detrás de cada hecho de
esta naturaleza, en donde se distribuyen las ta-
reas a ejecutar, ya que son unos los que hacen la
labor de inteligencia sobre el ofendido, otros los
que lo privan de su libertad, otros los que lo
ocultan y lo vigilan, otros los que hacen las exi-
gencias extorsivas y finalmente pueden ser
otros quienes recogen el pago del rescate. Se
trata entonces de una circunstancia de agrava-
ción númerica que se verifica en forma "natu-
ral" en este tipo de delitos.

c) Si el secuestro dura más de tres días: induda-
blemente la prolongación en el tiempo de este
delito puede causar mayores estragos en la sa-
lud e integridad física del secuestrado, pues se
alarga su sufrimiento, su separación de los seres
queridos, de sus actividades cotidianas y las ve-
jaciones que normalmente se le inflingen, por lo
que tres días parece ser un término razonable.
No obstante, la experiencia más reciente sugiere
que tal lapso no siempre se verifica, pues si bien
hay algunos casos en donde el cautiverio ha si-
do muy prolongado, los llamados "secuestros

-16-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

express" así denominados por su corta dura-
ción, precisan solamente en promedio ocho ho-
ras para lograr obtener el rescate por la libera-
ción de la víctima.

d) Si el secuestrado es menor de edad, mujer
embarazada, persona incapaz, enferma o an-
ciana: se trata de una agravante necesaria para
proteger a sectores de la población que podrí-
an ser sujetos pasivos de este hecho punible y
que debido a su especial condición son sus-
ceptibles de sufrir mayores daños.

e) Si la persona secuestrada sufre daño físico,
moral, síquico o económico, debido a la forma
en que se realizó el secuestro o por los medios
empleados en su consumación: cabe aquí cual-
quier tipo de daño físico por más leve que este
sea, igualmente cubre las amenazas e intimida-
ciones de que pueda ser objeto el secuestrado
durante su cautiverio, daños mentales, psicoló-
gicos o psiquiátricos que el hecho genere en el
sujeto pasivo y obviamente los daños de tipo
económico que puedan generarse por la forma
en que se cometió el delito.15

f) Si se ha empleado violencia contra terceros
que han tratado de auxiliar a la persona se-
cuestrada en el momento del hecho o con
posterioridad, cuando traten de liberarla: en
esta agravante resulta de más indicar que la
violencia debe ser desplegada en determina-
dos momentos, basta que se realicen actos de
violencia en contra de quien pretenda auxiliar
al secuestrado, ya sea en el momento de su
"levante" o en cualquier otro instante. Debe
tenerse presente que bajo el concepto de vio-
lencia deben contemplarse sus dos acepciones
básicas, sea violencia física o moral.

g) Cuando la persona secuestrada sea un fun-
cionario público, un diplomático o cónsul

Piénsese un caso hipotético en que el ofendido sea privado

de su libertad personal mientras conducía su vehículo personal,
el cual es utilizado por los secuestradores para llevarlo al sitio
de cautiverio y posteriormente, con el fin de dificultar las in-
vestigaciones, estos deciden quemar el automotor propiedad
del afectado, lo que le genera lógicamente un daño valorable
económicamente.

acreditado en Costa Rica o de paso por el terri-
torio nacional y para liberarla se exijan condi-
ciones políticas o político-sociales: en este su-
puesto de hecho se agrava el delito en virtud de
la calidad especial que ostenta el sujeto pasivo,
pues se requiere que sea funcionario público o
diplomático y que para su liberación se exijan
condiciones políticas o político-sociales, estos
últimos conceptos sumamente imprecisos. La
finalidad de esta agravante es tutelar a un sector
de la población que en virtud del puesto que os-
tenta, posee potestades y obligaciones de mayor
envergadura que el común de los ciudadanos,
en representación de instituciones o gobiernos,
lo que los hace más susceptibles de ser secues-
trados con el fin de obtener alguna medida es-
pecífica de parte de sus representadas. En el ca-
so del funcionario público, término sumamente
amplio en nuestro medio, era necesario como si
lo hace el proyecto de reforma al Código Penal,
indicar expresamente que su protección obede-
ce a la posibilidad de que sea secuestrado para
exigir el cumplimiento de alguna condición in-
herente a las funciones públicas que desempe-
ñe.

h) Cuando el secuestro se realice para exi-
gir a los poderes públicos nacionales o de
un país amigo, una medida o concesión: es-
ta agravante guarda gran similitud con la
que prevé una sanción más fuerte cuando se
secuestra a un servidor público o funciona-
rio diplomático, solamente que aquí podría
tratarse de cualquier persona la secuestrada
y se exijan por ella condiciones de índole
política o político-social. Por ello, el tipo
penal vigente parece recoger una finalidad
concreta ya prevista en el tipo penal básico,
por lo que su inclusión se considera reitera-
tiva y poco práctica.

i) Causación de lesiones graves o gravísimas o
muerte del secuestrado: esta agravación más
bien sugiere ser una circunstancia de califica-
ción del delito, cuando este tenga como resulta-
do la producción al ofendido de lesiones graves
o gravísimas o en su caso la muerte. En el caso
de las dos primeras, deberá estarse a lo dispues-
to por dichas figuras en la parte especial del

-17-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

Código Penal, para distinguir los supuestos de
hecho que contemplan.

En el caso del resultado muerte, se considera
que debe verificarse la agravación del hecho
cuando ocurra la muerte bajo cualquier cir-
cunstancia, ya sea que esta sea generada di-
rectamente por los secuestradores o bien por
una acción policial de liberación de la vícti-
ma, ya que en uno u otro caso, la posición de
cautiverio fue propiciada y ejecutada por los
sujetos activos, quienes necesariamente deben
cargar con la responsabilidad penal si el se-
cuestrado llegara a fallecer.

Debe notarse que, a diferencia de la manera
en que lo hace el proyecto de reforma, en el
Código Penal vigente todas las agravantes es-
tán incluidas en el mismo tipo penal.

2. Propuesta de reforma.

En general, las circunstancias agravantes pre-
vistas en el proyecto de reforma mantienen
una similitud con la situación actual que el
Código Penal presenta. Habrá agravación del
hecho cuando el autor logre su propósito,
cuando dure más de tres días, cuando se trate
de menores de edad, mujeres embarazadas,
incapaces, enfermos o ancianos, cuando haya
violencia sobre aquellos que trataron de ayu-
dar a la víctima, cuando se trata de servidores
públicos, cónsules o diplomáticos con motivo
de su función, cuando sea cometido para for-
mularle exigencias a los poderes públicos del
país o de un gobierno extranjero y finalmente,
cuando sea cometido por dos o más personas.

Por ello, valgan los comentarios hechos en el
aparte anterior, de aplicación al planteamien-
to que contiene la reforma.

Si merece la pena comentar algunas leves pe-
ro importantes modificaciones detectadas en
algunas de estas circunstancias agravantes.

En primer lugar, destaca el hecho de que el se-
cuestro agravado se construye en un tipo penal
independiente del básico, lo que en principio
aporta mayor orden y coherencia normativa.

Analizando en concreto algunas de estas cir-
cunstancias, se tiene que cuando se agrava el
hecho por actuarse con violencia contra las
personas que trataron de auxiliar a la víctima,
la reforma excluye indicar, como si se hace
en el tipo penal actual, los momentos en que
ese auxilio debía producirse. Realmente, por
la gravedad del hecho, el delito debe agravar-
se sin necesidad de distinguir cuando se de-
ben producirse esos actos de violencia, por lo
que la forma en que se recoge en el proyecto
de reforma es bastante acertada.

En lo atinente a agravar el hecho cuando se
trate de servidores públicos, cónsules o di-
plomáticos acreditados o de paso por el país,
muy apropiadamente se ha extendido la agra-
vante cuando resulten secuestrados familiares
del círculo más cercano al funcionario, como
serían su cónyuge o conviviente, sus padres,
sus hijos y hermanos. Como se expresó líneas
atrás, esta circunstancia de agravación obede-
ce a una tutela no a la persona en sí sino a su
posición dentro del complejo engranaje de
una institución o de un gobierno, debido a
que por su particular posición son más sus-
ceptibles de ser secuestrados con el fin de ob-
tener alguna medida o concesión de parte de
la institución o gobierno que representan. Ex-
tender la tutela penal a sus familiares más di-
rectos es comprensible debido a que secues-
trando a una de estas personas con quienes
existen fuertes vínculos afectivos se facilitaría
lograr el cumplimiento de las exigencias
planteadas con el secuestro.

Si debe destacarse que la norma penal propuesta
en la reforma excluye cualquier agravación o ca-
lificación del hecho cuando se le produzcan a la
víctima lesiones graves o gravísimas o la muerte
con ocasión del secuestro.

Esta exclusión parece tener lógica dentro
del contexto integral de la reforma, ya que
hay dos artículos en el proyecto que se re-
fieren a estos aspectos, en primer lugar el
numeral 118 titulado "Homicidio calificado
o conexo con otros delitos" que establece
una pena de"...prisión de quince a treinta y

-18-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

cinco años quien mate a una persona para
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro
delito o para asegurar sus resultados o
procurar para sí o para otro la impunidad
o por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito...". Por su parte, el artí-
culo 133, inserto dentro de las distintas
modalidades de las lesiones, dispone que:
"...Los extremos de las penas previstas en
los tres artículos anteriores se elevarán en
un tercio, cuando concurran las circuns-
tancias previstas para el homicidio califi-
cado o conexo con otro delito...".

De esta forma, no se deja en desamparo o sin
tutela hechos tan graves que podrían ocurrir con
ocasión del secuestro y genéricamente, plantea
la solución para calificar aquellos homicidios
conexos con otros delitos, lo que ofrece grandes
posibilidades para el operador jurídico penal
respetando las exigencias constitucionales y le-
gales de tipicidad y legalidad criminal.

H. CIRCUNSTANCIA ATENUANTE.

1. Situación actual.

El Código Penal vigente prevé dentro de la
misma estructura del tipo penal del secuestro,
una circunstancia que puede ser calificada
como atenuante y que se refleja en el monto
de la pena a imponer. Se indica en esta que
"...si el sujeto pasivo es liberado voluntaria-
mente dentro de los tres días posteriores a la
comisión del hecho, sin que le ocurra daño
alguno y sin que los secuestradores hayan
obtenido su propósito, la pena será de seis a
diez años de prisión..."

La atenuación parte evidentemente de que si se
ha cometido delito, pero que sus consecuencias
y resultados no fueron logrados, lo que hace
acreedores a los sujetos activos de una reduc-
ción en el monto de la pena a imponer.

La escasa duración del secuestro y la no ob-
tención del propósito trazado por sus autores
son aspectos que se valorarán tan pronto la
persona sea liberada, no obstante la "no ocu-
rrencia de daño alguno" solamente podrá ve-

rificarse en la etapa de oralidad, ya que preci-
saría además de que se compruebe que no
hubo daño económico debe valorarse psico-
lógica o psiquiátricamente a la víctima sobre
las secuelas que el hecho pudo dejar en su sa-
lud

, cuyo dictamen requerirá ser sometido al

contradictorio de las partes.

2. Propuesta de reforma.

En una forma más ordenada, pero algo im-
precisa, el proyecto de reforma del Código
Penal dedica el artículo 176 a definir una cir-
cunstancia de atenuación muy similar a la que
ya contiene la ley penal actual.

Esta atenuante procederá "...Cuando se deje
en libertad a la persona secuestrada, sin da-
ño alguno en su salud y como producto de
negociaciones o voluntariamente, sin que se
haya logrado el propósito del agente y dentro
de los tres primeros días, la pena de prisión
será de seis a diez años...".

La anterior norma presenta algunas inconsis-
tencias que pueden dificultar su puesta en
práctica. En primer lugar, se incluye ahora
que la liberación sea efectuada producto de
negociaciones o voluntariamente y aquí es
donde viene el primer cuestionamiento al ate-
nuar un hecho tan grave cuando ha habido
negociaciones.

El artículo no permite establecer de qué tipo
de negociaciones se trata. Esto es muy deli-
cado ya que "negociaciones" pueden ser para
lograr pacíficamente la liberación sin condi-
ción alguna o bien pueden haberse producido
"negociaciones" entre las partes para la en-
trega de un posible rescate. Esto daría pie a
que se pretenda, en un caso donde los secues-
tradores hayan hecho sus exigencias de pago
de rescate -usualmente en dinero- y estas se

El concepto de salud debe ser considerado en forma integral,

tomando en cuenta tanto la parte física como la mental del in-
dividuo.

Artículo 179 del Proyecto de Reforma al Código Penal nú-

mero 11.871 actualizado al 09 de abril del 2003.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

les compliquen de alguna manera, tratar de
atenuar el hecho por cuanto hubo "negocia-
ciones". Además de lo anterior, si se ha debi-
do recurrir a cualquier tipo de negociación,
ello no denota una clara voluntad de los se-
cuestradores para liberar a la persona cautiva,
lo cual no debe ser beneficiado con una reba-
ja de pena. Por ello, se considera que se debe
mantener la fórmula de la atenuante actual, en
la cual únicamente se producirán beneficios
en reducción del monto de la pena cuando la
liberación de la víctima haya sido totalmente
voluntaria con el cumplimiento del resto de
requisitos incluidos en esta norma.

Las penas del delito tipificado en el artículo
anterior serán de quince a veinte años de pri-
sión en cualquiera de las siguientes circuns-
tancias:

1. Si el autor logra su propósito.

2. Si el secuestro dura más de tres días.

3. Si la persona secuestrada es menor de edad,
mujer embarazada, incapaz, enferma o anciana.

4. Si se ha empleado violencia contra terce-
ros, que han tratado de auxiliar a la persona
secuestrada.

5. Si la persona secuestrada es un servidor
público, diplomático o cónsul acreditado en
Costa Rica o de paso por el territorio nacio-
nal, su cónyuge o conviviente, ascendiente o
descendiente, o hermano por consanguinidad
o afinidad, siempre que para su liberación se
exijan condiciones inherentes a la función
que desempeñan.

En referencia a estos requisitos, esa liberación
de la víctima debe ser voluntaria y debe tener
un plazo máximo para su realización, estable-
cido por el proyecto de reforma "...dentro de
los tres primeros días..." pero he ahí el error,
no se dice dentro de los tres primeros días de
qué -se supone que se refiere a los tres prime-
ros días luego de la consumación del hecho-
pero la observación radica en que en materia
penal se requiere claridad y concreción en su
literalidad, evitando hasta donde sea posible
recurrir a analogías, interpretaciones o cual-
quier otro instrumento hermeneútico pues se
trata de la aplicación de sanciones penales
que significarán años más o menos de cárcel
para alguna persona.

6. Cuando el secuestro se perpetre para exigir a
los poderes públicos nacionales o de un gobier-
no extranjero, alguna medida o concesión.

7. Si el hecho es cometido por dos o más
personas.

ARTICULO 179: Circunstancia atenuante

I. REFORMULACION DEL TIPO PENAL

Cuando se deje en libertad voluntariamente a
la persona secuestrada, sin daño alguno en
su salud, sin que se haya logrado el propósito

Tomando como punto de partida las observa-
ciones hechas hasta acá, podría reformularse el
texto legal de la reforma de la siguiente manera:

del agente y dentro de los tres primeros días,
la pena de prisión será de seis a diez años."

"ARTICULO 177: Secuestro de personas

Quien secuestre a una persona exigiendo
condiciones económicas, políticas, político-
sociales o judiciales para ponerla en libertad,
será sancionado con pena de prisión de diez
a quince años.

ARTICULO 177: Secuestro agravado de per-
sonas

-20-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

La defensa técnica,
formación policial e interrogatorio

Lic. Guillermo Sojo Picado

"La defensa no es un privilegio ni una

concesión exigidos por la humanidad,

sino un verdadero derecho original del

hombre y por consiguiente inalienable"

(Helié, citado Carrara. Programa,

Vol.III., p.p. 457- 458)

I- INTRODUCCIÓN

El principio de defensa técnica se consagra en
el artículo 13 del Código Procesal Penal,
norma que a la letra indica lo siguiente:
"Desde el primer momento de la persecución
penal y hasta el fin de la ejecución de la sen-
tencia, el imputado tendrá derecho a la asis-
tencia y defensa letrada. Para tales efectos,
podrá elegir un defensor de confianza, pero,
de no hacerlo, se le asignará un defensor pú-
blico. El derecho de defensa es irrenunciable.
Se entenderá por primer acto del procedi-
miento cualquier actuación judicial o policial
que señale a una persona como posible autor
de un hecho punible o partícipe en él".

En consecuencia con esa norma, la defensa se
concibe como un derecho del imputado, el
cuál es irrenunciable, e inviolable. Sobre el
tema en estudio es posible efectuar multipli-
cidad de enfoques o áreas de análisis, desde
aquéllas que se refieren al modo como se
ejerce el poder en una determinada sociedad,

dado que no existe la menor duda que el tema
del imputado y el ejercicio de su defensa, sea
material o técnica, no es más que un enfren-
tamiento directo con los órganos del poder es-
tatal: Policía, Jueces, Ministerio Público. Por
eso tenía razón Carrara insigne defensor
al afirmar que la defensa es una cuestión de
orden público, en el tanto en ella tiene interés
directo la sociedad "... ya que esta necesita,
no de una pena que recaiga sobre cualquier
cabeza, sino del verdadero castigo del culpa-
ble; de este modo la defensa, no es únicamen-
te de orden público secundario, sino de orden
público primario"

Sin embargo, como lo haremos ver, la defen-
sa del imputado, no siempre fue concebida
desde esa perspectiva. Ha sufrido enormes vi-
cisitudes a lo largo de la historia. Inclusive
puede decirse que la historia del proceso pe-
nal, es a la vez si se quiere ver así la his-
toria del imputado y el ejercicio de su defen-
sa. De ahí que, partiendo del mismo conteni-
do del artículo 13 del Código Procesal Penal,

Cfr. CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal.

Parte General Vol. II. Buenos Aires y Bogotá. Editorial Temis.
P. 458. Este autor a partir de la página 97 del Volumen II se
ocupa de la defensa del imputado y la concibe como un verda-
dero derecho original del hombre y no una simple concesión
del Estado.

-21-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

se deriva fácilmente que cualquier indagación
sobre el ejercicio de la defensa técnica del
imputado, debe plantearse como un derecho
de naturaleza irrenunciable, y que acompaña
al imputado en todas las etapas del proceso,
desde la policial, e inclusive aun en la ejecu-
ción del fallo.

Autores de la talla de Carrara, se han ocupa-
do ampliamente del tema de la defensa, en
particular a las diversas maneras de llevarla
a cabo, de definir los privilegios que debe
tener el defensor para la defensa de la justi-
cia, así como respecto de los deberes que
impone ese cargo

Otros autores se han ocupado también de las
relaciones entre defensa material y defensa
técnica

. Vemos entonces- que el tema de

la defensa es amplio, lleno de vetas de explo-
ración, de manera que ante la imposibilidad
de hacer un estudio exhaustivo - dada la natu-
raleza de este ensayo nos pareció oportuno
indagar un ángulo o perspectiva de análisis,
pero sin desconocer otras posibles aristas de
enfoque. En el caso concreto, y a los fines de
este ensayo, hemos limitado la indagación al
punto del ejercicio de la defensa técnica en
sede policial, en particular respecto de las fa-
cultades de los entes policiales de interrogar
al imputado, así como de la vigencia real de
la defensa a ese nivel. Igualmente haremos
una referencia en cuanto a la formación poli-
cial en el sentido de verificar si existe o no,
una tendencia pese a que la policía judicial
es un ente técnico de privilegiar el interro-
gatorio como método para esclarecer los deli-
tos, en desmedro del aspecto científico.

Cfr. CARRARA. Ibídem. P. 98 y s. s.

En este sentido, puede verse VASQUEZ ROSSI, Jorge

Eduardo. La Defensa Penal. Buenos Aires. Rubilzal- Culzoni.
San Fe. 1989. Este autor hace un estudio detallado de la diver-
sas aristas en que puede ser enfocado el tema de la defensa en
el proceso penal.

II- HIPÓTESIS DE TRABAJO Y ALGU-
NOS PUNTOS DE PARTIDA PARA EL
ANÁLISIS PROPUESTO.

Delimitado el ángulo de estudio, debemos
proceder a plantear tres hipótesis como he-
rramientas metodológicas de la exploración
del tema a tratar.

La primera: Si bien el Código Procesal Penal,
en su artículo 13 indica que: "Desde el pri-
mer momento de la persecución penal y hasta
el fin de la ejecución de la sentencia, el impu-
tado tendrá derecho a la asistencia y defensa
técnica letrada", e igualmente, en armonía
con ese artículo, el numeral 101 de ese mismo
cuerpo de normas dispone que "Los defenso-
res designados serán admitidos en el proce-
dimiento de inmediato y sin ningún trámite,
tanto por la policía como por el Ministerio
Publico, según sea el caso", en la realidad,
existen factores que pueden llegar a atentar
contra la vigencia efectiva de esa garantía.
Así, la concepción de los funcionarios poli-
ciales respecto a su papel en la protección de
los derechos y garantías, la formación que
brinda una importancia de primer orden al in-
terrogatorio, así como la eventual entroniza-
ción de algunas prácticas, son aspectos que
deben ser considerados. Lo anterior hace que
esas garantías de defensa se puedan llegar a
lesionar o no se cumplan en la realidad de la
praxis policial.

Segunda: Que si bien nuestro sistema, y con-
forme a la relación de los artículos 98, y 286
inciso h- del Código Procesal Penal, se esta-
blece que la Policía Judicial no podrá recibir-
le declaración al imputado, esas normas con-
tradictoriamente posibilitan la entrevista con
fines de investigación, de manera que la regu-
lación positiva es temerosa y defectuosa, y
puede dar margen para que se vulneren los
derechos de defensa.

Tercera: Que uno de los aspectos que puede
para privilegiar el interrogatorio es la forma-
ción del oficial de investigación es precisa-
mente la existencia de instrumentos como el

-22-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

mismo Manual de Investigación, y que coloca
al interrogatorio como una herramienta esen-
cial de primer orden para el esclarecimiento
de los delitos.

El ensayo pretende insistir en las inconsisten-
cias del sistema normativo en punto al ejerci-
cio del derecho de defensa en sede policial.
Igualmente se quiere resaltar que ese ejercicio
real del derecho de defensa, se ve limitado
por la escasa importancia que los estudios
procesales le han dado a la fase policial, a la
delimitación de su naturaleza, siendo en todo
caso una área descuidada por los procesalis-
tas. En una simple aproximación a área del
mundo de lo represivo, pone al descubierto
que las prácticas policiales especialmente
de la policía de prevención - son el reino de la
discrecionalidad no reglada, y en una línea a
veces limítrofe con la arbitrariedad.

Existen declaraciones de principios, pero po-
co o muy poco se ha dicho sobre la puesta en
vigencia de las garantías de defensa a ese ni-
vel. En este punto, es evidente que la función
policial, pese a su importancia dentro del pro-
ceso penal, parece estar un tanto alejada de
los controles jurídicos. Se quiere ir a los orí-
genes del porqué se privilegia tanto el inter-
rogatorio, considerando que uno de los facto-
res básicos para ello ocurra de ese modo es
precisamente la formación policial, y que par-
te desde el mismo Manual instructivo dirigido
a los investigadores.

III- EL SISTEMA PENAL Y UNA BRE-
VE HISTORIA DE LA DEFENSA TÉC-
NICA

Nadie discute que el sistema penal, en
concreto el juicio penal, tiene enormes re-
percusiones sobre la persona a la que ame-
naza o se le impone una pena. La pena es
la forma más autoritaria en que el Estado
impone su voluntad. De ahí que es preciso
el respeto de las garantías substanciales y
procesales en la imposición de la sanción,
y que como en el caso del derecho de de-

fensa, rige y se le debe garantizar al impu-
tado aun desde la etapa policial.

En cuanto al sistema de garantías, siguiendo a
Ferrajoli, se distingue entre garantías orgáni-
cas y procesales. La primeras son "... aqué-
llas relativas a la formación del juez, a su co-
locación institucional respecto de los demás
poderes del estado y a otros sujetos del pro-
ceso: independencia, imparcialidad, respon-
sabilidad, separación entre juez y acusación,
juez natural, obligatoriedad de la acción pe-
nal". En cambio, las garantías procesales son
"... aquéllas relativas a la formación del jui-
cio, es decir a la recolección de las pruebas,
al desarrollo de la defensa, y a la convicción
del órgano judicial: como la formulación de
la acusación exactamente determinada, la
carga de la prueba, el principio de contra-
dicción, las formas de los interrogatorios, y
demás actos de instrucción, la publicidad, la
oralidad, los derechos de defensa, la motiva-
ción de los actos judiciales

La defensa es concebida como una garantía
de tipo procesal, que debe siempre ser respe-
tada a los fines de no deslegitimar el juicio
que recaiga sobre el imputado. Pero no siem-
pre ha imperado esa concepción de la defensa
del acusado como un derecho o una garantía,
ni en todas las épocas se le ha garantizado al
imputado su defensa.

Así, el autor Karl Heinz Goesell y lo trae-
mos a colación por lo ilustrativo que resulta
cita que la defensa ni el cargo de defensor, ha
sido una institución que goce de prestigio en
todos los tiempos. Afirma ese autor que en
ocasiones el cargo de defensor se asocia a la
idea de la liberación del culpable a cualquier
precio, e inclusive mediante el uso de tretas y
tergiversaciones aborrecibles, idea que llevó
en Prusia en 1713 a promulgar el tristemente
celebre "Mantelerlass" o conocido como el
"decreto del gabán" y por el cual se imponía
a los abogados defensores usar, aun en su vi-

Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho Y Razón. Teoría del Ga-

rantismo Penal. Madrid. Editorial Trotta. S.A. 1995. P. 539.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

da privada, un gabán negro, a fin de que pu-
dieran ser reconocidos desde lejos. Este autor
cita que ya en Prusia en 1780, se eliminaron
por decreto real los abogados, al indicarse en
ese decreto que: "Va contra la naturaleza de
las cosas que las partes no sean directamente
escuchadas por el juez en sus demandas y
quejas, sino que se vean precisadas a hacer
valer sus necesidades a través de un abogado
pagado. Estos abogados tienen el mayor inte-
rés en complicar y alargar lo más posible los
pleitos, porque de ello depende sus ganancias
y el propio bienestar"

De esta posición del abogado defensor que
ejerce el cargo como representante de los in-
tereses de un individuo en particular, se pue-
de llegar y la historia lo demuestra a la
idea de un defensor que ejerza el cargo no a
favor del imputado, sino de un sistema polí-
tico determinado. Así ocurrió con la posi-
ción asumida por el nacionalsocialismo en
que el derecho no se dirige a la protección
del individuo, sino de la comunidad entera, y
en que el defensor no es el representante de
los intereses del individuo, sino del derecho,
que puede ser obviamente el derecho de
un sistema totalitario. En la concepción so-
cialista, el defensor, ya no defiende los in-
tereses del imputado, sino los intereses del
Partido y de la clase trabajadora. En la In-
quisición, con toda la secuela de violación
de derechos humanos, la defensa no quedó
incólume, siendo la confesión la prueba
esencial de los hechos.

En el caso de Costa Rica, han existido claros
ejemplos de la violación al derecho de defen-
sa, como ocurrió en caso del llamado "Cri-
men de Colima", y en cuya sentencia dictada
por la Sala Tercera de la Corte conociendo un
procedimiento de revisión, se puede leer lo
siguiente:... se mantuvo a los imputados dete-
nidos, incomunicados, y bajo secreto de las
diligencias judiciales, por un plazo excesiva-

Cfr. GOESELL, Karl. El Defensor en el Proceso Penal. Bo-

gotá- Colombia. Editorial Temis. 1989. 1989.. p.p. 3 y 4-

mente mayor al permitido por las normas
procesales de entonces (artículos 278 y 170
del Código de Procedimientos Penales de
1910. (ver folio 34 del tomo I del expediente
principal en que consta que el secreto se le-
vantó más de un año después, y al folio 63 del
mismo tomo en que la incomunicación se dejó
sin efecto también un año después). Puede
apreciarse igualmente en la causa principal,
que los imputados estuvieron sometidos a la
orden de las autoridades de policía sin nin-
gún control y que las supuestas "confesio-
nes" por ellos rendidas se hacen sospechosas
de la coacción física y moral...".

De lo expuesto se infiere que el oficio de de-
fensor, y el ejercicio de la defensa, hunde sus
raíces en la historia del proceso, y tiene de
modo directo relación con los sistemas políti-
cos que han imperado e imperan en una so-
ciedad determinada.

El tema de estudio, se limita al ejercicio de la
defensa en sede policial, de modo que es pre-
ciso ocuparse de modo breve a este sector
institucional.

IV. LA FUNCIÓN POLICIAL EN UN
ESTADO DE DERECHO

No existe la menor discusión respecto de la
importancia de la función policial en un esta-
do derecho. Pese a ello, la instancia policial
no ha sido objeto de estudio doctrinario

, ni

existe sobre ella un desarrollo jurisprudencial
importante. La función de la policía, salvo en

Cfr. Sala Tercera de la Corte Voto 1278- 99 de las 15 horas

del 14 de octubre de 1999.

En Costa Rica sobre la función policial puede consultarse.

TIJERINO PACHECO, José María. Policía Judicial: Una
perspectiva latinoamericana. Revista de Ciencias Penales N
8. San José, Costa Rica. 1994, e igualmente del mismo autor el
articulo "Policía y Democracia. Revista de la Asociación de
Ciencias Penales. San José, Costa Rica. N- 4-Junio de 1991.
Igualmente, sobre los problemas de los cuerpos policiales de
prevención o fuerza publica, véase ARROYO GUTIERREZ,
Bases para una Legislación Policial en Costa. En "Revista de
la Asociación de Ciencias Penales N- 5". Marzo junio 1992,
p. 19 A 22

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

lo que hace a su cara visible al momento de
un operativo o de la detención de una perso-
na, es poco conocida en su regulación legal,
en el marco de actuación que lo rige, y en el
uso de las potestades que tiene. Muchas de
sus actuaciones permanecen en el limbo de lo
discrecional o arbitrario. A su vez, pocas ve-
ces los órganos policiales se ven sometidos al
escrutinio público, o al control, ni aun los po-
licías mismos aceptan de buena manera ese
control, tal y como ocurre con la llamada di-
rección funcional del Ministerio Público

Respecto de los modelos de policía se distin-
gue según que estos sean democráticos o au-
toritarios, no sólo desde del punto de vista
técnico de organización, sino también desde
la perspectiva de la estrategia político - cri-
minal en cuanto a la concepción que esos
cuerpos tengan del sistema de garantías. Un
autor, que se ocupa de estos temas, señala:
"Es posible distinguir una primera concep-
ción que visualiza a la función policial como
destinada básicamente a la lucha contra la
criminalidad y consiguientemente a la policía
como una agencia estatal destinada en forma
preponderante a la ejecución de las normas
penales. Por otro lado, existe una concepción
que pretende dar un sentido más amplio al
papel policial, entendiendo a la policía como
una agencia estatal encargada de la solución
de una gama más amplia de conflictos socia-
les, que básicamente se caracteriza por cau-

Sobre la dirección funcional y los problemas que ocurren en

la practica judicial entre el Ministerio Público y la Policía Ju-
dicial se ha dicho al respecto: "Vimos que los fiscales critican
la rebeldía por parte de los oficiales del OIJ en aceptar la Di-
rección Funcional, de ello dan cuenta 13 fiscales que repre-
sentan un 13:5% de la muestra del Ministerio Público. Este
punto nos hace pensar en la deficiente comunicación que se
está verificando entre policías u fiscales, toda vez que la con-
traparte policial crítica a los fiscales por su inercia en el rol
de director de la investigación y la falta de capacidad para el
trabajo en equipo, de lo cual te tenemos que 24 oficiales de la
muestra total de 116, sostienen tal posición y representan una
quinta parte de la muestra de oficiales (20. &%)". En este sen-
tido cfr.: ROBLETO GUTIERREZ, José Jaime y otro. Rela-
ciones entre el Ministerio Público y la Policía Judicial durante
la Investigación. Consideraciones Practicas sobre la Direc-
ción Funcional. Tesis de Grado para optar por la Maestría en
Ciencias Penales. Universidad de Costa Rica. Facultad de De-
recho. 2001. p. 370

sar perturbación a la ciudadanía y que no
necesariamente corresponden a lo que se co-
noce como una infracción penal"

. Según se

privilegie uno u otro enfoque, el modo de con-
cebir la función policial es diverso. La visión
policial, según la cual se debe únicamente apli-
car los instrumentos penales, puede dar lugar a
que el arresto y la detención sean las respuestas
preponderantes ante situaciones como la vagan-
cia, la mendicidad, o la ebriedad.

Igualmente, la interpretación del concepto de
delito, puede justificar la intervención puniti-
va de la policía, lo que puede originar que se
intervenga en ámbitos no necesariamente pe-
nales, como podrían ser problemas sociales, y
que se rotulan con ese nombre para poder in-
tervenir y justificar la acción policial.

Respecto de los elementos considerados para
la detención de las personas, ello tiene estre-
cha relación con el modelo policial que se
instaure en una sociedad. El concepto de or-
den público, buenas costumbres, la actuación
en el caso concreto por el oficial policial y la
idea que se tenga del rol de la policía, son
siempre cuestiones que inciden en la deten-
ción de una persona, y por consiguiente, de su
manejo depende el ingreso de una persona a
la sede de lo penal. En el caso de Costa Rica,
y aun de los otros países latinoamericanos,
los sectores policiales, especialmente aquéllos
que tienen en sus manos funciones de preven-
ción, pueden verse tentados y de hecho ya
algunos sectores políticos han hablado de una
"política de cero tolerancia", o de a lucha sin
cuartel contra el crimen - a expandir su esfera
de acción más allá del hecho del hecho típico.
Sin embargo, ese tipo de cruzadas potencian
que la batería en el "combate" del crimen se
dirija especialmente a los sectores más caren-
ciados de la sociedad, y estimen a las clases

Véase al respecto: DUCE, Mauricio y GONZÁLEZ, Felipe.

Policía y Estado de Derecho: problemas en torno a su función
y organización. En Policía y Sociedad Democrática. Pena y
Estado N 3. Buenos Aires. Editores del Puerto S.R.L. 1998. p
56- 57

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

pobres como el terreno natural del crimen.
Así, el contenido de teorías como la llamada
de "la ventana rota", o bien la asunción posi-
ciones bajo frases como "quien roba un huevo
roba una vaca", pueden propiciar una lucha
contra la pequeña criminalidad y dar de ese
modo, permiso sin restricción a las fuerzas
del orden para reprimir a los mendigos, ven-
dedores ambulantes, etc., y en general a los
más pobres

En otro orden de ideas, queremos poner en
evidencia, y para esto creemos que no es ne-
cesario acudir a ningún estudio empírico,
siendo casi un hecho notorio, que la mayoría
de los procesos penales inician en la sede po-
licial, y es en esta instancia en que se recopi-
lan las evidencias relevantes para el proceso y
aun para la sentencia. Si se quiere la labor po-
licial condiciona esto en el buen sentido la
función del juez, pues a este le llega el caso
ya con la prueba identificada como sucede
con los testigos y ya evacuadas las actas, las
inspecciones, la recolección de evidencias.
Pocas veces el fiscal investiga de oficio, la
mayoría de las veces lo hace luego de que se
le traslada el sumario policial o el hecho ha
sido denunciado a ese nivel. De ahí la impor-
tancia de esta fase policial y que justifica con-
trolar el cumplimiento de las garantías proce-
sales, y especialmente, considerando los al-
cances que proyecta la prueba recogida por la
policía en las posteriores fases del proceso.

