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“Los derechos de Autor de la presente Obra son en su totalidad del Ministerio Público de la República de Costa Rica, queda totalmente prohibida su reproducción total o parcial. Esta  y las demás obras publicadas en el sitio Web Oficial son proyectadas en aras de fomentar la transparencia de la institución y colaborar en ampliar el conocimiento de los usuarios interesados en la rama del derecho penal, quedando bajo su responsabilidad hacer  uso de las mismas solo para fines didácticos”.

 

San José Costa Rica

Unidad de Capacitación y Supervisión

Fiscalía Adjunta de Control  y Gestión

 

 

 

 

 

cuaderno4

 

          SUMARIO                                              

 

 

PÁGINA

 

Presentación ......................................................................................................................................3

 

Acceso a la justicia y equidad en América Latina.

Lic. Jorge Segura Román .................................................................................................................5

 

Algunas reflexiones en torno a la discrepancia

Lic. Miguel A. García Martínez .......................................................................................................11

 

La audiencia preliminar en la nueva legislación procesal penal.

Dr. Alfredo Chirino Sánchez, ..............................................................................25

 

La justicia como principio general del proceso penal

Dr. José Ma. Tijerino ..........................................................................................................................45

 

Régimen de la prueba y su introducción en el proceso penal

Licda. Mayra Campos Zúñiga ........................................................................................................61

 

El secreto médico. Apuntes sobre el secreto profesional del médico forense en Costa Rica.

Lic. Alexánder Rodríguez Campos ................................................................................................79

 

El Ministerio blico ante el nuevo proceso penal. Un reto

Lic. Eduardo Incer Sevilla................................................................................................................99

 

Criterios de oportunidad en la lucha contra el crimen Organizado.

Lic. Víctor Julio Vargas Villalobos .........................................................................111

 

Acceso al sumario y disposiciones sobre peritajes En el marco de la desformalización Procesal.

Lic. Saúl Araya Matarrita.............................................................................................. 119

 

Los defensores y los fiscales en el cumplimiento de las Garantías básicas.

Lic. Carlos Ma. Jiménez Vásquez .......................................................... 143

 

PRESENTACION                                                                                    

 

 

 

 

Me es grato poner a disposición de los y las fiscales del Ministerio Público el Cuaderno de Estudios del Ministerio Público de Costa Rica, N°4, que corresponde al s gundo que se publica, de tres que se han programado para el año 2000.

 

Los Cuadernos de Estudio ya se han convertido en un clásico de las opiniones doctrinales de quienes todos los días están involucrados en la toma de decisiones y en la puesta en práctica de la normativa penal. Prácticamente se ha convertido en un foro de discusión, donde tienen cabida las distintas opiniones de fiscales, jueces, letra- dos, defensores, procuradores, abogados litigantes y policía. Y es a estos seis últimos grupos a quienes se invita desde ya para que en próximos números para que concurran con sus opiniones y puntos de vista a enriquecer nuestra serie. Y no solo por el valor de contrapunto, sino porque la cosa penal solo puede tener un valor democrático si todos sus interlocutores válidos opinan.En esta ocasión participan fiscales del Ministerio Público así como un distinguido ex Fiscal General de la Re- pública, el Director de la Escuela Judicial, y un letrado de Sala Tercera, a quienes se agradece por darle fuera multidisciplinario más allá de nuestro quehacer cotidiano como órgano requisidor. Al resto de sus compañeros y grupos de profesionales mencionados se hace extensiva la bienvenida a nuestras páginas, pues estamos claros de que nuestro trabajo es el de todos.

 

En el XXV Aniversario del Ministerio Público de Costa Rica, me es grato mantener en vigor las disciplinas penal y procesal penal con estas publicaciones, que ya se han hecho una carta de presentación del Ministerio Público en la doctrina penal nacional.

 

 

 

 

 

Lic. Carlos Arias Núñez

Fiscal General de la República

San José, Costa Rica, 2000

 

Acceso a la Justicia y equidad en América Latina

 

 

 

 

    Lic. Jorge Segura Román

Fiscal General Adjunto

 

 

 

En la década de los noventa, con motivo de los nuevos avances tecnológicos, comenzaron a surgir grupos marginados que inclinaron su actividad a fortalecer la delincuencia organizada y el estímulo de nuevas formas de movilización de drogas prohibidas. La respuesta real a la actividad indicada es la reacción de los costarricenses, dirigida a la compra de armas con el fin de enfrentar la delincuencia y tener un medio de defensa en ausencia de una respuesta de la justicia formal a la necesidad del usuario. Estos comportamientos, se canalizaron a que el ciudadano comenzara a realizar justicia por propia mano con el fin de enfrentar la creciente espiral de violencia en la que se encuentra absorbido.

