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“Los derechos de Autor de la presente Obra son en su totalidad
del Ministerio Público de la República de Costa Rica, queda totalmente
prohibida su reproducción total o parcial. Esta y las demás obras
publicadas en el sitio Web Oficial son proyectadas en aras de fomentar la
transparencia de la institución y colaborar en ampliar el conocimiento de los
usuarios interesados en la rama del derecho penal, quedando bajo su
responsabilidad hacer uso de las mismas solo para fines didácticos”.
San José Costa Rica
Unidad de Capacitación y Supervisión
Fiscalía Adjunta de Control y Gestión
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 Presentación
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El Ministerio
Público se ha propuesto como una de
sus metas, buscar la cohesión intelectual de sus funciona-
rios, proveyéndolos de aquellos instrumentos de trabajo que les hagan llegar
la doctrina, la jurisprudencia, la le- gislación, en
todo caso la opinión más
actualizada en los
diversos tópicos que cada día utilizan en su quehacer
como órgano auxiliar en la administración
de justicia.
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Por tal razón,
para la Fiscalía General de la República y para
la Unidad de Capacitación y Supervisión resulta
grato hacerles llegar a los y las fiscales del Ministerio Público, así como a otros
operadores jurídicos de nuestro sistema judicial, el presente
ejemplar de
los Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica, el cual constituye un primer hito en una larga
cadena de publicaciones
que nos hemos propuesto hacerles
llegar.
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En esta ocasión,
hemos arrancado con
la exposición de un costarricense cuya identidad jurídica es sobreabundante
recordar: El Dr. Daniel González Alvarez, Magistrado y Presidente de la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, quien,
como es su costumbre, colabora con el Ministerio Público
en un coloquio con los seño- res y señoras fiscales, donde se tocan variados temas
de interés jurídico, tales como: la casación penal, de importancia radical en nuestro sistema jurídico penal; al la-
do de otras figuras
de idéntico interés: la desestimación, el sobreseimiento, la revisión, la acción
civil en el marco de la aplicación del procedimiento
abreviado; la conciliación y sus requisitos, la etapa intermedia y sus incidencias,
la entrevista de testigos en sede
fiscal, el anticipo
jurisdiccional de prueba, los
criterios de oportunidad y su control jurisdiccional, la participación del defensor en la etapa preparatoria, los actos
definitivos e irreproducibles.
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La serie
de Cuadernos de Estudio estará formada por publicaciones breves, claras y concisas,
a las que el funcionario pueda dedicar algunas horas de su tiempo libre
el cual sabemos escaso-
y sacrificarlo en
aras no solo del mejor desempeño
de su función y de su acondicionamiento
profesional, tan necesario en tiempos de re- forma.
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No hay duda: si se quiere
estar enterado de qué es lo que
está pasando, hay que permanecer informándose, y
las fuentes de información jurídica no están tan
a la mano, como pretende estarlo esta colección. De ahí
que consideramos que, con estos aportes,
se enriquece el profesionalismo del Ministerio
Público, y se contribuye a
crear y mantener una cultura jurídica de discusión, aporte y compromiso con la función acusadora en un
sistema democrático.
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Nuestro esfuerzo
implica un precio para
los y las fiscales: estudiar y leer. Leer y estudiar
para saber, para
enterarse, para ser mejor profesional. La
máxima del decálogo jurídico
seguirá teniendo fuerza
lapidaria en la convicción de todo
buen profesional:
“Lee. Entre
menos leas, serás menos
abogado”.
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Lic. Carlos Arias Núñez
Lic. Carlos Ma. Jiménez V.
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 Fiscal General de la República Fiscal
Adjunto UCS-MP
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 MINISTERIO PUBLICO - COSTA RICA
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TEMA
I: CASACIÓN Y REVISIÓN: ALCANCES Y LIMITACIONES
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-Don Daniel:
Desde que se inició el nuevo Código, a la Unidad de Casación le ha
preocupado qué va a pasar con los recursos de casación
que no sean los del Circuito de
San José, en vista de que el nuevo Código no tiene una norma similar al 479 del antiguo Código de Procedimientos. Hemos notado que no hay una presencia del Ministerio Público
por una serie de factores
(trabajo tan exhaustivo que los compañeros tienen)
y que a la postre una notificación de una audiencia de un recurso de
casación tal vez no reciba la prioridad que
necesita.
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-DGA: Bueno, la
pregunta es muy interesante, debo
decirle que incluso ya nosotros en la Sala estamos comenzando
a recibir los primeros recursos formulados conforme al nuevo Código
Procesal Penal. Con el Código anterior había dos
emplazamientos en dos momentos,
cuando no se pedía audiencia oral: uno, que realizaba el Tribunal
de instancia que dictó la sentencia,
y otro cuando el asunto llegaba a la Sala de Casación, momento
en que se volvía a emplazar a las
partes en relación con el recurso formulado. Por lo general, las partes esperaban esta segunda
oportunidad para pronunciarse sobre el Recurso de Casación. La idea
del nuevo Código
fue la de sintetizar estos
emplazamientos
cuando no se pide vista, o sea, cuando no hay audiencia oral solicitada por
las partes. El único momento procesal con que cuentan las partes para
contestar el recurso es el emplazamiento que realiza el Tribunal de instancia. Esto significa,
entonces, que la manera de organizarse
para contestar el Recurso de Casación tiene que variar porque generalmente estaba centralizado en San José, a raíz del procedimiento del Código anterior.
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Incluso, de este tema conversábamos en días pasa- dos con don Carlos
Arias, sobre la necesidad de
que se dictara una circular1
a nivel
interno, sobre todo
en el Ministerio Público, aunque se necesita una circular general, porque el
problema lo tienen no solo los
Fiscales sino también los
Defensores (cuando el recurso es del Ministerio Público existe exactamente el mismo problema para el
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1 Dicha circular de la Fiscalía
General corre con el número 21-98, y en su punto 2 dice:
"CONTESTACION DE LAS AU-
DIENCIAS DE CASACION: De conformidad con los artículos 445, 446, 447 y 448 del CPP, los representantes del Ministerio Público del asiento del Tribunal que dictó la sentencia, excepto en los Circuitos Judiciales
I y II de San José,
deben contestar el emplazamiento
que dispone el art. 446 CPP, ello cuando el recurrente no haya
solicitado a la Sala o Tribunal de
Casación la "vista" o audiencia oral a que se refiere el artículo 448 ibídem. En tales casos la Fiscalía General
dispone que, en penal de adultos, tales contestaciones las debe realizar personalmente el Fiscal Adjunto, si su sede es la misma del Tribunal de sentencia, ya sea unipersonal o colegiado,
o el Fiscal Coordinador en los demás lugares. En Penal Juvenil
lo atenderán los
o las fiscales de tal materia.
Estas contestaciones
deben darse en todos los casos en que el
recurso de casación haya sido interpuesto
por cualquiera de las partes ajenas al
Ministerio Público. En los casos
en que se pida la vista o audiencia oral,
la contestación será realizada
por la Fiscalía General o por los fiscales del asiento del Tribunal de Casación o de la Sala de Casación Penal, designados para tal
efecto.
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Defensor); es decir, la defensa
solo va a poder contestar en el momento
del emplazamiento ante el
Tribunal de instancia y no ante la Sala de Casación, porque ya no se da este segundo
emplazamiento. Se va a requerir, eventualmente, la organización de cada una de
estas instituciones, Ministerio Público y Defensa, en cuanto a la manera como van a contestar los recursos, lo que significa también en algunos supuestos trasladarle
esta obligación a los Fiscales en
cada uno de los lugares donde
ellos están desempeñando
su labor, pues en el momento en que son notificados de un Re-
curso de Casación tendrán que contestar.
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Está ocurriendo
ya el problema de que el Ministerio
Público no está contestando los Recursos de Casación, da- da esta nueva forma
de organización, es decir, antes con el Código anterior no se contestaba en
el lugar donde ocurrían los hechos, sea en el lugar donde se juzgó sino en la se- de central, pero esto ya no va a ser posible, de manera que deberá establecerse alguna coordinación entre la Unidad
de Casación y los Fiscales, de forma que estos últimos reciban algún tipo de asesoramiento para que puedan contestar ellos mismos los
Recursos de Casación que se han formulado.