En este sentido cfr. WANQUANT, Loic. Las Cárceles de

la Miseria. Madrid. Editorial Alianza. 2000. En este libro so-
bre los peligros de asumir ese tipo de ideas rifiriéndose a la
ideas del Manhattan Institute se dice: "Su idea principal es que
"el carácter sagrado de los espacios públicos es indispensable
para la vida urbana y, a contrario que el desorden en que se
complacen las clases pobres es el terreno natural del crimen...
Sigue siendo el Manhattan Insttute el que a continuación vul-
gariza la teoría llamada de la "ventana rota" formulada for-
mulada en 1982 por Q. Wilson (pope de la criminología con-
servadora de los Estados Unidos) y George Kelling, en un ar-
tículo publicado en la Revista Atlantic Monthly: adaptación
del dicho popular qui vole un oeuf, vole un boeuf (quien roba
un huevo roba una vaca), esta presunta teoría sostiene que si
se lucha paso a paso contra los péquenos desordenes cotidia-
nos, se logra retroceder las grandes patologías criminales".

V. EL MANUAL DE PROCEDIMIEN-
TOS DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL
Y LA ENTREVISTA POLICIAL

Sabemos que el Organismo de Investigación
Judicial nace como una necesidad de contar
en el país con un cuerpo especializado y ca-
pacitado en el área de la investigación cientí-
fica de los delitos y para evitar algunos exce-
sos que se habían cometido especialmente
con la antigua Dirección de Investigación
Criminales (DIC) A su vez nace como un au-
xiliar de los Tribunales Penales y del Ministe-
rio Público. Dos leyes son las que dan susten-
to normativo al Organismo de Investigación
Judicial: la primera es la Ley 5229 del 12 de
diciembre de 1973 y que crea ese organismo
como una dependencia del Poder Judicial, y
una segunda Ley N- 5524 del 7 de mayo de
1974 que suministra la estructura de ese cuer-
po. Esas normas regulan una policía que debe
ser científica en el esclarecimiento de los de-
litos; es decir, debiendo usar las herramientas
propias de las ciencias con ese fin.

Realizado esta breve incursión en los oríge-
nes de ese ente, debemos decir que, la praxis
enseña que muchas veces el investigador no
acude a las ciencias o ha la técnica, sino que
fundamentalmente observa en la entrevista,
sea del sospechoso o de testigos, la fuente bá-
sica para el esclarecimiento del caso. Plan-
teamos que ello obedece a la existencia de
una formación en el investigador que busca
lograr el ideal del reo confeso, e igualmente
consideramos que puede estar contribuyendo
a esa situación, algunas ideas que se contie-
nen por ejemplo- en el Manual de Procedi-
mientos de Investigación Criminal. Este Ma-
nual privilegia de modo desmesurado el uso
de la entrevista en la investigación de los de-
litos como una herramienta de primer orden,
dándole una importancia excesiva por encima
de otros medios de investigación. En este sen-
tido indica ese instrumento: "Para cualquier
caso que se investigue, la entrevista es la téc-
nica más importante de una investigación,
por lo cual debe hacerse de manera seria y
profesional. En los casos no resueltos muchas

-26-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

veces se debe a que se hicieron malas entre-
vistas... La entrevista es la herramienta bási-
ca del investigador, ya que es la clave para la
resolución del noventa y nueve por ciento de
todos los casos si se llevó a cabo formulando
preguntas inteligentes y cuidadosamente"
(cfr. Organismo de Investigación Judicial.
Manual de Procedimientos de Investigación
Criminal. 1997, p. 67).

Consideramos que, sí bien el citado Manual no
indica que deba usarse la entrevista en el caso
del imputado, sí utiliza el concepto de sospe-
choso, cuando señala que uno de los fines de la
entrevista es "Eliminar inocentes que se en-
contraban como sospechosos", o bien "tener
información sobre antisociales que estén en
actividad", lo que permite no sólo la utiliza-
ción de conceptos abiertos y cuyo contenido
depende de la fijación que en cada caso con-
creto se haga subjetivamente por el encargado
de la pesquisa. ¿ Quién es, o cómo se define la
condición de sospechoso? O bien, ¿ Quién ca-
lifica a un sujeto como antisocial y cuáles con-
ductas son antisociales?. Estimo y soy del cri-
terio que no conviene el uso de ese tipo de
terminologías, en cuanto dan amplios márge-
nes de interpretación, pudiendo trasladar la ac-
ción policial a los que no tienen trabajo, a los
que ejecutan labores de "camaroneo", en fin, a
los más pobres, o bien potenciar la acción po-
licial en los sectores marginales. Sabemos úl-
timos tienen más posibilidades de etiquetarse
bajo esos conceptos que las clases altas, lo que
eventualmente lleva a reprimir la delincuencia
de los pobres o a las actividades por ellos des-
empeñadas. Estamos así a un paso de lo que
antes señalamos supra, en el sentido de posibi-
litar una política de "tolerancia cero", de la
"ventana rota", o en su caso de perseguir espe-
cialmente la delincuencia común y no aquélla
de cuello blanco.

VI. LA DEFENSA TECNICA Y LA JU-
RISPRUDENCIA

La jurisprudencia de la Sala Constitucional,
se ha pronunciado respecto de la defensa téc-
nica en un voto relativamente reciente de las

15: 24 horas del 23 de febrero de 1999, y ha
destacado la importancia de la defensa técni-
ca, al indicarse:"... el derecho de defensa de-
be ser no sólo formal, sino también material,
es decir ejercido de hecho, plena y eficaz-
mente, lo cual implica además, como aspecto
de singular importancia, el derecho de hacer
uso de todos los recursos legales o razona-
bles de defensa ... la defensa técnica efectiva
es un elemento integrante del debido proce-
so...". Es decir, que la defensa es un derecho
que debe ser reconocido no sólo en la norma
sino en la realidad, y que, en consonancia con
lo que ya había manifestado Ferrajoli, ya
también la Sala Constitucional lo reconoce
expresamente. Con respecto al interrogatorio,
y a la declaración ahí obtenida se ha indicado
lo siguiente: "El problema constitucional
planteado consiste en que el accionante con-
sidera que su detención es ilegítima al fun-
darse el auto de procesamiento en declara-
ciones suyas rendidas ante la Policía Admi-
nistrativa en la etapa de investigación. De es-
tudio del procesamiento dictado contra el
imputado se desprende que el juzgador en
forma expresa consignó que las declaracio-
nes que los imputados rindieron ante la poli-
cía, sirvieron para las investigaciones co-
rrespondientes, pero que estas no son un me-
dio de prueba. Efectivamente, para que la de-
claración del imputado pueda ser tomada en
cuenta dentro del proceso penal se requiere
que esta se produzca ante autoridad compe-
tente y con todas las garantías consagradas
tanto en la Constitución Política como en los
instrumentos internacionales y en la ley" (Sa-
la Constitucional Voto 549- 91 de las 16: 08
horas del 13 de marzo de 1991). Este voto
evidencia que, pese a la prohibición de recibir
declaración al imputado sin las formalidades
legales, es por desgracia una practica usa-
da desde hace tiempo y cuyo reflejo es la
existencia de votos de la Sala Constitucional
en ese sentido desde 1991, recién creada esa
jurisdicción.

Más recientemente la jurisdicción constitu-
cional ha indicado que es obligación de las
autoridades de policía señalarle al detenido

-27-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

"... en lenguaje simple y accesible las razo-
nes fácticas de su privación de libertad, le
muestre la orden emitida en su contra si la
hay así como que tiene derecho a guardar
silencio, a no declarar contra sí mismo, a de-
signar un abogado de su confianza y a solici-
tar su presencia, así como a comunicarse te-
lefónicamente con su familia con el fin de in-
formar sobre su detención y que le ayuden a
localizar a su abogado de ser necesario. Está
claro para esta Sala que corresponde al Mi-
nisterio Público realizar la intimación de
cargos al imputado, así como informarle con
detalle todos los derechos con que cuenta
(artículo 82 del Código Procesal Penal), pero
ello no enerva la obligación contemplada en
la ley de que las autoridades de policía im-
pongan al detenido de ciertas prevenciones e
información de gran importancia para el
ejercicio pleno de su derecho de defensa y el
respeto a su integridad física". (Sala Consti-
tucional Voto 2648 2001 de 14:48 horas del
4 de abril del 2001).

Vemos que la jurisdicción constitucional pro-
tege al detenido en sede policial, en cuanto se
establece por jurisprudencia la necesidad de
suministrarle al imputado los mecanismos
propios para garantizarle su defensa y la ne-
cesidad de contar con abogado en esa etapa.
Sin embargo, existen mecanismos como el
testigo sospechoso - y que según veremos in-
fra pueden llegar a enervar el reconoci-
miento de la garantía.

VII. LA DEFENSA TECNICA Y LA DE-
CLARACIÓN DEL IMPUTADO EN SE-
DE POLICIAL.

La importancia de las garantías no es única-
mente su consagración a nivel del derecho
positivo sino su aplicación y reconocimiento
en la práctica cotidiana. Como bien lo pun-
tualiza Ferrajoli, "... poco importa que en el
proceso penal el interrogatorio judicial esté
limitado por las mil garantías de defensa si
después no siempre se admite... la interven-
ción del defensor desde el primer contacto
con el sospechoso con la policía o con la

acusación pública. Poco importa, finalmente,
que la Constitución garantice, como princi-
pio el habeas corpus y el monopolio exclusivo
de la autoridad judicial en cuestiones de li-
bertad personal, si después las detenciones
policiales se practican ilegalmente, o si, in-
cluso, la propia ley confiere amplios poderes
discrecionales para restringir la libertad"

En esta materia de garantías, puede decirse
que en ningún lugar es tan dramática ni cobra
tanta vigencia esa distinción entre el deber ser
de la norma y el ser de la realidad, como lo es
en sede policial.

En doctrina se ha discutido el punto de la
conveniencia o no de recibirle declaración al
imputado ante la policía. Lo anterior conside-
rando las condiciones en que se pueda rendir
esa declaración, y que eventualmente lesio-
nen el debido proceso, siendo en algunas oca-
siones fuente de prueba de dudosa confiabili-
dad. Así en política procesal se han propuesto
varias opciones:

Primera. Prohibir a la policía recibir declara-
ción al imputado. Entre los que la proponen
se encuentra Zafaronni quien indica: "Esta-
blecer legislativamente la prohibición de
consignar en las declaraciones administrati-
vas o policiales cualquier manifestación au-
toinculpatoria de la persona presuntamente
imputada... consignar que confesión única-
mente la rendida ante el Juez y en presencia
del abogado

". A esta opción se le formulan

varias reservas:

No tendría efecto práctico porque la poli-
cía seguiría interrogando como "sospe-
choso" sin sujetarse a las formalidades
que garanticen la defensa material.

Pueden perderse evidencias materiales
importantes que podrían ser proporciona-
das voluntariamente por el acusado, aun-

Cfr. FERRAJOLI, Op. Cit. P. 763.

Véase: ZAFARONNI, Eugenio. Sistemas Penales y Dere-

chos Humanos en América Latina. I..I.D.H. Argentina. Depal-
ma. 1986. P. 140

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

que le perjudiquen, pues muchas veces el
acusado desea confesar a las autoridades.

Se podría vulnerar el derecho de defensa
material.

No tiene sentido reconocer el derecho de
defensa solo a partir de la etapa estricta-
mente judicial.

Segunda: Autorizar a la policía judicial para
que reciba declaración al imputado siempre
que este lo pida. Se le objeta a esta posición
que dadas las condiciones en que se realiza la
detención policial y los poderes de lo agentes
de investigación, se consignará que la decla-
ración fue recibida a petición del detenido.

Tercera. Propone que se permita a la policía
recibirle las manifestaciones al detenido, pero
que solo se deje constando lo que favorezca a
la defensa, omitiendo todo aquello que pueda
autoincrimarlo. Se le objeta que:

En la práctica resulta difícil determinar
cuando una declaración o una parte es
contraria a los intereses del acusado.

En la práctica se trata de una apreciación
de muy difícil definición como cuando se
alega la legítima defensa.

En el caso concreto de Costa Rica, respecto
de la declaración del imputado en sede poli-
cial y la vigencia de los derechos de defensa a
ese nivel, el Código Procesal de 1996 contie-
ne una innovación importante con respecto al
Código de Procedimientos Penales de 1973.
En Costa Rica, ha sido el profesor Gilbert
Armijo Sancho, quien sobre este punto se ha
ocupado de señalarle algunas incogruencias al
sistema procesal (cfr. infra cita 13).

Con el sistema de enjuiciamiento de 1973,
existían dos normas que hacían referencia a la
declaración del imputado en sede policial. La
primera de ellas, se contenía en el artículo
164 inciso 8- el Código de Procedimientos
Penales de 1973, norma que indicaba la letra
indicaba lo siguiente: "Los oficiales de la Po-

licía Judicial tendrán las siguientes atribu-
ciones. Inciso 8. Recibir declaraciones al im-
putado en la forma y con las garantías que
establecen los artículos 189 y siguientes, pu-
diendo asistir al acto el defensor de confianza
elegido". La otra norma que hacía referencia
a la declaración del imputado ante la Policía
Judicial era el artículo 4 inciso 8 de la Ley
Orgánica del Organismo de Investigación Ju-
dicial, al indicar: "El Organismo tendrá, en-
tre otras que legalmente le sean señaladas,
las siguientes atribuciones: Inciso 8. Recibir
declaración al imputado, en la forma y con
las garantías que establece la ley".

Vemos que la legislación procesal anterior
autorizaba la declaración indagatoria del im-
putado en sede policial, estableciéndose que
debían eso sí cumplirse con las garantías le-
gales, es decir mediando el nombramiento de
defensor y bajo las prevenciones de ley, tales
como la de abstenerse de declarar. En la pra-
xis judicial sabemos que esas normas eran le-
tra muerta, siendo que se daban las condicio-
nes para que existieran multiplicidad de fac-
tores para lograr la confesión o el suministro
de pruebas sin que esa garantía se cumpliera.

De otra parte, la misma Ley Orgánica del Or-
ganismo de Investigación Judicial, establecía
como otra de sus atribuciones el interrogato-
rio a todas las personas que pudieran aportar
datos de interés a la investigación, (art. 8 in-
ciso 9 de esa Ley), dejando un enorme porti-
llo para la apreciación discrecional del inves-
tigador, lo que también era acuerpado por el
mismo Código de Procedimientos Penales al
crear la figura del llamado testigo sin jura-
mento, condición que era adquirida cuando el
testigo "... desde el primer momento de la in-
vestigación aparezca como sospechoso". (art.
234 C.P. P., de 1973). De modo que normati-
vamente existían muchas posibilidades de ha-
cer nugatorio el ejercicio de la defensa en esa
etapa policial.

Así lo puntualiza el profesor Armijo: "... uno
de los problemas más difíciles que presenta
la vivencia practica del proceso penal costa-

-29-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

rricense... es el de la entrevista del imputado
en sede policial y cómo controlarla para que
no se realice mediante medios coactivos físi-
cos o psicológicos o con la utilización de me-
dios artificiales o científicos, que de algún
modo supriman la conciencia de quien preste
la declaración, como puede ser la hipnosis,
drogas o cualquier otro procedimiento simi-
lar, empleados con la finalidad de hacerlo
confesar"

No vamos a hacer referencia en detalle a los
mecanismos expresos o tácitos, o bien a las
prácticas policiales que pese a la exigencia
del Código de Procedimientos Penales según
la cual al imputado se le debía garantizar la
defensa en esta etapa policial mediante los
que se podía lograr la confesión

, pero si in-

sistir en que el sistema de algún modo permi-
tía que ello ocurriera porque las normas no
eran lo suficientemente claras al respecto, lo
que permitía la interpretación del oficial in-
vestigador. Por otra parte, el Organismo de
Investigación Judicial no tenía un control
efectivo por parte del Ministerio Público, y en
la practica, a pesar de que legalmente se esta-
blecía como un órgano auxiliar de la Fiscalía,
la situación práctica era la inversa: el fiscal a
veces era un auxiliar del policía.

Sin embargo, con el Código Procesal Penal
de 1996, la situación pese a que trató de me-
jorarse en cuanto a darle mayor vigencia al

Cfr. ARMIJO SANCHO, Gilbert. Garantías Constituciona-

les, Prueba Ilícita y Transición al Nuevo Proceso Penal.. Co-
legio de Abogados. San José, Costa Rica. 1era Edición. 1997.
P 209. En este mismo sentido Zaffaroni había indicado: "Ar-
gumentar que no hay razón alguna para presumir que los fun-
cionarios policiales coaccionan al declarante es una ficción
ridícula en cualquier país del área. En el plano jurídico, y
conforme a la sana crítica, cabe responder que es de presumir
que ejerzan algún género de coacción, desde que son los en-
cargados de investigar y esclarecer los delitos, y el exceso de
celo que lógicamente pueden poner en su función los inclina-
ría simple a ejercer cierta presión para la confesión, aun
cuando sea solo con consejos. Cfr. Zaffaroni, Sistemas... 138

Sobre este aspecto, puede consultarse. ARMIJO SANCHO,

Op, Cit., p. P.

209 a 233 especialmente. Igualmente

véase. CRUZ CASTRO. La Defensa Penal y la Independencia
Judicial en el Estado de Derecho. Ilanud. Unidad Modular VI.
San José, Costa Rica. 1989.

derecho de defensa en sede policial, soste-
nemos que las normas tampoco son lo sufi-
cientemente claras al respecto y dan un am-
plio margen de interpretación al oficial de
investigación.

Así tenemos que la situación de la defensa en
sede policial y en particular con respecto a la
declaración del imputado entendiendo por
tal aquél contra quien, se dirige cualquier acto
de investigación o del procedimiento, o es se-
ñalado como posible autor de un hecho puni-
ble o partícipe en él (art. 84 C.P.P. de 1996)
no es mejor que la contenida en el anterior
Código de Procedimientos Penales. Lo ante-
rior porque partiendo de la regulación sobre
el tema, tenemos lo siguiente:

Art. 98: "La policía no podrá recibirle decla-
ración al imputado. En caso de que manifies-
te su deseo de declarar, deberá comunicar
ese hecho al Ministerio Público, para que se
reciban sus manifestaciones con las formali-
dades previstas en la ley. Podrá entrevistarlo
con fines de investigación y para constatar su
identidad, cuando no esté suficientemente in-
dividualizado".

Art. 286. "La Policía Judicial tendrá las
siguientes atribuciones: Inciso H- Entre-
vistar e identificar al imputado respetando
las garantías establecidas en la Constitu-
ción y las leyes".

Estas dos normas, si bien prohiben que
al imputado se le reciba declaración en
sede policial, - lo que ya implica una
definición de política criminal impor-
tante - permiten la entrevista con fines
de investigación, de modo que bien
puede llegar a caerse en los vicios del
anterior Código de Procedimientos Pe-
nales de 1973. Existe en la regulación
margen para la interpretación del investi-
gador judicial, al permitirle fijar cuando o
en qué momento hace una entrevista con

-30-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

fines de investigación, dando origen al
arbitrio y la discrecionalidad.

Como habíamos visto, la polémica existe en
punto a prohibir o no la declaración del impu-
tado en sede policial, pero la realidad indica
diversos modos de pese a la prohibición que
en ese sentido se establezca de lograr obte-
ner la confesión

Indica el profesor Armijo que "El Proyecto
de Código Procesal Penal que fue presentado
a la Asamblea, pretendió solucionar esta si-
tuación prohibiéndole a la policía que inter-
rogara al imputado. No obstante, esta pro-
puesta no prosperó y fue sustituida por una
formula bastante difusa, que le permite a la
policía entrevistar al imputado con fines de
investigación (art. 98 párrafo segundo, y 296
inciso h- NCPP), situación que facilitará que
algunos de los vicios del CPP, que aquí criti-
camos puedan manifestarse también en el
nuevo ordenamiento"

Partiendo de esa conclusión, tenemos que
aceptar como válido que la normativa indica-
da es permisiva y posibilita que se pueda ob-
tener la confesión del detenido.

Uno de los modos en que se podría obtener
una confesión es a través del manejo que se
hace de la categoría de sospechoso y que ha
llevado a la jurisprudencia de la Sala III Voto
1999- 1067 de las 9: 25 horas del 26 de agos-
to de 1999, a indicar lo siguiente: "Es cierto
que tanto la policía judicial como el Ministe-
rio Público no deben recurrir a lo que deno-
minan "testigo sospechoso" para lesionar los
derechos constitucionales y legales de una
persona sobre la cual recaen indicios de
haber cometido un delito, pues basta que so-
bre una persona recaigan esas sospechas pa-

Sobre este aspecto, puede consultarse. ARMIJO SANCHO,

Op, Cit., p. P.

209 a 233 especialmente. Igualmente

véase. CRUZ CASTRO. La Defensa Penal y la Independencia
Judicial en el Estado de Derecho. Ilanud. Unidad Modular VI.
San José, Costa Rica. 1989.

ARMIJO SANCHO, Op. Cit. p. 204.

ra que no pueda recibir el calificativo de "tes-
tigo" sino de indiciada de delito, con todo lo
que ello implica, pues en este último supuesto
deben ser informadas de todos sus derechos,
en especial que pueden guardar silencio, y que
si desean declarar deben ser remitidas ante el
Fiscal y se debe requerir la presencia de un
abogado defensor para que las asista, entre
otros derechos básicos. Basta que durante la
investigación se tenga alguna evidencia o al-
guna creencia de que una persona pueda estar
involucrada en un hecho delictivo, para que
exista el deber de la policía y del Ministerio
Público de asignarle la categoría de "indicia-
da", con todas sus implicaciones, conforme a
los artículos 13, 81 y 82 del Código Procesal
Penal. Las normas constitucionales y legales
son claras al señalar el derecho al silencio del
cual goza el imputado, según se infiere de los
artículos 36 de la Constitución Política, y 82
inciso e) del Código Procesal Penal, de mane-
ra que no pueden utilizarse calificativos espe-
cíficos como el de "testigo sospechoso" para
lesionar esos derechos fundamentales. Estos
derechos los goza la persona aun cuando con
posterioridad se llegue a descartar su posible
participación en el hecho delictivo, pues lo
que interesa para que pueda disponer de esos
derechos es que en determinado momento fue-
re sospechosa de haber cometido delito. Inclu-
so, aun en el supuesto de que se tratara efecti-
vamente de un testigo, debe resaltarse lo que
señala el párrafo segundo del artículo 204, al
disponer que "el testigo no estará en la obli-
gación de declarar sobre hechos que le pue-
dan deparar responsabilidad penal", menos
aun si recibe el calificativo de "sospechoso",
obviamente porque de lo contrario se lesiona-
rían sus derechos básicos antes citados. Sobre
los testigos, es decir aquellos que efectivamen-
te lo son, recaen una serie de obligaciones que
no se le aplican al indiciado, en especial que
está obligado a declarar cuanto sabe sobre el
hecho y debe colaborar con la administración
de justicia, conforme lo dispone el párrafo
primero del artículo 204 citado. Tanto el Or-
ganismo de Investigación Judicial como el
Ministerio Público deben evitar incurrir en

-31-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

esa práctica, para evitar la invalidación de sus
actuaciones. Sin embargo, esas irregularida-
des en este asunto no causan la nulidad del fa-
llo porque, como lo razonó ampliamente el
tribunal de mérito, la declaración que se le
tomó a la imputada Pacheco Bolaños (en
cuanto le indicó a la policía judicial el lugar
donde había cambiado las llantas al vehículo,
y que la defensa acusa de ilícita) no resulta
esencial a dicho efecto, pues a través de la in-
formación aportada por el testigo Jorge Mario
Marín Barquero se llegó a establecer ese ex-
tremo con independencia de aquella declara-
ción (folio 1121, línea 22 en adelante). Efecti-
vamente, el testigo explicó que (como amigo y
por sus conocimientos de abogado) él se ofre-
ció a acompañar a la señora Pacheco a las
oficinas del Organismo de Investigación Judi-
cial, y que de camino, por iniciativa propia y
en forma libre y espontánea, esta le refirió que
la noche anterior el coimputado Montero Ro-
mero le pidió que botara todo lo que había en
la cajuela del vehículo y que cambiara las
llantas al mismo (folios 1129, línea 20 en ade-
lante, y 1135, líneas 16 y 17). Además, señaló
que -ya antes de la entrevista con la policía-
ella "... le había narrado (el recorrido) que
había realizado para cumplir con la solici-
tud..." (folio 1130, líneas 6 a 8), de donde se
colige que no es cierto que Magdalena no le
haya indicado el sitio preciso en el cual reali-
zó el referido cambio de llantas. Con base en
lo anterior es claro que la motivación que ex-
ternaron los jueces en lo que a este punto se
refiere no resulta arbitraria ni ilegal, por lo
que en cuanto a ello no existe vicio alguno que
sustente las pretensiones de la defensa. Adi-
cionalmente, el tribunal explica que toda la in-
formación que derivó de la misma fue incluida
en la escritura pública de folio 667 (folio
1136, línea 11 en adelante). Por último, es ne-
cesario aclarar que -contrario a la argumen-
tación de la defensa- no es cierto que en el fa-
llo se indique que aun suprimiendo el dicho
del señor Marín Barquero se llegaría al mis-
mo resultado a partir de las declaraciones que
rindió el imputado (que la recurrente califica
de "contradictorias"). En realidad, según se

desprende del fallo, los jueces se refirieron a
estas declaraciones del imputado únicamente
con el fin de descartar la tesis que el mismo
esgrimió en juicio, donde pretendía hacer cre-
er que el licenciado Jorge Mario Marín era su
abogado defensor y que, debido a ello, podía
acogerse al secreto profesional (folio 1135, lí-
nea 21 en adelante), lo que resulta diverso. Así
las cosas, al no existir en el aspecto que discu-
te la recurrente ningún vicio que afecte la legi-
timidad de la decisión, se declara sin lugar el
reclamo".

Vemos que el ser de la realidad introduce mo-
dos a través de los que fácilmente se pueden
violentar las garantías de defensa del indicia-
do, como lo es acudiendo al manejo irregular
de la categoría de testigo sospechoso, y a quien
por jurisprudencia de la Sala de Casación le
asisten los derechos de defensa.

VIII. A MODO DE CONCLUSIONES

De lo expuesto se pueden destacar los siguien-
tes aspectos de relevencia para la reflexión:

Destacar que el derecho de defensa del
imputado, es inalienable, irrenunciable, un
derecho humano en general, de modo que
deben evitarse y derogarse cualquier prác-
tica que pueda atentar contra él.

Juzgar como atentarias al debido proceso,
cualquier práctica que quiera conculcar el
derecho de defensa.

Insistir en la necesidad de que sí bien los
cuerpos policiales deben tener un margen
a la discrecionalidad para operar, espe-
cialmente considerando lo cambiantes que
son los modos de comisión de los delitos,
y de las nuevas formas delincuenciales, el
indiciado debe tener acceso real a la de-
fensa.

Deben modificarse el enfoque del interro-
gatorio o entrevista en la formación básica
del investigador en el sentido de no privi-
legiar el interrogatorio policial como me-
canismo para esclarecer los delitos. Debe

-32-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

insistirse más bien en la importancia de la
prueba técnica, antes que del interrogato-
rio. Ante una buena investigación por me-
dio de prueba técnica, parece ser que el in-
terrogatorio pasa a un segundo plano.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid. Editorial Trot-

ta. 1995. 957 p.

GOESSELL, karl Heinz. El Defensor en el Proceso Penal.

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GONZALEZ, Felipe y DUCE, Mauricio. Policía y Estado de

Derecho: problemas en torno a su función y organización.
En Revista Latinoamericana de Política Criminal. Buenos
Aires. Editores del Puerto S.R. L. 1998. 434 p.

Es necesario crear los mecanismos propios
para que ese derecho de defensa en sede
policial sea una realidad, ideando formas
que faciliten - por ejemplo - que la defensa
tenga acceso al detenido sin mayores for-
malismos.

GOMEZ COLOMER, Juan Luis. El Proceso Penal Alemán.

Introducción y Normas Básicas. Barcelona. Editorial
Bosch. 1985. 628 p.

MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo I,

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467 p.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social.

Bogotá. Editorial Temis. 1999. 132 p.

Derogar la disposición legal que permite la
entrevista del imputado en sede policial tal
y como estaba regulado originalmente en
el proyecto de Código Procesal Penal. En
el caso de que el imputado quiera declarar
o bien suminstrar algún elemento de des-
cargo, se le debe nombrar defensor para
ese acto, y debiendo estar presente el fis-
cal.

REDONDO GUTIERREZ, Carlos Luis. La Policía Judicial. En

Reflexiones Sobre el Nuevo Proceso Penal. San José. Edi-
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Tesis de Grado para optar al Título en Maestría en Cien-
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recho. 370 p.

TIJERINO PACHECO, José María. Policía judicial: Una

perspectiva Latinoamericana. En Revista de la Asociación
de Ciencias Penales N- 8. San José, Costa Rica.

Todo lo anterior, tiene como fin legitimar
en todo caso el juicio penal, siempre en el
respeto de las garantías procesales, las que
aun el fiscal debe tutelar.

TIJERINO PACHECO, José María. Policía y Democracia. En

Revista de la Asociación de Ciencias Penales N- 4. San
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VAZQUEZ ROSSI, Jorge. La Defensa Penal. Buenos Aires.

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26 de agosto de 1999.

Sala Constitucional Voto 549- 91 de las 16:08 horas del 13 de

marzo de 1991

ESCOBAR, Raúl Tomás. El Interrogatorio en la Investigación

Criminal. Buenos Aires, Editorial Universidad. 1989. 354
p.

Sala Constitucional Voto 2648- 2001 de las 14:48 horas del 4

de abril de 2001.

-33-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

La tecnología de información
al servicio del Ministerio Público

Máster Fernando Ruiz E.

La era de la información comienza a

moverse en el largo plazo hacia una es-

fera sorprendente, pero la transforma-

ción es difícil. El nuevo mundo no es

una adición, es una transformación.

(The Economist, 1996

)

El Proyecto de Fortalecimiento del Ministerio
Público, financiado por el Convenio de Pres-
tamo 1377/OC-CR entre el Gobierno de la
República de Costa Rica y el Banco Inter-
americano de Desarrollo, según Ley Nº 8273
publicada en La Gaceta Nº 98 del jueves 23
de mayo del 2002 y destinada a financiar la
Segunda Etapa del Programa de Moderniza-
ción de la Administración de Justicia, involu-
cra el desarrollo tecnológico de este órgano
encargado del ejercicio de la acción penal.
Esto motiva a preparar el camino que recorre-
remos con el apoyo de la tecnología.

I. LA ERA DE LA INFORMACIÓN

Dios tomó al hombre y lo puso en el jardín
del Edén para que lo cultivara y lo cuidara. Y
Dios le dio al hombre un mandamiento: le di-
jo, "Puedes comer todo lo que quieras de los
árboles del jardín, pero no comerás del árbol
de la Ciencia del bien y del mal. El día que
comas del él, ten la seguridad de que mori-
rás". Génesis 2, 15-17.

Desde el momento en que Adán y Eva deci-
dieron llevar la contraria al Creador, el traba-
jo ha sido una constante para la humanidad.
Por medio del él colaboramos con el mandato
de "cultivar y cuidar" el único planeta en que
vivimos. Ahora bien, el trabajo no es la única
constante en los tiempos modernos, lo es
también cambiar continuamente las formas
como desarrollamos el trabajo, el modo como
nos organizamos para hacerle frente a los re-
tos de los tiempos; sin perder de vista los va-
lores que nos transmitieron nuestros abuelos
y padres.

Las formas de realizar el trabajo han venido
cambiando desde los inicios de la historia, so-
lo que la velocidad del cambio es más acele-
rada en el nuevo milenio. Según el futurólogo
Alvin Toffler, se pueden reconocer tres gran-
des eras de cambio histórico: primero fue la
Era de la Agricultura, en donde es relevante
el dominio de la humanidad por la tierra; la
Era Industrial en donde se destaca el dominio
por la energía, lo que permitió incrementar la
fuerza física del ser humano; y actualmente la
Era de la Información en donde se busca el
dominio del conocimiento. Este dominio
permite incrementar la capacidad cognosciti-
va del ser humano hasta llegar a convertirse
en el factor más importante e imprescindible
del siglo XXI, lo que algunos autores han

-35-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

llamado el "Capital Intelectual". El conoci-
miento y su aplicación estratégica permiten
captar nuevas fuentes de información y trans-
formarla con rapidez en nuevos productos y
servicios para los usuarios internos y exter-
nos.

La era actual, la que nos interesa, se inicia en
la década de los años 50 con el advenimiento
de la computadora y se consolida en los 90
con la aparición de la Internet, el mejor in-
vento del siglo XX.

Esta era se destaca principalmente por los
cambios rápidos, imprevistos, turbulentos e
inesperados y que afectan el normal funcio-
namiento de nuestras labores y vida cotidiana.
La tecnología de información es el factor que
está generando transformaciones impredeci-
bles en el mundo globalizado.

El mismo Toffler nos da un aviso importante
para saber que estamos cambiando de era, nos
dice "El analfabeta del mañana no será la
persona incapaz de leer y escribir. El analfa-
beta del mañana será la persona que no haya
aprendido a aprender". En esta era, a dife-
rencia de la era de la agricultura cuyo trabajo
era plantar y cosechar, no solo se debe reunir
los datos correctos, sino también interpretar-
los para crear nuevas ideas que respondan a
los grandes desafíos de la sociedad. Se hace
necesario desaprender mucho de lo que he-
mos aprendido en el pasado, porque ya esos
métodos y técnicas están obsoletos, y apren-
der nuevas formas de resolver los problemas.
Afirma Toffler: "La vieja sociedad industrial
que generó riqueza en forma de bienes de ca-
pital y de productos manufacturados, está ce-
diendo el paso a una nueva sociedad valora-
da en términos de activos intangibles, tales
como conocimientos y procesamiento de la
información".

En el Ministerio Público se espera aprovechar
las Tecnologías de Información para impulsar
el desarrollo de modelos de gestión del caso y
de cada fiscalía apoyados por la tecnología
más avanzada, que permitan mejorar su des-

empeño. En este artículo y en otros que ven-
drán en el futuro, tocaremos temas relaciona-
dos con el uso de la TI en todas las fiscalías.

II. CULTURA TECNOLÓGICA

Las personas, poseedoras de conocimientos,
habilidades y destrezas se convierten en la
base principal de la nueva organización pú-
blica o privada.

El ser humano es el elemento vital en todo
proceso de cambio. La tecnología es una he-
rramienta al servicio de él, no es un fin en sí
mismo, ni la humanidad está al servicio de
ella. La tecnología es el instrumento por ex-
celencia en la Era de la Información, como lo
fue la máquina de vapor en la Era Industrial o
el arado en la Era de la Agricultura. Por esta
razón, es importante comprender que si que-
remos ubicarnos en esta era, debemos incur-
sionar en el uso de la tecnología de informa-
ción, comprender para qué sirve y por qué es
necesario aprovechar su potencial.