 

La justificación de esas actuaciones y del uso frecuente de armas, como la portación de las mismas, es en una respuesta a la incredulidad y desaprobación al Sistema de Justicia como instrumento idóneo para la solución de conflictos entre las partes involucradas. Ejemplo de la negación del acceso a la justicia.

 

Los vertiginosos cambios propiciados por la apertura económica y el modelo neoliberal, y las nuevas tendencias globalizado- ras, incrementan la pobreza y el surgimiento de grupos marginales, quienes carecen de toda opción de acceso a una justicia de calidad, para pasar a conformar el gran anillo de personas explotadas al amparo de la necesidad del alimento cotidiano. El descontento, el aumento de frustraciones, la desproporción en la generación de bienes y servicios al alcance de todos, dispone una respuesta categórica que se representa con claridad meridiana en la carga que soporta la sociedad en relación con el in- cremento de los delitos contra la propiedad

 

Por otra parte, el crimen organizado, la pobreza y la narcoactividad, se han convertido en factores reales que han saturado los recursos policiales y judiciales, al punto de que el acceso a la justicia ya resulta un sufrimiento más para el usuario, quien se ve perjudicado por el delito y también por la ausencia de res- puesta de la Sistema Judicial. Así, el acceso a la justicia como respuesta de una sociedad democrática a los grupos marginados se ha convertido en un discurso en el papel, pero nos solo para esos grupos, sino también para personas en otros estratos socia- les, a quienes el acceso a la justicia, le implica una fuerte erogación económica que hoy escapa a su posibilidades.

 

Las medidas de prevención, como medio clásico para la solución de conflictos o evitarlos y así, buscar un desahogo para que el usuario logre accesar a la justicia, se encuentra paraliza- do por el costo tan elevado que supone mantener un cuerpo especializado en prevención y la ausencia del correlativo componedor de conflictos que actúe en esa fase.

 

Esa disfuncionalidad del sistema preventivo genera un ataque directo al sistema democrático y al bienestar de los costarricenses, quienes ven negado uno de sus derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los principales instrumentos internacionales, como es el acceso a la justicia de toda persona para hacer valer jurisdiccionalmente un derecho que se considera violado.

 

Como derecho humano que es debe garantizar al usuario, la existencia de procesos ágiles y garantistas dirigidos a obtener justicia pronta y cumplida, es decir: justicia de calidad y oportuna

 

Esto último, requiere que el usuario tenga garantía de que va a ser atendido, se dotará de recursos o los medios necesarios para que su gestión ante las autoridades sea cómoda, tranquila, teniendo en consideración el trauma sufrido y la obligación de dar a la víctima una respuesta acorde con el reclamo de los derechos que le fueron lesionados.

 

Solo dentro del marco señalado se pude consignar realmente el objetivo principal de un acceso a la justicia con equidad, el resarcir al usuario por el derecho lesionado, reclamado dentro del marco de la proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad de un proceso garantista de las libertades individuales.

 

Es incuestionable que la imposibilidad del acceso a la justicia por los grupos desprotegidos, encuentra sus raíces en los problemas económicos, sociales, culturales y en todas las transformaciones que la globalización ha impuesto a los seres huma- nos, al punto de deshumanizar las relaciones entre los individuos, hasta dar lugar al sentimiento beligerante de que “sálvese quien pueda “, donde la solidaridad deja de ser el ejercicio cotidiano en la relaciones sociales, para dar paso a la ley de la selva y al individualismo desalmado y marcado por la ganancia eco- nómica, con total desconsideración de los grupos marginados, que se han generado por esta misma práctica del libre mercado.

 

Ejemplo claro de lo dicho es: nuestro Código Procesal Penal de 1996, que contiene el instituto de la querella al que puede acceder la víctima, solo si cuenta con recursos económicos. Es por ello, una autorización de acceso a la justicia para un grupo económico determinado, destacando del otro lado un grupo de ciudadanos o usuarios que por sus posibilidades económicas, no pueden acceder a ese recurso.