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Hay que tomar en cuenta que el problema
es grave para el Ministerio Público, porque más del
90 por ciento de los Recursos de Casación son
planteados por sujetos distintos
al Ministerio Público, lo
que significa que este último va a tener la necesidad
de estar contestando
Recursos de Casación, y que la gran mayoría
de ellos son sin audiencia oral, es decir, con audiencia escrita.
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La única
solución, porque esa fue la que se estable- ció para remediar
el procedimiento,
fue la de contestar el Recurso de Casación en el lugar donde se realiza
el emplazamiento, porque no hay
más, ese es el único momento procesal para hacerlo, salvo, repito, que se realice una audiencia oral,
en cuyo caso sí se convoca -como lo
señala la Ley Orgánica del Ministerio Público-
al Fiscal General.
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También en esto hay un cambio: la Ley Orgánica del Ministerio
Público señala dos funciones
jurisdiccionales específicas al Fiscal
General de la República, o sea dos funciones judiciales, procesales: una es la investigación por delitos contra los miembros de
los Supremos Poderes,
la cual debe realizar personalmente,
por ser una actividad que él no puede delegar (nosotros por ejemplo, los Magistrados, realizamos personalmente el procedimiento
de Casación, no lo podemos delegar,
no podemos delegar la audiencia ni la vista oral,
son actividades procesales
indelegables, o la recepción de prueba, en materia
de revisión por ejemplo).
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En segundo lugar,
dice la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Fiscal General
debe asumir las audiencias orales
de Casación. Aquí sí se establece la posibilidad de
delegación, pero en forma parcial y
por razones motiva- das. Se agregan
estas dos connotaciones de manera que el Fiscal General debiera asumir la mayoría
de las audiencias orales
de Casación y delegarlas parcialmente cuando sus ocupaciones no se lo permitan. Nosotros creemos que frente a las
funciones judiciales y las
funciones administrativas del Fiscal General deben
ceder las segundas frente a las primeras,
tal como nos sucede a nosotros los Magistrados, quienes también tenemos funciones administrativas y funciones jurisdiccionales,
y que debemos estar jugando en ellas,
pero que no podríamos eludir nuestras funciones jurisdiccionales por cumplir las
administrativas. Creo yo que
en esta mezcla debe
juzgarse el tema de la contestación
del Recurso de Casación.
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-Don Daniel,
también, ha surgido en la Unidad de Casación del Ministerio Público, alguna
inquietud con respecto a los procedimientos
de revisión. En algunos de los delitos, prácticamente
lo que se insta es a una
retractación de la denuncia, pues, de acuerdo al Código, la Sala nombra a un
Magistrado Instructor para que
reciba la prueba y posteriormente
se dicta el fallo. En algunos ca- sosme parece
recordar uno de abusos deshonestos en que no se da el reenvío
sino que la Sala entra directa- mente, resuelve el fondo y absuelve al acusado- a
nosotros nos ha preocupado si se establece un precedente peligroso, donde el imputado presenta su
procedimiento de revisión y trae -en casos generalmente de delitos sexuales- a la ofendida, la cual se retracta, sus familiares se abstienen y aquí no pasó nada.
Eventualmente la Sala entra y absuelve
al acusado.
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-DGA: El tema es delicado. Aquí hay dos problemas
involucrados: uno, la capacidad de la Sala para recibir o rechazar, por ejemplo, un Recurso
de Revisión cuando se
le ofrecen estos nuevos –entre comillas-
elementos de prueba. Dos: si en el procedimiento de revisión se puede entrar a conocer directamente el fondo, o si debe ordenar- se el reenvío para
que se realice un nuevo juzgamiento
(que en todo caso va a ser lo
mismo, porque si van a participar
en el juicio nuevamente las mismas personas, la base
para el dictado de la sentencia va a ser específicamente la misma).
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A partir del momento en que Costa Rica, excepcionándose de las reglas
de revisión en todo el mundo,
incluyó como materia
de revisión la violación al debido proceso
y al derecho de defensa, cambiamos las
reglas del juego
de la cosa juzgada, es decir la
naturaleza de la cosa juzga- da
penal.
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En nuestro país, prácticamente no existe cosa juzga- da en materia
penal, porque la violación al debido proceso y al derecho de defensa implican la posibilidad
de replantear por procedimiento de revisión la mayoría de los temas que se han discutido en el proceso penal. En consecuencia, queda indefinidamente abierta la posibilidad de juzgar.
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Recordemos que la Constitución
hace expresamente la
excepción en relación con la cosa juzgada del procedimiento de revisión. Es decir, se establece la garantía de la
cosa juzgada pero se deja a salvo
el procedimiento de re-
visión, en el cual se viene a incluir como una causal más
la violación al debido proceso y al derecho de defensa.
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Esto tiene sus
justificaciones que por razones de tiempo no vamos a señalar
aquí, pero de alguna manera
nosotros nos la ganamos. Es decir:
había criterios muy cerrados en la Casación que justificaron tal modificación
desde antes de toda esta reforma.
Esto fue una modificación que se le hizo al código cuando entró en funciona- miento
la Sala Constitucional en 1989. En esa oportunidad se introdujo como causa de revisión la posibilidad de alegar
violaciones al debido proceso y al derecho de defensa, dejando así abierta la
posibilidad de continuar discutiendo, después de la sentencia "firme", una cantidad de aspectos que debieron discutirse durante
el juicio. En algunas oportunidades, las personas que formulan
los cargos son meno- res de edad y
eventualmente la responsabilidad
penal que podrían tener es mínima. Hemos tenido
que examinar con
mucho cuidado la prueba evacuada
en el juicio para poder mantener
una sentencia, frente a "nuevos" elementos probatorios que señalan que la persona que hizo los cargos se desdice, o señala que era falsa
la denuncia, que lo hizo porque su madre le dijo y su
madre viene a declarar diciendo
que le dijo a su hija o hijo que lo hiciera porque quería vengarse
de su marido por razones familiares.
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El artículo 416
párrafo segundo del Código Procesal Penal dice que en el procedimiento de revisión no se absolverá ni variará
la calificación jurídica ni la pena como
consecuencia exclusiva de una
nueva apreciación de los mismos hechos
conocidos en el proceso anterior, o de una
nueva valoración de la prueba existente en el primer juicio,
es decir, la limitación que tiene
el Tribunal de Casación o la Sala de Casación frente a este procedimiento es la de que no puede valorar de nuevo
los mismos elementos de prueba, es decir que no se puede basar exclusivamente en una revaloración de la prueba
existente. Lo que sí puede hacer es valorar la prueba "nueva" en función de la
prueba que se recibió en el juicio
anterior. Esto trae aparejada una agravante muy seria: la Sala no estuvo
en el jui-cio, normalmente han pasado muchos años, de manera
que se hace bien difícil
apreciar dicha prueba.
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El segundo problema es el reenvío. La Sala ha seña- lado que cuando se tienen todos
los elementos
de prueba no habría
necesidad de reenviar. Por ejemplo: por la aplicación del in dubio pro reo
para resolver el fondo. Se dice que el reenvío es inútil, porque lo que tendría que decir la
Sala para ordenarlo es que en un caso como
este hay que dudar, en consecuencia se ordena
el reenvío para que el Tribunal de instancia realice un nuevo juicio pero dude y absuelva, lo que implicaría prácticamente un absurdo, por anticipar la conclusión.
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Hay unas resoluciones de la
Sala que señalan que incluso no
solo cabe tal comportamiento
en el procedimiento de revisión sino también en el de casación. En un recurso
por la forma, por ejemplo,
cuando se alega violación al debido proceso, se puede entrar directamente al fondo -incluso con el procedimiento anterior que establecía una limitación en ese sentido, limitación que ya no existe en el nuevo
procedimiento.
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-Don
Daniel, en ese ejemplo que le puse
donde precisamente la Sala entra
a valorar la prueba que ya había sido valorada por el Tribunal de instancia.
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-DGA: el párrafo segundo
lo que establece es que sea la misma prueba. Pero no puede ser la misma prueba: en Casación hemos
recibido la versión de las personas que se desdicen de su dicho e indican las
razones por las cuales se desdicen. Hay que entrar a valorar eso en función de la prueba anterior, es decir, son los mismos testigos pero no es el mismo elemento
probatorio. En uno es evidente: afirmaba la existencia de un hecho delictivo y mantenía la existencia de un hecho delictivo; en el otro estima que no, y señala las razones por las cuales lo reduce a una especie
de conflicto familiar. La Sala no puede
más que resolver con base en esos "nuevos"
elementos relacionados con los
anteriores. Normalmente esta prueba la recibimos nosotros personalmente, ahí en la Sala, salvo que tengamos que comisionar fuera de San
José por tratarse de personas que residan lejano. Desde luego no es la misma prueba que se realizó en el juicio. Es
el mismo testigo, pero no
es exactamente la misma prueba,
incluso hasta el contenido es diferente.