La herramienta por excelencia en la nueva era
lo representa la computadora de escritorio, la
computadora portátil, la computadora de bol-
sillo que conocemos como "Palm" cuyo
nombre correcto es PDA (Asistente Digital
Personal, por sus siglas en inglés), las cáma-
ras digitales, impresoras, scanners, lectores-
grabadores (mal llamado quemador) de CD o
DVD, etc. dispositivos que en conjunto con
las comunicaciones por redes alámbricas o
inalámbricas, que desde la oficina, el hogar o
desde cualquier sitio, están cambiando el
mundo de hoy. Esta herramienta permite des-
arrollar mejor sus labores habituales y en el
futuro será aprovechada al máximo por medio
de las telecomunicaciones de banda ancha
(altas velocidad de transmisión), donde desta-
can los nuevos celulares de tecnología GSM.

La información cruza el planeta en milésimas
de segundos por medio de la Red Internet y
permite generar conocimiento que posterior-
mente se aplicará en alguna decisión que to-
marán los seres humanos. En la era actual, las

-36-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

instituciones públicas requieren de agilidad,
creatividad e innovación para enfrentar las
nuevas amenazas y oportunidades que se
presenten.

Acabo de recibir un correo electrónico de una
fuente de noticias española que informa lo si-
guiente: "el año pasado en las comisarías es-
pañolas se tramitaron 7.820 denuncias sobre
pornografía infantil en varios espacios de la
red Internet, 773 por fraudes y 443 denuncias
por violación de sistemas de seguridad reali-
zadas por 'hackers'. Durante el mismo perío-
do, la Dirección General de Policía abrió
1.100 investigaciones de delitos relacionados
con Internet." No podemos tapar el sol con
un dedo, con el advenimiento de la tecnología
de información también llegan los nuevos de-
litos a través de la red Internet, lo que justifi-
ca la necesidad de actualización.

Para perseguir estos nuevos delitos, debemos
capacitarnos y estudiar los avances de la tec-
nología, la cual cambia constantemente. No
es posible concebir un Ministerio Público
atrasado en el uso de herramientas tecnológi-
cas modernas y persiguiendo a criminales do-
tados con lo último de la tecnología; es nadar
contra corriente. Por tal motivo, entremos en
materia.

III. LAS TECNOLOGÍAS DE INFOR-
MACIÓN

Primero que todo, es necesario definir que se
entiende por el término "Tecnología de In-
formación", que en adelante identificaremos
con las siglas TI. Se entiende como "aquellas
herramientas y métodos empleados para re-
cabar, retener, manipular o distribuir infor-
mación. La TI se encuentra generalmente
asociada con las computadoras, el software,
las telecomunicaciones y las tecnologías afi-
nes utilizadas para apoyar el proceso de to-
ma de decisiones" (Bologna y Walsh, 1997).

Otra forma como podemos distinguir a las
tecnologías de información es que integra a la
Informática, ciencia ya conocida, cuyo fin es

almacenar y distribuir en forma automática y
oportuna la información en las organizacio-
nes; la Telemática (la unión de la Informática
con las Telecomunicaciones), que incluye la
transmisión de voz, datos y vídeo; y la Ofi-
mática que se refiere al software para la in-
formatización de las labores de la oficina,
como el procesador de palabras, la hoja de
cálculo electrónica, el correo electrónico y
otros más.

De tal manera, que todo lo que se nos presen-
te como afín a las computadoras y las comu-
nicaciones, será considerado una tecnología
de información. Principalmente porque nos
permite manipular la información, entendién-
dose por esto, cualquier acción que hagamos
con ella utilizando medios tecnológicos. Por
ejemplo, capturarla en medios magnéticos u
ópticos, almacenarla, recuperarla, ordenarla,
clasificarla, distribuirla por medio de una red
alámbrica o inalámbrica, presentarla, aplicar-
le cualquiera de las operaciones aritméticas
conocidas, etc. En el caso del Ministerio Pú-
blico, podemos ubicar elementos de informa-
ción que son de vital importancia para la ges-
tión de las fiscalías y que ameritan su infor-
matización. Por ejemplo, las denuncias reci-
bidas, la distribución de los casos, las decla-
raciones que se toman, las notificaciones que
se realizan, la acusación que se presenta al
Tribunal de Juicio, la desestimación o el en-
vío al archivo que haga el o la fiscal, etc.

Cuando no se contaba con las computadoras
en el escritorio, se recurría a la máquina de
escribir, ya fuera esta mecánica o eléctrica, y
el medio para transportar la información era,
es y por mucho tiempo seguirá siendo el pa-
pel. Pero ahora contamos con otro medio que
está tomando mucha fuerza. Con el adveni-
miento de la tecnología el medio en que viaja
la información de un lugar a otro es digital, a
través de cables o de microondas. Cuando
ponemos un correo electrónico de un lugar a
otro, las letras, números y caracteres especia-
les que digitamos en la computadora, son
convertidos por esta al sistema binario (len-
guaje de ceros y unos que la computadora en-

-37-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

tiende). Luego son transformados a impulsos
eléctricos; de esta manera un cero indica que
no existe electricidad y un uno indica que sí
existe. Estos impulsos son los que viajan en-
tre las distancias y luego son reconvertidos a
dígitos binarios, ceros y unos, que la compu-
tadora se encarga después de presentar en la
pantalla con las letras, números y caracteres
habituales que todos entendemos.

Para llevar la información
hasta las computadoras de
cada uno de los y las fiscales
o personal de apoyo del Mi-
nisterio Público, se requiere
un conjunto de tecnologías
de información que se deben
adquirir e instalar en todas
fiscalías del país. Por ejem-
plo, imaginemos que los y
las fiscales necesitan estar
comunicados entre sí y tener
acceso a todas las circulares
que emanan de la Fiscalía
General. Para lograr eso se
necesita adquirir e instalar
redes de computadoras con
el cableado apropiado, computadoras de escrito-
rio, conmutadores de datos, fibras ópticas, ser-
vidores de red, de aplicaciones y de bases de
datos, lenguajes de computación para el desa-
rrollo de las aplicaciones que nos permitirán ver
las denuncias recibidas, impresoras, licencias
del programa de correo electrónico, software de
base para los servidores, conocidos estos como
los sistemas operativos y muchas otras piezas
de hardware (partes mecánicas, eléctricas, elec-
trónicas, ópticas y magnéticas de las computa-
doras) y software (programas de computación).

Esto es Tecnología de Información al servicio
de las fiscalías del Ministerio Público en todo
el país.

3.1 Internet

La Internet, la red mundial de computado-
ras, es un fenómeno que ha producido un
indubitable impacto en todo el mundo y

paulatinamente afecta a todas las discipli-
nas de la ciencia y las artes. Esta red ha
acelerado notablemente los cambios, prin-
cipalmente en los campos educativo y co-
mercial, mientras que en el Derecho parece
no haber cambiado en nada su lento proceso
de formación. Cobra entonces importancia
muy relevante el papel de los y las fiscales,
quienes muchas veces deben enfrentarse a
novedosos delitos, con reglas generales "an-
tiguas", que no han llegado a prever.

La tecnología de Internet no se detiene, está
en constante evolución. El ICE impulsa
desde hace dos años el proyecto de la Red

Internet Avanzada, conocido por sus siglas
como RIA. ¿Qué es esto? Responderemos
de la siguiente manera, ¿a quién le gusta
acceder a Internet por medio de la conexión
telefónica? Aquellos que no conocen de es-
to, tal vez no sienten la diferencia, pero no
es lo mismo conectarse por medio del telé-
fono de la casa, que por medio del cable
donde también recibimos la señal de televi-
sión privada. Las velocidades de transmi-
sión son mucho mayores por este último
medio. El tiempo de respuesta que recibi-
mos en nuestra computadora es diferente
en este último medio y quien lo siente, no
querrá cambiarlo. Ahora bien, los precios
mensuales de esta conexión hacen que la
misma no sea accesible para todos. Por
medio del proyecto RIA se espera que en
todos los hogares se tenga acceso a Inter-
net y disfrutar de las altas velocidades
(banda ancha) a precios parecidos a los
que se paga actualmente por una conexión
de teléfono residencial.

-38-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

No cabe duda, que este proyecto impulsará el
desarrollo tecnológico del país de manera
acelerada. Ahora bien, el Ministerio Público a
través del Proyecto de Fortalecimiento con el
Programa PJ-BID, está pensando en cómo
aprovechar esta tecnología para beneficiar a
las fiscalías y cuenta con el apoyo de las altas
autoridades del Poder Judicial para aprove-
char todo este potencial.

En un futuro cercano, veremos también como
se podría aprovechar la tecnología GSM que
acaba de implantar el Instituto Costarricense
de Electricidad para los teléfonos celulares.
Con esta tecnología, es posible conectarse a
Internet desde su teléfono celular así como
recibir mensajes y correos electrónicos. Si es-
to es factible, podríamos enviar y recibir co-
municaciones a y desde los teléfonos celula-
res de los y las fiscales con el fin de apoyar-
los en los casos que tienen bajo su cargo.

4. CONCLUSIÓN

En la actualidad la TI es un elemento de vital
importancia económica y social. Las organi-
zaciones de hoy difícilmente lograrán subsis-

tir sin un manejo adecuado de sus datos y de
su información, en el cual hay un marcado in-
terés por parte de los órganos superiores en
invertir para mejorar la gestión.

Existen diversas formas de introducir la TI en
las instituciones, la mejor es con base en la
Planificación Estratégica, la que vislumbra en
el largo plazo el horizonte por alcanzar y ob-
tiene el compromiso de todos para trabajar en
conseguirlo.

5. BIBLIOGRAFÍA

Bologna, J. y Walsh, A. M. (1997). The Accountant´s Hand-

book of Information Technology, John Wiley and Sons.

http://www.icetel.ice.go.cr/esp/proyectos/proyectos.html

Escorsa, P. y Maspons R. (2001). De la Vigilancia Tecnológica

a la Inteligencia Competitiva, Prentice Hall.

http://www.diarioTI.com

Ribeiro L. (2001). Generar Beneficios, serie Gestión del Cono-

cimiento, Empresa Activa.

Lecciones aprendidas en los proyectos de la Unidad Ejecutora

del Programa de Modernización de la Administración de
Justicia PJ-BID, primera etapa.

-39-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

Una pincelada sobre los recursos
en la legislación costarricense. En particular
sobre el recurso de casación

Lic. Miguel Angel García M.

CAPÍTULO 1. LOS RECURSOS

A) ¿Qué es un recurso?

Los recursos son medios o instrumentos que
la ley (Pactos internacionales y la misma
Constitución) conceden a las partes, u a otros,
para que procedan a atacar o impugnar las
resoluciones que les perjudican o causan
agravio; con la finalidad de que las mismas
sean revisadas por el mismo tribunal que las
dicto, o por el superior; todo esto con miras a
evitar que dichas resoluciones adquieran fir-
meza y por ende eficacia (antes de ser revisa-
das por el superior o de agotarse las instan-
cias de control); o bien para hacer cesar los
efectos de la misma (en los casos de excep-
ción, taxativos, en que la interposición de la
impugnación no tiene efectos suspensivos).
Todo esto en las hipótesis en que se estima
que la resolución, que causa el gravamen, se
encuentra viciada, o es defectuosa (se proce-
dió a dictar quebrantando la ley de rito, sus-
tancial, la constitución, o el debido proceso
en general, cuyo cumplimiento es presupues-
to fáctico de la eficacia misma de la resolu-

ción); existiendo un interés procesal en sub-
sanar del mismo.

Existe recurso de revocatoria, de apelación y
el de casación.

B) El agravio o el perjuicio es la medida del
recurso

Debe tenerse en cuenta que: no cabe revisarse
el yerro o defecto (aunque exista) si no existe
interés o perjuicio. Lo que legitima a un suje-
to a la interposición del recurso es el agravio;
es susceptible de ser recurrida toda resolución
judicial que cause un agravio o perjuicio.

El Libro III, "Recursos" del Código Procesal
Penal, Título I, "Normas Generales", dispone:
Artículo 422: "Las resoluciones judiciales
serán recurribles sólo por los medios y en los
casos expresamente establecidos."

Es decir, el medio (la forma o manera de ata-
car, o impugnar una resolución), debe estar
previsto en la ley, a esto se le llama principio
de taxatividad objetiva, por ejemplo: A) Re-
curso de revocatoria, procede contra aquellas
providencias que resuelvan sin sustanciación

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

un trámite del procedimiento, a fin de que el
mismo tribunal que la dictó examine nueva-
mente la cuestión, art. 434); sea el recurso de
revocatoria solo cabe contra de los autos
(providencias), no contra las sentencias, ver-
san sobre el procedimiento (se reitera que no
son resoluciones finales, o que ponen fin al
proceso, o impiden que este continúe), en las
que el Tribunal o el Juez que las dicta, lo ha-
ce sin haber dado audiencia (haber oído) el
parecer de las partes (sin sustanciación) so-
bre lo que resuelve. (El punto tiene relevancia
dado que en virtud de ello, por ejemplo, no
cabe recurso de revocatoria en contra de lo
resuelto por la Sala Tercera en un recurso de
Casación o Revisión, puesto que las partes
fueron escuchadas; o bien no cabe revocatoria
de la resolución del Tribunal o del Juez que
resuelve una revocatoria, etc.). En el transcur-
so del debate, o cualquier audiencia oral, debe
interponerse de inmediato, sino debe presen-
tarse por escrito y dentro de los tres días si-
guientes, el escrito debe ser fundado, conce-
diéndose la audiencia respectiva a las partes
(arts. 435 y 436); la resolución respectiva será
ejecutoriada, salvo que el recurso de revoca-
toria contenga un recurso de apelación subsi-
diaria. B) Recurso de apelación. Produce la
revisión de la resolución por el superior (Ad
Quem). El mismo sólo cabe contra las resolu-
ciones de los tribunales del procedimiento
preparatorio y de la fase intermedia, siempre
que: "...la ley establezca la posibilidad de
acceder a dicho recurso, causen gravamen
irreparable, pongan fin a la acción, o impo-
sibilitan que esta continúe..." (art. 437), co-
mo puede verse, según el principio de taxati-
vidad objetiva de los recursos, solo cabe el
recurso de apelación en contra de las resolu-
ciones judiciales de juez de fase preparatoria
e intermedia que la ley declara como suscep-
tibles de ser apeladas, pero también cabe el
recurso de apelación en las hipótesis en que la
resolución causa un gravamen irreparable y,
por último, puede apelarse cualquier resolu-
ción que ponga fin al proceso, o que impida
que este continuara. Claramente se establece
que resoluciones son apelables en los artícu-

los: 129 (medidas disciplinarias o multas im-
puestas por juez de fase intermedia o prepara-
toria), 256 (medidas cautelares), 315 (sobre-
seimiento dictado por juez de fase preparato-
ria o intermedia), 407 (sentencia en contra-
venciones) y 454 (ejecución de la pena).
Aunque la ley no establezca expresamente la
posibilidad de apelar cierta resolución, se
afirma que cabe el recurso de la misma si
causa gravamen irreparable ¿qué es un gra-
vamen irreparable?. Un gravamen es un per-
juicio, un daño, es decir la resolución crea
una situación (gravosa, desventajosa), de tal
entidad, que no podrá ser reparada con pos-
terioridad (Voto: 745-f-98, del Tribunal de
Casación Penal); la Sala Constitucional, en el
Voto: 6052-98, dispuso: "...En opinión de la
Sala el "gravamen irreparable", o perjuicio y
agravio que también suelen utilizarse como
sinónimos por la doctrina del Derecho Proce-
sal- a que alude aquella norma, se dirige a to-
das las partes del proceso. El término agravio
no puede ser interpretado en sentido estricto,
todo lo contrario, el numeral 2 del Código
Procesal vigente señala que los jueces debe-
rán interpretar restrictivamente las disposi-
ciones legales que limiten el ejercicio del de-
recho de recurrir obligando así a los operado-
res jurídicos a potenciar la facultad de los su-
jetos procesales de solicitar la revisión de lo
resuelto a través de los recursos, siempre y
cuando haya un agravio...". Es decir que la
resolución provoque un cambio en la situa-
ción procesal de una de las partes, que le
produzca un perjuicio. De ahí que, concluye
la Sala en el último voto citado, es claro que
"...la libertad del encausado puede afectar el
desarrollo de la investigación, el orden jurídi-
co, y el avance mismo del proceso, al no ser
posible en nuestro medio el juzgamiento en
rebeldía, existe un claro interés procesal del
Ministerio Fiscal en solicitar, a través de los
recursos, la revisión de una resolución que
incide directamente sobre el encausado...",
por lo que aunque el artículo 256 no establez-
ca la posible apelación por parte del Ministe-
rio Público de la resolución (del juez de fase
preparatoria o intermedia) que acuerda el ce-

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

sar de la medida cautelar de la prisión preven-
tiva, la misma es apelable. También, se ha
afirmado por parte de la doctrina, que no es
necesario que el grave daño sea de imposible
reparación, basta que la misma sea difícil (un
ejemplo claro, de pensarse, sería el dictado
del sobreseimiento provisional por parte del
juez de fase intermedia, al resolver sobre la
solicitud de apertura a juicio, la ley no acuer-
da expresamente la existencia del recurso de
apelación en contra de la misma, si por ejem-
plo se dispone que se debe conseguir una
prueba que depende de la voluntad del impu-
tado el ubicarla

; tradicionalmente se ha pro-

cedido a rechazar por los Tribunales este tipo
de recurso, declarándolos inadmisibles, no
obstante, pensamos, que tal costumbre puede
y debe variar, incluso puede pensarse que di-
chas resoluciones impiden que el procedi-
miento continúe, o producen un cambio en la
situación jurídica. Por último es interesante,
por novedoso e innovador, el que se dispone
que "...tiene recurso de apelación toda reso-
lución del tribunal de fase preparatoria o in-
termedia que ponga fin al proceso, o impida
que el mismo continúe..." (con anterioridad
el recurso de casación se concedía en dichas
hipótesis, más no en la actualidad), por ej: el
rechazo de la querella. Llama la atención y
debe reiterarse que contra las resoluciones
del Tribunal de Juicio, que pongan fin al pro-
ceso, o que impidan que la causa continúe,
no se dispone en la ley expresamente, recurso
de apelación, tampoco de casación (se parte
de la idea de que el Tribunal de sentencia sólo
concluirá el asunto con el fallo, que no existe
otra posibilidad para que ponga fin al proceso
o impedir que este continúe, pero la realidad
es otra, existen resoluciones del Tribunal de
Juicio o sentencia, diversas al fallo, que pue-
den causar un gravamen irreparable o de difí-
cil reparación, o que impidan que el proceso

No obstante que la resolución crea o modifica la situación

jurídica, sin posibilidad de volver a discutir el punto, si la
prueba faltante no se consigue, o no logra modificar "la duda"
por la que supuestamente se dicto, vencido el término debe
dictarse el sobreseimiento definitivo (es lo mismo que la pro-
rroga extraordinaria del Código anterior).

continúe, por ejemplo: luego de admitida la
conversión de la acción pública en privada,
recibida la querella por el Tribunal y luego de
la audiencia preliminar, se rechaza la misma
antes del juicio, alegando que la conversión
autorizada por el Ministerio Público no es lí-
cita; es claro que en estas hipótesis o tipos de
resoluciones debe plantearse, de ser posible,
la revocatoria, o incluso casación). C) Recur-
so de Casación: "Resoluciones recurribles".
"Además de los casos especiales previstos
(arts. 376 y 399 in fine), sólo se podrá inter-
poner el recurso de casación contra la sen-
tencia y el sobreseimiento dictados por el tri-
bunal de juicio".

En realidad, consideramos, lo básico para el
cumplimiento de los requisitos objetivos de
admisibilidad de los recursos, no es que el
mismo se encuentre legalmente dispuesto en
contra de una determinada resolución, sino
que la resolución cause, objetivamente, un
agravio, un perjuicio, un cambio en la situa-
ción jurídica. (El principio de taxatividad ob-
jetiva ha variado históricamente, ya no es ne-
cesario absolutamente el que el recurso se di-
rija a impugnar las resoluciones taxativamen-
te dispuestas por ley, sino que el mismo se
concede en contra toda resolución que causa
un agravio).

El interés procesal de recurrir, la existencia
de un agravio (la existencia de un perjuicio),
es la medida del recurso. (Todo recurso se in-
terpone en virtud de que la resolución que-
branta la ley procesal o sustancial; pero no
es suficiente el quebranto a la ley (o alegar el
mismo) para decretar la ineficacia del acto,
es necesario que se produzca un perjuicio y
exista un interés procesal (objetivo) de que,
mediante el recurso respectivo, al revisarse
la resolución, se proceda a enmendar el mis-
mo y evitar así el gravamen. Por ejemplo, que
interés puede caber en presentar un recurso de
casación para que se fundamente la pena,
conforme lo dispone la ley, si se le impuso al
acusado la pena mínima; que interés procesal
hay de casar el sobreseimiento dictado por la
duda, alegando que se debe dictar el sobre-

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

seimiento por que existe certeza de que el
imputado es inocente (o por ejemplo que inte-
rés existe en determinar la existencia de una
falta de correlación entre acusación y senten-
cia cuando en la primera se afirma que el im-
putado metió la mano por entre la licra de la
menor y la tocó en su vulva, en tanto en la
sentencia se afirma que tocó su vulva por so-
bre la ropa y, en todo caso, fue calificado co-
mo abusivo el acto por el Tribunal Voto: 855-
2002 de la Sala Tercera). O bien que interés
hay en determinar mediante que prueba se tu-
vo por acreditado que el indiciado era el que
conducía el auto, si la determinación de esa
circunstancia no tiene relevancia, puesto que
se estableció que todos fueron detenidos de-
ntro del automotor y en el mismo andaban
despojando de sus bienes a los transeuntes,
etc.). La jurisprudencia de casación, es múlti-
ple y reiterada sobre la importancia del agra-
vio. El numeral 424 del Código Procesal Pe-
nal establece: "Agravio". Las partes sólo po-
drán impugnar las decisiones judiciales que
les cause agravio...El recurso deberá susten-
tarse en el reproche de los defectos que cau-
san afectación...".

Ni siquiera es necesario que el recurrente, en
sentido procesal, sea parte del proceso, (de-
mandado civil, encartado, querellante, o Mi-
nisterio Público), el principio de taxatividad
subjetiva de los recursos, por el que establece
que solo puede recurrir (esta legitimado)
aquel al que la ley le otorga esa posibilidad
(art. 422: "El derecho de recurrir correspon-
derá tan sólo a quien le sea expresamente
acordado. Cuando la ley no distinga entre las
diversas partes, el recurso podrá ser inter-
puesto por cualquiera de ellas."), no es abso-
luto, basta que el impugnante ostente un inte-
rés jurídico actual (pues la firmeza de la re-
solución le afectaría en sus derechos), puesto
que el principio de taxatividad subjetiva debe
ceder en aras de que se tutele la garantía
constitucional de acceso a la justicia que es-
tablece el numeral 41 de la Carta Magna, de
ahí que acertadamente la Sala Tercera, ha es-
timado desde hace bastante tiempo y en for-
ma reiterada: "...el recurso de personas que

no son sujetos del proceso cuando "le asiste
el debido interés impugnaticio", definido por
la afectación producida por la sentencia a la
relación jurídica con las cosas o bienes se-
cuestrados...El principio sentado en aquella
oportunidad obedece a razones de justicia,
dado que no es posible privar a una persona
de sus bienes, denegándole la oportunidad de
ser oída y de defender sus derechos por el
prurito de la taxatividad objetiva y subjetiva
del recurso..." (Voto: 63-94 y 378-90, entre
otros).

El interés procesal, la existencia de un agravio
que es producido por la resolución (en caso de
estar firme o de quedar firme), una afectación a
los derechos del impugnante (al debido proce-
so) que produce un perjuicio, es lo que se re-
quiere para estar legitimado para impugnar la
resolución (derecho de recurrir) y puede ser re-
currida toda resolución que cause o produzca
una afectación o perjuicio (art. 41 de la Consti-
tución Política). El principio de taxatividad ob-
jetiva de los recursos, o el principio de taxativi-
dad subjetiva, se reitera, son relativos; ceden
ante la existencia de un agravio, lo que faculta
o legitima a una persona a recurrir es el que la
resolución le perjudica o afecta en sus derechos
(objetivamente) y la resolución es recurrible
cuando produzca un perjuicio (objetivamente),
una afectación a los derechos (un cambio en la
situación jurídica preexistente) de difícil o im-
posible reparación (o modificación). (Todo esto
derivado de la propia constitución, que estable-
ce: Ocurriendo a las leyes todos han de encon-
trar reparación de los daños o perjuicios irro-
gados, se ha de hacer justicia, pronta, cumpli-
da, sin denegación, así como que los recursos
no están preordenados a la consecución de una
uniformidad de la ley, sino que sustancialmente
persiguen la justicia y la aplicación de un debi-
do proceso; además en una República el con-
trol de los actos es la norma

Un juez con poder absoluto, sin control de sus actos, cae

muy fácilmente en la arbitrariedad, en el exceso de poder, en la
tentación de fundar sus fallos en razón de su poder (ratio impe-
rio) y no en el imperio de la razón y la ley. De igual forma,

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

La existencia de una violación al debido
proceso y el derecho de las partes al mismo,
produce que ni siquiera sea necesario que el
perjuicio sea real, o efectivo, sino que es su-
ficiente que el mismo sea potencial. Incluso,
en ocasiones, el titular de un derecho afec-
tado (por un vicio en el procedimiento),
puede ser diverso del recurrente, si el mismo
es de una envergadura tal que, de haberse
respetado el procedimiento (juicio regular),
existe la posibilidad de que el dispositivo o
fallo fuese diverso

A pesar de lo expuesto, son reiterados los fa-
llos del Tribunal de Casación, en que se afir-
ma, por ejemplo, que la víctima, solo tiene
(según la ley) recurso de apelación en contra
de la resolución del Tribunal de fase interme-
dia que dispone el sobreseimiento, no puede
recurrir a casación (el artículo 71 inciso C, le
concede derecho solo de apelar y, el artículo
444 sólo dispone el recurso de casación co-
ntra el sobreseimiento dictado por el Tribunal
de juicio), aduciendo además no se constituyó

existen jueces que, aun existiendo la posibilidad de control por
el superior, cometen yerros al valorar la prueba o interpretar la
norma o al subsumir los hechos que tuvieron por acreditados
en ella, o bien cometer yerros de carácter procesal y perjudi-
cando a una de las partes gravemente. Esta necesidad de con-
trol, pensamos, antes que la pretendida "uniformidad en la
aplicación de la ley", es la finalidad de los recursos.

Un claro ejemplo lo constituye el cambio en la jurispruden-

cia de la Sala Constitucional en lo que toca al derecho de abs-
tenerse de declarar de los familiares hasta el tercer grado de
consanguinidad o afinidad; en principio se afirmaba que el titu-
lar del derecho lo era la persona a la que la constitución le
otorga tal derecho y que, por ende, la circunstancia de que no
se le advirtiera al testigo o familiar por el Tribunal de sus dere-
chos constitucionales al declarar en la audiencia o juicio, debía
y podría ser reclamada por esa persona, más no por el imputa-
do. Posteriormente se afirmó que el acusado, en caso de con-
denatoria, si estaba legitimado para interponer el recurso de ca-
sación, por la existencia de una violación al debido proceso,
ante la posibilidad de que, de haberse dado un juicio regular
(legal), el resultado fuera otro (dicha prueba era esencial, como
luego veremos). Otro fallo relevante de la Sala Constitucional,
es el que dispone que el excesivo protagonismo del Tribunal,
en que el Ministerio Público realizó un recurso de casación,
podría provocar el coartar o limitar la intervención de dicha
parte en el proceso, lo que constituye una violación al debido
proceso y, resultando posible que en un juicio normal o regular
(legal), el fallo o dispositivo pudiera variar, procede el recurso.
(aunque claro, pensamos, en ambas hipótesis debe hacerse ver
la irregularidad procedimental y plantear los recurso de revoca-
toria del caso; o hacerse constar el vicio).

en querellante (en "parte", y que la ley exige
ello

). O bien existen fallos del Tribunal de

Casación, según se me ha informado en los
que se afirma que el sobreseimiento que tiene
recurso de casación lo es el del Tribunal de
Juicio, más no el dictado por el Juez de fase
intermedia por ejemplo (dichosamente esta
tesis cuenta con votos salvados del Dr. Llobet
y del Dr. Chinchilla). Consideramos que tales
fallos implican una errónea interpretación de
la ley (no acorde con la totalidad del ordena-
miento jurídico), indiscutiblemente tal resolu-
ción puede causar un grave o irreparable per-
juicio, la posibilidad de revisión o control de
los actos gubernamentales (y las resoluciones
jurisdiccionales lo son) en un ordenamiento
democrático, debe ser ampliamente recono-
cida; el recurso de casación (o cualquier re-
curso) es la única posibilidad de enmendar
un yerro jurisdiccional cometido en una reso-
lución que es dictada contra legem y que im-
plica una afectación de derechos o la pro-
ducción de un perjuicio (en forma injusta o
arbitraria) y, por ende, la única manera ac-
ceder a la justicia y la corrección de los en-
tuertos.

Atendiendo a lo expuesto, las limitaciones
impuestas por ley sobre la facultad de recurrir
han sido tradicionalmente declaradas incons-
titucionales por la Sala respectiva, por ejem-
plo, en el Código Procesal de 1973: la limita-

La víctima, como habíamos expuesto, tiene derecho de ape-

lar la desestimación o el sobreseimiento; pero no casar el fallo.
El código reitera que se requiere ser parte para poder impug-
nar, por ejemplo el artículo 424 establece: "Las partes sólo po-
drán impugnar las decisiones judiciales que les causen agra-
vio...". También puede la víctima o cualquier damnificado,
"cuando no estén constituidos como parte" instar al Ministerio
Público para que interponga los recursos pertinentes (art. 426
del Código Procesal Penal), de ahí arranca también la reticen-
cia de aceptar un recurso de casación presentado por la vícti-
ma; "...cuando el Ministerio Público no presente la impugna-
ción debe explicar por escrito, dirigido al solicitante la razón
de su proceder..." (el representante del Ministerio Público po-
dría estimar no conveniente impugnar la resolución o el fallo,
en forma errónea, o por mucho trabajo, etc.; además el no es el
órgano jurisdiccional o superior, lo que impediría el acceso a la
justicia de la víctima). Parte en sentido procesal es el que tiene
un interés en el asunto e interviene en él (es más bien al que se
le ha lesionado en sus intereses, el agraviado con la resolución,
pensamos), no es una cuestión formal o ritual.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

ción de recurrir del indiciado si el monto de la
pena no superaba los seis meses (719-90); li-
mitaciones de recurrir a casación del Ministe-
rio Público (1193-95). Más recientemente in-
cluso se ha indicado por la Sala Constitucio-
nal, ante consulta de la Sala Tercera (voto:
8591-2002) que: "...los numerales: 422 y 444
del Código Procesal Penal no son inconstitu-
cionales en la medida en que se interpreten a
la luz del artículo 41 de la Constitución Polí-
tica y del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos, en el sentido de que también
procede el recurso de casación de la víctima
en contra del auto que ordene la suspención
del procedimiento a prueba...". (Nótese que
esta resolución es dictada, en la generalidad
de los casos, por el juez de fase intermedia,
que incluso no se dispone en la ley recurso de
apelación en contra de misma, menos dispone
la ley que para impugnar la misma se permita
(incluso) acceder al recurso de casación; de
igual forma dicha resolución, técnicamente
hablando, no pone fin al proceso, no obstante
la misma podría producir un perjuicio irrepa-
rable, o de difícil o imposible reparación,
puesto que al vencimiento del término, cum-
plidas las condiciones, es imperativo el dicta-
do del sobreseimiento).

El recurrir a denegar los recursos (rechazarlos
por inadmisibilidad), atendiendo simplemente
a los "principios"

de taxatividad subjetiva y

objetiva, dispuesta en la ley, para declararles
indamisibles, sin entrar siquiera a ver o con-
siderar el asunto, es acudir a una fácil muleti-
lla para quitarse trabajo de encima, pero pue-
de implicar una denegación de justicia al
quedar firme una resolución ilegal, que causa
un grave daño, o un perjuicio de muy difícil
reparación.

Incluso el inferior ya no puede entrar a valo-
rar la admisibilidad del recurso de apelación

En realidad ni siquiera se pueden considerar "principios", el

principio es que todo aquella resolución judicial que causa un
gravamen, de difícil o imposible reparación (en quebranto a la
Constitutución o la ley) debe ser revisada y, si es del caso en-
mendada.

que se le presenta de su resolución (es así que
el nuevo Codigo Procesal no contiene el re-
curso de queja o apelación de hecho, conside-
rando que la admisibilidad del recurso debe
ser valorada por el ad quem, no obstante di-
cha forma o posibilidad de recurrir (la apela-
ción de hecho) ha sido reiteradamente reco-
nocida por la Sala Tercera, permanece como
vigente y susceptible de ser utilizada, por
ejemplo, pensamos, en la hipótesis de que el
juez penal rechazara la apelación del sobre-
seimiento provisional y dicha resolución cau-
sara un perjuicio procesal o gravamen, es po-
sible presentar el mismo ante el superior o
Tribunal de apelaciones y, a su vez, si este re-
chaza la misma por inadmisible

, es posible

acudir hasta casación).

C) La existencia de un vicio.

En principio, la resolución impugnada no
puede producir efectos jurídicos, por consti-
tuir una actividad procesal defectuosa (la re-
solución quebranta los requisitos legales que
a su vez constituyen presupuestos fácticos de
la eficacia), salvo disposición en contrario; el
efecto suspensivo que produce la interposi-
ción del recurso es la regla. La convalidación
del vicio de las resoluciones es la regla (si la
parte contribuyó al mismo, u omitió ejercer
las acciones correspondientes o impugnar la

Ha sido la costumbre del Tribunal de juicio declarar inadmi-

sibles las apelaciones que se le presentan del sobreseimiento
provisional, a pesar de que esta resolución puede causar un
gravamen irreparable o de muy difícil reparación, en efecto, ha
sucedido que, para no entrar a considerar la acusación y si
existe causa probable para la apertura a juicio, se procede a
dictar el sobreseimiento provisional, en una resolución poco
fundamentada y aludiendo que falta "x" o "y" prueba (algunas
de ellas absolutamente innecesarias o imposibles de conse-
guir); sabedor el Juez Penal que la resolución carece de apela-
ción; al vencer el término de la prórroga, el sobreseimiento que
se dicte, se afirma, si tiene apelación, no obstante la resolución
de sobreseimiento, la duda que se había manifestado existía, no
podría ser variada (sucede lo mismo que con la prorroga extra-
ordinaria de la instrucción de antes) si no llegó la nueva prueba
que se afirmaba faltaba (vencido el término, sin que llegara
nueva prueba o la prueba que se extraña, es obligatorio dictar
el sobreseimiento definitivo). Si no se ejercen los recursos co-
rrespondientes, en el momento oportuno por el Ministerio Pú-
blico la resolución queda firme (no se puede evitar el perjui-
cio).