 

Sin embargo, llama la atención como ciertas empresas y aboga- dos, no acuden a los instrumentos por los que la legislación garantiza un acceso a la justicia formal y, buscan el amparo del Ministerio Público para formalizar sus gestiones. El  Código Procesal Penal, permite la conversión de la acción pública en privada y el ejercicio de la querella en delitos como los que sancionan el quebranto a la propiedad intelectual. Claro está, que los abogados de las empresas ofendidas por ese delito, no quieren asumir el papel que les corresponde porque la denuncia falsa o la querella en esos términos, si les acarrea responsabilidad penal, siendo más modo descargar todo riesgo en el Órgano Acusador. El acceso a la justicia en una sociedad democrática, debe contemplar, en el marco de la proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad de un proceso que garantiza las libertades individuales, que el derecho al acceso a la misma, no se produzca en detrimento de la clases más necesitadas o des- protegidas, efecto que se maximiza si en la protección de los derechos de la propiedad intelectual, se conviene por el legislador en otorgar más garantías que las que resultan adecuadas para la protección y ejecución de los bienes jurídicos tutelados. O cuando, por la estructura procesal diseñada por el legislador para accesar a la justicia con equidad, resulta innecesario crear ti- pos penales perseguibles como delitos de acción pública, si las mismas figura en el ámbito de los delitos de acción privada, encuentran procedimientos más eficientes que garantizan sobradamente la protección de la propiedad intelectual y una acceso a la justicia formal ágil, pronta, oportuna y de calidad.

 

Esa garantía en exceso y en favor de grupos de poder o económicamente solventes, si generan desequilibrios graves que inciden en el derecho de todos los individuos a acceder a la justicia como derecho constitucional y desarrollado por el ordenamiento internacional, siendo toda gestión en se sentido lesiva al la constitución y por lo tanto objetable allí.

 

Por lo indicado, los canales para el acceso a la justicia, a una justicia de calidad, a una justicia pronta y cumplida, deben estar respaldados con recursos suficientes para que quien reclame sus derechos, tenga efectivamente una respuesta real del sistema que le garantiza una solución justa, proporcional y razonable a su gestión.

 

Algunas reflexiones en torno a la discrepancia

 

 

    Lic. Miguel Angel García Martínez

Fiscal de Casación

 

Se ha venido estimando por parte de algunos funcionarios del Ministerio Público que no cabe la discrepancia (art. 302 del Código de Rito) por el Juez de la fase preparatoria en lo que toca a la desestimación establecida en el artículo 282 del Código Procesal (que es la pedida por el Fiscal, en fase preliminar, al estimar que no es posible proceder o que no constituye delito lo expuesto).

 

Con la esperanza de fomentar la discusión al respecto y, por no compartir esa opinión, considerando que el Ministerio Público debiera unificar criterios en un punto tan importante, así como otros aspectos que se desprenden de éste instituto, me permito hacer las siguientes observaciones:

 

El Ministerio Público y la víctima son los únicos en ser llamados a ejercer la acción penal, firmes a los principios “ne proceda judex ex officio y nulla jurisdictio sine actione”. Sea en forma conjunta o independiente.

 

El Código Procesal Penal, en el artículo 282, establece que ante la solicitud de desestimación (por no haber delito que perseguir o por no poderse proceder), “...si el juez del procedimiento preparatorio la acoge debe comunicarla a la víctima de domicilio conocido que haya pedido ser informada del resultado del procedimiento, la que puede formular recurso de apelación...” (Reflexiones, págs. 601 y 602).

 

El hecho de que el Juez admita en la hipótesis la desestimación, se debe comunicar a la víctima, para que esta, ejerza un mecanismo de control y vigilancia de la función jurisdiccional, como corresponde en un sistema democrático.

 

Se pasa la solicitud de desestimación, al Juez de Garantías, de la fase preparatoria, precisamente para que esta la revise. Sostener, como se ha hecho, que el artículo 282, párrafo 3, establece que: “...La resolución que admite la desestimación...”, sin mencionar a la que lo rechace o sin que se señale que la misma pueda ser discrepada por el Juez, equivale a decir que ante tal solicitud solo le queda al Juez “admitir” la solicitud y dar por desestimado el asunto (cerrado el caso). Nos hace preguntarnos entonces para que pedirle al Juez que dicte la resolución en donde se desestima el asunto? Porqué no el digo estableció que el mismo Ministerio Público cerrara el caso, como su- cede con el archivo fiscal? (la desestimación se diferencia el archivo fiscal no solo por el órgano que la adopta, sino también porque en la primera hay imputado individualizado. Reflexiones, pág. 602).