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Acordémonos que el testigo es una fuente de
prueba, no es la prueba en si misma.
Lo que se valora es su contenido. Lo que yo puedo valorar
es el contenido, es la misma fuente de prueba pero no es el mismo resultado en relación con el problema. Claro,
lo que la Sala
no podría hacer es recibir un procedimiento
de revisión que pretenda que con un nuevo examen
de las pruebas
ya existentes en el juicio se vuelva a resolver
cosa distinta; esto si lo podríamos rechazar con el 416 párrafo segundo.
Ahí sí y es a eso a lo que se refiere.
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-Me llama
la atención eso
de "nueva" prueba, no es en realidad nueva prueba, lo que va a hacer es tratar
de destruir o decir que es falsa la prueba que se recibió en el juicio, y eso equivaldría a valorarla de nuevo.
Eso es lo que preocupa, y preocupa también
el hecho de que, como usted mismo lo está diciendo, la Sala no estuvo
en el juicio.
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-DGA: En estos casos
nosotros sí recibimos la
prueba personalmente, es decir, a
las víctimas. Recibimos a los que hacen los cargos, incluso la que sirvió de sustento para la condena, que es la que viene a desdecirse. Porque si lo que
recibimos es otra prueba diferente
tendríamos que relacionarla con la
anterior. Yo lo que creo es que aquí nosotros, en algún momento, podríamos matizarla.
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Aun más, en algún momento nosotros, siguiendo a De La Rúa -un
libro de consulta- llegamos a afirmar que Casación no valora la prueba,
pues él afirma que Casación
no valora prueba. Esto es totalmente falso. El mismo De
La Rúa lo señala; lo que pasa
es que nosotros tomamos la
frase como si fuera un libro de fe, casi que como el texto legal. Claro que Casación
valora prueba,
incluso en el Recurso
de Casación. Y la valora aun cuando no ha estado en el juicio, lo hace todas las veces que se alegue violación, por ejemplo, a las reglas de la sana crítica.
Casación tiene que valorar prueba. No hay otra manera. No puede
sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, pero tampoco podría resolver si no entra a
valorar.
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Para poner
otro caso: se alega
la preterición de prueba. Un Defensor
o un Fiscal viene alegando que en el proceso se dejó de recibir un elemento de prueba, que el elemento
de prueba era
este reloj. La Sala tiene el elemento
de prueba que podría demostrar tal y cual situación; tiene un juicio en que se ha recibido
este elemento de prueba y este otro elemento. Lo que tiene que hacer la Sala es valorar dicha
prueba, la cual ni siquiera
se ha recibido, e introducirla en el juicio lógico
de valoración que
ha realizado el Tribunal.
Así determina qué grado de
incidencia podría tener este elemento probatorio en las conclusiones lógicas a las que ha arribado el
Tribunal. Esto no implica más que valorar, incluso sin recibir. Lo
que no puede hacer la Sala es valorar para llegar a
conclusiones distintas a las que llegó el tribunal de instancia, porque en ese caso, si estima que hay preterición de prueba y la
prueba es esencial, lo que tiene que hacer es anular para ordenar un reenvío.
Puede darse el caso de que no lo haga, y aquí
pongo un ejemplo donde se valora
prueba y no se ordena el reenvío,
cual es la aplicación del in dubio pro reo. En tal sentido implicaría
un absurdo ordenar el reenvío y decirle al Tribunal de instancia: esta
persona fue condenada, pero este nuevo elemento de prueba
establece un juicio de duda, y como establece un juicio
de duda ordenamos el re- envío para que se realice un nuevo juicio
y en él se dude de
su responsabilidad y se le absuelva. No tiene sentido.
Ahora no se ordena el reenvío
solo en la medida
en que no existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba en el nuevo juicio, y en
este caso necesariamente tendrá que resolverse de esta manera;
no hay otro modo.
Hay un libro de Bacigalupo que viene a señalar la
importancia de que el Tribunal de Casación valore los elementos
probatorios y la trascendencia
que esto tiene más bien para la defensa de los derechos de las partes, es decir la manera como Casación puede hacerlo y no convertirse -como era antes en la Casación tradicional- en un mero contralor de legalidad. Esto ha transformado
total- mente la forma y el funcionamiento del Recurso de Casación. Esto ha cambiado, digamos, la naturaleza del Recurso de Casación.
El texto de Bacigalupo trata de cómo pueden hacer las partes para impugnar los hechos en el Recurso de Casación, con las limitaciones que existen en
cuanto a la valoración de la prueba. Es un tema delicado, pero Casación sí valora prueba.
Esto en realidad fue una sacada de con- texto de las frases de De La Rúa. Sin embargo, el tema es polémico.
-Don Daniel, ¿cuál es la interpretación
de la Sala Tercera respecto al art. 15 CPP, en un
Recurso de Casación que presenta un defecto formal
y de estructura?
-Bueno, aquí yo debo confesar que tengo un
criterio de minoría en la Sala. Yo soy crítico en cuanto a la manera como se está interpretando de parte de la Sala el art. 15. Pero ojo porque yo soy totalmente minoría.
La mayoría de la Sala ha entendido que en realidad son pocos los defectos formales saneables en una instancia
de constitución o en la formulación del procedimiento de revisión o en el planteamiento
de un Recurso de Casación o en la formulación
de la acusación. El art. 15 dice que el Tribunal o el Fiscal que constate un
defecto formal saneable en cualquier gestión, recurso o instancia de constitución de
los sujetos del proceso, lo comunicará al interesa- do y le otorgará un plazo para
corregirlo, el cual no será mayor de cinco días;
si no se corrige en el plazo
conferido resolverá lo correspondiente. Dice "cualquier defecto
formal saneable". Si yo hubiera sabido lo que interpretaríamos con
"formal" y "saneable" nunca se hubieran puesto esas frases; en ese caso se hubiera puesto "se constate un defecto en cualquier gestión, recurso e instancia", porque
la verdad es que, desde luego, se trata de defectos formales.
Hago esta referencia porque la Sala interpreta de manera
muy restrictiva qué es un defecto
formal saneable, y considera que
son los que no implican un rechazo de la gestión, por ejemplo, la falta de autenticación cuando
era un requisito. Sin embargo,
para prevenir que se
corrigiera ese defecto no era necesario el artículo 15, es decir, ya lo hacíamos sin artículo 15, con el procedimiento anterior.
La Sala interpreta que defecto formal saneable es una muy reducida cantidad de situaciones que podrían justificar esta prevención, tan reducida que no han encontrado un
caso en lo que vamos del año. Yo ya he salvado el voto como en unos 50 casos, tal vez más. La Sala no ha hecho prevención en un
procedimiento de revisión formulado
por el propio imputado y este
no hace una separación adecuada de los fundamentos del recurso, señala que
esto es un defecto y en consecuencia lo rechaza
ad portas. En mi opinión esto es un defecto formal
saneable porque le podría decir que el recurso no contiene una separación de
motivos adecuada y que en consecuencia debe corregirlo. Le da un plazo para
que lo corrija y si no lo hace resuelve
como corresponde, o sea lo rechaza.
Es muy restrictiva la aplicación
que se le está dando a esta norma, yo espero que con el tiempo
esto cambie; es más, me parece que estamos siendo más
restrictivos ahora que con el procedimiento
anterior, al extremo de que la admisibilidad
en Casación, en este momento, es más ce- rrada que con el Código anterior,
cuando debiera ser totalmente lo
contrario, es decir se suponía más bien que se desformalizaría el procedimiento
de Casación. En realidad lo que yo he indicado es que
el artículo 15 responde a la necesidad de que el Recurso
de Casación, con base en la jurisprudencia de la Sala Constitucional,
no sea formalista,
ni se interprete con un rigor legalista, sino que permita a los
sujetos del proceso defenderse frente a la arbitrariedad
de los Jueces o frente a las irregularidades procesales que ellos constaten
en un asunto. Esto responde a una apertura del Recurso de Casación que se
había dado o se suponía que se había dado desde tiempo antes.