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

resolución, o si, a pesar de la existencia del
vicio en la resolución se dieron los efectos
buscados) todos los defectos procesales o vi-
cios son susceptibles de convalidarse, salvo
los defectos de carácter absoluto. Los defec-
tos absolutos (en resoluciones del tribunal
competente o regular, etc.) sí pueden ser re-
clamados en cualquier tiempo, solo por el
imputado, siempre que le beneficien. Los de-
fectos procesales de la resolución, aunque
perjudiquen gravemente a las partes o aten-
ten contra el debido proceso, no pueden ser
considerados defectos absolutos si no existió
indefensión, es decir, si la parte contribuyó a
su causa o admitió sus efectos (se convali-
dan). Si el Ministerio Público, por ejemplo,
fue notificado o puesto en conocimiento de la
resolución que es defectuosa y le causa un
gravamen, el vicio se convalida si no ejerció
las acciones correspondientes.

1. La actividad procesal defectuosa. El vicio.
El agravio. Convalidación (ineficacia relati-
va y defectos absolutos).

El recurso o la impugnación de la resolución
se dirige a atacar, o tratar de evitar, la efica-
cia (efectos perjudiciales, que causan grava-
men o afectación o cambio en la situación ju-
rídica) que la resolución implica o determina
al quedar firme (por ejemplo: la sentencia
condenatoria, o el comiso, o la declaratoria de
apertura a juicio, el sobreseimiento, etc.), al
encontrarse firmes deben ser ejecutoriadas en
ese instante. Ineficacia que debe decretarse si
la resolución, en efecto, se encuentra viciada.
Este es el segundo elemento (junto con la
existencia del gravamen o perjuicio), esencial
a los efectos de estudiar los recursos, sus mo-
tivos o su procedencia; sobre estos aspectos
gira toda la materia. Existe un vicio cuando
existe una actividad procesal defectuosa, es
decir cuando la resolución incumple o que-
branta la ley de forma (rito, o requerimientos
para su eficacia) o la ley sustantiva (de fon-
do). "Artículo: 443. Motivos. "El recurso de
casación procederá cuando la resolución in-
observó o aplicó erróneamente un precepto
legal...". (Evidentemente también procede

declarar con lugar el recurso cuando la reso-
lución se encuentra viciada por quebrantar la
constitución, los tratados internacionales y, en
fin, el debido proceso, cuestiones más am-
plias que lo referido en la ley, o incluso en la
propia Constitución y que estimamos no son
numerus clausus).

Existen vicios procedimientales que son sus-
ceptibles de ser convalidados si no existe pro-
testa oportuna para el saneamiento

por el in-

teresado, por precluir el término, y existen vi-
cios que pueden hacerse ver en cualquier es-
tado de la causa (momento procesal) que, en
principio, no son susceptibles de subsanarse
por la inactividad de las partes o sujetos pro-
cesales.

El artículo 424 del Código de Procedimientos
Penales, establece, para la procedencia del re-
curso, como habíamos expuesto, la existencia
o producción de un agravio derivado de la
resolución impugnada y que se afirma defec-
tuosa; no obstante no puede ser reclamada la
supuesta ineficacia por aquel que con su ac-
tuar (activo u omisivo) ha contribuido a pro-
vocar el supuesto defecto (o había consentido
los efectos). Solo el acusado puede impugnar
un vicio que ha contribuido a provocar, en
los casos en que se lesionen disposiciones
constitucionales o legales sobre su interven-
ción, asistencia o representación.

Existe un principio que es que la norma (ley)
procesal (el rito) debe tener una ratio (un fin,
o razón de ser; tutelar el debido proceso, ga-
rantizar un juicio justo y legal, etc.) y que el
procedimiento esta orientado a avanzar (per-
mitir ello) lograr la resolución del asunto

Durante las audiencias solo cabe recurso de revocatoria y la

revocatoria implica la protesta del vicio, así art. 427; lo que es
esencial a los efectos de reclamar los defectos o infracciones a
la ley formal (o de rito) en casación. Si la resolución tiene efec-
tos procedimentales (quebranto a la ley de forma) y no se soli-
citó su subsanación, la misma se convalida (lo que antes se
llamaba hacer reserva de casación), salvo que se trate de defec-
tos absolutos, como se verá.

"...todas las normas procesales existen y deben interpretarse

para facilitar la administración de justicia y no como obstácu-
los para alcanzarla; lo cual obliga a considerar los requisitos

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

por lo que no todo irrespeto a la ley formal
(rito) es susceptible de producir la ineficacia
del acto o resolución que la contiene, en es-
pecial si las partes consintieron (conociendo
de la misma) la continuación del procedi-
miento y sus efectos (siempre y cuando la
afectación provocada no lesione el debido
proceso y, dentro del mismo, el derecho de
defensa, o a la intervención del Ministerio
Público en el Proceso, etc.); pues se estima
que, por ejemplo, el desinterés o desidia de la
parte implica su conformidad (vgr. El caso en
que el dictamen médico legal fue puesto en
conocimiento del abogado defensor, pero en
el término de ley para apelarlo no lo impug-
nó, no puede alegar en una fase ulterior que
se le lesionó el derecho de defensa al no po-
der combatir el mismo (tampoco propuso en
tiempo un nuevo perito, etc.); otro ejemplo:
se realizó un reconocimiento de personas,
concretamente del imputado, o un allana-
miento, pero no se citó al defensor puesto que
se pidió el acto con carácter urgente y el Juez
aprobó la solicitud, aunque no fundamentó
muy bien el carácter de la urgencia, el defen-
sor se entera después de la realización del ac-
to, se le notificó y puso en conocimiento de
todo, pero nunca apeló la resolución en que se
estimó, aunque no estuviera fundamentada,
que existía urgencia). También el artículo de
comentario es claro en que no puede reclamar
el vicio la parte que contribuyó a la actividad
procesal que se estima defectuosa, siguiendo
el principio de "nemo auditur propiam turpi-
tudinem suans alegans" (no se debe escuchar
a quien alega su propia torpeza); ¿Cómo po-
dría reclamar el abogado defensor que se le-
sionó el derecho de defensa del acusado al
realizarse un reconocimiento en rueda de per-
sonas sin su presencia, cuando existe una ci-
tación o notificación recibida del defensor en

procesales, especialmente las inadmisiones de cualquier natu-
raleza, restrictivamente y a modo expreso, mientras que deben
interpretarse extensivamente y con mayor informalisimo posi-
ble todo aquello que conduzca a la decisión de las cuestiones
de fondo de la sentencia; además, las infracciones procesales
sólo deben lugar a nulidades relativas y por ende, subsana-
bles, mientras no produzcan indefensión...". Voto: 1739-92 de
la Sala Constitucional.

el que se le informa de la práctica de la dili-
gencia?, etc.. Todos los defectos (incluso los
absolutos), pueden y deben ser saneados, de
oficio, o a petición de parte (art. 179 p.1). No
se puede además retrotraer el proceso a fases
precluidas o etapas anteriores, "Bajo pretexto
de renovación del acto, rectificación del error
o cumplimiento del acto omitido..., salvo los
casos expresamente previstos por este Código
(art. 179 p. 2) (las hipótesis, pensamos, son
muy limitadas, solamente expresamente la ley
lo establece en el reenvío en casación o revi-
sión, al respecto Llobet, obra citada; pensa-
mos que también debe retrotraerse la causa si
pasó a la fase intermedia sin que existiera in-
dagatoria, pero eso es discutible). "El tribunal
o el fiscal que constate un defecto formal sa-
neable en cualquier gestión, recurso o instan-
cia, lo comunicará al interesado...". (Art. 15
del C.P.P.). Artículo: 176. Protesta. "Excepto
en los casos de defectos absolutos, el intere-
sado deberá protestar el vicio, cuando lo co-
nozca..."; el artículo 177 ibídem, establece la
convalidación del vicio o defecto no absoluto,
cuando el Ministerio Público o las partes no
hayan solicitado oportunamente su sanea-
miento; cuando teniendo derecho a impug-
narlo aceptaron, expresa o tácitamente, los
efectos del acto, o si, no obstante la irregula-
ridad, el acto a conseguido su fin respecto de
los interesados (ej: no se notificó al defensor
de la realización de la diligencia, ni se le
nombró oficialmente y juramentó como tal,
pero en la indagatoria el indiciado aparece
con su defensor y así lo indica y, además, en
la diligencia del reconocimiento, aunque no
estaba citado, en calidad de defensor del acu-
sado, compareció el quejoso, no se observa
que se violentara el derecho de defensa del
mismo por faltar dicho nombramiento). Ver
artículos 175 a 179.

Los defectos relativos, saneables, deben ser
reclamados oportunamente (no cabe el recur-
so de casación por infracción a la ley formal
si no se protestó el vicio, el recurso de revo-
catoria, como habíamos visto, equivale a la
reserva de casación). Es dable no efectuarse
el recurso de revocatoria y proceder tan solo a

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

presentar el recurso de apelación, pero no es
posible, o mejor dicho admisible, el recurso
de casación sin haber presentado el de apela-
ción (casación per saltum).

No obstante, "el imputado" (Art. 424)
"...podrá impugnar la decisión judicial aun-
que haya contribuido a provocar el vicio, en
los casos en que se lesionen disposiciones
constitucionales o legales sobre su interven-
ción, asistencia y representación..."

Cuando decimos en el título que el agravio es
la medida del recurso, queremos también in-
dicar no sólo que si no existe agravio o per-
juicio no cabe interponer el recurso (no es

El artículo 2 del Código establece: "...La inobservancia de

una regla de garantía establecida a favor del imputado no podrá
hacerse valer en su perjuicio...", pero si en su beneficio. (cabe
utilizar a favor del indiciado, por ejemplo la prueba espúrea;
cabe decretar la ineficacia de la resolución si la misma violenta
el debido proceso y el vicio fue producido por el propio acusa-
do, o colaboró en su producción). La norma establece una sal-
vedad al principio de "nemo auditur propiam turpitudinem
suans alegans"; pero sólo parece cobijar al imputado o su de-
fensa (no al Ministerio Público o a las otras partes). La exis-
tencia de un debido proceso (justo y legal), es un requisito sine
qua non para que la verdad judicial plasmada en la sentencia
adquiera o tenga eficacia, en virtud de que la Constitución re-
quiere demostración en juicio de la culpabilidad (pero que
pasa si quebrantó el debido proceso y se produjo en virtud de
ello una sentencia absolutoria y el Ministerio Público, o el que-
joso querellante, contribuyó a causar el vicio, o lo provocó); la
norma es clara en indicar que sólo "el imputado" puede im-
pugnar la resolución en tales hipótesis. Que pasa si, por ejem-
plo, el Ministerio Público, en la audiencia preliminar, solicitó
la apertura a juicio y el Juez Penal, de la lista de testigos que
ofrece, omitió pronunciarse en cuanto a la procedibilidad de
recepción de uno de los testigos (o lo rechazó), cuya prueba era
esencial (el debido proceso, el acceso a la justicia de la víctima
también se verían lesionados), no obstante el Ministerio Públi-
co, al recibir la notificación de la resolución en donde se acor-
dó la apertura a juicio, no solicitó adición o aclaración de la re-
solución con respecto al testigo faltante, ni ejerció recurso pos-
terior alguno (admitió la firmeza de la resolución); en nuestro
criterio no podría después de recibida por el Tribunal la causa,
venir a solicitar que se valore la posibilidad de admisión del
testigo que había propuesto, (aunque fuera esencial), puesto
que se encuentra precluida la fase intermedia, el Tribunal sólo
podría evacuar nueva prueba en las hipótesis de excepción,
taxativas, dispuestas por ley en el artículo 355 (la prueba no es
nueva y no surge de nuevos hechos o circunstancias descubier-
tas en la audiencia oral). En nuestro criterio, por lo expuesto,
tampoco el Tribunal, de oficio, atendiendo al principio de que
se encuentra obligado a buscar la verdad real (también dispues-
to a nivel legal), podría de oficio proceder a llamar a dicho tes-
tigo (esencial), como prueba para mejor resolver (en contra de
nuestra opinión diversos votos de la Sala Tercera).

admisible) sino también que es dicho instru-
mento el que atribuye al Tribunal de alzada el
conocimiento del proceso, "...sólo en cuanto
a los puntos de la resolución que se refieran
a los agravios..." (Art. 431). Se parte del
principio de la conservación de los actos
procesales y que las mismas deben adquirir
firmeza (ser ejecutadas) en caso de que no
hayan sido impugnadas, se afirma que:
"...Las partes tienen un derecho dispositivo
con respecto a los puntos de la resolución
que desean impungar..."

y que en lo no so-

licitado no tiene competencia el superior
(queda firme la resolución). No obstante esta
regla tiene su excepción, cual es la existencia
de los defectos absolutos (art. 178), los que
deben ser declarados de oficio, en cualquier
estado del proceso

; pero debe recordarse

que, el mismo no puede ser declarado de ofi-
cio si el mismo no beneficia al imputado (de-
be diferenciarse el "defecto absoluto" de la
actividad procesal defectuosa y que se con-
mina con ineficacia absoluta o relativa), y que
no es le es dable al superior, ante la existencia
de una impugnación proceder a la reformatio
in peius (si por ejemplo la resolución o fallo
absolutorio carece de fundamentación en

Bettiol. Citado por Llobet Rodríguez Javier. Proceso Penal

Comentado. Pag. 826.

De oficio, el Ministerio Público, también puede hacer ver los

defectos absolutos de un fallo, aun cuando no hallan sido re-
clamado o impugnado el proceder (viciado o defectuoso) por el
defensor o el imputado, incluso en la vista o audiencia oral,
atendiendo al principio de objetividad del Ministerio Público,
debe tenerse en cuenta que, en todo caso, también cabe revi-
sión de la sentencia condenatoria en la que se quebrantó el
debido proceso. A pesar de la existencia de defectos procedi-
mentales de la resolución que afectaran el debido proceso, per-
judicando, por ejemplo al Ministerio Público y que provocaron
por ejemplo una sentencia absolutoria, si los mismos no se
hicieron ver, o no se reclamaron, mediante el correspondiente
recurso, no cabe su declaratoria (por ejemplo se absolvió al in-
diciado por el delito de homicidio culposo, pero se condenó en
lo civil a la compañía para la que laboraba, si no se recurrió el
fallo por el Ministerio Público, o la víctima, en lo que atañe a
las cuestiones penales, a pesar de que el fallo absolutorio obe-
deció a un yerro, no cabe hacer ver el mismo de oficio, ni es
susceptible de declararse). Algunos incluso han estimado que
el recurso de casación, en materia penal, solo debería caber
cuando lo plantea el acusado (no quebranto del principio nen
bis in idem). De igual forma, de fundamental relevancia, debe
ser recordado el principio de la no reformatio in peius, que
mencionamos posteriormente.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

cuanto a lo penal, pero condena en lo civil y
el demandado civil es el único que plantea re-
curso de casación, no puede decretarse la in-
eficacia del fallo en lo penal por el defecto
absoluto no reclamado; otro ejemplo: el acu-
sado, de conformidad con los hechos proba-
dos, cometió el delito de homicidio calificado
por ensañamiento, pero el fallo lo condenó e
impuso pena por homicidio simple, a pesar de
existir un error sustancial, esencial, que afecta
a la realización de la justicia, el mismo no
puede ser hecho ver en forma oficiosa y pro-
cederse a variar el dispositivo, si no se im-
pugnó por el acusador el punto y sólo existe
recurso de la defensa), tampoco podría agra-
varse la situación, ante la presentación de un
recurso, de la parte quejosa (pues más bien
iría ello en contra de su interés al recurrir),
esto sería, como dice nuestro pueblo: "...ir
por leña y salir trasquilado..."; el artículo
432, expone: "Prohibición de reforma en per-
juicio". "Cuando la resolución sólo fue im-
pugnada por el imputado o su defensor; no
podrá modificarse en su perjuicio". "Los re-
cursos interpuestos por cualquiera de las
partes permitirán modificar o revocar la re-
solución aun a favor del imputado...". Todo
lo expuesto, en nuestro criterio, indica que,
aun los defectos, o los vicios procedimentales
de la resolución que afectan el debido proce-
so, son susceptibles de ser convalidados (te-
niendo en cuenta lo expuesto en el artículo
177 en relación con el 178), si la parte (o el
interesado) no reclamó en forma oportuna el
saneamiento o contribuyó con su desidia al
no presentar el recurso respectivo (admitió
los efectos, no existió indefensión), salvo en
las hipótesis de que declaratoria de la activi-
dad procesal defectuosa (o vicio de la resolu-
ción) iría en beneficio del imputado, o podría
beneficiarle. (Se estima que, al no impugnar-
se la resolución que contiene vicios o defec-
tos procedimentales, no tiene interés su re-
clamación, o que se subsane el vicio, se admi-
ten sus efectos)

Algunos mencionan que no es susceptibles de ser convalida-

2. Efecto suspensivo y efecto extensivo de los
recursos

En cuanto a los efectos de los recursos, la so-
la interposición de los recursos, en la genera-
lidad de los casos, provocará el efecto sus-
pensivo de la resolución (las resoluciones ju-
diciales, no quedan firmes o son eficaces de
forma inmediata, es necesario esperar el ven-
cimiento de los plazos concedidos a las partes
para recurrir) y, por supuesto, si con la pre-
sentación del recurso lo que se persigue es
que no quede firme y no recaigan los efectos
perjudiciales de la resolución en el interesado,
la misma no podrá ejecutarse en tanto no sea
resuelto el recurso (se suspenden los efectos
de la resolución impugnada); esto es a lo que

do ningún defecto o vicio que afecte el debido proceso y que
todos pueden ser declarados de oficio, sin siquiera ser necesa-
ria la protesta previa, alegando a favor de su tesis lo expuesto
en el artículo 178 del Código de Procedimientos Penales, en
donde se establece que son defectos absolutos: "c) los que
conciernen a la iniciativa del Ministerio Público en el ejer-
cicio de la acción penal y su participación en el procedi-
mento". Pero, de la lectura atenta de dicho numeral claramente
se colige que cuando se refiere a la "intervención del Minis-
terio Público en el proceso", hace referencia a que no puede
haber juzgamiento o fallo sin acusación, y acusación presenta-
da por quien esta legitimado para accionar, de donde se des-
prende que constituiría un defecto absoluto (no subsanable o
convalidable), por ejemplo, la intervención (o acción penal)
ejercida por el Ministerio Público, en un delito de acción pri-
vada (cuestión que atañe al acusado o que puede beneficiarle),
o bien cuando es un delito de acción pública perseguible a ins-
tancia privada, pero esta última no se dio, o fue revocada; en
cuanto "a la participación del Ministerio Público", se refiere
a que no se hayan violentado su derecho de defensa, de inter-
venir en los momentos en que la misma es necesaria, por
ejemplo que se violente el derecho de audiencia (de producir u
ofrecer prueba) o de impugnar (pero, reiteramos, si dicho dere-
cho se concedió, si a pesar de la existencia de una resolución
perjudicial no se accionó (pidió adición o aclaración) o impug-
nó, se convalidan los defectos o vicios de la resolución, por es-
timarse que no existe interés. Existe una excepción, expresa-
mente dispuesta por el artículo 320 párrafo tercero, por ejem-
plo, e si el fiscal ofreció como prueba al testigo w, y, z, pero
sólo por error el juez de fase intermedia solo se pronunció so-
bre la admisión de los dos primeros (o rechazó alguno), y noti-
ficada dicha resolución no se pidió adición o aclaración, ni se
interpuso recurso de revocatoria que según la ley es el único
que corresponde, se puede y debe reiterar el recibo de dicha
prueba inadmitida como prueba para mejor resolver, ante el
Tribunal de juicio (utilizar el artículo 355); incluso, como ve-
remos, si la prueba inadmitida era esencial, aunque el fiscal no
la ofrezca, de oficio, el Tribunal puede y debe ordenar evacuar
la misma, pues esta obligado a la búsqueda de la verdad real
(no hacerlo podría implicar una preterisión ilegal de prueba y
una fundamentación ilegítima).

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

se le denomina "efecto suspensivo de los re-
cursos", que es la regla. No obstante existen
resoluciones que, por disposición de ley,
constituyen excepciones a dicha regla, por
ejemplo la resolución que acuerda la excarce-
lación (hechas las advertencias de estilo o
acordadas al imputado no es necesario espe-
rar para ver si el Ministerio Público apela, o
bien si lo hace, esperar la resolución del supe-
rior, el que puede revocarla o modificarla).
(Art. 429. "La resolución no será ejecutada
durante el plazo para recurrir y mientras se
tramite el recurso, salvo disposición legal en
contrario" por ej: art. 256 y 336). Por su par-
te, también debe tenerse en cuenta, el efecto
extensivo de los recursos (Art. 428), que
constituye una excepción al principio de per-
sonalidad de la impugnación, que impide que
la sentencia adquiera firmeza con respecto a
los imputados favorecidos por el efecto sus-
pensivo, mientras se tramita el recurso (aun-
que el imputado favorecido con él hubiera
manifestado su conformidad con el fallo),
salvo que el recurso se presentara con base a
motivos exclusivamente personales (que no
tienen relevancia con respecto a la situación
de los otros imputados). Así por ejemplo: Pe-
dro fue condenado por un robo en Pococí;
Juan Pedro y Luis, fueron condenados por
homicidio y robo en Alajuela; Pedro recurre a
casación la sentencia condenatoria, en lo que
toca al aparte de la sentencia que le condenó
por el robo en Pococí, si Juan y Luis no recu-
rrieron a casación (están conformes con su fa-
llo) y la resolución del recurso no afectaría la
situación jurídica de los otros imputados, no
es posible estimar en nuestro criterio que, en
cuanto a ellos, la sentencia no esta firme, o
que es necesario ampliarles la prisión preven-
tiva por tales hechos.

En voto: 5308-96, de la Sala Constitucional,

incluso se afirma que se debe enviar copia del
fallo al Instituto de Criminología por parte del
Tribunal, además se afirma:

"ARTICULO 113. Las resoluciones judiciales
quedarán firmes y ejecutoriadas, sin necesi-
dad de declaración alguna, en cuanto no se-

an oportunamente recurridas y no corres-
ponda su consulta. Sentencia firme es aquella
contra la cual no cabe recurso alguno ya sea
ordinario o extraordinario, excepto el de re-
visión". Por regla general, si no se impugna
en tiempo una resolución judicial, la misma
queda firme; no obstante, en materia penal
existen excepciones contempladas en el Có-
digo de Rito, como es el caso de quien resulta
condenado en una sentencia, que no la recurre
en tiempo pero que sin embargo se ve benefi-
ciado por el recurso interpuesto por otro co-
imputado, de manera que la sentencia aun
sin haberla recurrido no adquiere firmeza.

La anterior hipótesis es contemplada en el artí-
culo 455 del Código de Procedimientos Pena-
les, que reza así: "Cuando el delito que se juz-
gue apareciere cometido por varios coimputa-
dos, el recurso interpuesto por uno de ellos fa-
vorecerá también a los demás, a menos que se
base en motivos exclusivamente personales.
En caso de acumulación de causas por delitos
diversos, el recurso deducido por un imputado
favorecerá a todos, siempre que se base en la
inobservancia de normas procesales que les
afecte y no en motivos exclusivamente perso-
nales. También favorecerá al imputado el re-
curso del demandado civil, cuando este alegue
la inexistencia del hecho o niegue que consti-
tuya delito o que aquél lo cometió, o sostenga
que se ha extinguido la pretensión represiva, o
que la acción penal no pudo iniciarse o no
puede proseguir".

Se trata de una excepción al principio de per-
sonalidad de la impugnación, que acoge nues-
tra ley procesal penal cuando regula el efecto
extensivo del recurso, lo que impide que la
sentencia adquiera firmeza con respecto a los
imputados favorecidos por el efecto suspensi-
vo, mientras se tramita el recurso.

Se distingue entre la extensión de la impug-
nación y la extensión de la sentencia, siendo
la primera la que contempla nuestra legisla-
ción, aunque de hecho, a través de la exten-
sión del recurso se llega a la extensión de la
sentencia.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

Como se puede apreciar del texto de la ley, el
efecto extensivo de los recursos en materia
penal que impide en los casos consignados en
el artículo 455 del Código de Procedimientos
Penales a la sentencia adquirir la autoridad
de cosa juzgada material es una norma de ex-
cepción, aplicable solamente en los casos en
que contempla el numeral de cita.

La finalidad del efecto extensivo es posibilitar
una sentencia común para quienes, por deter-
minadas razones procesales, se encuentran en
un mismo proceso en iguales condiciones jurí-
dicas en cuanto al derecho de forma o de fon-
do, para que así se beneficien del fallo que re-
conoce el error de la anterior decisión, amén
de que se logra la uniformidad de las decisio-
nes, y por tanto de la jurisprudencia.

El efecto extensivo se produce cuando en la
hipótesis concreta se dan los supuestos para la
extensión de la impugnación, independiente-
mente de la idea que tenga el no impugnante
de lo que le es más beneficioso o aunque no lo
quiera, pero siempre partiendo de que sólo
funciona para favorecer al imputado no para
perjudicarlo, no sólo como consecuencia del
artículo mismo que utiliza la palabra "favore-
cer", sino también del artículo 459 último pá-
rrafo del Código de Procedimientos Penales
(prohibición de reformatio in peius).

Conforme a la letra de la ley, sólo se extiende
la impugnación del coimputado por motivos
de fondo y forma en el primer párrafo del ar-
tículo 455 de cita y por motivos de forma en
el segundo párrafo del mismo numeral, así
como de la impugnación del demandado civil
a favor del imputado, en las condiciones del
párrafo 3º de ese texto legal.

Para que se produzca el efecto extensivo del
recurso, nuestra legislación procesal penal de-
termina algunas condiciones, como son: a)
Condenatoria por la misma sentencia; b) Exis-
tencia del derecho de impugnar en el no im-
pugnante, en virtud del principio de taxativi-
dad de las impugnaciones, de manera que para
que el no impugnante pueda favorecerse de la

impugnación establecida, debe haber tenido,
en abstracto, derecho e interés de y para im-
pugnar; c) Comunidad de gravamen para los
condenados, pero no se extiende la impugna-
ción si se basa en motivos exclusivamente per-
sonales. No hay gravamen común cuando el
motivo del recurso se refiere a un agravio por
un punto de la sentencia o por una cuestión
que no se relaciona con la posición jurídica del
imputado no impugnante, y cuya resolución
favorable, a través de la nueva decisión, sólo
produce efectos en la esfera jurídica de los im-
pugnantes, en otras palabras, cuando el motivo
o fundamento del recurso pudo haber sido in-
terpuesto validamente por cualquiera de los
imputados.

Los motivos exclusivamente personales son
entonces, aquéllos que no tienen relevancia
con respecto a la situación de los otros impu-
tados, ni procesal ni sustancialmente, de modo
que de ser declarado con lugar el recurso con
base en dichos motivos no se produciría una
contradictoriedad entre los fallos.

Los incisos 1º y 2º del artículo 455 permiten
una extensión del recurso basado en agravios
provenientes de lesiones al derecho formal, si
todos los condenados han sido juzgados en una
misma sentencia y bajo el supuesto de que esas
lesiones los afecten a todos. Por su parte, el in-
ciso 1º restringe el efecto extensivo del recur-
so, basado en agravios provenientes de viola-
ciones a leyes de fondo, a los casos de realiza-
ción de un hecho punible por varios imputa-
dos.

Un gravamen es común cuando proviene de
una lesión del derecho de fondo que, subsa-
nada por el Tribunal de la impugnación,
modificaría favorablemente la situación ju-
rídica de todos los condenados, los cuales
serían absueltos o castigados con una pena
más favorable...".

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

CAPÍTULO 2: LAS FORMALIDADES
DEL RECURSO

Lejos de constituir obstáculos al acceso de la
justicia, o simples ritualismos, las formalida-
des de interposición de los recursos predis-
puestas en la ley, están orientadas a permitir
ello y a ordenar la actividad del tribunal y los
interesados (u orientar a estos últimos). Tal y
como lo habíamos mencionado, toda norma
procedimental o de rito esta dirigida a la con-
secución de la resolución de fondo y a la jus-
ticia, las mismas sólo dan lugar a una nulidad
relativa, susceptibles de ser subsanadas, salvo
cuando se causa indefensión (violentan el de-
bido proceso) y pueden ser declaradas de ofi-
cio y en cualquier estado de la causa, en fin,
cuando son de carácter sustancial o esencial.
En realidad, en lo que toca al recurso de casa-
ción, (al igual que sucede en cualquier otro
recurso) que podría ser calificado por algunos
como el de mayor formalismo

, considera-

mos, ello se cumple.

A continuación observaremos las formalida-
des o "requisitos de admisibilidad" del recur-
so de casación y los motivos por los cuales
corresponde declarar la ineficacia del fallo,
son esencialmente los mismos (salvo cuando
los requisitos de admisibilidad versan sobre
un aspecto esencial o sustancial, como por

Históricamente la posición de la Sala de Casación, con res-

pecto a los requisitos de admisibilidad del recurso ha variado
grandemente, a partir de las resoluciones de la Sala Cosntitu-
cional, en la que se dispuso que nuestro país cumplía con la
exigencia de la existencia de una doble instancia de la senten-
cia condenatoria, establecida en los pactos internacionales,
siempre que se fuera flexible por la Sala en la admisión de los
recursos de casación, que no se fuera muy formalista al valorar
la admisibilidad. "...Tradicionalmente se afirma que la casa-
ción, tratándose de un contralor de mera legalidad, busca uni-
formar la aplicación del derecho y la jursipruedencia en un de-
terminado sistema jurídico, de ahí cu carácter esencialmente
formal. Sin embargo hoy se reconoce también como indis-
pensble la búsqueda de la justicia en el caso concreto, según el
cual los criterios meramente formales deben ceder a la necesi-
dad de controlar por razones de justicia la función jurisdic-
cional de los tribunales de instancia en cada caso concreto,
sobre todo en un sistema como el costarricense de única ins-
tancia, donde no se admite el recurso de apelación contra la
sentencia condenatoria, y por consiguiente, donde el sistema
debe permitir algún tipo de control...". Voto: 401-95 de la Sala
Tercera.

ejemplo, como veremos, en lo que toca al
término o plazo para la interposición del re-
curso). Por esta vía ratificaremos que, sin in-
teresar el cumplimiento de las formalidades,
si el impugnante lleva la razón, a pesar de no
haber cumplido con las exigencias de ley
(como la cita de las normas violentadas), o
que su reclamo no se expresó en forma no
completamente clara o bastándose a sí mismo
(ej: no especificó de que forma le perjudicó el
fallo, o su pretensión), el mismo se debe de-
clarar admisible o con lugar y decretarse la
ineficacia respectiva. Para establecer si
"...lleva razón el recurrente..." los puntos
esenciales a analizar es: a) si en efecto existe
ese perjuicio, agravio o interés procesal; b) si
existe un vicio o actividad procesal defectuosa,
no convalidada (si es relativa) o si la misma es
de carácter absoluto (violación del debido pro-
ceso). Reiteramos que los requisitos esencia-
les, mencionados hasta ahora, en cuanto a la
naturaleza de los recursos, y que dan lugar a
la declaratoria de ineficacia de la resolución,
son básicamente los mismos requisitos esen-
ciales de admisibilidad (aunque los requisitos
de admisibilidad no son exactamente los
mismos que los que dan lugar necesariamente
a que se declare con lugar el recurso, los re-
quisitos de admisibilidad, de forma, son un
poco más extensos que los otros, pues claro,
para poder declararse con lugar el recurso,
primero debe ser admitido). Las restantes
formalidades que se pueda afirmar, según la
ley, debe contener el recurso de casación,
consideramos, son accesorias y susceptibles
de ser enmendadas o subsanarse (art. 15
C.P.P.); o bien se orientan a facilitar al recu-
rrente (orientarlo) en lo que toca a la claridad
o desarrollo de los aspectos dos aspectos
esenciales (ad sustantiam) que ya menciona-
mos.

A) INTERPOSICIÓN

Artículo: 445. "El recurso de casación
será interpuesto ante el tribunal que dic-
tó la resolución, dentro del plazo de
quince días de notificada, mediante es-

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

crito fundado, en el que se citarán, con
claridad las disposiciones legales que se
consideren inobservadas o erróneamente
aplicadas y se expresará cuál es la pre-
tensión. Deberá indicarse, por separado,
cada motivo con sus fundamentos. Fuera
de esta oportunidad no podrá aducirse
otro motivo".