-Esa interpretación no se contradice con el artículo178?
-DGA: No, ¿por qué? ¿el rechazo? No con
el 178, porque este artículo se refiere
a defectos y a la necesidad de hacer protesta frente a
defectos formales. Yo me refiero más bien a las normas que señalan que si el procedimiento de revisión o el Recurso de Casación no reúnen los requisitos, pueden
ser rechazados ad portas. En
realidad estas normas tienen que interpretarse sin perjuicio de la prevención que hay que formularles
a las partes para que corrijan los defectos, y es así como hay que integrarlo, es decir hay una norma que señala que el
Recurso de Casación puede ser rechazado ad portas por la
Sala, pero esto debe entenderse sin perjuicio de que, frente
a los defectos formales
saneables, se prevenga a la parte
que los corrija.
La idea de esta norma era muy clara, yo
pienso que era muy simple: la de prevenirse, la de que ningún
acto de uno de los sujetos del proceso -sea Fiscal, sea Defensor,
sea Actor Civil- pueda ser rechazado en el procedimiento por razones formales sin previa advertencia de corregir
el defecto. Es más, en materia
civil existe esto, ¿cómo es que en materia penal no exista, donde se supone
que incluso opera el impulso
procesal de oficio?
-La otra pregunta, Don Daniel: ¿tiene Recurso de
Casación directamente la resolución de sobreseimiento
en audiencia preliminar, o habría
que interpretar las normas de
la apelación y presentar el Recurso de Apelación y posteriormente
atacar la resolución del Tribunal?
-DGA: Hay un
principio básico de la Casación que impide arribar
"per saltum", es
decir que prohibe la posibilidad de que Casación intervenga de manera directa, si-
no que es necesario que se agoten todos los recursos que quepan contra la
resolución para que se pueda acceder
a la Casación. En nuestro
sistema, ni el anterior Código, ni es- te, poseen una
Casación per saltum. Algunos sistemas
procesales la tienen.
De donde, en nuestro
sistema hay que
formular
primero el Recurso de Apelación y
posterior- mente el de Casación.
Nosotros sí estimamos, debo decirles, que el sobreseimiento confirmado por el Tribunal de alzada tiene Re- curso de
Casación, porque entendemos que una
manera de dictar la resolución es cuando se hace de propia iniciativa o cuando se hace porque se está
conociendo de un Recurso de Apelación.
Es más,
esto expresamente se discutió
cuando se estaba elaborando el Código y se
dijo que no se ponían
las dos causales a que hacía referencia
el Código Procesal anterior porque son prácticamente lo mismo, es decir,
el Tribunal en realidad dicta la resolución tanto cuando confirma la resolución del inferior, como
cuando lo hace de propia iniciativa. En ambos casos está dictando la sentencia porque la está haciendo suya, esto en materia de Apelación. Diferente es el caso de Casación, la cual
no con- firma sentencias; en esto yo siempre
insisto mucho.
No se imaginan cuántas
veces hemos estado en discrepancia con la sentencia y queda confirmada por la Sala, dadas las grandes limitaciones que tiene el recurso,
en el sentido de que le
otorga al Tribunal la competencia
limitada a los motivos
del agravio. Si bien es cierto hay posibilidades de conocer de la nulidad de oficio
o de los actos
inválidos de oficio, estas posibilidades son mínimas. La Casación está muy restringida;
la competencia nos la da a
nosotros el recurrente. Nosotros actuamos en función de lo
que el recurrente nos solicite examinar frente a la causa, y en muchos casos por la falta de un Recurso
de la parte contraria no podríamos
hacer más.
Nos ocurre muy a menudo -más de lo que
ustedes se imaginan- casos en los cuales
nosotros no solo no confirmamos la sentencia sino más
bien agravaríamos la situación del
recurrente, pero no lo hacemos por
no violar el principio de la prohibición de reformatio in peius. Por ejemplo la Defensa viene a la Casación
reclamando por la cantidad de pena, al estimarla
muy alta, pero nosotros es- timamos más bien que se trata
de un caso de concurso material, que lo
juzgaron como concurso ideal y le aplicaron
solo una pena frente a una gran
cantidad de hechos delictivos y ni siquiera se la aumentaron.
Conocimos
hace poco un caso donde había varias violaciones y un abuso deshonesto; el Tribunal estimó que todo era en concurso ideal y terminó imponiendo
una única pena de 12 años de prisión, pero se trataba de varias violaciones
en concurso material, es decir la
pena en realidad debió haber
sido como de 30
años de prisión. Bueno, pero a falta de un Recurso del Ministerio Público nos
limitamos a declarar sin
lugar el Recurso de la Defensa, pero eso no significa que estuviésemos confirmando la sentencia. Es decir,
estamos en desacuerdo
con la sentencia; sin embargo, no decimos absolutamente
nada porque el recurrente -desde luego-
no nos va a plantear nada en ese sentido, y esto nos ocurre muy a menudo.
-¿De
acuerdo al art. 142 inc. tercero debemos separar o no un motivo de falta de fundamentación y uno de violación a las reglas de la Sana
crítica?
-DGA: se quiso
incluso expresarlo de esa manera para no terminar con un absurdo
jurisprudencial, que exigía distinguir entre falta de fundamentación
y violación a reglas de Sana crítica. Incluso
ni siquiera De la Rúa llegó
a hacer una distinción
como nosotros la hacemos; es más si
nosotros apreciamos el libro
de De la Rúa, él habla de la
violación a las reglas de la Sana crítica en el
capítulo correspondiente a los vicios de fundamentación.
La Sala había hecho
una exigencia de separación de motivos desde hace mucho tiempo con base
en el 400, porque el 400 hacía una distinción entre problemas de fundamentación y problemas de
violación a reglas de Sana crítica; pero la verdad es que todo problema de violación a reglas
de Sana crítica
es un problema de fundamentación, es decir, el genero es la
fundamentación, la especie es la violación a reglas de Sana crítica.
Hay otras formas
de afectar la fundamentación, por ejemplo, en relación con los hechos probados o porque el Tribunal en un caso de preterición de pruebas excluya o deje de examinar prueba esencial. Este es uno de los casos en los que se
vicia la fundamentación. Sin embargo yo les rogaría ser prudentes. La
violación a las reglas de la Sana crítica es un problema que incide
en la fundamentación y es un problema de fundamentación
y expresamente se quiso señalar
así en el nuevo Código Procesal Penal,
pero yo sí les recomendaría, por ser
un asunto estricto de orden, dada la necesidad de separar los motivos, que cuando es- tén hablando de
un vicio de falta de fundamentación distinto a la violación
de las reglas de la Sana crítica lo hagan por separado, para evitar
que eventualmente les digan alguna cosa en la que (bueno, ahí yo no
he salvado votos) tengo un criterio un poco diferente del que ha interpretado la jurisprudencia.
Para mí solo hay dos motivos en el Recurso de
Casación: un motivo de forma y un
motivo de fondo, y existen diferentes fundamentos para cada uno de estos dos motivos. Lo que pasa es que la
jurisprudencia -y en gran
parte la doctrina- lo que ha
interpretado es que hay una gran cantidad de motivos por la forma y una gran cantidad de motivos por el fondo, y que cada uno de ellos tiene su fundamento, haciendo distinción en cada uno.
Esto tiene trascendencia, no es un problema mera-
mente teórico, porque incide
en la posibilidad de ampliar-
lo. Por ejemplo en la audiencia oral se pueden ampliar los fundamentos,
pero no los motivos. Ya ha habido
casos en los cuales se acoge el Recurso
de Casación única y exclusivamente
con base en el fundamento que se agregó en la vista oral, y
no por lo que se dijo en el Recurso de Casa- ción por escrito. Ha habido casos, muy pocos pero los ha habido, porque
normalmente los recurrentes van a la vista
oral casi a reiterar lo que ya
dijeron por escrito. Por eso la Sala ha sido un poco restrictiva cuando las partes
vienen a reiterar las mismas
argumentaciones por escrito, porque se supone que la audiencia oral es para venir
a fortalecer las argumentaciones jurídicas que ya se dieron
por escrito, pe- ro no a repetirnos lo que dijeron en el escrito, reiterando lo
expresado en cada motivo.
Por eso le llamamos Vistas. La Vista es así. Si usted se fija en el Código no les llama vistas,
les llama debate o audiencia oral, lo cual es diferente a una vista.
Una vista es una especie de traslado de las
motivaciones (lo que se
hace en la actualidad). En realidad, por razones de orden,
es conveniente que no mezclen por lo menos violación a reglas de la Sana crítica con otros vicios de
fundamentación. O sea, cuando
encuentren que la fundamentación está viciada por diferentes razones,
separen esas razones y establézcanlas
como motivos, para evitar el riesgo de que les digan que están mezclando los motivos.
Para ser estrictos, el mejor consejo que les doy es este: todas las veces que duden,
separen; siempre que duden, separen la argumentación. Y si ustedes
estiman que la argumentación no
se puede alegar sino solo en conjunto, háganlo de las dos maneras. Es decir: sepárenlo y después
lo plantean en otro motivo junto;
porque también podría
ser que le digan: "si me lo hubieran mezclado con este otro motivo tal vez lo hubiera
declarado con lugar", pero se corren ese riesgo. Es muy simple: lo hacen por separa- do y lo hacen conjuntamente.
La no descripción del hecho probado es un problema
de fundamentación
y está tratado
de forma diferente. En ese mismo artículo hay un inciso
que se refiere a la nueva
descripción del hecho
probado, a la falta de enunciación
del hecho incluso acusado y a la falta
de descripción del hecho probado ¿cuál
es el inciso?
-El b.
-DGA: El b), bueno, eso es un problema de falta de fundamentación
y no hay que alegarlo por separado de la falta de fundamentación; es decir, el hecho de que el
legislador en algunos supuestos separe
ciertos vicios y diga el vicio es falta de fundamentación, y luego mencione otros, por ejemplo la falta de descripción adecuada del hecho probado -que es
un problema de fundamentación-
no sig- nifica que no se puede decir que el vicio de falta de descripción del hecho probado sea un problema de fundamentación
porque, si lo es, sucede
lo mismo en relación con la
violación a reglas de sana
crítica.. Es decir,
el hecho de que el legislador taxativamente señale un vicio de falta de fundamentación
y lo separe de la violación a las reglas de sana crítica no significa que haya necesariamente que distinguirlo. La distinción que se
hace en este artículo fue originada
por la jurisprudencia pasada.
El artículo 400 también tenía esa distinción y separaba falta de fundamentación
y violación a reglas de sana crítica, pero entonces yo decía ¿por qué
se exige alegar por separado el tema de violación a reglas de la sana crítica del problema de fundamentación y se decía "mezcla
motivos", pero no se dice lo mismo en el caso de la falta
de descripción del hecho probado, el cual también
es un problema de fundamentación? Y si el recurrente dice "esta sentencia no describe adecuadamente el hecho
probado en consecuencia no está
adecuadamente fundamentada",
en este caso nosotros no exigimos
que se alegue por separado, a pesar de que el artículo 400 los separa.
En realidad, la distinción nunca debió haber
sido. Ahora, lo que sí recomiendo es que la separen de otros vicios
de falta de fundamentación. No lo mezclen, para evitar que una Sala rigurosa o formalista
les rechace en admisibilidad
el Recurso formulado; es preferible
ser riguroso en ese sentido
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TEMA
II: LA ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA
EN EL PROCESO
ABREVIADO
-Una vez hecha
la elección de vía, por parte del actor civil, y se admite el proceso
abreviado, no parece valido remitir al actor civil a cobrar en la vía civil ordinaria., pues la persona
ya indicó mediante cuál vía
quiere que se conozca su pretensión. A nivel del Ministerio Público, pero solamente en el caso de las
acciones civiles delegadas en él, mediante circular, la Fiscalía General ha establecido que no se aceptan los procesos abreviados mientras no haya satisfacción de la
pretensión resarcitoria ejercida
por el actor civil. Se ha tratado
de ensayar otra solución, cual es la posibilidad de aplicar la cesura
a los casos de proceso
abreviado, de tal manera
que en la segunda etapa pueda discutirse el
problema relativo a la pretensión civil resarcitoria.
-DGA: me
parece más adecuada la solución que
usted señalaba al inicio, es decir
el procedimiento abreviado no puede
ser compatible con la cesura del
proceso, pues la misma está prevista básicamente para el proceso ordinario, no para el procedimiento especial.
Si bien es cierto se aplican supletoriamente las reglas a los diferentes
procesos especiales, debe ser en cuanto sea aplicable conforme a su naturaleza, pero es indiscutible
que la cesura del proceso en estas circunstancias es totalmente
incongruente.
Me parece más
adecuado que sea el Ministerio Público el órgano que tenga que
velar por esos intereses en relación con
la acción civil y en relación con los intereses de
la víctima, y aquí me meto en un tema que ahora me
estaban planteando, en el sentido de que se ha estimado que el
Ministerio Público no tiene que
ver nada con los intereses
del actor civil, pero ¿quién ha dicho eso? ¿cómo no
va a tener que ver con los intereses civiles
y pecuniarios del actor
civil -y hablo
de actor civil,
no hablo de víctima ni de querellante- si incluso puede hasta sustituirlo? Además,
la víctima lo que hizo fue constituirse como parte y
reclamar la indemnización personalmente. ¿Cómo es posible que el Ministerio Público vaya a decir “eso no me in- teresa a mi, esto no es un problema
mío”, o que se trata de intereses pecuniarios privados, si esa persona
podría incluso delegarle la
acción civil en forma exclusiva?
Es lógico que el Ministerio Público se preocupe por esa indemnización y que procure que a la víctima
se le indemnice, para lo cual
debe referirse a ella en las audiencias orales en que corresponda,
principalmente en el deba- te. La
verdad es que desde el procedimiento
anterior nosotros estimamos
que el Ministerio Público debería
asumir un papel más
protagónico en relación con la defensa de los intereses pecuniarios de la
víctima. Claro que sí
le interesa; es más, el Ministerio Público debiera pronunciarse siempre que haya un recurso, una gestión, cualquier alegato en
relación con la acción civil resarcitoria, aun cuando no le haya sido
delegada. Al Ministerio Público le debe importar
la aplicación de la ley penal.
Ante la existencia del hecho delictivo se dan una
serie de consecuencias: unas penales y otras civiles o pecuniarias, otras
relativas al comiso, etc. Todas las consecuencias de la acción
delictiva tienen que ser abordadas por el Ministerio Público, en
virtud de que la ley penal establece la responsabilidad civil como consecuencia del hecho delictivo. La indemnización
civil que se produce en sede penal no es equivalente a una obligación pecuniaria de carácter civil
o mercantil, al menos no antes
de que se declare la existencia de
la obligación en sede
penal. El Ministerio Público
debiera ser un órgano no solo interesa- do, debe estar totalmente legitimado, total y absolutamente
involucrado en la acción civil resarcitoria una vez que la víctima procede a formularla, porque se trata de la aplica- ción de una consecuencia
penal derivada del hecho delictivo
y él es el actor penal principal.
Regresando a la pregunta me parece
que la solución adecuada es
la que ustedes han adoptado -es más
ustedes hasta lo podrían asumir como regla-; es decir, el Ministerio
Público no debiera aceptar ningún proceso abreviado sino solo cuando
se haya propuesto una indemnización, incluso aun cuando no se haya planteado la acción civil resarcitoria. Esto es un asunto de política criminal que se le traslada al Ministerio Público.
Ustedes podrían decir: "Bueno, vamos a ir
a un pro- ceso abreviado (cuando el delito produzca consecuencias
pecuniarias) siempre que haya por lo menos un compro- miso del imputado de reparar civilmente a la víctima”. Eso puede ser un criterio
que estaría en manos de ustedes.
Este es uno de los traslados que la legislación le realiza al Ministerio Público.
Un poco de esto es lo
que examinábamos en una
mesa redonda de días pasados, dedicada a la elaboración de una política criminal sobre el ejercicio de la acción
penal. Al Ministerio Público se le trasladan una serie de responsabilidades;
esta es una de ellas, y me parece que es adecuado -mayormente existiendo un actor civil- que el
Ministerio Público no acepte la
realización del proceso abreviado si el imputado
no le garantiza satisfactoriamente
la indemnización a la víctima.
La solución al problema está
en no utilizar la cesura
del procedimiento ordinario, porque
este último es incompatible
con la naturaleza del procedimiento
abreviado.