En cuanto al lugar donde se debe presen-
tar el recurso

Se afirmaba, con anterioridad, que no intere-
saba que el mismo fuera presentado en una
Sala distinta o un Tribunal diverso (de esto
hace mucho tiempo y por las confusiones que
pudieran tener los abogados ante la promul-
gación del Código Procesal de 1973, así co-
mo lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley
Especial de Jurisdicción de Tribunales), no
obstante dicho criterio varió, al respecto, el
voto 314-2001, estableció que no se puede
tener por presentado en tiempo un recurso
que, dentro del término de recurrir, fue pre-
sentado en un Tribunal o Sala diverso del
que correspondía y que, luego de dicho pla-
zo, tuvo conocimiento el Tribunal que dictó
la resolución de su impugnación, en especial
por el caos que ello crearía y por que las reso-
luciones judiciales (si no se tuvo noticia de la
existencia de la impugnación en el término de
ley) se reputan firmes (vencidos los plazos
para impugnar) y por ende deben ejecutarse.
Todo esto a pesar de la informalidad que debe
privar en lo que toca a la admisibilidad del
recurso. A continuación, por la importancia
de la resolución citada, con respecto a lo que
se viene afirmando, procedemos a transcribir
la misma en lo que interesa:

"...el libelo mediante el que se interpone el
reclamo, se presentó ante la Fiscalía de Agui-
rre y Parrita el 3 de enero de 2.001 (confron-
tar razón de recibido, folio 199 vuelto), sien-
do recibido por el Tribunal de Juicio en fecha
9 de enero de 2.001. Acerca de la presenta-
ción incorrecta del recurso de casación, debe
tenerse presente que esta Sala ha señalado

que: "...IIº Acerca del conflicto de normas
que se da entre los artículos 41 de la Ley Es-
pecial Sobre Jurisdicción de los Tribunales y
el artículo 477 del Código de Procedimientos
Penales, esta Sala sostuvo en voto Nº 104-A, de
10:39 hrs. del 27-03-1991, lo siguiente: «... El
numeral 477 precitado es terminante en cuanto
a que la presentación del recurso lo es ante el
tribunal que dictó la resolución impugnada.
Ahora bien, de los artículos invocados por el
órgano a-quo... en cuanto al segundo, por no
ser posible en la actualidad (más de 15 años
después de la vigencia del actual Código de
Procedimientos Penales) darle aplicación en
esta oportunidad. Ello es así por cuanto ob-
viamente el término fijado para recurrir sería
fácilmente alterado cuando, como ocurre aquí,
el propio día de vencimiento se presenta el re-
curso de casación ante la Sala, lo cual roza
con el principio de improrrogabilidad de los
términos (artículo 142 ibídem). La salvedad
que hace la norma (artículo 41) estaba orien-
tada a la confusión -en cuanto a la presenta-
ción del recurso- que podría operarse a raíz de
la entrada en vigencia del actual Código de
Procedimientos Penales y la vigencia tam-
bién -en los casos dados- de la legislación
ritual penal de l910, pero que en modo alguno
se justifica ahora. Esta tesis se advierte clara-
mente de la exposición de motivos sobre la Ley
N 5711 hecha por la Comisión de Asuntos
Jurídicos de esta Corte a la fecha, cuando ex-
puso: "DEL RECURSO DE CASACION (Capí-
tulo VIII). En el artículo 39 se enumeran los
casos en que tiene cabida este recurso; y el ar-
tículo 40 se refiere a la oficina en que debe
presentarse. En vista de que el nuevo Código y
el anterior contienen reglas diferentes en tal
sentido, el artículo 41 otorga eficacia al recur-
so aunque se presente en una oficina en vez de
otra, todo con la finalidad de evitar perjuicio a
los litigantes a causa de la confusión que po-
dría resultar de la vigencia de los dos siste-
mas.", (subrayó la Sala). (Véase Alcance N°
186 a La Gaceta N° 196 del 16 de octubre de
1974). Finalmente, cabe argumentar que, por
otra parte, de admitirse la presentación ante
la Sala (sin perjuicio, desde luego, de que el

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

a-quo devuelto el escrito lo reciba dentro del
plazo legal) del recurso de casación, el juzga-
dor -desconociendo ello- al considerar -con
justa razón- firme la sentencia podría realizar
actuaciones de oficio o a petición de parte in-
teresada relativas a su ejecución, que luego
habría que revocar al tenerse conocimiento de
la existencia del recurso, pudiendo incluso
producirse situaciones problemáticas, resul-
tando, ergo, dubitativa y sorpresiva la seguri-
dad jurídica de las partes en punto a la firmeza
del fallo, amén de que el plazo legalmente pre-
visto podría quedar al libre arbitrio de aqué-
llas en relación a la oficina de presentación de
la demanda extraordinaria...». Es conveniente
replantear los razonamientos de la Sala Terce-
ra para emitir el fallo de cita, de acuerdo a los
alcances que la Sala Constitucional ha dado al
recurso de casación como medio protector de
los derechos humanos y contralor del debido
proceso, dentro de un amplio criterio de acce-
so a la justicia. Se analizó la voluntas legisla-
toris para determinar la finalidad de la norma
41 de la Ley Especial Sobre Jurisdicción de los
Tribunales, esto es la intención del legislador
al momento de creación de la ley. Se olvidó
que una vez promulgada, la norma nace a la
vida jurídica, rompe el cordón umbilical
con su creador y adquiere vida propia; de
aquí que la interpretación deba determinar
la voluntas legis, dentro del contexto histórico
actual, convirtiéndose así los precedentes y la
jurisprudencia en un medio de progresión del
sistema acorde a las nuevas necesidades jurí-
dicas y sociales. La hermenéutica del artículo
41 de la Ley Especial Sobre Jurisdicción de los
Tribunales, debe realizarse en el contexto del
Estado Constitucional de Derecho que nos rige
(1989), buscando la voluntad de la ley en la
actualidad y no la voluntad que hubiera tenido
el legislador al momento de la promulgación.
De este modo la norma armoniza con la nueva
visión del ordenamiento, donde la constitución
y los derechos humanos tienen eficacia inme-
diata, de modo que la Sala Constitucional -en
procura de facilitar el acceso a la justicia- ha
abierto el recurso de casación, superando las
formas y postulando lo sustantivo. En este sen-

tido la Sala Constitucional ha dicho: «... la
Sala considera que el recurso de casación sa-
tisface los requerimientos de la Convención, en
tanto no se regule, interprete o aplique con ri-
gor formalista...» [Se refiere a la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José). Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, Nº 719-90, 16:30 hrs., 26-
06-1990. Se suplen la negrita y el subrayado.).
Esta afirmación vino a ampliarse con la sen-
tencia de la Sala Constitucional Nº 1739-92, de
11:45 hrs., de 01-07-1992, que en lo conducen-
te dijo: «... La Sala, por su parte, ha tenido
abundante ocasión de desarrollar jurispruden-
cialmente esa norma, de la que puede decirse
en síntesis: a)... b) Que, si bien el punto no es
enteramente pacífico en la doctrina y jurispru-
dencia comparadas, la Sala ha estimado que
ese derecho a recurrir del fallo, cuya esencia
consiste precisamente en la posibilidad de que
un tribunal superior enmiende graves errores
del de juicio, se satisface con el recurso extra-
ordinario de casación, siempre y cuando este
no se regule, interprete o aplique con criterios
formalistas -los que hacen de los ritos procesa-
les fines en sí mismos y no instrumentos para
la mejor realización de la justicia-...» (Se su-
plen el subrayado y la negrita.). De modo que
interpretado en el contexto jurídico actual, el
artículo 41 de la Ley Especial Sobre Jurisdic-
ción de los Tribunales actual, en cuanto dispo-
ne que «... la presentación del recurso ante una
Sala Penal, cuando debió serlo ante el tribunal
que dictó la resolución recurrida, o ante una
Sala y no en otra, no será motivo de inadmisi-
bilidad y en tales casos será enviado el recurso
a la oficina que corresponda por simple provi-
dencia» (se suplen el subrayado y la negrita),
debe comprenderse de la forma más amplia
para facilitar el acceso a la justicia. Ello según
lo ha venido delineando la Sala Constitucional.
Así, la presentación de un recurso -dentro de
los quince días que establece el artículo 477
del Código de Procedimientos Penales- direc-
tamente ante la Sala, cuando debió serlo ante
el tribunal de mérito excluye la extempora-
neidad, esto es se debe tener por presentado
en tiempo. No significa esto una violación al

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

artículo 142 de este ordenamiento, en cuanto
establece la improrrogabilidad de los términos
perentorios, porque el criterio es el de tener
por presentado en tiempo el recurso. Ahora
bien, en las sesiones de Corte Plena de 01-07-
1991 y 15-07-1991, artículos L y LIV respecti-
vamente, se dispuso que los escritos dirigidos a
las Salas Primera, Segunda y Tercera serían
recibidos por un funcionario en la Secretaría
de la Corte Suprema de Justicia; de modo que
entregado allí un recurso de casación dentro
del tiempo de ley, se debe tener por presentado
en término. IIIº Debe agregarse a los razona-
mientos anteriores, que el ordenamiento jurídi-
co no solo es un sistema de jerarquía positiva
en atención al origen del derecho (constitucio-
nal, legislativo, ejecutivo, administrativo, judi-
cial, etc.), sino que además responde a una je-
rarquía de valores sociales. Bajo esta com-
prensión, debemos remitirnos al artículo 260.1
de la Ley General de Administración Pública,
que dispone ad litteram: «Artículo 260. 1... 2.
No importará que el recurso haya sido inter-
puesto ante autoridad incompetente, en los ca-
sos previstos por el artículo 68 de esta ley; ni
tampoco que carezca de las autenticaciones,
formalidades o especies fiscales necesarias; ni,
en general, que padezca cualquier vicio que no
produzca su nulidad absoluta, a condición de
que se subsanen de conformidad con esta ley».
La justicia no tendría ningún lugar preponde-
rante en la escala de valores del ordenamiento
costarricense, cuando se valora el error en la
presentación de un recurso con mayor benig-
nidad en el procedimiento administrativo que
en el proceso penal, siendo este donde se deci-
dirá la suspensión individualizada de una de
las más importantes garantías constitucionales
como es la libertad. Sería absurdo pensar en
mayor tolerancia y desformalización para los
recursos administrativos, contrastante con la
estricta severidad de las formas del proceso
penal por encima de la libertad individual. Por
ello interpretado sistemáticamente el orde-
namiento jurídico, resulta claro que de pre-
sentarse el caso regulado por el artículo 41
de la Ley Especial Sobre Jurisdicción de los
Tribunales, siempre que el recurso se presen-

te dentro del plazo establecido por el artículo
477 del Código de Procedimientos Penales, se
excluye la extemporaneidad. Desde luego esta
es una situación de carácter excepcional, pues
lo propio es que las partes presenten el recurso
de casación ante el Tribunal de instancia, con
el fin de evitar que la resolución impugnada se
ejecute como si estuviere firme por desconocer
el aquo que se ha presentado un recurso...".
(ver Voto # 7-A-95, de 10:45 horas del 20 de
enero de 1.995. En el mismo sentido, Voto #
1.019-98, de 10:00 horas del 23 de octubre de
1.998). El último resaltado no pertenece al ori-
ginal. Ahora bien, tal como se colige de la lec-
tura e los precedentes citados, en estos casos,
aun cuando los recursos no se presentaron di-
rectamente ante el Tribunal que dictó la reso-
lución de mérito (como correspondía, según el
numeral 477 del Código Procesal Penal, apli-
cable a la especie), se interpretó que se habían
presentado en término, pues fueron recibidos
en la Secretaría de esta Sala, órgano a quien
correspondía conocer en definitiva sobre cada
una de las impugnaciones. El caso en estudio
difiere de los anteriores, pues el recurso de ca-
sación se presentó ante la Fiscalía de Juicio de
Aguirre y Parrita, dependencia que no tenía
vinculación alguna con la eventual fase im-
pugnaticia. Y es que esta última consideración
encuentra su razón y fundamento, en que si
bien los Jueces deben tutelar el acceso a la jus-
ticia de los ciudadanos, también las partes (in-
cluidos sus abogados) deben presentar las ges-
tiones ante el Tribunal que corresponda, por-
que de lo contrario, podría arribarse al absur-
do de que cada Despacho, independientemente
de la materia que conozca y con prescindencia
del lugar del País en que tenga asiento, podría
recibir cualquier tipo de gestión. Por lo ex-
puesto, conforme disponen los artículos 452,
458, 477, 478 y 479 del Código de Procedi-
mientos Penales de 1.973, se declara mal ad-
mitido el recurso de casación interpuesto.

II. No obstante lo anterior, observa la Sala
que el presente asunto debe ponerse en cono-
cimiento del Fiscal General de la República,
para que se determine en la sede disciplinaria
correspondiente si existe alguna acción u

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

omisión atribuible a sus funcionarios en la
recepción del recurso en la Fiscalía de Agui-
rre y Parrita, y en el envío al Tribunal Penal
de esa localidad, cuatro días después...".

Se colige que, en especial, es por la necesidad
de que impere la seguridad jurídica y de que
toda resolución judicial, encontrándose firme,
tiene eficacia y debe ejecutarse, que se dispone
que, vencido el término para la interposición
del recurso (sin que tenga conocimiento el
Tribunal que dictó la resolución de la inter-
posición) el mismo se reputa como firme y
cabe la ejecución de lo resuelto (efectiva-
mente sería un caos que las partes recurrieran
en cualquier lugar o jurisdicción). La ejecuto-
riedad o cumplimiento de las resoluciones ju-
diciales también forma parte del debido pro-
ceso (sentencia 1739- 92 de la Sala Constitu-
cional), pues de nada serviría que se realizara
el juicio y se diera todo el trámite a la causa,
para que al fin de cuentas, la misma no tuvie-
ra eficacia, o no se ejecute (no sería aplicar la
justicia). Consideramos acertada la resolu-
ción, en todo caso, si el fallo condenatorio
contuviera vicios de carácter absoluto (viola-
ción al debido proceso), el mismo es suscep-
tible de ser revisado mediante el procedi-
miento de revisión. (Atendiendo a la ratio ex-
puesta, si por ejemplo la impugnación fue
presentada a un Tribunal diverso del que co-
rrespondía, pero, en tiempo y el mismo es
remitido al lugar que corresponde, dentro del
plazo, no cabe declarar la inadmisibilidad).
Este resulta ser, por tanto, junto con el
tiempo de la presentación de la impugna-
ción, un aspecto esencial, (sustancial) y no
un simple cumplimiento de un rito, la ratio de
la sanción de inadmisibilidad no deriva me-
ramente de una cuestión de incumplimiento
de aspectos meramente formales, orientados a
la consecución del dictado de la resolución de
fondo (a través de la fijación de plazos para
ordenar la actividad de las partes y así permi-
tir o hacer avanzar el proceso a la fase ulterior
o resolución de fondo, como en otros térmi-
nos para recurrir), sino que arranca de la ne-
cesidad de preservar la seguridad jurídica y
de que, en aras de la misma, las resoluciones

judiciales, al quedar firmes, producen sus
efectos y deben ser ejecutadas (deben cum-
plirse). La resolución de fondo, en realidad,
ya esta dictada (a lo que tienden las normas
procesales a permitir), la misma en principio
quedará firme, si no es impugnada. A pesar
de contener la misma defectos absolutos, que
perjudican al imputado, la misma adquiere o
debe adquirir firmeza (ejecutarse). El proce-
dimiento de revisión que cabría en esta última
hipótesis, sería para hacer cesar los efectos de
la resolución final, con carácter de cosa juz-
gada, que ya quedó firme.

2) El plazo para interponer el recurso

15 días a partir de la notificación (salvo en
casos complejos), es un término perentorio,
fatal, incluso para la defensa y para el propio
imputado, en virtud de las razones expuestas.
Los quince días, por supuesto son hábiles y al
ser un plazo común a todas las partes empieza
a correr a partir de que la última notificación
se practique (art. 167). En la práctica la lec-
tura de la sentencia es el momento a partir
del cual quedan notificadas las partes (en
común, aunque no asistan a la misma, o pre-
fiera el acusado no acudir y pedir que se la
manden) y ahí empieza a correr el término.

3) Condiciones de interposición

El artículo 445 que venimos comentando es-
tablece, en las condiciones de interposición,
"...citar claramente las disposiciones legales
que se consideren inobservadas o errónea-
mente aplicadas y la pretensión, ..." ya he-
mos señalado que no es necesario en realidad
el señalamiento de las normas o leyes inob-
servadas o erróneamente aplicadas, en lo que
toca al derecho, rige el principio de "iura no-
vit curia", es decir, el Juez (con más razón
un magistrado o Juez de casación) conoce
el derecho, de tal forma que, vasta con se-
ñalar el defecto o irregularidad en el cum-
plimiento de las leyes de forma o rito, o de
fondo (diciendo por ejemplo: es un robo sim-
ple y no agravado, o el nomen iuris de la
norma sustantiva violada), para que sea admi-

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

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sible el recurso; basta que se diga que no se
fundamentó, sin necesidad de decir que nor-
ma procesal se inobservó y en que norma se
dispone la ineficacia del fallo por tal circuns-
tancia, para que el recurso proceda (aunque
tal proceder es deseable, es decir citar las
normas procesales quebrantadas y la norma
que conmina con ineficacia la actuación; o
bien la norma erróneamente aplicada de
fondo y la que se dejó de aplicar; debe re-
cordarse que la casación es un recurso por
violación de ley). En lo que toca a la nece-
sidad de presentar un escrito fundado (o
razonado, motivado), consideramos que este
elemento si es esencial o sustancial a la admi-
sibilidad del recurso (debe explicar las razo-
nes por las que se siente agraviado, que vicio
en el procedimiento cometió el tribunal, ex-
plicar razonablemente los argumentos); una
explicación ininteligible, sin razonamiento
tan siquiera algo claro, impide que se entre a
conocer del mismo por el Ad Quem, pues en
principio este tiene limitada su competencia a
los agravios expuestos por el quejoso (como
habíamos visto). Por último, consideramos,
que aunque no se exprese la pretensión (ni
siquiera en forma poco clara), ello no es óbi-
ce para que se admita el recurso, pues preci-
samente del razonamiento, la exposición del
agravio y del vicio (o la actividad procesal
que se estima defectuosa, absoluta o relati-
va), establecida su existencia, se colige la
consecuencia legalmente dispuesta (efecto ju-
rídico de ineficacia o de modificación de la
ley sustantiva aplicable). En lo que toca a la
expresión de la pretensión (declaratoria de in-
eficacia de la resolución perjudicial), o la co-
rrección del vicio, resulta conveniente, aunque
no sea un requisito ad sustantiam o esencial,
que el impugnante revise o conozca cuales son
las consecuencias legales de la declaratoria de
la existencia del vicio que reclama (si es un vi-
cio absoluto o relativo), debe tener claro cual
es la norma en donde se encuentra el supuesto
de hecho que produce la ineficacia, pues el
éxito de su gestión impugnaticia podría depen-
der de la verificación de tales aspectos. (Es de-
cir, los aspectos formales de procedibilidad

que pueden encontrarse ausentes en el libelo
de impugnación, no hacen que el mismo sea
declarado, ya por ello inadmisible o improce-
dente, pero el cumplimiento o verificación de
los mismos por el quejoso puede ayudarle a
dar una explicación clara de la existencia de
los aspectos o requerimientos ad substantiam
o esenciales, como lo son, no nos cansamos
de repetir: la existencia de un agravio o per-
juicio, un vicio o actividad procesal defectuo-
sa, un interés procesal).

4) Indicación de motivos

Por último, dispone el artículo 445, "Deberá
indicarse, por separado cada motivo con sus
fundamentos. "...Motivos son la inobservan-
cia o errónea aplicación en el fallo de deter-
minadas normas del derecho sustantivo o
procesal...Fundamentos son las argumenta-
ciones tendientes a demostrar la existencia
del error configurativo del motivo...La fun-
damentación es una interpretación o explica-
ción de los motivos, de ahí la dependencia
con el motivo, debiendo tener una congruen-
cia con el motivo..."

. Este, tampoco es un

requisito ad substantian, o esencial, lo cierto
del caso, como vimos, bien podría no men-
cionarse la norma o normas inobservadas o
erróneamente aplicadas (formales o sustan-
ciales), sino tan solo explicar que se violentó
el debido proceso, o lo dispuesto en la ley, la
constitución o los tratados internacionales
(por ejemplo el derecho de defensa, al no
nombrarse un traductor en la indagatoria), por
que la resolución le perjudica en sus intereses
y como el vicio le afectó. Tampoco es motivo
para declarar inadmisible un recurso en que
no se da una adecuada separación de motivos
y fundamentos, o la no correspondencia de
unos y otros (siendo lo relevante la funda-
mentación); no obstante, estos requisitos,
que llamamos no esenciales (ad sustan-
tiam), pueden ser omitidos y no provocan,
como consecuencia, la inadmisibilidad del
recurso, son relevantes a los efectos de que

Llobet. Ibídem. Pág. 843.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

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la fundamentación (razonamiento intelecti-
vo y que versa sobre las cuestiones sustan-
ciales), sea inteligible o clara, por lo que es
menester y aconsejable que se utilice por
los que presentan los recursos esta forma
(la que a su vez facilitará la comprobación
de los aspectos esenciales o requisitos ad
sustantiam por el ad quem).

Lo relevante es la fundamentación inteligible
de los aspectos esenciales (mencionados en
los puntos A) y B) del capítulo primero). Los
defectos formales que no son ad sustantiam, o
no esenciales, en realidad en la práctica no se
le solicita a la parte que corrija los mismos,
por parte de la Sala (art. 15 del Código Proce-
sal Penal). Aunque no citara los motivos o
normas en que se encuentra como conminada
con sanción de ineficacia la actividad proce-
sal defectuosa, o que norma establece como
viciado el procedimiento, o la pretensión, o
no se separaran los motivos de los fundamen-
tos, o los motivos no fueran congruentes con
el fundamento, por las razones expuestas. (es
suficiente que del libelo se desprenda de for-
ma inteligible la posibilidad de la existencia
de dichos aspectos esenciales, que el quejoso
lleva razón, para declarar admisible el recur-
so).

5) Extemporaneidad para nuevos motivos

Por último, este artículo 445 señala, que fuera
de esta oportunidad (de la presentación del
recurso) no es posible alegar o aducir ningún
otro motivo (es decir durante la audiencia oral
cuando fue solicitada, por ejemplo), esto por
cuanto los vicios no reclamados en tiempo, se
entienden como subsanados (aunque claro
pueden ser alegados nuevos motivos, cuando
los mismos dan lugar a defectos absolutos y
causaron indefensión o violación del debido
proceso, cuando el fallo fue condenatorio y a
favor del imputado, como vimos supra). Re-
itera aquí la ley lo que ya se encuentra en
otros numerales y con el fin de recordar a las
partes o al que desea presentar el recurso, que
en la medida de lo posible, el mismo debe ser
completo y que, fuera de esta oportunidad, no

podrá, posteriormente, extender su reclamo

CAPÍTULO 3. ALGUNAS CAUSALES
DE INEFICACIA DE LA RESOLUCIÓN
JURISIDICCIONAL (EN ESPECIAL
SOBRE LA SENTENCIA). MOTIVOS DE
INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

Toda violación o transgresión a la ley proce-
dimental, o actividad procesal defectuosa,
que no se haya convalidado, (arts. 175 a 179
del Código Procesal Penal, en los términos
dichos) y que tiene influencia en el disposi-
tivo (o pudo haber influido en él), puede dar
lugar a la procedencia del recurso de casa-
ción

. El Código, además de dichas hipótesis

Por la vía de la adhesión no cabe al que interpuso el recurso,

proceder a presentar otros motivos, u otro recurso. El voto:
499-2000, de la Sala Tercera expone: "...si el artículo 453 del
Código de Procedimientos Penales disponía que "El que tenga de-
recho a recurrir podrá adherirse, dentro del término del emplaza-
miento, al recurso concedido a otro, siempre que exprese, bajo
pena de inadmisibilidad, los motivos en que se funda" (la negrilla
no es del original), por "otro" no podía entenderse al propio de-
fensor del gestionante, sino que solo se refería al recurso concedi-
do a la parte adversaria o contraparte del sujeto adherente o, en
un sentido más amplio, a la co-parte, pues: «En efecto, el sistema
de la adhesión tiene por fundamento histórico el principio de
igualdad procesal de oportunidades entre las partes: por este me-
dio se tiende a favorecer a quien no recurrió pudiendo hacerlo,
permitiéndole que pueda impugnar la resolución fuera de término
(pero dentro del término del emplazamiento) cuando así se lo
aconsejan los motivos del recurso concedido a la parte contraria»
(Sala Tercera, V-468-A de las 9:15 hrs. del 22 de octubre de 1993.
En igual sentido la resolución V-211-A de las 10:00 hrs. del 21 de
diciembre de 1994). Este criterio encuentra respaldo en la doctrina
que nos informa sobre el origen y naturaleza de la adhesión (cfr.
AYAN, Manuel: Recursos en Materia Penal, Argentina, Editora
Córdoba, págs. 153 a 159; NUÑEZ, Ricardo: Código Procesal
Penal, Argentina, Editora Córdoba, 1986, pág. 442; VESCOVI,
pág. 173 a 177; VAZQUEZ RORRI, Jorge y otros: Código Proce-
sal Penal de La Nación, Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores,
págs. 104 a 105; EDWARDS, Carlos: Régimen del Proceso Penal
de La Nación, Argentina, Editorial Astrea, 1994, 1991, págs. 350
a 351). Si bien es cierto la redacción del artículo 425 del nuevo
Código Procesal Penal no alude expresamente a "otro", la inter-
pretación histórica y sistemática del instituto impide aceptar que el
defensor se adhiera a su patrocinado o viceversa, pues sería una
forma desleal de burlar la limitación que impone el artículo 445
(según el cual fuera de la oportunidad en que se interpone el re-
curso la parte recurrente no podrá aducir otro motivo), y daría lu-
gar a una posición desigual de oportunidades entre las partes...",
por lo que se declara inadmisible. Aunque claro si se solicitó vista
y existen defectos absolutos no alegados, pueden hacerse ver.

La existencia del contradictorio la facultad de intervención

de las partes y la igualdad forman parte del debido proceso. Si
se limita la intervención del Ministerio Público, la jurispruden-
cia ha establecido, por ejemplo que, si se coarta esa libertad

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

(que son numerus apertus), menciona en el ar-
tículo 369, como defectos que justifican casar
el fallo, otras hipótesis, como las siguientes:

(369 INCISO H) LA INOBSERVAN-
CIA DE LAS REGLAS RELATIVAS
A LA CORRELACIÓN ENTRE LA
SENTENCIA Y LA ACUSACIÓN

El artículo 365 dispone: "La sentencia no po-
drá tener por acreditados otros hechos u otras
circunstancias que los descritos en la acusa-
ción y la querella y, en su caso, en la amplia-
ción de la acusación...".

Las reglas procesales (el iter), constituye el
conjunto de normas a seguir por el juzgador a
los efectos de resguardar las garantías penales
y evitar la arbitrariedad, para determinar si le
es posible, dentro de este marco, llegar al
convencimiento sobre la verdad de los hechos
acusados

, fundamentándose en las pruebas y

en una explicación racional (demostración en
juicio de culpabilidad), o si ello no es posible

no puede afirmarse que las inferencias consignadas en el fallo
obedezcan en realidad a lo que eventualmente pudo haberse
demostrado tras un juicio normalmente dirigido (violentándo-
se el debido proceso). "...En el debate, es al juez que preside,
a quien corresponde moderar el contradictorio, otorgando el
turno para que cada sujeto procesal pueda hacer las interven-
ciones que correspondan y a la vez, impidiendo que la discu-
sión exceda el thema probandum. No obstante que, para velar
por el desarrollo normal de la discusión, el Presidente podrá
ejercer el poder disciplinario, llamando a las partes al orden y
rechazando las preguntas que resulten impertinentes, capciosas
o sugestivas, tales atribuciones deberá ejercerlas con suma
prudencia, pero sin olvidar que como juez es contralor del de-
bate y que en tal condición, no puede asumir funciones reser-
vadas a otros sujetos procesales, ni incursionar de tal manera
en el interrogatorio, que obstaculice, imposibilite o niegue ...el
ejercicio de la acusación o la amplitud de la defensa..." (artí-
culo 2, 6 párrafo tercero, 12, 128 y 335 del Código Procesal
Penal)...Un protagonismo excesivo del Tribunal, tanto cuando
asume por sí mismo el interrogatorio sin dejar posibilidades de
cuestionamiento para las partes, como cuando impide que estas
interroguen sobre cuestiones relevantes, compromete la impar-
cialidad del juzgador y lesiona severamente el principio del
debido proceso, en especial el derecho de defensa y su corola-
rio el derecho de audiencia..." (Voto: 140-2000. Sala Tercera)

No está dirigido el proceso a determinar o establecer la ver-

dad real sobre algo, incluso puede llegarse a considerar por el
Juez que el hecho acontecido en la realidad en más grave o di-
verso de lo acusado, pero no le es lícito pronunciarse sobre
ello. Como hemos indicado en otra oportunidad el fin del pro-
ceso no es determinar la verdad real (cualquiera que esta sea).

dentro de ese conjunto de reglas preestableci-
das. El rito, o proceso, tiene un destino o fin,
que se llegue a verter un pronunciamiento ju-
risdiccional sobre la acusación (pretensión),
que durante el proceso, y en la misma resolu-
ción final, se protejan o se hayan respetado
las garantías penales (un debido proceso) y
que, en caso de que vertiera un fallo condena-
torio, en caso de que ello eso no fuera así, se
decreta la ineficacia de lo actuado. También
se debe declarar la ineficacia de la actividad
procesal defectuosa de la sentencia que ab-
suelve al indiciado o perjudica de alguna ma-
nera a los intereses (intervención) y participa-
ción de los sujetos procesales (que afecta al
debido proceso o derecho de defensa de los
mismos) y los mismos no se han convalidado.

El proceso penal surge a partir de la imputa-
ción o atribución de la comisión de un delito
a una persona (dentro de cualquier acto de in-
vestigación o del procedimiento, artículos:
81,12, 88); en ese momento surge el derecho
del acusado o imputado a conocer de que se
le acusa, todo con el fin de iniciarse la activi-
dad procesal y el efectivo derecho de defensa
(oposición, ofrecer prueba, etc.). El proceso
no solo surge a raíz de la imputación o acusa-
ción, la misma es el objeto del proceso (pues
como habíamos afirmado el fin del proceso es
determinar la posibilidad de que un juez lle-
gue al convencimiento sobre la verdad de la
acusación, de conformidad con una serie de
reglas), sobre lo que se acusa, o los hechos
que se acusan es sobre lo que versará la de-
fensa; la prueba también irá en torno a la acu-
sación (pues la misma es la que permitirá ve-
rificar o no, al ser analizada, si la hipótesis
acusatoria es susceptible de ser confirmada y
no se encuentra refutada o existen hipótesis
fácticas alternas, lo que se acusa es el thema
probandum, por lo que la utilidad o necesidad
de la prueba en cuanto a su recolección, eva-
cuación y valoración irá en relación a ella; la
actividad del juzgador esta limitada, en todo
momento, a lo acusado pues el Tribunal no
podría llegar a tener por acreditados hechos
diversos de los acusados y excediéndose de
ese marco fáctico (lo que podría constituir

-60-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

una condenatoria oficiosa, sin acusación, lo
que violenta el principio ne procedat iudex ex
officio, pero además ello violentaría el dere-
cho de defensa, pues podría implicar una
condenatoria por hechos por los cuales el
acusado no fue intimado, ni pudo defenderse,
ni conocer), de ahí que se afirme que la acu-
sación es lo que sirve de marco máximo a la
competencia del juzgador; pero también la
acusación es el marco fáctico mínimo sobre
los aspectos que debe pronunciarse el mismo,
sin que le sea lícito omitir algún o algunos
hechos o aspectos de lo que se le ha solicitado
se pronuncie (de la pretensión).

No puede esperarse que la acusación efectua-
da al inicio del procedimiento sea absoluta-
mente la misma que la acusación presentada
al solicitarse la apertura a juicio respectiva (si
durante la tramitación del asunto o procedi-
miento el fiscal, luego de efectuada la indaga-
toria inicial, constata la existencia de nuevos
hechos que podrían constituir delitos diver-
sos, no acusados, debe poner en conocimiento
del acusado los mismos y permitir que sobre
ellos ejerza el derecho de defensa, igual debe
suceder si encuentra circunstancias de agra-
vación o que podrían constituir el delito con-
tinuado); pero una vez efectuada la acusación
o solicitud de apertura a juicio, aprobada esta,
no es posible de ser modificada la acusación
por el Ministerio Público de manera esencial
(durante el juicio) a pesar de aparecer nuevos
hechos o nuevas pruebas que hicieran ver la
existencia de otros y diversos delitos, la única
salvedad establecida en la legislación es
cuando los nuevos hechos o las nuevas cir-
cunstancias integraran (con los hechos acusa-
dos) que produjeran un cambio en la califica-
ción legal (circunstancias de agravación, an-
teriormente)

o constituyeran delitos conti-

He sostenido con anterioridad, la siguiente tesis: "...El nu-

meral 347 del Código Procesal Penal, que prevé la posibilidad
de requerir la inclusión de un hecho nuevo o una nueva cir-
cunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o la
querella, lo es de aquellos que "modifiquen la calificación le-
gal" o "integre un delito continuado", presupuestos que no se
cumplen en el asunto examinado, en el tanto la corrección ha-
bría versado sobre cuatro hechos concretos, esenciales, consti-

nuados y claro, incluso en dichas hipótesis se

tutivos de cuatro delitos diversos a los atribuidos y que no se
encontraban contenidos en la acusación. El Código de Proce-
dimientos Penales, actual, parece ser más amplio que el Códi-
go de Procedimientos Penales de 1973, que autorizaba la am-
pliación de la acusación sólo cuando el nuevo hecho o circuns-
tancia integrara un delito continuado o una "circunstancia de
agravación" (por ejemplo pasar de homicidio simple a homici-
dio agravado, o violación simple a calificada, robo simple a
robo agravado, pues un cambio en la figura base o tipo penal
aplicable constituía una modificación esencial, no permitida);
pero al disponerse, ahora, que puede ampliarse la acusación
con hechos o circunstancias que pueden hacer variar la califi-
cación jurídica, implica, en nuestro criterio, que se puede va-
riar la figura base o tipo de las diversas acciones, pensamos
que, por ejemplo, podemos incluir hechos o circunstancias
nuevas que hagan necesario recalificar lo acusado, verbigracia
pasar de hurto a robo agravado (el robo no es una figura agra-
vada del tipo base hurto, pero nadie duda que existe unidad de
acción y el hecho es el mismo el siguiente ejemplo: se acusa
que Juan despojó de la billetera a Pedro, se la sacó subrepti-
ciamente del pantalón; pero en el juicio Pedro refiere que
cuando notó que le quitaron la billetera corrió tras de Juan para
evitar el despojo, sin perderlo de vista, y que Juan sacó una cu-
chilla para lograr llevarse la misma, circunstancia esta última
no conocida con anterioridad, es evidente que en tal hipótesis
se podría ampliar la acusación, que existe una unidad de ac-
ción, el hecho es básicamente el mismo), no obstante ello cons-
tituye un cambio que antes denominábamos esencial por im-
portar un delito diverso y modificarse la "calificación legal del
hecho" (algunos incluso estimaban que pasar de lesiones leves
a lesiones graves, cuando se ampliaba el dictamen médico im-
plicaba un cambio de calificación legal, sustancial). Con el
nuevo Código Procesal Penal ya no interesa que los nuevos
hechos o circunstancias, que surjan en el debate, importen un
cambio en la calificación jurídica, a los efectos de establecer si
el cambio o modificación es esencial o no, sino que lo impor-
tante es que (el hecho) los hechos acusados, en su esencia o
sustancia, no sean variados o modificados, se otorgue el dere-
cho de defensa en el plazo previsto, etc. Pero el problema es-
triba, en nuestro criterio, en determinar cuándo la modificación
fáctica que se prentende introducir o que fue introducida en la
acusación tiene carácter esencial, pues resulta evidente que no
todo hecho o circunstancia nuevo, que se conozca en la au-
diencia, potencialmente constitutivo de delito, puede ser cono-
cido (por ejemplo se esta conociendo de un delito de lesiones
presuntamente cometidas por Juan en perjuicio de María, pero
en el debate se establece que ese día lesionó también a Pedro,
etc.), sino que es necesario que el hecho o circunstancia nueva
que hace posible la ampliación, tenga relación con la acción o
conducta, presuntamente delictuosa, que se esta investigando
(unidad de acción); para establecer cuando existe esa relación
resulta también importante lo que la ley establece con respecto
a cuando existe unidad de acción (concurso ideal) y cuando no
la hay (concurso material); así como atender a la experiencia o
lo que las personas estiman corrientemente como unidad de
acción, así como al criterio normativo; por lo que, concluimos,
existirá un cambio esencial en lo acusado cuando dicho cambio
importe o integre una nueva acción, un delito diverso (en con-
curso material). El recurso a que se alude en esta contestación
no ha sido resuelto a la fecha, es el siguiente: Expediente: 98-
001181-276-PE, del Tribunal de Primer Circuito Judicial de
San José. Delito: Abusos Deshonestos Agravados.