-Quisiéramos
que se refiera a la correcta interpretación
que se debe dar al artículo 263 CPP, que habla sobre el embargo
como
medida
cautelar
en
el
nuevo
Proceso Penal. Esto en
el sentido de si se debe interpretar
que tratándose de bienes inscritos significa efectiva- mente un embargo
anotado y por lo tanto una inmovilización
del derecho de propiedad, o si no se podría
dar una inmovilización de la propiedad dentro del proceso penal sino
que, a lo sumo, una anotación del
proceso -ni siquiera de la demanda-, lo cual significa una advertencia para
terceros de que la propiedad está sujeta a un proceso penal. La diferencia
tiene una connotación práctica para nosotros, pues en el Registro
la anotación del embargo es una medida cautelar de carácter real que
involucraría la posibilidad de inmovilización de los bienes
y por lo tanto la posibilidad de que no se distraigan bienes en el ejercicio
de una acción civil resarcitoria. La otra
interpretación que se ha dado en algunos Tribunales es que, en razón de las
garantías del proceso a las partes, no se podría inmovilizar ningún tipo de
propiedad y a lo más que podemos llegar es a una anotación
marginal.
-DGA: Aquí hay que distinguir varias situaciones. Una cosa -de carácter civil, no de
materia penal- es la anotación de un decreto de embargo, es decir,
cuando el tribunal ordena que un inmueble se embargue y esa resolución que
ordena el decreto se anota o se inscribe en el Registro al margen.
Otra cosa es la anotación del embargo
practicado, cuando ya el bien ha sido embargado, se ha nombrado en este caso el depositario, que va a ser el en- cargado
de administrar el bien. Y finalmente,
en tercer lugar,
otra cosa es la anotación de la existencia de un proceso. Esta figura la vemos sobre todo en vehículos, donde ya hay
un gravamen legal sobre el bien
para responder a las consecuencias. En muchas
ocasiones, simplemente lo que se hace es anotar la existencia del proceso, otras veces se anota la existencia de un juicio en donde se están discutiendo
ciertos derechos que afectan el
derecho de propiedad de alguien.
Lo que yo no creo que se pueda hacer en ningún
su- puesto es inmovilizar una
propiedad. Lo que se puede hacer
es embargar un bien para que
responda por cierto monto a las
resultas de un proceso. El bien puede ser transferido, pero el adquirente lo recibe con esta limitación. Quizás lo que ha faltado es que los Jueces ordenen adecuadamente el decreto de embargo, dispongan que el embargo se
practique y se anote conforme lo señala
el Código Procesal Civil, porque estas reglas
son aplicables al embargo. En el Código anterior habían unas cuantas reglas
que ahora se eliminaron;
actualmente se dice que, para todo lo relacionado
con el embargo, rigen las reglas del Código Procesal Civil, que es lo que hace el artículo siguiente, el cual dice: con respecto al embargo y a
todas sus incidencias regirán en cuanto sean aplicables las prescripciones
del Código Procesal Civil. La práctica de este embargo
deberá hacerse conforme lo señala el Código Procesal Civil en cuanto sea aplicable.
Aquí hay un problema pendiente en relación con la materia registral, pero dejando
de lado esa discusión del pago de ciertos
derechos que se podrían
prevenir a los su-
jetos interesados, los Jueces o las partes
(en este caso el actor civil o el Ministerio Público por la acción
delegada) lo que tienen que hacer es pedir que se ordene
el embargo del bien, indicando que es el bien
tal, que se nombre un
Juez Ejecutor para que se realice
el embargo, como se ha- ce en el procedimiento civil, y que se anote este decreto de embargo
en el asiento respectivo, como lo hacen los Jueces en la materia civil. El Juez Penal debe ordenar el embargo por una suma determinada, la cual debe fijarse en cantidad suficiente para garantizar la
indemnización civil, las costas y la posible pena pecuniaria, indicando además el bien sobre
el cual recae la orden de embargo. Posteriormente debe realizarse el embargo, nombrarse depositario y luego de nuevo debe
inscribirse en el Registro el embargo
practicado sobre el bien.
Como se
observa, existe una cantidad de posibilidades para el actor
civil, que son poco utilizadas, que se encuentran previstas
incluso en el Código
anterior y que han
sido muy poco usadas.
En un caso donde las partes
discutieron que no se
había presentado la demanda en el mes posterior al embargo preventivo, como
correspondía, y que más bien había que levantar el embargo y condenar al embargante por las costas ocasionadas,
porque no presento la demanda
civil, la Sala Primera indicó que la presentación de la
acción civil resarcitoria en la vía penal constituye la demanda que exige el Código Procesal Civil
cuando se habla de embargo preventivo y que, en consecuencia,
si en el mes se constituyen como parte civil, ya sea el Ministerio Público o la víctima, esto
viene a satisfacer este plazo. Porque, desde luego, si le notifican al imputado primero la acción
civil resarcitoria y después lo van a embargar
ya ustedes sabrán el resultado. En consecuencia, pueden solicitar un embargo preventivo; es más, si ya se les ha delegado la acción civil resarcitoria podrían solicitar el embargo en el
período de investigación, teniendo
el cuidado, eso sí, de plantear dentro del plazo correspondiente la Acción civil resarcitoria.
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TEMA
III:
LA CONCILIACIÓN EN
DELITOS PLURIOFENSIVOS
O DE BIEN JURÍDICO
ABSTRACTO
-La primera pregunta se refiere a un caso de la
vida real que nos ha tocado enfrentar: ¿Estaría válida- mente en
facultad el Ministerio
Público de intervenir
como conciliador -en este caso como representante de la
sociedad misma- en aquellos delitos donde
se protegen bienes jurídicos
abstractos, por ejemplo el favorecimiento o la receptación en sí, donde el
ofendido es la Administración de Justicia?
-DGA: El tema
es polémico, porque no hay una definición legislativa. En estricto sentido habría
que decir que no, porque el
Ministerio Público no es el representante del Estado, ni tampoco es el sujeto al que se refiere el artículo 70 cuando se habla de víctimas.
¿Se acuerdan del inciso d? Indica
que se considerará víctima a las asociaciones, fundaciones y otros
entes en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos,
siempre que el objeto de la
agrupación se vincule directamente
con estos intereses.
El Estado interviene en conciliaciones, a pesar de que no hay norma expresa,
cuando entra directamente como "víctima" del delito. El Estado no requiere de una
norma porque cuando el interés lesionado con el hecho
delictivo es un
interés estatal -por ejemplo un delito contra
la Hacienda Pública, una
defraudación, un peculado en perjuicio
directo de la administración
de
bienes
estatales- aquí
sí podríamos decir que el
Estado está legitimado para ejercer todas las acciones que le competen a la víctima,
dentro de ella la conciliación.
Pero aquí no podríamos encontrar una
legitimación para el Ministerio
Público en el artículo 70, porque el Ministerio Público, por ser ese órgano sobre el que todavía se está discutiendo su naturaleza
jurídica, no hace valer en el proceso intereses propios sino comunitarios. Ese representante de la comunidad es un órgano de justicia. Se discute, incluso, si es parte o no es parte
en el proceso penal.
Acuérdense de toda la discusión que terminó
diciendo que era "parte en sentido formal" pero no en "parte en sentido
material", porque no hace valer intereses propios. Esto significa,
entonces, que si no lo podemos calificar de víctima y es la víctima quien puede conciliar, no podría el Ministerio Público
intervenir en estos procesos.
Esta sería
una interpretación estricta
de estas normas. Hay una interpretación amplia que quiere ver que el Ministerio Público sí es el representante
de estos intereses, pero cuando los intereses no son estatales sino generales, donde
incluso podrían eventualmente
conciliar asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre
que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses. Cuando se habla de otros entes nosotros no podríamos en- tender que se refiere
a "entes públicos".
Si así fuera, tendríamos que decir
que estamos hablando del
ICE cuando se refiere a robo de teléfonos, o que estamos hablando de alguna institución pública, y no es
cierto. Se refiere básicamente a entes privados, no gubernamentales y otras agrupaciones como los sindicatos, etc.
El tema requiere de legislación, porque dejaríamos al descubierto una gran cantidad de hechos delictivos en los que no aparece una organización interesada en tutelar esos
intereses; en consecuencia, no hay posibilidad de
ejercer la acción civil o de realizar algún tipo de negociación, por ejemplo la conciliación. Esta es una
interpretación restrictiva.