-61-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

debe poner en conocimiento la ampliación de
la acusación al imputado para que sobre ello
ejerza el derecho de defensa

. Tampoco es

posible esperar, dada la naturaleza misma del
proceso, una correspondencia exacta entre la
acusación contenida en la solicitud de apertu-
ra a juicio y los hechos acreditados, lo impor-
tante es que no existan divergencias esencia-
les, o se violente el derecho de defensa, la Sa-
la Tercera de la Corte ha mencionado:

"...no cualquier divergencia entre lo acusado
y lo resuelto en sentencia acarrea la nulidad
de esta última, toda vez que, por la misma na-
turaleza del proceso, no siempre se puede al-
canzar una correspondencia absoluta entre
ambas piezas (ver Votos No. 137-F de las
9:10 horas del 24 de abril de 1992, o bien,
No. 95-F de las 9:35 horas del 12 de marzo de
1995). Lo importante en estos casos, de
acuerdo con los principios que informan el
proceso, es que se respete el núcleo funda-
mental de la acusación, a fin de evitar sor-
presas para las partes, y - por ende una in-
observancia al derecho de defensa de estas
(también de esta Sala, entre otros, los Votos
No. 397-F de las 9:30 del 12 de agosto de
1994, No. 353-F de las 14:50 horas del 18 de
julio de 1996, o No. 444-F de las 15 horas del
21 de agosto de 1996). Esta inobservancia o
quebranto a los principios citados no se pro-
duce en el presente caso, pues a Soto Vargas
se le endilgó haber participado en un robo
cometido en cuadrilla (entre tres o más perso-
nas) el día treinta y uno de mayo de mil no-
vecientos noventa y nueve en perjuicio de
González García, y, luego de un estudio cui-
dadoso y objetivo del expediente, por ese
mismo hecho fue que se le condenó a descon-
tar seis años de prisión. El que a uno de los
imputados se le absolviera, en tanto otros fue-

Observar al respecto la sentencia de la Sala Tercera número:

925-2002, que se agrega en el Anexo 1, en que de oficio, pro-
cedió a declarar la ineficacia del fallo, por haberse violentado
el derecho de defensa, puesto que la acusación no imputaba o
atribuía en realidad delito alguno al acusado, no obstante los
jueces de sentencia, variando de forma esencial el cuadro fácti-
co, procedieron a condenar.

ron condenados, no constituye, como lo esti-
ma el demandante, un quebranto al principio
que estima violentado, pues no puede olvidar-
se al respecto que son los juzgadores, a través
de las reglas, pautas o cánones que gobiernan
el debate (contradictorio, mediación, conti-
nuidad, oralidad, etc.) los que deben valorar
la prueba y determinar, de acuerdo con lo que
esta señala, quienes han participado y son, en
consecuencia, responsables del ilícito. No
existe inobservancia alguna al debido proceso
ni al principio de congruencia de marras, si
como producto de las resultas del juicio, uno
de los que fueron señalados en un inicio co-
mo encartado se le absuelve de toda pena y
responsabilidad, sea cual fuera la razón por la
que se llegó a tomar esta decisión (es decir,
sea porque no existía prueba en su contra o
bien sea porque no se demostró que hubiese
tenido participación en el hecho). En todo ca-
so, véase que en ningún momento en sus ale-
gatos el quejoso demuestra el interés procesal
por el cual reclama el defecto descrito, ni el
agravio sufrido por el actuar del Tribunal en
este sentido, para sentirse así legitimado en
solicitar la nulidad del fallo. Por el contrario,
se limita a mencionar la existencia de las di-
ferencias que cita, sin indicar cómo afectan su
derecho de defensa o el debido proceso, ni
qué incidencia tienen en torno a lo acreditado
finalmente por los juzgadores. No sobra agre-
gar, en torno a este tema, que la propia juris-
prudencia constitucional ha señalado que no
siempre es posible lograr precisar temporal-
mente los hechos de manera absoluta, como
lo pretende el sentenciado, pues si bien "...es
verdad que la debida comprobación de todos
los elementos de hecho que conforman la ac-
ción delictiva investigada, deben quedar cla-
ramente definidos en la sentencia condenato-
ria por parte el órgano encargado de la apli-
cación de la sanción... debe señalarse que no
siempre se requiere de una precisa e indubi-
table determinación del momento en que ocu-
rrió la conducta punible para emitir una sen-
tencia ajustada a los principios del debido
proceso. Más bien, la necesidad de fijar con
mayor o menor precisión cuándo sucedieron

-62-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

los hechos investigados, está en relación di-
recta con la importancia y utilidad que ello
tenga en cada caso, para demostrar la acre-
ditación de la conducta acusada. De esa
forma, la determinación del día concreto o
la hora exacta en que algo sucedió, no tiene
en todos los casos la misma relevancia sino
que dependerá de otras circunstancias que
se planteen dentro del caso concreto, prin-
cipalmente por parte de la defensa. Por ello,
lo correcto es afirmar que sólo existirá una
violación del derecho al debido proceso del
imputado si en su caso, la determinación del
momento en que sucedió el hecho que se in-
vestiga, resulte importante para el ejercicio
de su defensa, en el sentido de que sea de-
terminante para atribuirle la conducta acu-
sada" (Voto N° 2812 de las 14.48 horas del
28 de abril de 1998). Esta precisión, si-
guiendo los parámetros que se establecen en
el anterior pronunciamiento, tampoco puede
exigirse respecto a los demás elementos que
conforman la requisitoria fiscal, pues aten-
diendo a lo expuesto, por la misma naturale-
za del proceso, muchos de estos elementos
no se logran demostrar o clarificar de mane-
ra absoluta, siendo a la vez común incluso,
una vez evacuada y discutida la prueba, que
algunos varíen o se descarten. Así las cosas,
no asistiéndole razón al accionante, se decla-
ra sin lugar el primer motivo de su solici-
tud....". Voto: 012-2002 de la Sala Tercera.

La correlación entre acusación o sentencia,
como se observa, se refiere a los hechos, na-
da obsta para que el Tribunal de a los mis-
mos una calificación diversa de la contenida
en la acusación (se imputan hechos, no cali-
ficaciones legales y es sobre los primeros
sobre los que versará en principio la defen-
sa). La simple variación a la calificación ju-
rídica de los hechos acusados no violenta el
debido proceso (Sala Constitucional Voto:
5741-96). El artículo 365 párrafo segundo
claramente establece esa posibilidad, que el
Tribunal puede, en sentencia, dar al hecho
una calificación diversa a la contenida en la
acusación. Por su parte, es de hacer ver, que
el artículo 346 establece que si en el curso

del juicio el tribunal observa la posibilidad
de una calificación jurídica que no ha sido
considerada por ninguna de las partes, "po-
drá" advertir al imputado sobre esa posibili-
dad, para que prepare su defensa. (posibili-
dad o potestad del tribunal que algunos po-
drían considerar es más garantista), pero no
atenta, ni violenta el debido proceso o el de-
recho de defensa, en efecto, pensamos, el
simple cambio de la calificación jurídica no
implica ello (son los mismos hechos acusa-
dos los tenidos por acreditados y por los que
se le condenó, no hay sorpresa en cuanto a
los mismos, sino en cuanto a la calificación
legal, el nomen iuris y la sanción a imponer).
Nótese que el artículo 346 es potestativo, si
bien ello puede considerarse deseable, no es
vinculante y necesario que, en todos los ca-
sos, se le haga el imputado o a las partes, la
observación de la posible otra diversa califi-
cación jurídica, en algunas hipótesis tal sub-
sunción alternativa o diversa y que es en cri-
terio del Tribunal la correspondiente, podría
efectuarse al retirarse a deliberar. La sub-
sunción o calificación legal de los hechos
que efectua el acusador es meramente provi-
sional (tal vez incluso para cuestiones de
competencia), la subsunción o calificación
legal definitiva (aplicación del derecho), co-
rresponde al Juez de sentencia en forma ex-
clusiva, por lo que la contenida en la acusa-
ción no le vincula en absoluto (afirmar que
cuando ya en la deliberación se determina
que los hechos tienen una calificación jurídi-
ca diversa de la contenida en la acusación no
se puede variar la misma, por no haberse he-
cho ver a las partes la otra posible califica-
ción jurídica, sería como admitir que la cali-
ficación legal efectuada por el acusador vin-
cula al juzgador); además estar el Tribunal
de juicio advirtiendo a las partes de la posi-
ble calificación diversa no tenida en cuenta
por ellos, bien podría ser tomado como un
adelanto de criterio, en algunos casos.

-63-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

B) (369 INCISO B) "QUE FALTE LA DE-
TERMINACIÓN CIRCUNSTANCIADA DEL
HECHO"

La determinación circunstanciada del hecho
que se tiene por demostrado (implica estable-
cer las circunstancias de tiempo, modo y lu-
gar en que se realizó la acción, como ya se
comprenderá), resulta relevante que, como se
afirmó supra, no necesariamente las mismas
deben calzar o responder en forma exacta con
las descritas en la acusación, sino que puede
tener algunas variantes (puesto que en el de-
bate medio la ventaja de la inmediación etc.),
siempre y cuando dichas variantes no impli-
quen una violación a los intereses de la de-
fensa (concretos) y no versen sobre aspectos
esenciales. No es necesario que determinar el
momento exacto de la comisión de la acción,
o el lugar (en debate puede lograrse una ma-
yor precisión, o modificarse algún aspecto).
"...De manera repetitiva ha dicho la jurispru-
dencia nacional que la circunstanciación cro-
nológica y física que exige la legislación pro-
cesal penal, es la relativa a los elementos de
convicción y demostrativos que pueda haber
en la especie de cada caso concreto. Nótese
que no es a cada caso, lo que podría redundar
en que se mal entienda que, no habiendo
pruebas en un cierto asunto, se crea satisfecho
ese imperativo con una descripción somera
tendiente a la condenatoria. En tal tesitura lo
que procedería es la absolutoria. El concepto
en punto a la circunstanciación es relativo a la
especie de cada caso. Con esto se hace refe-
rencia a que hay algunas categorías de hechos
investigados en los que, por principio, no
puede esperarse que se de con precisión su
datos temporales o espaciales. Piénsese en
hechos inusitadamente antiguos, los que tie-
nen dificultades para probar el momento, mas
no para demostrar la autoría y forma de comi-
sión del hecho, u otros en que el proceso na-
tural de pérdida de la memoria lleva a que los
testigos no puedan indicar con exactitud su
localización histórica, pero sí pueden descri-
bir con puntualidad y convicción lo sucedido.
Justamente este es uno de los últimos. En este
género de situaciones, lo importante será que

la imprecisión no haga peligrar la posibili-
dad de las partes para contradecir y cuestio-
nar los hechos, convirtiéndolos en etéreos o
abstractos, so pena de violentar sus derechos
y causarles indefensión. Sin embargo, en si-
tuaciones como la que ocupa este fallo, el re-
lato de las menores, si bien no permite a diez
años vista la ubicación precisa de las accio-
nes emprendidas en su contra por el acusado,
sí posibilita su cuestionamiento y contradic-
ción, sin que por otra parte pudiera aspirarse a
una mayor exactitud cronológica. Por lo de-
más, no percibe la Sala cuál habría sido el in-
terés de describir la ruptura del himen de las
víctimas...". (Voto: 932-2000 Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia).

INCORPORACION O UTILIZA-
CIÓN DE PRUEBA ESPURIA

(369 inciso c) "Que se base en medios o
elementos probatorios no incorporados le-
galmente al juicio o incorporados por lectu-
ra con violación de las normas establecidas
en este Código". En realidad el inciso cons-
tituye una falta de fundamentación, por ser
la misma ilegítima, subsumible dentro del
siguiente inciso. Como posibles hipótesis
tenemos la incorporación o utilización de
pruebas espúreas

, o bien incorporación por

lectura de anticipos jurisdiccionales de prueba
que no debían siquiera haberse realizado, etc.
Lo importante es que dichas pruebas hayan
tenido un valor decisivo, como veremos. (nó-
tese desde ya la dificultad, en algunas ocasio-

El proceso y, más correctamente, el debido proceso, se ins-

taura en protección del ser humeno, de su dignindad, en aras de
evitar en lo posible la arbitrariedad. Si las instancias de control
(fiscales, policías, jueces) se erigen en una democracia en aras
de tutelar al ser humano y sus derechos(bienes jurídicos), sería
absurdo que el mismo Estado estuviera legitimado para "en
aras del valor justicia" o de "la verdad", proceder a violentar
de forma arbitraria o irracional los derechos de los administra-
dos. La prueba en que se funda el juicio, ha de ser lícita. No
puede darse el carácter de "verdad procesal" a la verdad for-
mada a partir de pruebas espúreas (ejemplos hay muchos, re-
gistros personales sin motivo suficiente en donde se afirma por
ejemplo que se encontró un arma prohibida; allanamientos de
morada sin juez de garantías; etc.).

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

nes de diferenciar entre un motivo de casa-
ción y otro, pues al fin y al cabo la fundamen-
tación ilegítima, o contradictoria, equivale a
ausencia de fundamentación).

D) FALTA O AUSENCIA DE FUNDA-
MENTACIÓN:

(369 inciso d) "Que falte, sea insuficiente o
contradictoria la fundamentación..., o no se
hubieran observado en ella las reglas de la
sana crítica, con respecto a medios o elemen-
tos probatorios de valor decisivo".

Falta la fundamentación cuando la misma es
inexistente. Es insuficiente la misma cuando se
refiere o da alguna explicación o motivación,
pero la misma no es clara, o bien no es todo lo
extensa que debiera serlo para ser inteligible.
Es contradictoria la fundamentación cuando la
explicación o razonamiento vertido a lo largo
del fallo atenta contra las leyes de la lógica
(principios de identidad, contradicción), por
ende se anula a sí misma. En realidad, aunque
parezcan causales diversas (o motivos) todos
se reconducen a una sola cuestión, equivalen a
la ausencia de fundamentación.

La fundamentación debe ser clara, expresa, en
ella se consignan los motivos o razonamientos
que llevaron al juzgador a verter el dispositivo;
debe ser también derivada (es decir que es po-
sible determinar el origen o de donde se extrae
cada afirmación). (La sentencia debe estar re-
dactada de tal forma que cualquier persona del
pueblo pueda entenderla, pues precisamente
debe ser posible controlar el iter lógico y todos
los razonamientos que constan en el fallo por
parte del pueblo, de las partes, incluido el im-
putado, y el superior).

La obligación del Tribunal de fundamentar sus
resoluciones, con mayor razón aun la senten-
cia, es la máxima garantía contra la arbitrarie-
dad, pues todo acto estatal (y la sentencia lo
es), en una democracia, debe ser imperio ratio-
ne y no ratio imperio; si el juez no debiera mo-
tivar y si no fuera posible ejercer control sobre
las disposiciones del juez, su poder sería abso-

luto (y el poder absoluto corrompe absoluta-
mente) y, por lo expuesto, no cualquier fun-
damento o motivación puede ser base del jui-
cio, sino aquel que es "razonable", conforme al
recto pensar y la misma ley. "...la motivación
no es un acto de cortesía para con las partes, ni
una mera formalidad de la que pueda prescin-
dirse cuando al juzgador le parezca convenien-
te. La esencia de la fundamentación consiste
en servir como garantía contra la arbitrariedad,
pues sólo a través de una decisión justificada,
tanto de las partes como el ad-quem estarán en
condiciones de controlar la idoneidad o co-
rrección de las decisiones jurisdiccionales. Pa-
ra cumplir con esa finalidad, no basta con el
Juez describa el hecho denunciado, o que ex-
ponga el contenido de la prueba, sino que debe
ponderarla de acuerdo a las máximas de la ex-
periencia y lógica. Estas reglas fundamentales
de argumentación jurídica tradicional, deno-
minadas "normas de la sana crítica, son exigi-
bles en todos los ejercicios de razonamiento
que pretendan respaldar de manera razonable
una decisión determinada..." Sala Tercera.
Voto: 825-01. "...Mediante la razón es posi-
ble, desde el punto de vista teórico y práctico,
alcanzar una "verdad judicial" que a pesar de
ser relativa (¿cuál verdad es absoluta?) es ne-
cesaria para producir decisiones justas y salva-
guadar el garantisomo. La legitimidad de las
decisiones judiciales, en un Estado democrác-
tico, sólo puede ser de tipo racional. Pero,
además, la razón posibilita fiscalizar técnica-
mente el razonamiento justificatorio del tribu-
nal de juicio, lo cual es jurídicamente necesa-
rio, para posiblitar el control democrático so-
bre la administración de justicia, pues "Si el
pueblo es el titular de la soberanía el ejercicio
del poder judicial (las sentencias) deben legi-
timarse mediante una justificación racional
(motivación) susceptible de ser comprendida y
valorada críticamente por la ciudadanía".

Profesor: Jore Luis Arce Víquez. "La Persistencia de la In-

quisición" (Cuál es el objeto de la Casación Penal)". En Una
Oportunidad Para Reflexionar. Libro del XXV Aniversario del
Ministerio Público en Costa Rica. Pag. 229.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

Anteriormente, se dividía como un motivo (o
vicio) diverso la ausencia (o falta) de funda-
mentación, la insuficiencia de fundamenta-
ción y la fundamentación contradictoria, no
vemos la utilidad de la diferenciación, sino
para efectos didácticos. También, tradicio-
nalmente se ha afirmado, constituye un moti-
vo (o vicio) diverso de la fundamentación y el
referente al vicio que se da al valorar la prue-
ba, a la violentar las reglas de la sana crítica
(la experiencia, la lógica o la psicología), no
obstante, pensamos que lo cierto del caso es
que el aspecto de si se violentaron o no las
reglas del recto pensar al valorar la prueba, es
también una cuestión que se reduce a la fun-
damentación del fallo. Incluso se habla de
que la sentencia tiene que tener una funda-
mentación descriptiva y una fundamentación
intelectiva; la primera alude a la necesaria
descripción de los medios o elementos proba-
torios con que se contó o se tuvieron en cuen-
ta para la resolución y la segunda hace refe-
rencia al los fundamentos o motivos por los
cuales esas pruebas merecen o no credibilidad
(a su valoración).

La valoración de la prueba, por principio, co-
rresponde con exclusividad al juzgador y, pa-
ra establecer la existencia de un vicio de sana
crítica

en su proceder o razonamiento, lo

Que es el recto pensar o sana crítica? ¿Constituye un método

de valoración acabado, definido? Se ha dicho que la sana críti-
ca está integrada por las normas de la lógica, la sicología, la
experiencia. ¿Deberá tener el juez (o el fiscal) conocimientos
especiales de sicología, o aprender todas las leyes de la lógica,
que son las normas de la experiencia? En cuanto a la lógica, la
misma no parece brindarnos una solución para determinar si la
conclusión a que se llega es verdadera o falsa; volvamos al
ejemplo: Juan es nicaragüense, todos los nicaragüenses mien-
ten, por tanto Juan miente (el razonamiento es lógicamente
adecuado); pero es falso puesto que la experiencia nos indica
que no cabe efectuar tal generalización, que es una mera apre-
ciación subjetiva, arbitraria. En cuanto a la sicología, incluso
se duda del carácter de "ciencia" de la misma y no creemos
que ningún juez o fiscal tenga conocimientos de la misma.
Erróneamente se ha procedido a llamar a un sicólogo para que
nos diga si fulano miente o no, conclusión a la que, por las le-
yes de su arte no puede llegar, simplemente concluir que "le
parece veraz o mendaz", de conformidad con la aplicación de
dichas leyes (la fijación de si el testigo miente o no, correspon-
de exclusivamente al juez o al fiscal en la etapa preliminar).
Los conocimientos que se requieren para juzgar y valorar la
prueba son los del hombre medio, el juez, quien juzga a sus

que se debe impugnar es ese razonamiento
(pues el mismo no es acorde a las normas del
recto pensar, o la aplicación de las leyes o

iguales y trata de que su sentencia logre un convencimiento en
la comunidad, o en el lector, utilizando normas que la comuni-
dad estima como lo común y lo ordinario, lo adecuado en el
medio de cultura (de conformidad con los desarrollos científi-
cos generalmente aceptados). Por ejemplo, se creía que la tie-
rra era plana, el centro del universo; a falta de verificación em-
pírica de lo contrario, esa creencia o esa afirmación era verda-
dera en ese medio de cultura. A fin de cuentas la prueba (por
ejemplo: el testigo), lo que nos brinda es información, nos
permite adquirir un conocimiento sobre el hecho, y así, verifi-
camos en primer lugar si es amigo o enemigo del indiciado, si
por ejemplo afirma que está seguro de que fue el indiciado le
preguntamos de dónde deriva esa afirmación o conclusión;
luego confrontamos esa información con el resto de pruebas o
informaciones. "...Las reglas de la sana crítica son las de la
experiencia, la psicología y la lógica. Las primeras se refieren
al conocimiento que un hombre común tiene sobre una situa-
ción de la vida, para lo cual debe partirse de la condición de
hombre común que tiene el juzgador, por lo que el límite de es-
tas son los conocimientos técnicos especializados. Las de la
psicología se relacionan con conocimientos básicos y no con
las reglas elaboradas de tal ciencia, como por ejemplo al recibir
la declaración de un testigo debe considerarse entre otros as-
pectos si la persona se muestra más nerviosa de lo que debería
en ese momento, si contesta evasiva o directamente y sin ro-
deos, si tiene un nivel de preparación alto, medio o bajo, y todo
ello debe consignarse en la sentencia. Las reglas de la lógica
implican que el ejercicio intelectivo del juzgador debe tener
coherencia (concordancia entre sus elementos) y derivación
(necesidad de una razón y justificación adecuadas para preten-
der estatuto de verdad). La coherencia ordena la aplicación de
los principios de identidad, de contradicción y del tercero ex-
cluido. La derivación induce a la obligatoriedad de que la sen-
tencia sea congruente (las afirmaciones, deducciones y conclu-
siones deben guardar adecuada correlación entre ellas), verda-
dera (el razonamiento debe derivar de razonamientos verdade-
ros) y suficiente (los elementos base del ejercicio intelectivo
deben ser aptos para producir razonablemente su convenci-
miento cierto o probable sobre el hecho)...". Sala Tercera,
Voto: 213-2001. "...La máxima de la experiencia responde al
esquema de la inducción generalizadora, de las generalizacio-
nes empíricas, y, en consecuencia, produce únicamente un co-
nocimiento probable. Esto no les priva de valor en la experien-
cia procesal, al contrario, permite atribuirle el que realmente
puede corresponderle y, en esa misma medida, tal considera-
ción de su significación se inscribe con toda autenticidad en el
paradigma de la búsqueda de la verdad de los hechos...Por otra
parte, resulta necesario decir que no todas las máximas de la
experiencia estarán dotadas de la misma eficacia explicativa en
el momento de dar el salto de un hecho probatorio a otro que
pueda considerarse probado...Así, mientras algunas máximas
de la experiencia piénsese en las que rigen la pericia dactilos-
cópica- gozan de un alto grado de elaboración y reconocimien-
to; otras podrán ser el fruto de un reducido número de datos
empíricos, e incluso tener necesidad de ser, a su vez, proba-
das...". Andrés Ibañez, Perfecto. "Acerca de la Motivación de
los Hechos en la Sentencia Penal". En Revista de Ciencias Pe-
nales. Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa
Rica. Julio 1996.Año 8. N. 11. Pág 5.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

normas del recto pensar efectuada es errónea,
de haberse aplicado las mismas en forma co-
rrecta la inferencia efectuada sería otra), sin
que sea dable al quejoso, por simplemente no
estar conforme con dicha valoración, proce-
der a efectuar su propia valoración de las
probanzas y tratar de imponerla la misma ante
la Sala de Casación

. La Casación es por de-

cirlo así, un juicio sobre el juicio, un análisis
sobre los fundamentos que llevaron a tomar
la decisión (condenatoria o absolutoria), no
interesa si la decisión adoptada es la correc-
ta (según nuestro criterio), no es un juicio
sobre el hecho, sino de la motivación (ya el
indiciado fue condenado o absuelto, lo que
interesa es si las razones que llevaron a to-
mar tal decisión o se esgrimen en su favor
son valederas; el procedimiento de casación
no se dirige a brindar un pronunciamiento
sobre hipotética inocencia o culpabilidad del
acusado, sino a controlar las razones o moti-
vos a favor de la decisión adoptada).

En to-

do caso, resulta útil cuando se alega un que-
branto a la sana crítica, que el quejoso expre-
samente mencione en forma clara cual es la
norma del recto pensar que se violentó, por
que estima que se quebrantó el mismo; de no
haberse quebrantado el mismo como ello in-
cidiría en el resultado (o hubiera venido a va-
riar la apreciación del juzgador sobre tal
prueba) y, extremadamente importante, debe
hacerse ver como dicha prueba (erróneamente
apreciada), el yerro, influyó de manera deci-
siva en el dispositivo, a tal punto que si hipo-
téticamente se corrigiera el vicio, los motivos
que llevaron al Juzgador a verter el fallo que-
darían insubsistentes). Debe recordarse que
este inciso del artículo 369 del Código Proce-
sal establece que es un vicio que justifica la
casación el que se quebranten las normas del
recto pensar en "medios o elementos de prue-

En realidad el asunto es complejo. Para determinar si existió

un error en el procedimiento de valoración es menester proce-
der de nuevo a valorar; para determinar si concordamos con la
valoración de la prueba efectuada y el razonamiento expuesto
procedemos a revisar (valorar el mismo); establecer si el mis-
mo es conforme a la razón o recto pensar, (si o no, por qué).

En este sentido Arce Víquez. Op. Cit. Supra nota: 21.

ba de valor decisivo", de tal forma que si el
medio o elemento de prueba no tiene tal ca-
rácter, no tiene por que declararse ineficaz el
fallo (carece de interés el reclamo).

Otro posible vicio, o motivo, relacionado con
la fundamentación, lo es la utilización de
pruebas ilícitas (o medios o elementos de
prueba no legalmente introducidos al juicio),
encontrándonos ante una fundamentación ile-
gítima; o bien que la prueba no fue valorada
(a pesar de que fue admitida y evacuada), lo
que constituye una "preterisión ilegal de
prueba", lo que hace que la fundamentación
no resulte legítima (por ejemplo declarar co-
mo pruebas ilícitas aquellas que en realidad
no lo son)

. Vicios de la sentencia que moti-

van la casación, se reitera, si esos medios o
elementos de prueba son de valor decisivo.
Para la determinación de cuando un medio o
elemento de prueba tiene un valor decisivo es
menester proceder, según sea el caso, a su
exclusión o a su inclusión hipotética dentro
de la estructura o razonamiento del fallo, si
una vez efectuado ello, razonablemente, esto
produciría una modificación del dispositivo,
la prueba es decisiva (por ejemplo: se acusa
que la sentencia se fundamentó de forma
esencial en un allanamiento ilegal y el secues-
tro practicado a raíz del mismo; pero resulta
que existe toda una serie de pruebas indepen-
dientes de dicha probanza y que, por si solos,
razonablemente, siguen manteniendo el fallo
en cuanto a sus argumentos o motivos por los

Un interesante caso al respecto lo constituye un recurso de

casación interpuesto por la licenciada Acón Ng, así como la re-
afirmación que del mismo hizo el Fiscal de la Unidad de Casa-
ción, escrito que en lo pertinente, se agrega en el Anexo 2.
Otro caso interesante es el de un Tribunal que no quiso incor-
porar por lectura lo consignado por el denunciante (o más bien
un testigo y que aparece referido en un informe policial), am-
bas piezas son susceptibles de ser ofrecidas como prueba y si
están admitidas, al declarar el testigo, se contradice con lo ex-
puesto con anterioridad (por ejemplo en la denuncia), puede
pedirse la incorporación por lectura respectiva para que se va-
lore el testimonio del declarante. Igual sucede con el dicho del
acusado, si incurre en contradicciones esenciales entre lo ex-
puesto en su primera declaración y la externada en juicio el
Tribunal puede incorporar la declaración primera y hacer ver
las mismas, si bien priva la oralidad y la inmediación, el indi-
ciado debe dar una ezplicación razonable a las mismas.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

que se determinó la culpabilidad; o bien exis-
ten intervenciones de comunicaciones ilega-
les, el fallo utilizó estos elementos de prueba
para fundar el dispositivo, pero también exis-
ten otras probanzas que permiten, excluida
hipotéticamente esta probanza, mantener lo
fallado; por último, el juzgador omitió tomar
en cuenta o valorar el dictamen pericial que,
siguiendo la misma exposición o motivación
del fallo, de haberse incluido, vendría a variar
el dispositivo a una sentencia condenatoria; o
el Tribunal declaró espúrea prueba y no la
tomó en cuenta, en forma errónea, siendo di-
cha prueba decisiva, etc.). El carácter esen-
cial de la prueba es determinado por la fun-
ción de ese elemento en el razonamiento glo-
bal que se desarrolla en la sentencia, el cual,
mediante su inclusión o exclusión hipotética,
según la experiencia, tendría la capacidad de
modificar la parte dispositiva.

Otro aspecto, relevante de ser tratado, lo
constituye, como un vicio del fallo, por fun-
damentación ilegítima, el que el Tribunal
proceda a preterir o prescindir de recibir o
evacuar prueba esencial (necesaria para ave-
riguar la verdad real), de forma oficiosa, el
Tribunal debe ordenar recibirla, aunque no
hubiera sido ofrecida la misma por el Minis-
terio Público o las partes y no nos encontre-
mos en las hipótesis de excepción previstas
en el artículo 355, de tal forma que se ha di-
cho por la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia:. "... nuestro sistema procesal si
bien es marcadamente acusatorio, no obstante
aun reconoce al juzgador algunas potestades
respecto de la producción de prueba, orienta-
das, sin lugar a dudas, a la vigencia del prin-
cipio de verdad real, que se ha de cumplir en
estricta observancia de los derechos de las
partes intervinientes audiencia, defensa- y
del deber de objetividad -artículo 6-, con lo
que se demuestra que el numeral 355 no debe
tener una lectura tan restringida como la que
proponen los recurrentes,... de modo tal que
siempre que se trate de prueba útil a la causa,
legalmente obtenida, que sea puesta en cono-
cimiento de todas las partes, para que puedan
objetarla o bien que sea producida con la par-

ticipación de todos, la objeción para su recibo
aparece como desproporcionada y sin justifi-
cación, especialmente si la fuente de la prue-
ba ya consta desde la investigación preparato-
ria, lo que además resta cualquier "factor
sorpresa" que pueda favorecer la arbitrarie-
dad y la indefensión, elementos que el siste-
ma por el contrario, pretende eliminar...". Así
voto: 572-2000. De igual forma se ha expues-
to por la Sala Tercera: "... de comprobarse
que el testigo Luis Emilio Jiménez Solera
efectivamente dijo haber presenciado el
homicidio, la decisividad de su deposición se-
ría de primer orden y resultaría de sumo inte-
rés en aras de lograr aprehender la verdad real
de lo acontecido, a efecto de que el Tribunal -
a través de la inmediación conferida- pondere
su declaración y disponga de ella al momento
de tomar una decisión razonada respecto al
acusado. Siendo que el a-quo actuó incorrec-
tamente al cercenar a la defensa, la oportuni-
dad procesal de escuchar la declaración del
testigo propuesto, el cual -según aduce la de-
fensa- resulta esencial y no había sido presen-
tado antes por razones que no pertenecen a la
mala fe procesal, en cuyo caso si procedía su
rechazo. En consecuencia y por lo dicho, se
declara la ineficacia de la sentencia recurrida,
se ordena su reenvío ante el Tribunal de ori-
gen y su respectiva sustanciación conforme a
derecho...". Así voto: 987-2002. Tampoco, por
ejemplo, sería lícito al Tribunal proceder a ab-
solver afirmando que no se realizó un estudio
contable, el que resultaba esencial a los efectos
de establecer la existencia del hecho

Otro caso, que podría constituir prueba ilegí-

Aunque no estamos muy de acuerdo en que en "aras de la

verdad real" se evacue prueba para condenar, en forma oficio-
sa, por el juzgador, al respecto puede consultarse nuestro libro:
"Rol del Ministerio Público en la Protección de las Garantías y
Eficacia en la Investigación", ello en virtud de que considera-
mos que si el Fiscal no ofreció en tiempo la prueba, no puede
venir el Juez de sentencia a solventar las falencias de la parte.
En todo caso, esta causal no parece estar expresamente con-
templada en el numeral de comentario, ni es un defecto absolu-
to, que produjera indefensión.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

tima, en nuestro criterio, lo es el que la sen-
tencia en su fundamentación descriptiva pro-
ceda a variar lo realmente afirmado por el tes-
tigo, por ejemplo, de una forma esencial (di-
vergencia entre lo grabado, lo consignado
como dicho por el mismo y la influencia en el
dispositivo).

También, constituye, en nuestro criterio, un
defecto en la valoración de la prueba, no
acorde con el recto pensar o la sana crítica, el
proceder a valorar la misma en forma separa-
da, individual, en especial cuando se trata de
indicios, pues cada uno tomado en cuenta por
sí solo, puede dar a lugar a consecuencias
equívocas y no se establecen si los mismos
son unívocos y producen lo que algunos han
llamado "prueba acumulativa de certeza", al
estar los mismos entrelazados y conducir en
la misma dirección

E) Quebranto del principio in dubio pro reo.
Artículo 9 del Código de Procedimientos
Penales.

El principio del in dubio pro reo implica que
en caso de existir una duda fundada o razona-
ble sobre las cuestiones de hecho

(existencia

del ilícito, participación del acusado, culpabi-
lidad), no desvirtuada y en competencia con
la hipótesis fáctica acusatoria, no cabe tenerse
por demostrada la culpabilidad y romper el
estado de inocencia. El reclamo, se ha afir-
mado por la Sala Tercera, lo es por debe ser
efectuado por el fondo, por constituir el mis-
mo un quebranto sustancial (Constitucional y
del debido proceso). A nuestros efectos inter-
esa denotar que la duda debe ser fundada o
razonada, de tal forma que si la sentencia no
establece por que se duda constituirá una falta
de fundamentación; de igual forma si las ra-
zones o motivos por los cuales surge la duda
es en virtud de una errónea valoración de la
prueba efectuada por el Tribunal (por ejemplo

En el Anexo 3 se incluye jurisprudencia al respecto.

Se parte del principio iura novit curia (el juez conoce el de-

recho) y, por ende, no aplicable el principio en lo que toca a la
duda del juzgador sobre la norma a aplicar.

se afirma que dos testigos se contradijeron y
por ello surge la duda, pero la contradicción
no era esencial, no versaba sobre el aspecto
medular y tema probandum, o bien se resta
credibilidad a esas dos versiones, sin poderse
determinar cual es cierta; o se resta credibili-
dad a las dos versiones, pero existen además
otras pruebas que, de haberse valorado en
forma conjunta con las declaraciones, daría
lugar a la exclusión de una de ellas, etc.).

ANEXO 1

Exp: 01-000378-0559-PE Res: 2002-00925. SALA TERCERA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las
nueve horas veinte minutos del veinte de setiembre de dos mil
dos. INFORMA EL MAGISTRADO CHAVES R; Y, CONSIDE-
RANDO:

IV. Se resuelve: Analizado el fallo para valorar los argumen-
tos del recurrente, esta Sala encuentra un defecto absoluto que
atañe a la participación del imputado, y afecta su derecho de
defensa. La acusación que realizó el Ministerio Público no
reúne los requisitos que establece el artículo 303 del Código
Procesal Penal, vicio que mantiene la sentencia en la descrip-
ción de los hechos probados. Es así como la pieza acusatoria
hace un relato de la investigación, narrando que recibieron in-
formación de los hechos a través de la Oficina de Trabajo So-
cial del Hospital de Upala, y hace un recuento de lo narrado
por la testigo María Aguirre Leal, quien afirma haber obser-
vado los hechos, y de lo manifestado por la ofendida. La única
acción que la acusación atribuye al justiciable es aquella por
la cual se le absolvió (ver folio 111). En su relación de hechos
probados el fallo incurre en el mismo vicio, al transcribir los
hechos requeridos, agregándole la edad de la menor y lo refe-
rido por el dictamen médico (ver folio112). Como se observa,
al imputado no se le endilgó ningún hecho delictivo; no se des-
cribió acción alguna por él realizada, sino que lo que preten-
día ser la acusación se limitó a mencionar parte de la prueba.
Siendo congruente con lo acusado, la defensa estaría encami-
nada a tratar de desvirtuar la acción de los testigos (narrar lo
que vieron) y no a referirse a la acción del justiciable, puesto
que no se describió ninguna. Por su parte, el Ministerio Públi-
co debería probar que los testigos dijeron lo que la acusación
describe, y no que el imputado realizó alguna conducta ilícita,
puesto que sobre eso no versa la acusación. La defensa no gi-
raría en torno a la acción del justiciable, sino de los testigos.
Esta irregularidad conculca derechos fundamentales porque
atañe al correcto ejercicio del derecho de defensa y audiencia,
consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política y 8 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dentro
de este derecho se contempla el de imputación o derecho a una
acusación formal, la cual debe contener una relación precisa y
circunstanciada del hecho punible que se atribuye (artículo
303 del Código Procesal Penal). La vulneración de este dere-
cho es de tal entidad que no requiere protesta previa, de con-
formidad con el numeral 178 del código dicho. La ausencia de
determinación de un hecho concreto atribuible al encausado,
por constituir un error esencial, no permite la ampliación ni
corrección de lo requerido, porque habría que hacer una nue-
va relación de hechos, lo que en esta etapa del proceso es im-
procedente. Hasta este momento, al justiciable no se le ha

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

atribuido hecho ilícito alguno, y ya no puede hacerse. Acerca
de la imposibilidad de corrección de vicios esenciales en la
acusación, ha dicho esta Sala: "Ello no es posible a criterio de
esta Sala. Si bien es cierto el mencionado artículo 15 permite
el saneamiento de defectos formales, indicando que el tribunal
o el fiscal que constate un defecto formal saneable en cual-
quier gestión, recurso o sustancia de constitución de los suje-
tos del proceso, lo comunicará al interesado y le otorgará un
plazo para corregirlo, el cual no será mayor de cinco días; en
la especie tal normativa no es aplicable, cuando finalizado el
procedimiento preparatorio, el órgano requirente, decidiéndo-
se por el planteamiento de una acusación, la presenta en for-
ma deficiente en aspectos, ya no eminentemente formales o
materiales, sino referidos al fondo de la articulación, es decir
sobre condiciones sustanciales y necesarias para que esa pieza
sea admisible, en respeto a los derechos fundamentales del
justiciable, que como ya hemos mencionado, dentro de un sis-
tema acusatorio como el nuestro, tiene derecho a conocer en
forma amplia y detallada los hechos que se le imputan, a efec-
to de que, en un plano de igualdad pueda desarrollar eficien-
temente su defensa tanto material como técnica, criterio que
esta Sala ha desarrollado en otras oportunidades al señalar
"que el saneamiento se refiere a defectos formales, secunda-
rios o periféricos, pero nunca a la esencia misma de la acusa-
ción" ver Voto 46-99 de las 9 horas 40 minutos del 15 de
enero de 1999. Sala Tercera Penal No desconoce este Des-
pacho que habiéndose sustituido el sistema de nulidades con-
tenido en el Código de Procedimientos Penales de 1973, la
nueva normativa procesal penal propone el reconocimiento de
una actividad procesal defectuosa, que tiene como principio
rector la imposibilidad de que puedan ser valorados como
fundamento de una decisión judicial ni utilizados como presu-
puestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las
formas y condiciones previstos en la Constitución, en el Dere-
cho Internacional o Comunitario vigentes en Costa Rica y en
el Código Procesal Penal, salvo que el defecto haya sido sa-
neado, de acuerdo con las normas que regulan la corrección
de las actuaciones judiciales artículo 175 ibidem-, y así co-
mo los errores puramente materiales contenidos en las actua-
ciones o resoluciones de los tribunales pueden ser saneados en
cualquier momento numeral 146 del mismo cuerpo legal-, en
el tema específico de la acusación o la querella, es factible tal
corrección, pero únicamente en lo que se refiere a los simples
errores materiales o la inclusión de alguna circunstancia que
no modifique esencialmente la imputación ni provoque un es-
tado de indefensión artículo 348 de la normativa procesal ci-
tada. Ello reafirma la tesis en cuanto a la imposibilidad de sa-
neamiento de la acusación en los términos permitidos por la
juzgadora en el presente caso, cuando es el juez del procedi-
miento intermedio el llamado a ejercer un adecuado control
sobre la actividad requirente del Ministerio Público. Pero
existen también otras razones por las cuales no procedía el
saneamiento de la pieza acusatoria, dentro de los parámetros
en que fue concedido. El artículo 178 del Código Procesal Pe-
nal establece como defectos absolutos, entre otros, aquellos
que impliquen inobservancia de derechos y garantías previstos
por la Constitución Política, el Derecho Internacional o Co-
munitario vigentes en el país y la ley, los cuales no pueden ser
convalidados numeral 177 ibidem permitiéndose el sanea-
miento de los defectos, cuando es posible, bajo tres supuestos
fundamentales: a) La renovación del acto "cuando el prece-
dente ha sido impugnado o de oficio ha sido declarado inváli-
do y por ende no puede ser tomado en consideración Armijo
Sancho, Gilbert. Nuevo Proceso Penal y Constitución. "Dere-
chos Fundamentales y Actividad Procesal Defectuosa" Inves-
tigaciones Jurídicas S.A. Pág. 321 -; b) la rectificación del
error y; c) el cumplimiento con el acto omitido artículo 179

del mismo cuerpo legal Sin embargo la misma norma señala
que bajo pretexto de los tres supuestos anteriormente señala-
dos, no puede retrotraerse el proceso a períodos ya preclui-
dos, salvo los casos expresamente previstos por este código.
En el presente asunto, la requisitoria que ahora se cuestiona, y
cuya irregularidad fue admitida por la jueza del procedimiento
intermedio, puso fin a la etapa de investigación preparatoria,
de modo que aceptado el defecto que deviene en absoluto, pues
compete al derecho a la acusación que mantiene el inculpado
como una de las garantías fundamentales atinentes a su defen-
sa, no podía concederse la posibilidad de saneamiento para
renovar el acto, pues ello implicaría retrotraer el proceso a
una etapa ya precluida que la ley no prevé, en el tanto las co-
rrecciones que podían ser admisibles, tal y como con amplitud
hemos expuesto, se refieren a simples errores materiales,
siempre y cuando no comprometan la esencia misma de lo
acusado, pues el imputado y su defensa técnica podrían verse
sorprendidos, como sucedió en este caso, con una nueva acu-
sación, cuando ya se habían preparado para otra, que era
precisamente la base del juicio, actuando la autoridad juris-
diccional fuera de los límites que la ley le permite en su fun-
ción contralora de la actividad requirente del órgano acusa-
dor, coartando los derechos de las partes con interpretaciones
extensivas de la normativa legal. Por último conviene señalar
que la decisión de la juzgadora, cuestionada en esta impugna-
ción, vulnera también los principios de objetividad e igualdad
entre las partes, en el tanto se le permite a una de ellas el
órgano acusador una oportunidad de enmienda que la ley no
faculta, favoreciendo la deficiencia en el ejercicio de la fun-
ción pública, en detrimento de los derechos de los restantes su-
jetos del proceso, cuando "... los jueces no están autorizados a
aplicar criterios discriminatorios en su actuar "debiendo re-
solver con objetividad los asuntos sometidos a su conocimiento
Mora Mora, Luis Paulino. Op cit. p.37 Los argumentos ex-
puestos nos permiten concluir que en la causa examinada,
donde se arribó hasta la etapa de juicio culminando con una
sentencia condenatoria contra José Vladimir Martínez Ama-
dor, como autor responsable del delito de Homicidio simple
cometido en perjuicio de Juan Teodoro Torres Quirós, tal y
como lo expuso la defensa técnica del incriminado en esta im-
pugnación, desde la etapa intermedia se produjo una actividad
procesal defectuosa, resuelta en perjuicio de los intereses de
su patrocinado, en flagrante violación a sus garantías funda-
mentales atinentes al debido proceso y el derecho de defensa,
en el tanto al Ministerio Público, quien formuló una acusación
defectuosa que no le atribuía al imputado conducta ilícita al-
guna, se le concedió, en contraposición a las normas procesa-
les vigentes, la posibilidad de sanear el vicio, lo que resulta
improcedente, retrotrayendo el proceso a períodos ya preclui-
dos. La irregularidad cometida es de tal envergadura que, de
haberse llegado a la fase de debate con la acusación inicial
planteada por el Ministerio Público, habría provocado la ab-
solutoria del justiciable, en el tanto, la indeterminación del he-
cho constitutivo del ilícito imputado, por ser un error esencial,
no permitiría la ampliación de la pieza acusatoria, conforme a
los presupuestos establecidos en el numeral 347 del Código
Procesal Penal, que prevé tal posibilidad cuando se requiera
la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que
no haya sido mencionada en la acusación o la querella, que
modifique la calificación legal o integre un delito continuado,
presupuestos que no se cumplen en el asunto examinado, en el
tanto la corrección habría versado sobre un hecho concreto,
esencial, constitutivo del delito atribuido. Por ello, no obstante
que el motivo de casación invocado se refiere a la inobservan-
cia y violación de normas procesales, dadas las circunstancias
que rodean el hecho, deviene en ociosa la devolución de los
autos a su oficina de origen ordenando un juicio de reenvío;

-70-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

consecuentemente, por razones de economía procesal, entra
esta Sala a resolver el fondo del asunto, declarando con lugar
la actividad procesal defectuosa de todo lo actuado a partir de
la audiencia preliminar realizada el 20 de marzo de 2001, de
modo tal que al quedar subsistente la acusación formulada por
el Fiscal de Bribrí, ..., visible a folios 118 y 119, la que no
contiene una relación precisa y circunstanciada del hecho pu-
nible atribuido al imputado conforme a los presupuestos esta-
blecidos en el citado artículo 303, sin que sea admisible devol-
ver los autos a momentos procesales finalizados, se acoge el
reclamo interpuesto y se absuelve de toda pena y responsabili-
dad a José Vladimir Martínez Amador..." (Resolución 00141-
2002). En el caso bajo examen se da la misma situación: una
acusación omisa en atribuir acción ilícita al justiciable, que no
permite el ejercicio pleno del derecho de defensa, y que no
puede ser corregida pues el vicio hace a la esencia misma de
lo acusado. Se requeriría de una nueva acusación, en una eta-
pa en que ello no es posible. No podría pensarse en la aplica-
ción del artículo 152 del Código Procesal Penal para que el
Tribunal envíe la causa al Ministerio Público con el fin de que
proceda a investigar, pues es obvio que no se trataría de otro
delito conocido durante la investigación, sino del ilícito que se
ha estado investigando y que no se acusó en debida forma. En
consecuencia, visto el defecto absoluto de la pieza acusatoria,
la que no contiene una relación precisa y circunstanciada del
hecho punible atribuido al imputado conforme a los presu-
puestos establecidos en el citado artículo 303, sin que sea ad-
misible devolver los autos a momentos procesales finalizados,
se absuelve de toda pena y responsabilidad a Otilio Medrano
Acevedo. Se ordena su inmediata libertad si otra causa no lo
impide. Por innecesario se omite analizar los motivos del re-
curso. Tomen nota tanto el Ministerio Público como el Tribu-
nal, para que una situación como la presente no se vuelva a
presentar.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso de casación in-

terpuesto por el licenciado Luis Fernando González Hernán-
dez y se absuelve de toda pena y responsabilidad a Otilio Me-
drano Acevedo del delito de abuso sexual agravado contra
persona menor de edad que se ha venido investigando. Se or-
dena su inmediata libertad si otra causa no lo impide. Por in-
necesario se omite analizar los extremos del recurso. Comuní-
quese tanto al Jefe del Ministerio Público como al Fiscal res-
pectivo y al Tribunal, para que una situación como la presente
no se vuelva a presentar.

ANEXO 2

"... Aparte de los motivos esgrimidos por la Fiscal en esta
primera queja de su recurso, considera el infrascrito, que los
argumentos del fallo para excluir las pruebas obtenidas a raíz
de la detención, requisa y decomiso practicados, no son legí-
timas, por lo siguiente: Se afirma en el fallo que la Fiscal ... y
el Oficial del O.I.J. ... sabían que iban a detener a unas perso-
nas en el Mall San Pedro el cinco de marzo de 1999, involu-
cradas en fraudes con tarjetas de crédito, que "...lo menos que
podían hacer era hacerse acompañar de un juez de garantías y
un defensor público, esto para garantizar la legalidad de la
detención, así como para permitir un adecuado manejo de la
requisa efectuada y los documentos decomisados a los cinco
orientales; por lo que su actuación violentó de manera fla-
grante todos los derechos..." de los indiciados, y, en virtud de
la ausencia del Juez de Garantías en el operativo, así como del
defensor, se estimó que la prueba recabada al realizarse la de-
tención era espúrea.

Se establece en sentencia, de igual forma, que de haber lleva-
do las autoridades a un Juez de Garantías se hubiera efectua-
do un acta de la requisa, conforme la ley lo establece, y que
esta hubiera permitido establecer que documentos o pruebas
fueron decomisados a que acusados. Además, se afirma, que
de haber comparecido un Juez de Garantías no se hubiera da-
do o permitido la manipulación de las tarjetas de crédito de-
comisadas, puesto que las mismas fueron llevadas a las ofici-
nas de una de las compañías ofendidas en donde, en presencia
de la Fiscal y de otras cinco personas, se procedió a dar lectu-
ra a la banda magnética de las mismas, todo esto sin autoriza-
ción judicial, conforme lo dispone la Ley de Registro y Secues-
tro de Documentos, en su artículo 7.

MOTIVOS POR LOS QUE SE CONSIDERA POR EL MI-

NISTERIO PÚBLICO QUE LA FUNDAMENTACION DEL
FALLO PARA EXCLUIR COMO PRUEBA LOS DOCUMEN-
TOS Y DEMAS EVIDENCIAS DECOMISADOS AL DETENER
Y REQUISAR A LOS ACUSADOS NO ES VALIDA Y POR
TANTO LA FUNDAMENTACIÓN DEL FALLO, EN CUANTO
A ESTE ASPECTO, ES ILEGITIMA.

Con respecto a la necesidad de garantizar la legitimidad

de la detención, contando con la presencia de un Juez de Ga-
rantías y un defensor público (legitimidad de la detención y de
la requisa): Se desprende de la resolución que, en virtud de
que existía un monitoreo de las diversas tarjetas falsas que se
venían utilizando, por ciudadanos orientales, al enterarse de
la utilización de una de ellas en el Mall San Pedro, la Fiscal y
el investigador que comparecieron al lugar debían de haberse
acompañado de un Juez de Garantías y de al menos un defen-
sor público. Nada más alejado de la realidad. Sea, o no, un
operativo planificado lo cierto del caso es que el Fiscal y la
policía judicial se encontraban autorizados a efectuar la de-
tención, tenían motivos suficientes para sospechar que los
acusados recién habían cometido un delito y, además, existían
razones fundadas para considerar que los acusados portaban
en sus ropas objetos o documentos relacionados con el ilícito,
pues incluso, como se verá, fueron descubiertos en flagrancia.
Por lo que al proceder la Fiscal y la policía, con la ayuda de
los guardas privados del lugar, ninguna irregularidad come-
tieron. La ley no exige, como parece entenderlo el Tribunal,
que para detener a una persona el funcionario (Fiscal o poli-
cía) actuante deba contar con un Juez de Garantías a su lado,
mucho menos aun que se lleve para realizar el acto a un de-
fensor público, sino que requiere motivo suficiente, razones,
para realizar el acto de detención o la requisa (aspectos de ín-
dole sustancial, como la proporcionalidad, necesariedad, etc.).
El Fiscal y la policía se encuentran legitimados, en principio,
por ley para su realización (aspectos de índole formal). La
presencia de un Juez de Garantías tampoco implica, per se, el
cumplimiento del debido proceso sustancial, su sola presencia
no es algo que "santifique" o "purifique" el acto y que haga
que, en virtud de ella, el mismo se deba considerar legítimo
(puede ordenar, por ejemplo una detención sin motivo). Si bien
el acto podría considerarse es producto de un seguimiento o
monitoreo de tarjetas falsas, no se encontraban identificados
los indiciados y cuando se tuvo noticia de la utilización de una
de las tarjetas falsas en el Mall San Pedro, se acudió rápida-
mente al lugar, donde fueron sorprendidos in fraganti, con los
bienes producto de su reciente actuar ilícito en su poder (hasta
un particular podría detenerlos); teniendo los funcionarios ac-
tuantes razones válidas para sospechar que los detenidos tení-
an ocultos en sus ropas, bienes u objetos (documentos o tarje-
tas), relacionados con el delito (para requisarlos). La deten-
ción es legítima y el acto de requisa también.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

La presencia de un Juez de Garantías hubiera producido

la realización del acta de requisa, conforme lo dispone la ley,
permitiendo establecer que documentos o pruebas fue decomi-
sado a cada uno de los imputados. La detención de los acusa-
dos no fue del todo pacífica, unos trataron incluso de huir, an-
te la eventualidad (pues eran varios detenidos y solo dos fun-
cionarios judiciales) se optó por proceder a requisar, sin efec-
tuar el acta correspondiente. Pero resulta evidente, como vi-
mos, que no se violentó el debido proceso al actuar de esta
forma por las autoridades, al efectuar la requisa (pues era
menester efectuar tal medida cautelar de carácter personal de
manera urgente, existían motivos fundados para ordenar y
practicar el acto; además los funcionarios actuantes se en-
cuentran legítimados para efectuar el mismo). La ausencia del
acta, (o el que se hubiera practicado un acta sin los requisitos
formales y fuera por tanto el acta ineficaz), no hace que el acto
sea ineficaz, pues este último es susceptible de ser acreditado
por otros elementos de prueba válidos del mismo acto u de
otros conexos (art. 137 del Código Procesal Penal), como lo
serían, en este caso, las declaraciones testimoniales o las ac-
tas de decomiso y secuestro que constan en el expediente (fs.
10 a 17). Además de no existir una afectación al debido proce-
so por el no haber confeccionado el acta, como se vio, la Sala
Tercera en un asunto semejante dispuso: "...tampoco estamos
ante un defecto procesal absoluto que merezca ser declarado,
pues la ausencia de formalidades de un acto, en la medida que
no afecte derechos fundamentales, se convalida si los interesa-
dos no proceden a su alegato en el momento procesal oportu-
no, tal y como lo dispone el artículo 177 de la normativa de ri-
to que dice: "Salvo los casos de defectos absolutos, los vicios
quedarán convalidados en los siguientes casos... b) Cuando
quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa
o tácitamente, los defectos del acto"...". (Voto: 1158-2000).
Se reitera que no se afectó de forma irracional o ilegal dere-
cho fundamental alguno de los acusados en la consecusión de
las pruebas o en lo actuado por la policía y la Fiscal, pues en
virtud de las circunstancias que rodearon el hecho, no se re-
quería en la especie una orden judicial previa para proceder a
detener a los acusados (existían motivos fundados para pre-
sumir que habían cometido cuando menos un ilícito), para re-
quisarlos (pues razonablemente se presumía que ocultaban en
sus ropas objetos relacionados con el ilícito) y proceder a de-
comisar los objetos relacionados con el delito; así como que
estaban legitimados por ley para actuar. (Arts. 237 inciso A,
189 y 198 del Código Procesal Penal).

La no realización del acta de la requisa, como vimos, no hace
nulo el acto, ni implica la existencia de violación alguna de
derechos constitucionales en la consecución de las pruebas
halladas y decomisadas, si bien es deseable la práctica de la
misma, las condiciones en que debieron actuar las autoridades
hacen explicable tal omisión, de carácter formal.

Afirma el fallo que la presencia de un Juez de Garantías en el
lugar de la detención hubiera hecho que se realizara un acta
de la requisa, conforme lo establece la ley, que permitiera de-
terminar que documentos se decomisaron a cada imputado.
Pero lo cierto es que, como habíamos afirmado, la sola pre-
sencia de tal funcionario no es garantía de que no se violente
en el acto el debido proceso o los derechos fundamentales en
la consecución de prueba (por ejemplo: puede este funcionario
autorizar un allanamiento de morada sin motivo alguno); tam-
bién, a lo mejor, aun llevando a dicho funcionario, dada la
premura con que se debió actuar, tampoco se hubiera podido
hacer el acta de requisa. Lo más importante es que no es cier-
to que, dado que no se efectuó el acta de requisa, no se puede
establecer que documentos se le decomisaron a cada acusado,

pues para llenar esta "laguna" existen sendas actas de de-
comiso y secuestro en el expediente, que fueron admitidas
como prueba y que ni siquiera se valoraron en sentencia
(fs. 10 a 17), en las que se indica que se le decomisó a ca-
da uno, e incluso las tarjetas decomisadas falsas hasta la
foto del portador tenían, en algunos casos, y el nombre,
por lo que no era difícil establecer a quien pertenecían o a
quien se les decomisaron, pero no utilizan estas pruebas
por afirmar, sin razón, que son espúreas (el razonamiento
del tribunal es el siguiente: no se puede utilizar las actas
de decomiso porque provienen de un acto ineficaz, cual es
la requisa, es ineficaz la requisa por no haber acta, si se
hubiera hecho acta de requisa se hubiera podido determi-
nar que se decomisó a cada uno de los acusados).

También se afirma que la presencia de un Juez de Garan-

tías hubiera impedido la manipulación de las tarjetas decomi-
sadas falsas por parte de los investigadores privados de las
compañías ofendidas, puesto que se determinó que la Fiscal y
cinco personas más comparecieron a una de las oficinas de las
compañías ofendidas y se procedió a leer la banda magnética
de las mismas, sin autorización de juez (lo que en criterio del
Tribunal violenta el artículo 7 de la Ley de Registro, Secuestro
y Examen de Documentos, puesto que al ser las tarjetas docu-
mentos secuestrados es menester contar con dicha autoriza-
ción para efectuar cualquier prueba técnica y además debe
quedar copia certificada en el expediente).

Lo cierto es que tal actuación no puede ser asimilada a un exa-
men técnico de la tarjetas (cualquier parroquiano, o comercian-
te, puede deslizar la banda de la tarjeta por un lector, lo que se
registra en la compañía ofendida), ni puede asimilarse este even-
to, por ello, con lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley de Regis-
tro, Secuestro y Examen de documentos, se repite, la simple lec-
tura del documento no es un examen técnico del mismo y, en to-
do caso, dicha acto no tendría valor probatorio para el juicio,
sino que fue un acto propio de la investigación policial a los
efectos de determinar si la información de la banda magnética
de las tarjetas decomisadas corresponde a las utilizadas para es-
tafar y contiene información que corresponde a una persona di-
versa a los portadores (menos se puede pedir que se deje copia
certificada de la tarjeta y su banda magnética en el despacho,
como se afirma en la ley). Ello, además, de ningún modo implicó
una modificación o alteración de las evidencias decomisadas,
fue un acto que incluso se llevó a cabo en presencia de la Fiscal
y de otras personas; no puede afirmarse la existencia de perjui-
cio alguno (ni nadie lo alegó).

3) SOBRE EL CARÁCTER ESENCIAL DE LA PRUEBA PRE-
TERIDA: Al detenerse a los aquí acusados se les decomisó ob-
jetos o compras que recién habían efectuado con tarjetas de
crédito falsas, de igual forma se les decomisaron tarjetas de
crédito también falsas, con sus fotos y nombres, vouchers o
documentos de compras que habían realizado con dichas tar-
jetas en el Mall San Pedro y otros negocios. Documentos todos
que permitían vincular a los detenidos con estafas que se ha-
bían cometido por ciudadanos orientales en diversos puntos de
la capital, incluido el Mall San Pedro ese día, con la utiliza-
ción de las mismas tarjetas, con vouchers de varios comercios
que presentaban las mismas firmas que las tarjetas, e incluso,
fueron reconocidos los acusados por diversas personas como
las mismas que estuvieron en varios de esos locales comercia-
les en que se dieron los usos de tarjetas falsas, además el ca-
rro de uno de los detenidos y acusados fue utilizado en otro
hecho en el establecimiento Juan Banbasch, en donde se usó
una de las tarjetas. De todos los documentos se efectuó acta de

-72-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

decomiso a cada uno de los portadores. Pero nada de esto se
pudo utilizar. Las razones por las que tan importantes pruebas
no se pudieron utilizar, vertidas en el fallo, como se vio, no
son legítimas, la fundamentación de la sentencia es ilegítima,
en este aspecto.

Con respecto a la esencialidad de estas pruebas preteridas, en
el mismo fallo se afirma dicha cualidad de las mismas, pues se
acepta expresamente que si se las incluyera hipotéticamente el
resultado hubiese diverso a una absolutoria: "...Toda esa do-
cumentación que pudo haber servido de base para acreditar
una eventual condenatoria...., no pudo ser analizada para
fundar esta sentencia en virtud de que se llegó a considerar
que tal operativo resultó del todo ineficaz..." (f. 1829). "...La
ilegalidad de ese operativo, tal como se ha dicho, deja ayuno
al Tribunal de prueba importante y eventualmente determinan-
te; ante lo irregular de aquel proceder en el operativo dicho,
nos quedamos sin conocer a ciencia cierta a quien se le deco-
misaron determinadas tarjetas de crédito, y a quien los vou-
chers de esas tarjetas, así como el resto de documentos y obje-
tos encontrados en poder de los detenidos..." (f. 1846). Se
afirma que, ante la posibilidad de tener como prueba los do-
cumentos y tarjetas decomisadas en el operativo, todos los res-
tantes hechos acusados carecen de prueba suficiente, pues
hasta la prueba grafoscópica depende del mismo: "...si este
Tribunal lleva a cabo una supresión hipotética de ese operati-
vo, es decir si asume que esa diligencia nunca existió y que por
consiguiente debe analizarse aquí el resto de la comunidad
probatoria incorporada al debate, con total independencia de
ese operativo en el Mall San Pedro; nos encontramos con que
es materialmente imposible arribar a un fallo condenato-
rio...se comparó la firma de algunas tarjetas de crédito contra
las firmas de las copias de los voucher decomisados (decomiso
ilegal, como ya se expuso)..." (f. 1845). El perjuicio producido
a la justicia misma resulta claro, pues al no valorarse tan im-
portantes pruebas se procedió a dictar una sentencia que, de
haberse adecuado a lo que corresponde en derecho, debía ser
condenatoria y, gracias a la cual, en la actualidad los indicia-
dos gozan hoy de su libertad y, tal vez, ni siquiera se encuen-
tren en el país (véase que hasta esta fecha se da audiencia por
el Tribunal de los recursos interpuestos, meses después del fa-
llo, cuando se ha discutido devolución incluso de pruebas).
Expediente: 99-005080-042-PE (a la fecha en que se realiza
este trabajo el recurso del Ministerio Público no había sido
resuelto).

ANEXO 3

Exp: 95-000464-0460-PE. Res: 2000-00802. SALA TERCERA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las
nueve horas con treinta minutos del catorce de julio del dos
mil. Tal como sucede en cualquier análisis de prueba
indiciaria, lo procedente es analizar en su conjunto las
circunstancias indiciantes, porque de lo contrario, si se valora
por separado cada elemento de convicción se obtendrían
consecuencias equivocadas. El análisis parcial o fragmentado
de la prueba indiciaria, resulta un proceder impugnaticio
inaceptable e insuficiente para revertir el fallo recaído, pues
con tal estrategia, se divide artificialmente en secciones o
apartados el razonamiento del a-quo y consecuentemente, se
desnaturaliza la integridad de lo resuelto. Acerca de la
necesidad de apreciar de manera conjunta la prueba
indiciaria, esta Sala ha establecido que: "... El juzgador debe
ser consciente de dos importantes compromisos que tiene en
relación con la sentencia cuando utiliza este tipo de prueba para
llegar a un convencimiento definitivo: en primer lugar, debe
exponer claramente por qué determinado conjunto de indicios le

producen una certidumbre sobre un hecho; en segundo lugar, el
de indicar por qué tienen valor probatorio en relación con el
hecho investigado. El Tribunal de mérito incumplió estos
requisitos, no solo porque tomó los indicios casi como hechos
objetivos, válidos para cualquier analista, sino también porque al
exponer la valoración de la prueba indiciaria se concretó a hacer
un estudio individual de cada uno de ellos sin observar la
consistencia e idoneidad de estos dentro de un cuadro global, es
decir, en una consideración comprensiva de todos ellos, única
forma de evitar los graves peligros que ofrece entender cada
indicio en su carácter individual. Sobre el tema la doctrina se ha
pronunciado unánimemente, pues aun cuando los estudios que
definen los indicios, y que los separan conceptualmente de las
presunciones y las circunstancias, son realmente escasos, sí existe
una tendencia a construir una serie de reglas para la valoración
judicial de estos elementos probatorios (ver, entre otros, a:
CAFFERATA NORES (José), La prueba en el proceso penal,
Buenos Aires, Reimpresión Inalterada, 1988, p. 206; GORPHE
(Francois), La apreciación judicial de las pruebas, Buenos Aires,
La Ley, 2967, p. 263, DELLEPAINE (Antonio), Nueva Teoría de
la Prueba, Bogotá, Temis, Séptima Edición, 1972, p. 60.)..."-
(Voto # 525-F, de 9:45 horas del 6 de noviembre de 1.992). En el
mismo sentido, se ha indicado que: "... En efecto, del fallo se
advierte que el Tribunal realizó, tal como se requiere, un examen
pormenorizado del cúmulo de indicios convergentes (se repite: y
no sólo los señalados en el recurso, que sí resultan aislados y por
ende carentes de su proximidad jurídica y globalizante),
cumpliendo así con la valoración judicial con respecto a todos los
indicios y no con el significado de cada uno en particular,
actividad de los jueces que permite claramente a esta Sala
comprobar el iter lógico adoptado para arribar a su conclusión
decisoria. Y como lo ha expuesto esta Sala, refiriéndose a la
apreciación global y no aislada del elemento indiciario: "...Como
se puede desprender de lo antes dicho, el principal obstáculo de
esta apreciación conjunta no está en la toma de partido sobre la
idoneidad de un indicio necesario sobre otro, sino en la suma y
valor de los indicios para un fallo. Al realizarse esta evaluación
entre los indicios puede producirse el efecto contrario, es decir,
que un indicio afecta a otro en su sentido lógico o produce más de
una explicación posible, o deja incertidumbre sobre el acomodo
del resto de los indicios para la explicación necesaria, que según
la sana crítica, debe realizarse en la conclusión judicial. El
examen conjunto de los indicios no debe dejar, entonces, margen
a la incertidumbre, a la duda, y esto es muy frecuente cuando los
indicios tomados individualmente, y en suma (unidos unos con
otros) produzcan más de una explicación de su existencia o
enlace." (Confrontar.: V-516 F de 9:25 hrs. del 10/9/93). La
forma en que el recurrente toma los únicos indicios que señala,
sea individualmente, pueden producir varias explicaciones,
naturalmente la que más conviene a sus intereses...". (Voto #
347-F de 9:45 horas del nueve de setiembre de 1.994. En el
mismo sentido Voto # 882-98, de 9:55 horas del 18 de
setiembre de 1.998). Sin embargo, se ha precisado que: "... la
valoración integral de la prueba indirecta no autoriza a los
jueces a fundamentar sus resoluciones en indicios aislados,
equívocos, contradictorios, de imposible prueba, o contrarios
a las reglas del correcto entendimiento humano..." (voto # 11-
99, de 14:50 horas del 7 de enero de 1.999).

...Es obvio entender que la prueba se erige en el pro-
ceso como su eje principal, es la piedra angular de
todo sistema de justicia. A través de ella se logra el
hallazgo de la verdad objetiva. Maier tiene esa aspi-
ración como un "ideal", la razón de ser, aunque no al-
canzarla en todos los casos no significa que el proce-
dimiento carezca de sentido (Cfr. Julio B.J. Maier.
Derecho Procesal Penal Argentino. T. 1. Bo. b. Ed.