Algunos estiman
-tesis que yo personalmente no comparto- que el Ministerio Público puede
perfectamente representar estos
intereses. Si bien es cierto sigue
siendo el actor penal principal y esto hay que reafirmarlo sobre todo porque no puede dejar de escucharse
en la conciliación. El Ministerio Público es un órgano
que debe ser
escuchado en cualquier proceso de conciliación, aun cuando por lo
general su opinión no sea vinculante. Si bien es cierto a la víctima se le ha trasladado la decisión del caso,
esto no significa que haya desaparecido el actor penal principal, aunque haya desaparecido el monopolio del ejercicio de la acción penal. El Ministerio Público sigue siendo
el sujeto que principalmente
ejerce la acción penal; la víctima
puede constituirse en querellante, pero este querellante es adhesivo o
coadyuvante -si se quiere- del
Ministerio Público y solo en muy pocos casos puede ser el acusador principal.
La regla es que el Ministerio Público es y sigue
siendo el actor penal principal. ¿Cómo
no se le va a escuchar entonces en un
proceso de conciliación si es el actor penal principal y en esa
conciliación podría llegar a perecer la acción
penal principal? Desde luego su presencia es totalmente necesaria e indispensable; sin embargo, esto no significa que ese sujeto
pueda sustituir a la víctima porque
aquí hay un problema de legitimación en relación con la víctima. Esta es mi opinión aunque sé que existe
otra, repito, que ve en el Ministerio Público un órgano
colectivo que podría representar ciertos intereses
colectivos.
-Don Daniel yo creo que trae su problemática esa posición que cita, pues se estaría
restringiendo a ciertos sujetos el derecho del imputado a una salida
alternativa por medio de la conciliación. Yo creo que, aun cuando el Ministerio Público
no esté legitimado en forma expresa, si asumimos ese papel protagónico
y una debida vigilancia de los intereses de la
víctima o de la sociedad, el Ministerio Público podría perfectamente conciliar (sobre todo en asuntos donde el bien
jurídico tutelado es la administración
de justicia); debo decir que,
incluso, en varias situaciones se le ha permitido al Ministerio
Público asumir esa posición.
-DGA: Hay que
tener cuidado con el asunto de los bienes jurídicos tutelados en el tipo
penal, porque los delitos están clasificados en función de bienes
jurídicos en el Código Penal, y hay ciertos delitos que están ubicados en algunas
categorías, aunque no podríamos encontrar una víctima en particular.
Por ejemplo,
en la falsificación de documentos
hablamos de "fe pública". Sin embargo, esto no significa que en ciertos delitos, eventualmente ubicados por el legislador en
algunas categorías genéricas, no
pueda eventual- mente aparecer un interesado particular a conciliar, y que
se pueda llegar a aplicar la conciliación. Es decir, lo que estamos afirmando es que los delitos son normalmente pluriofensivos.
Hay delitos pluriofensivos y afectan
más de un bien jurídico; el legislador observa todos los
bienes jurídicosque
afecta ese hecho delictivo y en función de que estime más importante lo clasifica
en el Código Penal.
Entonces encontramos que hay una gran
cantidad de tipos penales que
están ubicados en ciertas categorías genéricas, por ejemplo el libramiento de cheque sin fondos que está ubi- cado entre los
delitos contra la confianza pública, y no entre los delitos contra el patrimonio. Vean ustedes
cómo en un delito donde
el bien jurídico tutelado
es la confianza pública (o en la falsificación, que es un delito
contra la fe pública) admitimos la posibilidad de que aparezca un suje- to
ofendido, porque efectivamente en
estos delitos también
hay ofendido personalizado que puede aparecer y puede llegar a
conciliar, con efectos
extintivos de la acción penal.
Aquí lo que hay que examinar es
si este delito es pluriofensivo. Aun cuando lesione otros intereses, de los
cuales no es representante el mismo particular, a pesar de que
el delito esté ubicado en esa categoría,
eventualmente puede aparecer una víctima que si puede conciliar. Si así no fuera,
habría una gran cantidad de delitos donde sería imposible conciliar, por ejemplo,
un libramiento de cheques
sin fondos o todos los casos de falsedad de uso de documentos
falsos, de un cheque o de una letra de cambio o de un pagaré o una escritura, en
que se afecten intereses patrimoniales particulares, porque le tendrían que decir al imputado que la negociación tiene que ser con el Ministerio
Público, único representante de los intereses que el código denomina
confianza publica, fe publica tranquilidad pública o administración
de justicia.
Si el delito es un falso testimonio contra un imputa- do o un falso testimonio contra una persona en un proceso
civil, esa persona contra la que se planteó esa prueba falsa
eventualmente podría estar
legitimada para entrar en una conciliación con efectos vinculantes, aun cuando
el delito esté ubicado dentro de aquellos que afectan la correcta
Administración de Justicia.
Lo dicho creo que podría resolver un poco este tema
de ciertos delitos pluriofensivos que pueden perfectamente
conciliarse. Para esto
lo que hay
que hacer es ver el 70
CPP: es decir, debe observarse quiénes son víctimas y a quién afecta, cuáles son los
bienes que se afectan. Normalmente
todos estos delitos de falsificación afectan el patrimonio. En los delitos de falsedad, la mayoría de las veces es una exigencia del tipo penal la
posibilidad de perjuicio.
El legislador prefirió ubicar estos delitos dentro
de la categoría de los que afectan la fe
pública y no dentro de los que lesionan el patrimonio, lo que no descarta que eventualmente puedan surgir estas opciones.
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TEMA
IV: CONTROL DE LA ACUSACIÓN
POR
EL JUEZ DE LA ETAPA INTERMEDIA
-¿Puede el Juez de la fase intermedia
anular "de oficio" una acusación por meros defectos formales sin
esperar incluso la realización de la audiencia preliminar o sea la actuación plena de las partes
y sin aplicar a su
vez previamente el numeral 15 del CPP?
-DGA:
esas son las grandes tentaciones de los Jueces. Desgraciadamente nosotros todavía estamos
en una concepción inquisitiva en la que, como en el proceso
anterior, nos involucrábamos totalmente en el ejercicio de la acción penal. A los Jueces penales actuales, que
antes eran los de Instrucción, les corresponde
controlar la actividad requirente del Ministerio Público. Y quienes antes realizábamos esa función nos metíamos
totalmente en el ejercicio de la
acción penal. El Juez de Instrucción era el que con el procesamiento
y el auto de elevación a juicio
venía a inmiscuirse
totalmente, no solo en la calificación
jurídica si- no en los hechos, en la forma
de describirlos. Se podía complementar
y en algunos casos hasta casi que rehacer la acusación en materia penal. Y eso se hacía hasta en el Tribunal de Juicio cuando,
conociendo en apelación del pro-
cesamiento o del auto de elevación
a juicio, se pronunciaba sobre el requerimiento o sobre el mismo procesamiento. Esto hace que todavía tengamos muchas tentaciones para meternos
en la actividad requirente del Ministerio Público.
Nosotros, en las
reuniones con los jueces penales,
hemos insistido en no meternos en la manera como el Ministerio Público realiza la acusación; eso es
responsabilidad exclusiva
del Ministerio Público. Para entender cuál es el rol del
Juez en este terreno del control de la actividad requirente del Ministerio Público,
podríamos compararlo con las potestades que tiene un Juez frente a una querella por delito de acción privada;
o sea, ¿qué posibilidad tiene un Juez de decirle al querellante
de injurias y calumnias que corrija
la querella por delito de injuria
y calumnia? Casi que ninguna.
Bueno, esas mismas
posibilidades son las que tiene el Juez Penal
para inmiscuirse en el
contenido de la acusación del Ministerio Público. La responsabilidad
de las omisiones, la inadecuada redacción de hechos, la
ausencia de ciertos aspectos fundamentales
o circunstancias que calificarían el hecho, son responsabilidad
exclusiva de los sujetos encargados de la acusación, y los Fiscales en esa función
solo van a poder ser controlados
por la víctima, por el actor civil,
incluso hasta por el mis mo querellante. Por ello se dispuso
que la acusación debe ser puesta en conocimiento
de la víctima, del querellante, del
actor civil, para que
suplan cualquier deficiencia en el contenido, y son ellos los
que podrían venir a decir que le agreguen tales o cuales circunstancias o tales o cuales hechos, pero no el juez. El Juez no puede inmiscuirse
en esos aspectos.