-73-

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA, N° 7

-Revista Especializada en Derecho Penal-

Hammurabi SRL. Buenos Aires, 1989, p. 573). Desde
otra perspectiva, la prueba permite la reproducción
de los hechos mediante procedimientos rituales. El
juzgador alcanza el convencimiento de un acontecer
histórico luego de sopesados todos los elementos pro-
batorios, lo cual, entonces, en el fondo, la verdad se
obtiene por vías formalizadas. Más que la verdad ma-
terial es una verdad forense. (Cfr. Las Escuchas Tele-
fónicas y la Prueba Ilegalmente Obtenida. Jacobo Ló-
pez de Quiroga. Ed. Akal. p. 63). Rige en nuestro sis-
tema el principio de libertad probatoria según el cual
todo hecho puede ser probado por cualquier medio,
con las salvedades establecidas en la ley (Art. 198
C.P.P.). Para obtener la eficacia conviccional de los
elementos de prueba admite nuestro ordenamiento el
sistema de libre convicción o sana crítica racional.
Este método de valoración no tiene reglas preestable-
cidas y su único límite son los principios informados
en la recta razón (lógica, psicología y experiencia
común). Es deber del juzgador, eso sí, dar razones de
su convencimiento, y sus conclusiones deben corres-
ponder racionalmente al marco probatorio. En el caso
de análisis el Tribunal de mérito cumple a cabalidad
con ese deber. Sus inferencias las obtiene fundamen-
talmente de un marco indiciario muy claro...La prueba
indiciaria es presuntiva porque se extrae por genera-
lización de la experiencia, y con base en ella lo tenido
por cierto ha de tenerse como verdad legal mientras
circunstancias no valoradas no demuestren que hubo
falsedad probatoria o yerro judicial. El mérito del fa-
llo es haber apreciado los indicios de manera global y
no autónoma o aislada. Además se aprecia del dispo-
sitivo la existencia de una multiplicidad de circuns-
tancias indiciantes. Cada uno de esos indicios consti-
tuye un hecho particular del tema a probar, el tiempo
transcurrido desde el apoderamiento hasta la deten-
ción del incriminado, la posesión de este del vehículo
sustraído, la separación y abandono de las placas ori-
ginales, la tenencia de una placa panameña y de do-
cumentos oficiales nacionales para tramitar la salida
de automotores del país, la huida y aprehensión del
inculpado bajo circunstancias muy especiales, condu-
jeron al sentenciador a tener al acusado como autor
del hecho. Son, como se observa, indicios graves, ob-
jetivamente existentes y meritorios para asentar una
verdad. Además ostentan la característica de univoci-
dad, es decir, su tratamiento no da opciones a fijar
conclusiones alternativas pues todos conducen a la
comprobación del suceso delictivo. Esa característica
exige que si el hecho indiciario admite una explica-
ción compatible con otro acontecimiento diferente del
indicado, la relación sería contingente ("indicio anfi-
bológico")...". Voto: 214-f-96. También, sobre la im-
portancia de la valoración de toda la prueba en su
conjunto, y sobre la univocidad, la misma Sala ha di-
cho: "...tal como sucede en cualquier análisis de prueba in-
diciaria, lo procedente es analizar en su conjunto las circuns-
tancias indiciantes, porque de lo contrario, si se valora por
separado cada elemento de convicción se obtendrían conse-
cuencias equivocadas. El análisis parcial o fragmentado de la
prueba indiciaria, resulta un proceder impugnaticio inacepta-
ble e insuficiente para revertir el fallo recaído, pues con tal es-
trategia, se divide artificialmente en secciones o apartados el
razonamiento del a-quo y consecuentemente, se desnaturaliza
la integridad de lo resuelto. Acerca de la necesidad de apre-
ciar de manera conjunta la prueba indiciaria, esta Sala ha es-
tablecido que: "... El juzgador debe ser consciente de dos impor-

tantes compromisos que tiene en relación con la sentencia cuando
utiliza este tipo de prueba para llegar a un convencimiento defini-
tivo: en primer lugar, debe exponer claramente por qué determi-
nado conjunto de indicios le producen una certidumbre sobre un
hecho; en segundo lugar, el de indicar por qué tienen valor pro-
batorio en relación con el hecho investigado. El Tribunal de méri-
to incumplió estos requisitos, no solo porque tomó los indicios ca-
si como hechos objetivos, válidos para cualquier analista, sino
también porque al exponer la valoración de la prueba indiciaria
se concretó a hacer un estudio individual de cada uno de ellos sin
observar la consistencia e idoneidad de estos dentro de un cuadro
global, es decir, en una consideración comprensiva de todos
ellos, única forma de evitar los graves peligros que ofrece enten-
der cada indicio en su carácter individual. Sobre el tema la doc-
trina se ha pronunciado unánimemente, pues aun cuando los es-
tudios que definen los indicios, y que los separan conceptualmen-
te de las presunciones y las circunstancias, son realmente esca-
sos, sí existe una tendencia a construir una serie de reglas para la
valoración judicial de estos elementos probatorios (ver, entre
otros, a: CAFFERATA NORES (José), La prueba en el proceso
penal, Buenos Aires, Reimpresión Inalterada, 1988, p. 206;
GORPHE (Francois), La apreciación judicial de las pruebas,
Buenos Aires, La Ley, 2967, p. 263, DELLEPAINE (Antonio),
Nueva Teoría de la Prueba, Bogotá, Temis, Séptima Edición,
1972, p. 60.)..."- (Voto # 525-F- 1.992). En el mismo sentido, se
ha indicado que: "... En efecto, del fallo se advierte que el Tribu-
nal realizó, tal como se requiere, un examen pormenorizado del
cúmulo de indicios convergentes (se repite: y no sólo los señala-
dos en el recurso, que sí resultan aislados y por ende carentes de
su proximidad jurídica y globalizante), cumpliendo así con la va-
loración judicial con respecto a todos los indicios y no con el sig-
nificado de cada uno en particular, actividad de los jueces que
permite claramente a esta Sala comprobar el iter lógico adoptado
para arribar a su conclusión decisoria. Y como lo ha expuesto es-
ta Sala, refiriéndose a la apreciación global y no aislada del ele-
mento indiciario: "...Como se puede desprender de lo antes dicho,
el principal obstáculo de esta apreciación conjunta no está en la
toma de partido sobre la idoneidad de un indicio necesario sobre
otro, sino en la suma y valor de los indicios para un fallo. Al rea-
lizarse esta evaluación entre los indicios puede producirse el
efecto contrario, es decir, que un indicio afecta a otro en su senti-
do lógico o produce más de una explicación posible, o deja incer-
tidumbre sobre el acomodo del resto de los indicios para la expli-
cación necesaria, que según la sana crítica, debe realizarse en la
conclusión judicial. El examen conjunto de los indicios no debe
dejar, entonces, margen a la incertidumbre, a la duda, y esto es
muy frecuente cuando los indicios tomados individualmente, y en
suma (unidos unos con otros) produzcan más de una explicación
de su existencia o enlace." (Confrontar.: V-516 F de 9:25 hrs. del
10/9/93). La forma en que el recurrente toma los únicos indicios
que señala, sea individualmente, pueden producir varias explica-
ciones, naturalmente la que más conviene a sus intereses...". (Vo-
to # 347-F-, de 9:45 horas del nueve de setiembre de 1.994. En el
mismo sentido Voto # 882-98, de 9:55 horas del 18 de setiem-
bre de 1.998). Sin embargo, se ha precisado que: "... la valo-
ración integral de la prueba indirecta no autoriza a los jueces
a fundamentar sus resoluciones en indicios aislados, equívo-
cos, contradictorios, de imposible prueba, o contrarios a las
reglas del correcto entendimiento humano..." (voto # 11-99,
del 7 de enero de 1.999). Si en la especie, conforme se desprende
del análisis de folios 459 a 470, el Tribunal plasmó el contenido
de la prueba y la valoró suficientemente de acuerdo a las reglas
del correcto entendimiento humano, no se evidencian los yerros
procesales que se ha denunciado. Salvo las disposiciones relati-
vas a la restricción de derechos fundamentales, en nuestro proce-
so penal no existen limitaciones para la recopilación de prueba,
estando autorizados los Tribunales para probar los hechos que

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA

-Revista Especializada en Derecho Penal-

Derechos fundamentales de niños y adolescentes:
Interpretación ambigua de la Sala Constitucional
en materia de conciliación penal
y procedimiento abreviado

Lic. Saúl Araya Matarrita

I. INTRODUCCIÓN

Si hubiera que examinar en clave de derechos
humanos la jurisprudencia de la Sala Consti-
tucional en materia de niñez y adolescencia,
específicamente en lo relacionado con la ca-
pacidad procesal de ese grupo etario para au-
tocomponer los conflictos penales en que se
vean involucrados, habría que admitir que es-
ta agencia de control jurisdiccional no está
haciendo una lectura sistemática de sus dere-
chos fundamentales, razón por la cual pueden
encontrarse resoluciones que, a la luz de la
dogmática internacional, parecen desconocer,
en sus efectos, principios fundamentales que
operan a favor del reconocimiento de la
igualdad, dignidad y libertad de ese grupo de
personas.

Motivan la anterior afirmación las respuestas
que la competencia jurisdiccional ha dado a
asuntos que se le han sometido en materia de
conciliación penal y aplicación del procedi-
miento abreviado a niños y adolescentes, ma-
terias que, si bien aparentemente disímiles en
cuanto a su naturaleza procesal, son semejan-

tes en cuanto a los principios aplicables cuan-
do se trata de niños y adolescentes.

En cuanto al abreviado, el instituto nace de-
ntro del procedimiento para adultos, por lo
cual su aplicación a niños y adolescentes es
supletoria y por lo mismo puede resultar, en
algún momento, disonante respecto de los
principios que rigen uno y otro procedimien-
to. Tocante a la conciliación, la Ley de Justi-
cia Penal Juvenil (LJPJ), de 30 de abril de
1996, previó este instituto en su art. 61 como
aplicable a los niños y adolescentes desde
1998, pero con la aparición del CNA, en fe-
cha 6 de febrero de 1998, algunos operadores
jurídicos asumieron (y así parece entenderlo
la Sala Constitucional), que el art. 155 CNA
modificó los presupuestos del 61 de la LJPJ,
lo cual no parece desprenderse del análisis
sistemático de esa norma dentro del tinglado
ideológico-jurídico de la atención de conflic-
tos penales donde intervienen niños/ adoles-
centes.

Literalmente, el artículo 155 del Código de la
Niñez y la Adolescencia (CNA), dispone:
"No podrán ser objeto de mediación ni conci-

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA

-Revista Especializada en Derecho Penal-

liación los asuntos en los que existan dere-
chos irrenunciables de las partes, los rela-
cionados con la violencia domestica, los de
suspensión o pérdida de la autoridad paren-
tal, ni los que puedan constituir delitos".

Es claro que la expresión normativa "ni los
que puedan constituir delitos" se refiere a
una condición ontológicamente potencial, no
a una actual, lo cual es jurídicamente lógico si
se tiene en cuenta que el art. 155 CNA lo que
está regulando es el proceso especial de pro-
tección de "menores" en la vía judicial
nombre que recibe precisamente la sección
segunda, ubicada dentro del capítulo segundo
denominado "Proceso especial de protec-
ción" y no la conciliación penal aplicable a
niños o adolescentes que prevén los arts. 61 y
siguientes LJPJ. Mucho menos se refiere a la
conciliación que regula el art. 36 del Código
Penal (CPe).

El proceso especial de protección en sede
administrativa es conocido por un sujeto ad-
ministrativo (PANI), según provee el art. 129
CNA, en tanto que el proceso especial de
protección en sede judicial es conocido por
un sujeto jurisdiccional: los jueces de familia
(art. 141 CNA). Ninguno de ambos funcio-
narios es constitucional ni legalmente com-
petente para dictar resoluciones con autori-
dad de cosa juzgada en asuntos que puedan
constituir delito, porque los asuntos que
puedan constituir delito son conocidos por
otro tipo de funcionarios, a saber, los jueces
penales. La resolución que dicte un juez de
familia al aceptar la conciliación de un asun-
to que pueda constituir delito (ejemplo: la
madre que para obstaculizar el régimen de
visitas golpea severamente al niño que llora
por salir con su padre y le produce lesiones
que van más allá de los cinco días incurre en
el delito de lesiones leves (art. 125 CPe) no
tiene la virtud de dictar cosa juzgada en rela-
ción con dichas lesiones leves, por lo cual el
asunto puede ser conocido penalmente con
prescindencia de dicha conciliación que fue

dictada en situación de incompetencia abso-
luta. No hay bis in idem.

¿Qué se concluye de eso en lo que toca a la
conciliación impedida por el 155 CNA? Que
ese artículo no vino a reformar la conciliación
del 61 LJPJ ni la conciliación del 36 CPe,
porque estos dos últimos institutos se hicieron
para conciliar no los asuntos que puedan
constituir delito, sino los asuntos que en efec-
to constituyen delito, y por eso están siendo
conocidos en la sede represiva, la cual ni si-
quiera puede abstenerse de pronunciarse res-
pecto de la procedencia de la conciliación so-
licitada por las partes de conformidad con los
presupuestos legales.

Por eso, cuando la Sala Constitucional viene
a decir en el voto 7115-98 que "no es in-
constitucional el artículo 155 del Código de
la Niñez y la Adolescencia" no vino a decir
nada nuevo respecto de lo que se le consultó
(si se podía aplicar la conciliación, en sede
penal, en tratándose de menores), porque en
efecto esa norma no es inconstitucional; al
contrario, es tan constitucional que se ajusta
a la sistemática de la competencia jurisdic-
cional que reconoce que no es válida la sen-
tencia del juez de familia que resuelva sobre
asuntos penales, y ello está literalmente pre-
visto por las normas constitucionales 152 y
166, entre otras.

Lo que sí está resultando desapegado de los
principios constitucionales del debido proce-
so es que se les niegue, en cualquier caso, la
oportunidad de conciliar a los niños o a los
adolescentes cuando han sido victimizados
por un adulto, porque ahí encontramos el
primer roce con el principio de libertad de
elección procesal, acceso a la justicia positi-
vizada, tutela judicial efectiva, igualdad pro-
cesal, dignidad humana (se le está menosca-
bando al niño o al adolescente la oportunidad
de conciliar porque se le supone capitodismi-
nuido en su querer o en su conocer). Y es ro-
ce con la doctrina internacional porque esta
ya ha superado el paradigma de la reificación

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA

-Revista Especializada en Derecho Penal-

del menor (res tutelable) ínsito en las pro-
puestas de la situación irregular, y en su lu-
gar ha asumido una visión de protección inte-
gral, que implica proteger sin ignorar el de-
recho a ser diferente, el derecho a expresar su
voluntad respecto de todos los intereses jurí-
dicos que le atañan, el derecho a querer de un
modo diferente a como quiere el adulto, el de-
recho a conocer, o sea, el derecho epistemo-
lógico particular de su edad y, al menos, el
derecho a ser oído, y consecuentemente a que
no se dicten resoluciones que resuelven sus
intereses sin que se le permita expresarse. Es-
ta es la queja por la que nace este artículo.

Y es que cuando le negamos al niño, al ado-
lescente, a la mujer, al inmigrante, al extran-
jero, o a cualquier persona humana la protec-
ción de un derecho que es inherente a esa
condición genérica (humanidad) y se mani-
fiesta particularmente en cualquiera de las si-
tuaciones actuales que puede presentar el ser
humano a lo largo de su decurso histórico
(minoridad, vejez, género, ocupación, proce-
dencia, u otra condición análoga), cuando le
negamos digo- a esas personas el reconoci-
miento de sus derechos, nos colocamos en el
ámbito del prejuicio enceguecedor y en con-
secuencia no le hacemos justicia, al menos
justicia concebida como la particular y per-
manente voluntad de dar a cada uno lo suyo.
Esto implica comprender al ser humano en
sus distintas manifestaciones, en su heteroge-
neidad, en su discurrir.

Por lo que se dirá adelante, en lo que toca a la
capacidad de comprensión y volición de la
persona menor de edad la Sala Constitucional
ha emitido algunos votos que evidencian una
comprensión ambigua de la teoría de los de-
rechos fundamentales de niños y adolescen-
tes, pues en algunas resoluciones asume que
está capacitada para autoinculparse -en la
aplicación de un procedimiento abreviado; en
otras prescribe que no puede conciliar y en
otras aclara que sí puede hacerlo cuando la
relación sea con otros niños/adolescentes, pe-
ro no a conciliar con un imputado adulto. Si

no se tiene capacidad de conocer y querer
porque se es niño o adolescente y por eso se
merece tutela adulta, no se tiene en ningún
caso, ni para autocomponer ni para autoincul-
parse; tampoco la suma de niños/adolescentes
hace posible o mejora esa capacidad, si se ha
asumido que no se tiene inherentemente, pues
la suma de incapacidades de ni-
ños/adolescentes víctimas afectados por ni-
ños/adolescentes victimarios no permite cons-
truir una capacidad procesal mejorada, si se
ha partido del supuesto de que ninguno la te-
nía originariamente. He ahí las ambigüedades
y contradicciones internas de esos presupues-
tos.

Con tales colisiones se comprometen dere-
chos humanos debidamente positivizados en
el canon normativo constitucional de nuestro
país, tales como:

(a)

el de libertad, en este caso libertad para

decidir si continúa una acción penal cuya in-
terrupción se le reconoce al adulto por su sola
condición de tal;

(b)

el de igualdad, porque la ley que le per-

mite al adulto el acceso a la herramienta de
homocomposición del conflicto, se la niega al
niño y al adolescente por una diferencia no
demostrada, fincada en la edad;

(c)

el de dignidad, por cuanto resulta un trato

indigno para el niño/adolescente que no se
tome en cuenta su criterio, o que en la fun-
damentación no se indique por qué no se to-
mó en cuenta ese criterio.

II. LO IDEOLÓGICO DEL DISCUR-
SO DEL SISTEMA PENAL EN LA
"PROTECCION" DE NIÑOS Y
ADOLESCENTES

Parafraseando a Zaffaroni, la ideología del
grupo cultural costarricense ha estado influida
por un sistema patriarcal que considera al

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA

-Revista Especializada en Derecho Penal-

menor como objeto de tutela. Según los ejes
más importantes de ese sistema, el adulto tie-
ne discernimiento volitivo y cognoscitivo, en
tanto que el niño y el adolescente no. La visión
de mundo del adolescente es postergada en el
discurso práctico, aunque en el discurso teóri-
co exista una retórica del reconocimiento.

La visión patriarcal reconoce al adulto, y en
este caso al varón, el derecho del pater fami-
liae como cúspide interpretativa del sentido
humano, de su deontología y de su teleología.
El juez es el pater familiae por antonomasia:
conoce el destino que deben seguir el niño y
el adolescente, sobre todo este último, cuyo
comportamiento episódico y su búsqueda de
una identidad debe constreñirse a la cosmovi-
sión del grupo adulto, en un reciclaje ideoló-
gico ad perpetuam.

Zaffaroni sostiene que la ideología del siste-
ma penal "se expresa en el discurso de cada
uno de los grupos humanos y facciones gru-
pales que convergen en él" (Zaffaroni, p. 12)
Las ideologías del grupo dan lugar a una
práctica del sistema penal, y a un grupo de
efectos sociales. Por ello no es posible deter-
minar en qué medida un sistema penal respeta
y realiza los derechos humanos, sino preci-
samente analizando los fundamentos ideoló-
gicos y las prácticas de las agencias del sis-
tema penal, así como los efectos que esas
prácticas promueven en el grupo humano al
que están dirigidas.

Costa Rica se sabe un país respetuoso de los
derechos humanos, como parte de nuestra retó-
rica discursiva. Pero ese respeto debe conquis-
tarse y reconquistarse en el discurso cotidiano
mediante procesos de autorreflexión y autocrí-
tica, sin los cuales no es posible que manten-
gamos ni siquiera el discurso retórico.

La "protección" que el sistema pretende dar a
niños y adolescentes obedece, en razón de las
actuaciones administrativas y judiciales de
protección, a esa visión tutelar. Esa es la con-
tribución ideológica del discurso protector;

ideológica en tanto tendenciosa, puesto que
so pretexto de proteger se desiguala, se con-
trola y consecuentemente se mutila.

Si para "proteger" al niño y al adolescente le
negamos su capacidad de querer y conocer
los resultados de una decisión informada en
materia de conciliar con su adversario, lejos
de protegerlo le estamos negando derechos
constitucionales de acceso a la justicia, a la
forma como él conceptúa su justicia.

Y si después de desconocerle esa capacidad le
decimos que sí la tiene cuando quiera confe-
sarse culpable por un hecho delictivo, enton-
ces lo igualamos para controlarlo mediante
órdenes de control del comportamiento que
tienen como correlato el encierro, en caso de
incumplimiento.

Si denegamos la práctica de una conciliación
o de la conformidad para el abreviado según
el caso concreto, esa valoración no es por sí
sola inconstitucional, puesto que los operado-
res jurídicos habrán hecho su trabajo de
orientación y control de garantías. No se afec-
ta el principio de igualdad ante la ley porque
todos los seres humanos, y en este caso los
niños y los adolescentes, somos diferentes.
Puede suceder que lo que en un caso es posi-
ble no lo sea en otro. Puede suceder que un
adolescente sí pueda comprender las conse-
cuencias de acogerse a un procedimiento
abreviado, o de recibir una compensación
económica en una conciliación, pero que otro
adolescente no tenga la misma capacidad. Si
los operadores jurídicos involucrados se opo-
nen a la procedencia de cualesquiera de esos
institutos según las motivaciones del caso
particular, aunque la decisión pueda haberse
mal orientado, siempre será una decisión vá-
lida constitucionalmente, puesto que la norma
fundamental garantiza no la eficiencia de la
decisión de los jueces sino su ajuste al patrón
de libertades e igualdades.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA

-Revista Especializada en Derecho Penal-

III. LA PRÁCTICA DE LAS AGEN-
CIAS DEL SISTEMA PENAL: EL
ROL DE LA SALA CONSTITUCIO-
NAL

La historia de Costa Rica en materia del inte-
rés superior de los menores tiene dos momen-
tos: antes de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño (aprobada en la Asamblea Ge-
neral de la Organización de las Naciones
Unidas mediante resolución 4425 del 20 de
noviembre de 1989, ratificada por ley nacio-
nal N°7184 del 18 de julio de 1990), en que
predomina la doctrina de la situación irregu-
lar del menor, y después de la Convención, en
que las figuras corporativas del Estado (de-
fensores, funcionarios administrativos, fisca-
les, jueces) han hecho un enorme esfuerzo
por alinear al país con la teoría de la protec-
ción integral.

Estas figuras corporativas están agrupadas en
agencias de varios tipos: políticas, judiciales,
policiales, penitenciarias, de comunicación
social, de reproducción ideológica, interna-
cionales y transnacionales.

En nuestro país, con la adopción de la norma-
tiva internacional se modificó el bloque jurí-
dico normativo local, se crearon nuevas leyes
y se fortalecieron varias instituciones que
manejaban los derechos humanos relativos a
niños y adolescentes. El objetivo general era
la alineación del país a la doctrina de la pro-
tección integral, que movía el eje ideológico
de visión del niño/adolescente de cosa a per-
sona, de res administrable a centro subjetivo
de imputación de efectos jurídicos, tanto en
derechos como en obligaciones.

La asunción del principio de protección inte-
gral en lugar de la situación irregular le ha
implicado a nuestro país un cambio de rol,
que implica un cambio de mentalidad de las
agencias involucradas, de lo cual no escapan,
sino más bien son pivote de cambio, las agen-
cias jurisdiccionales, sobre todo aquellas que
tienen la oportunidad de regular los procesos

de cambio ideológico con autoridad obligato-
ria erga omnes. Pero si la agencia principal da
un mensaje ambiguo porque hoy considera al
niño/adolescente como sujeto incapaz de co-
nocer, querer, opinar y decidir en lo tocante a
autocomponer su conflicto, y mañana le reco-
noce esas facultades en cuanto a autoincul-
parse, no solo envía un mensaje anfibológico,
sino que además represivo, sobre todo si se
toman en cuenta las consecuencias de cada
una de esas decisiones.

Emilio García Méndez llama a ese fenómeno
paradigma de la ambigüedad para denotar el
estado de cosas en las que no se ha abando-
nado el viejo paradigma de la situación irre-
gular y tampoco se ha asumido coherente-
mente el de la protección integral.

A esa indecisión se suma la presión que ejer-
cen algunas agencias costarricenses a asumir
como cierto el paradigma positivista de la se-
guridad ciudadana, con lo que el papel del
menor en conflicto con la norma penal ahora
sí entra en franca desventaja respecto de un
adulto. Lo extraño es que en materia de con-
ciliación, se sigue pensando que el juez sabe
lo que el menor ofendido necesita, aunque ese
menor no esté en condición de infractor ni en
una situación irregular, que fue la que inspi-
ró el modelo tutelar. O sea: la agencia exten-
dió la irregularidad a todo niño o adolescente
por su sola condición etaria.

Resulta innegable el rol protagónico de la Sa-
la Constitucional como agencia del sistema
penal: a ella le toca la atención de las cuestio-
nes referentes a la materia penal precisamente
porque es la que está más directamente rela-
cionada con los derechos fundamentales. Al
ser la Sala Constitucional la agencia contro-
ladora de otras agencias (Ministerio Público,
Judicatura, órganos administrativos como el
PANI), su discurso tiene la obligación de ser
clarificador y de hacer valer en sentido posi-
tivo esa presión vertical de los cuerpos cole-
giados del mismo poder que menciona Zaffa-
roni (p. 18, in fine).

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA

-Revista Especializada en Derecho Penal-

¿Cuáles son las resoluciones jurisprudenciales
de esa agencia que motivan estas reflexiones?

En 1998, la Sala Constitucional emitió el voto
N°7115, en el que admitió que "no resulta
inconstitucional el impedimento para conci-
liar en asuntos que puedan constituir delitos
cometidos en perjuicio de personas menores
de edad, que contempla el art. 115 del CNA",
y con este voto abrió las puertas de la des-
igualdad en perjuicio de los menores, puesto
que obstaculizó la libre decisión informada
del menor para conciliar en sede penal, gra-
cias a otra mala interpretación literal del art.
115 CNA, que no es posible analizar aquí.

No obstante, el art. 104 CNA dispone lo con-
trario: "Las personas menores de edad ten-
drán participación directa en los procesos y
procedimientos establecidos en este Código y
se escuchará su opinión al respecto. La auto-
ridad judicial o administrativa siempre toma-
rá en cuenta la madurez emocional para de-
terminar cómo recibirá la opinión".

¿De qué sirve que le escuchen la opinión al
niño o al adolescente, o que se tome en cuen-
ta que emocionalmente tiene madurez para
querer y conocer los resultados de la concilia-
ción que admite como ofendido; de qué sirve
que le permitan participar "directamente" en
el procedimiento administrativo- o en el
proceso penal- si hay un voto obligatorio pa-
ra el juez que le dice que objetivamente la
conciliación no es convalidable?

Entonces, el contenido del art. 104 CNA ha
sido invalidado por la decisión constitucional
y por la interpretación de las agencias.

Dos años después del voto anterior, salió a la
luz la resolución constitucional N° 5495 del
24 de julio del 2000, que en materia de con-

Que sí se hace en el artículo intitulado Conciliación penal y

Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA), publicado en la
Revista de Ciencias Penales, San José, marzo 2000, Año 12,
N°17, pp.101-114.

sentimiento en sede penal admitió que "sí re-
sulta procedente la aplicación del procedi-
miento abreviado en la jurisdicción penal ju-
venil en los casos en que sea procedente la
imposición de la pena privativa de libertad al
menor, cuando el juez se haya asegurado de
que (...) se trate de una "transacción" volun-
taria y exenta de toda coacción".

Lo inaceptable es que la agencia del sistema
penal que entiende que el menor tiene capaci-
dad cognitiva y volitiva para autoincriminarse
no la tiene para autocomponer su conflicto. Por
ello, coincido con Miguel Cillero Bruñol, en el
sentido de que "no es posible permanecer indi-
ferente ante interpretaciones que tienden a legi-
timar decisiones que vulneran los derechos que
la propia Convención reconoce".

El 24 de julio del 2002, cuatro años después
del voto 7115, la misma agencia judicial emi-
tió el N°7362, corrigiendo un tanto el derrote-
ro que les marcaba a las otras agencias en ma-
teria de conciliación; entonces sostuvo que no
es inconstitucional la conciliación penal en
tratándose de menores siempre y cuando se
interprete que podrá realizarse cuando el im-
putado y el ofendido sean personas menores
de edad.

La ideología de la agencia parece obedecer a
la presuposición de una relación inter-pares
de los menores, que superaría la relación de
poder que existe entre el adulto y el ni-
ño/adolescente, aunque ello solo sea una su-
posición y no exista una vinculación histórica
de poder entre ambos sujetos procesales. Pero
no puede explicar cómo se supera la imposi-
bilidad de conocer y querer sumando sujetos
incapaces para ello.

Cillero Bruñol, Miguel. El interés superior del niño en el

marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño. En: Infancia, ley y democracia en América Latina.
Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 71.

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA

-Revista Especializada en Derecho Penal-

IV. LESIÓN EFECTIVA A NORMA-
TIVA INTERNACIONAL PROTEC-
TORA DE DERECHOS FUNDA-
MENTALES

El discurso ideológico que practica la agencia
judicial, en virtud de sus interpretaciones ju-
risprudenciales vinculantes, resulta a mi jui-
cio violatorio de los derechos humanos, por-
que trata al menor como objeto y no como su-
jeto de derecho, lo cual afecta su dignidad
humana; irrespeta el derecho del niño y del
adolescente al reconocimiento de su persona-
lidad jurídica (art. 6 de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos, DUDH); des-
conoce el principio de igualdad y protección
ante la ley, así como la prohibición de discri-
minación de cualquier tipo, lo que obviamen-
te incluye la edad cuando ese solo elemento
no implique una desigualdad evidente (art. 7
de la DUDH, y art. 24 Convención America-
na Sobre Derechos Humanos CADH-; Art.
II de la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre DADDH); vio-
lenta su derecho a opinar en procesos y medi-
das administrativas que afecten sus derechos
o intereses; descuida su derecho a ser oído y a
que la decisión que se tome indique expresa-
mente por qué asume o por qué rechaza el
motivo expuesto por el niño o el adolescente
(art. 10 DUDH, art. 8 CADH); ignora el dere-
cho al reconocimiento de su personalidad ju-
rídica (art. 3 CADH)

; deja de lado el dere-

La Convención sobre los Derechos del Niño, entrada en vi-

gor 2 de septiembre de 1990, establece en su artículo 12: "1.
Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condicio-
nes de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño; 2. Con tal fin, se dará
en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya
sea directamente o por medio de un representante o de un ór-
gano apropiado, en consonancia con las normas de procedi-
miento de la ley nacional". Con la interpretación de la Sala
Constitucional, al niño/adolescente ni siquiera se le pregunta si
desea conciliar.

cho de acceso a la justicia o tutela judicial
efectiva, el cual se le deniega al obligarlo a ir
a un juicio oral y público cuando puede apli-
car una medida alternativa previa, denegado
solamente en razón de su edad (art. XVIII
DADDH).

Es evidente que estamos ante derechos públi-
cos subjetivos, de los que forman parte la es-
fera de derechos típicos o activos y la esfera
de derechos reaccionales o impugnatorios
(tal como los llamara García de Enterría), de-
rechos de vieja data admitidos por Gerber,
Laband, Mayer y Jellinek, cuya construcción
se considera clásica, según refiere Pérez Lu-
ño, (p. 34).

La pretensión que tienen el niño y el adolescen-
te ante el Estado es, en primer lugar, el recono-
cimiento de su personalidad jurídica, aunque
sea en formación y transitoria; en segundo lu-
gar, la de que su opinión sea tomada en cuenta;
y en tercer lugar, que no se le discrimine en ra-
zón objetiva de su edad, sino que se le valore
subjetivamente el criterio que emite.

El reconocimiento de los derechos fundamen-
tales de niños y adolescentes ha sido una
conquista histórica de derechos humanos.
Histórica, no solo por su valor, sino también
porque ese reconocimiento ha implicado todo
un proceso de individualización, compren-
sión, reconocimiento, generalización y positi-
vización de derechos.

En ese sentido, Peces Barba refiere cuatro
etapas en el desarrollo de los derechos huma-
nos (p. 154):

(a)

Positivización (admisión por escrito en

los bloques jurídicos nacionales como un de-
recho jurídicamente amparable).

(b)

Generalización (extensión del derecho a

todo tipo de seres humanos que se encuentren
en la misma condición, sin que importe el lu-
gar o el tiempo).

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA

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(c)

Internacionalización (reconocimiento del

derecho en áreas jurídicas compuestas por
países soberanos dispuestos a reconocerlos y
tutelarlos jurídicamente).

(d)

Especificación (individualización de los

derechos humanos genéricos a grupos especí-
ficos de situaciones humanas: de edad, de gé-
nero, de nacionalidad, de actividades, y otras
análogas).

El reconocimiento de los derechos humanos
en sectores específicos de la sociedad, tales
como el de las mujer, la familia, los niños, los
adolescentes, los inmigrantes y otros seme-
jantes, corresponde al proceso de especifica-
ción de los derechos humanos.

Los fallos mencionados de la Sala Constitu-
cional, entonces, no colaboran con el proceso
de especificación de los derechos humanos,
pues todavía no los pueden descodificar en
clave "niño/adolescente", según lo expuesto.
Y si la Sala Constitucional viene a ser el ór-
gano contralor del sistema de justicia, la
dogmática viene a ser el contralor indirecto
del accionar de la Sala. He ahí la importancia
de la doctrina en el tinglado constructivo de
un Estado democrático.

El propósito crítico de este artículo se inserta,
pues, en la tesis realista de los derechos huma-
nos, según la cual de poco sirve que el derecho
inherentemente humano (tesis iusnaturalistas)
se reconozca a nivel normativo (tesis positivis-
tas), si a nivel práctico no es posible hacerlos
efectivos en razón de una interpretación de la
agencia judicial que determina, en definitiva,
cómo debe interpretarse ese derecho.

El buen trabajo que hasta aquí hace la Sala
Constitucional en el organon jurídico nacio-
nal, debe mejorarse con observaciones críti-
cas que permitan la reflexión correctiva de los
institutos que propone para la convivencia
pacífica en nuestro Estado democrático.

Por eso estoy de acuerdo con Pérez Luño (p.
92) en el sentido de que "el reconocimiento

de los derechos individuales supone una ga-
rantía frente al absolutismo del Estado, que
si no sitúa como fin de su política social la li-
bertad, degrada los derechos de sus ciudada-
nos a simples intereses objeto de protección
en cuanto sean acordes con los de quienes
ostentan el poder".

Si tenemos un tinglado normativo de derechos
fundamentales internacionalmente reconocidos,
y nos enorgullecemos de hacerlos parte de
nuestra sistemática normativa, no podemos de-
jarlos convertirse en mera desiderata por falta
de comprensión de nuestras propias ambigüe-
dades, pues es mejor no admitirlos como váli-
dos que admitirlos y no funcionalizarlos, o
enunciarlos al resolver pero darle efectos prácti-
cos diferentes a lo resuelto.

De ahí que me parezca formidable la frase
con que arranca Quiroga Lavié en su defensa
de los derechos humanos: "Para poder de-
terminar el límite debajo del cual carece de
significación un derecho, se debe estar en
condiciones de probar, en cada caso concre-
to, si la finalidad del derecho, después de la
limitación, puede o no lograrse. Una limita-
ción afecta el contenido esencial de un dere-
cho cuando su titular queda convertido en
mero objeto de la actividad estatal, especial-
mente cuando se condiciona el ejercicio del
derecho al cumplimiento de presupuestos que
no pueden realizarse a pesar de poner en ello
el máximo esfuerzo" (p. 1).

Acerquémonos afectivamente al derecho fun-
damental, lo cual quizá nos permita entender
mejor qué estamos denegando: ¿Puede lo-
grarse la finalidad del derecho a intervenir si
no le permitimos al niño/adolescente que
concilie cuando tiene la capacidad para deci-
dirlo? ¿Se logra hacer efectivo el derecho
fundamental a opinar si ni siquiera lo oímos?
¿Puede lograrse la finalidad del derecho del
niño/adolescente a la igualdad, si le decimos
que los adultos pueden y que él no, en asun-
tos de mera decisión? ¿Se posibilita el dere-
cho fundamental a la dignidad personal cuan-

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CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA

-Revista Especializada en Derecho Penal-

do se le dice a un adolescente que él no sabe
lo mejor para sí mismo pero que los adultos
que están ahí sí lo saben?

La condición etaria sobre la que se basa la
prohibición de conciliación al ni-
ño/adolescente en sede penal es objetiva, re-
cae sobre el individuo y es insuperable, por
eso es indigna y es inhumana. El niño o el
adolescente no pueden superar nunca ese re-
quisito que el Estado les impone hasta que no
dejen de ser lo que son, por lo cual su derecho
queda conculcado por la arbitrariedad de la
interpretación del Estado.

En nuestro país, la positivización de los dere-
chos fundamentales tiene un carácter más que
contingente, toda vez que la interpretación del
derecho fundamental que haga la Sala Constitu-
cional tiene carácter vinculante. He ahí su ca-
rácter ideológico-constructivo de la realidad.

Es necesario, por ello, replantearse en clave
de derechos humanos infantiles y adolescen-
tes la prohibición de ese tipo de conciliación

en sede penal, sobre todo cuando en materia
de abreviado se admite lo contrario, puesto
que, como hace mucho tiempo decía Jellinek
"la clave del concepto de libertad jurídica,
de donde se desprenden todas la libertades
públicas y derechos fundamentales, es la li-
mitación de la arbitrariedad del Estado".

V. BIBLIOGRAFIA

Araya M. Saúl. Conciliación penal y Código de la Niñez y la

Adolescencia (CNA). En: Revista de Ciencias Penales,
San José, marzo 2000, Año 12, N°17, pp.101-114.

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co de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño. En: Infancia, ley y democracia en América Lati-
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Peces Barba, Gregorio. Curso de derechos fundamentales.

Madrid, Eudema, T. I, 1991.

Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de De-

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Quiroga Lavié, Humberto. Los derechos humanos y su de-

fensa ante la justicia. Bogotá, Temis, 1995.

Zaffaroni, Raúl E. Sistemas penales y derechos humanos en

América Latina. Buenos Aires, Depalma, 1984.

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