Me plantearon
en una reunión con jueces que en un proceso abreviado se había formulado la acusación en forma deficiente, en un sentido que no
correspondía, por- que no correspondía siquiera con lo que la víctima había declarado, pues ella se refería
a un delito de mayor grave- dad. Bueno,
esto es responsabilidad del Ministerio Público y nada mas. Esto ya no es responsabilidad del Juez,
y si hay un problema
porque a un sujeto se le aplicó en un pro- ceso abreviado una pena menor de la que realmente
debió aplicársele, a quien
hay que responsabilizar
no es al Juez que conoció eso sino al Ministerio
Público que aceptó en esas
condiciones y formuló una acusación en ese sentido.
Los jueces nos hemos trasladado responsabilidades que no nos competen, eso le toca y le compete a los fiscales; no podemos inmiscuirnos en la manera y en la forma en como se acusa.
Ahora, si se trata de defectos formales
y se estima que hay realmente requisitos no sustantivos sino formales en el ejercicio de la acusación, en ese caso el Juez, a lo sumo, puede hacer la prevención a la que se
refiere el artículo 15, para que se corrijan esos defectos. Pero no puede
ponerse a exigirle al Fiscal
que debe realizar la acusación en tal o cual sentido, esto va a seguir
siendo, a partir
de ahora, responsabilidad exclusiva del Fiscal.
Sería más o menos lo mismo que un juez civil le previniera a
un actor civil o a un sujeto que
plantea una demanda que la haga bien, y le diga: "está haciéndolo mal porque aquí le falta", "aquí hay que poner
esto y lo otro".
El proceso es más contradictorio, más acusatorio, en la medida que
el Juez no se involucra en la actividad de las partes. Hemos
dicho muchas veces que con el nuevo proceso las partes dieron
un paso adelante pero el Juez dio un paso atrás. Ya no más debe inmiscuirse el juez
-sobre todo el juez de la etapa preparatoria
e intermedia- en la labor de
acusación.
A lo sumo lo que puede
ocurrir es advertir en juicio que el hecho podría tener una calificación jurídica diferente, pero todas las omisiones, todos los errores, todos los defectos de la acusación deberán ser responsabilidad exclusiva de los acusadores, ya no más de los Jueces.
Esto tiene implicaciones muy grandes en cuanto a la responsabilidad del Ministerio Público. Esto implica que el Juez debe aceptar
como válida la acusación que le formule el fiscal. Los Fiscales son los que marcan
la cancha. El objeto
del Juicio va a estar señalado por el contenido de la acusación, lo que se va a discutir
en el juicio es lo que se
acusa. En el sistema inquisitivo,
el Juez asume de oficio la acusación (el proceso de
oficio es típico del sistema inquisitivo); el proceso basado en una acusación de un sujeto distinto al Juez, es típico
del sistema acusatorio. Precisamente
por eso no me parece apropiado que
los jueces penales se inmiscuyan
en la manera en que el Fiscal plantea
la acusación.
Desde luego, si las partes
realizan una negociación para aplicar alguna medida alternativa, como el proceso abreviado, y le dan al hecho acusado una
calificación jurídica que no es la que corresponde, el Juez podría rechazar
la solicitud de proceso abreviado cuando la pena pactada sea inferior
al mínimo posible según la
calificación jurídica
correcta, incluso descontando el tercio mínimo posible.
Una vez declarada la apertura a juicio, el paso siguiente es inevitable para el Tribunal de Juicio; lo era en el
sistema anterior y lo sigue siendo en este: el Juez de Juicio no puede objetar
la apertura de juicio. Dentro del proceso hay
una serie de aspectos que vienen precluyendo, se definen y la discusión sobre si debía o no abrirse a juicio es una función que le compete exclusivamente
al Juez de la Etapa Intermedia, no
es una potestad que pueda asumir el
Tribunal de Juicio.
Si este considera que hay imperfecciones de procedimiento,
por ejemplo, podría ordenar la
corrección del procedimiento, si es que
eso corresponde a la reposición de ciertos actos, pero no
podría discrepar sobre
si debía o no abrirse a juicio porque faltan elementos probatorios o porque no está bien
descrita la acusación. No podría decir que
no se debe abrir a juicio, porque estos
son aspectos que precluyeron
para el Juez en la Etapa de Juicio. A lo sumo lo que puede
hacer es disponer el sobreseimiento por razones expresamente señaladas en el Código, como la prescripción por muerte del reo, y ello es posible siempre que
no sea necesaria la celebración del debate para verificar tales causales.
El código lo que
señala como regla general
es que es inevitable la celebración del debate, por eso
no se puede volver a discutir
el tema de si es o no necesario el juicio para resolver el caso.
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TEMA
V: LA DESESTIMACIÓN POR
ATIPICIDAD
Y
LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
-Don Daniel,
algunos Jueces,
basándose en el 13 y
82 CPP, exigen al Ministerio Público que para
solicitar desestimación por atipicidad se debe recibir previamente
declaración al imputado.
-DGA: En cuanto
a la desestimación por atipicidad,
en realidad por cualquier causa,
no es necesario que el imputado esté indagado, ni siquiera
para que se justifique el dictado del sobreseimiento.
La situación era más clara con el código anterior, el cual
señalaba el momento
en que procedía el sobreseimiento (en cualquier estado de la instrucción). Recordemos
aquella discusión referida al surgimiento
del proceso, unos estimaban que
surgía a partir del acto inicial de la instrucción,
otros cuando surge la figura del imputado, otros incluso
señalaban el inicio a partir de la declaración del imputado. Con base en ello algunos entendían que para dictar el sobreseimiento era necesaria la declaración
indagatoria.
En mi opinión el Ministerio Público puede
perfectamente solicitar el sobreseimiento incluso antes de que se haya
recibido la declaración indagatoria del imputado
y antes de que se le nombre
defensor, sobre todo porque el sobreseimiento
tiende a resolver definitivamente en favor
del imputado su situación jurídica.
No se podría alegar precisamente normas que
tienden a protegerlo para dejar de aplicarle ciertos beneficios; es decir,
sería una aplicación de normas favorables en perjuicio, por
eso creo yo que no hay ninguna norma que lo prohiba, no hay ningún impedimento.
Estas consideraciones
aplicables al sobreseimiento
también le son aplicables a la
desestimación, pues para dictarla
no es necesario recibirle declaración al imputado.
Si bien es cierto no constituye cosa
juzgada la desestimación, la verdad es que si no hay elementos de prueba y no es un hecho típico,
ustedes perfectamente podrían igual
resolver por vía de la desestimación
que por la de sobreseimiento. Sería
un absurdo que para solicitar la
desestimación, que es algo que puede perjudicar al imputado
porque no constituye cosa
juzgada, no se necesita indagar- lo y nombrarle
defensor, pero para favorecerlo extinguiendo totalmente la pretensión penal hay que nombrarle un defensor. Me parece que es incorrecto, por eso creo que es perfectamente posible
que se le sobresea sin
necesidad de que se le indague, pues esto no se establece como un presupuesto. Las normas que
se invocan ahí repito son para ejercer los derechos de defensa y aquí no son
necesarios.
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TEMA
VI: ASISTENCIA DEL DEFENSORAL ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA
TESTIMONIAL
-La otra duda que existe es con respecto al
anticipo jurisdiccional de prueba testimonial. En algunos casos en que el defensor y el imputado
no se presentan al anti- cipo para recibir un testimonio, algunos Fiscales y
Jueces asumen que debe recibirse la prueba aun en ausencia de defensor e imputado. Argumentan, con base en el artículo 293 y 294 del C.P.P,
que la citación confiere a las
partes un derecho y no una obligación de asistir, siendo que luego se le
puede poner en conocimiento.
-DGA: hay ciertos actos para los cuales la
presencia de los sujetos del proceso es obligatoria
y el Código lo señala expresamente.
Por ejemplo, en la indagatoria, es
necesaria la presencia del defensor;
en la fase de juicio,
la presencia de las partes, del imputado,
del Defensor, del Fiscal, etc. En la audiencia
preliminar la presencia del Fiscal y del Defensor.
La ley señala expresamente cuándo es obligatoria la presencia de las partes para realizar un acto procesal, sin cuya asistencia
se podría celebrar. Pero no se dice esto para la recepción de la prueba anticipada. En mi opinión es una opción porque las partes no están obligadas a asistir, aunque desde luego deben ser
convocadas.
Sería muy
simple para la Defensa, por ejemplo, no permitir | | |