 

Es evidente que el Código, en el artículo 282, establece que la resolución que admite la desestimación debe ser comunicada a la víctima para, si lo tiene a bien, apele de la misma, puesto que le podría perjudicar (al menos procesalmente hablando, puesto que la resolución no crea cosa juzgada). Y si bien no se refiere a la resolución que rechaza la solicitud de desestimación, no por ello, podemos interpretar que el Juez de la fase preparatoria no entre a valorar la misma, y pueda rechazarla.

 

El Juez de la fase preparatoria debe entrar a conocer de la solicitud de desestimación del Fiscal, valorarla incluso en cuanto al fondo. Dentro del libro de “Reflexiones Sobre el Nuevo Proceso Penal”, don Daniel González, incluye la desestimación de la denuncia dentro de los actos conclusivos del procedimiento preparatorio, además dice: “La desestimación debe solicitarse principalmente cuando se estime que el hecho denunciado no constituye delito, o no se puede proceder por algún obstaculo de procedibili- dad...(nótese que es una solicitud conclusiva del procedimiento y que el autor establece que “principalmente”, mencionando las dos hipótesis del artículo 282, queriendo indicar que puede solicitarse el dictado de esta resolución por otros motivos (como por ejemplo el 299). No cabe hacer diferencia donde la ley no la hace y el artículo 302 (“de la disconformidad”, no dejó dicho procedimiento solo para la desestimación solicitada en las hipótesis del 299). Continúa don Daniel: “...debe formularse directamente ante el tribunal del procedimiento preparatorio, y se trata del único caso en que el tribunal se encuentra autorizado para resolver el destino de la causa, ya que los otros requerimientos y solicitudes deben dirigirse al tribunal del procedimiento intermedio...” Reflexiones pág. 601. “...Es previsible desde ya que el tribunal del procedimiento intermedio llegue a tener funciones sobrecargadas en relación con el que interviene en la etapa preparatoria, pues éste último dicta muy pocas resoluciones, en las que, en su mayoría, no se pronuncia sobre el fondo, salvo la desestimación de la denuncia...” (Reflexiones, pág. 620).

 

“...El sistema adoptado en el nuevo código difiere de lo que ocurría en el anterior,...las solicitudes de sobreseimiento y desestimación eran vinculantes para el juez instructor, y a lo sumo lo único que podía hacer el juez era formular la disconformidad,...en los asuntos de instrucción formal resultaba indispensable que el imputado o el defensor manifestaran expresamente su inconformidad... En el nuevo sistema todos los requerimientos deben pasar por el examen de las partes y del tribunal, tanto los acusa- torios como los discriminantes, independientemente de la gravedad y competencia en juicio...El examen sobre la actividad requirente es tanto formal como sustancial...”. (Re- flexiones, pág. 620).

 

Todo esto como consecuencia lógica del derecho constitucional de acceso a la justicia, “ocurriendo a las leyes todos han de encontrar posibilidad de reparación”. Si el Fiscal, tal vez erróneamente, decide solicitar la desestimación de la causa, y si la víctima no tiene posibilidades económicas para constituirse en querellante, o piensa en ello como muy riesgoso, probablemente la misma no podría obtener el acceso a la justicia.

 

La desestimación no es una potestad del Ministerio Público, es una resolución de carácter jurisdiccional, que compete al Juez. (Tan es así que el artículo 319 párrafo 2, establece que finalizada la audiencia preliminar el tribunal “...Analizará la procedencia de la acusación o la querella, con el fin de determinar si hay base para el juicio o, en su caso, si corresponde total o parcialmente desestimar la causa o sobreseer al imputado...”.

 

Ahora bien, si el Juez de la fase preparatoria establece que no esta de acuerdo con dictar la resolución de desestimación, por considerar que es típico el asunto (verbigracia), no puede el Juez ordenar al Fiscal que investigue, o que acuse. Porque la facultad del Ministerio de acusar es exclusiva de él, y el Juez no es superior del Fiscal. No obstante el Juez, como Juez de garantías, también debe velar porque las partes cumplan con sus deberes y es deber del Ministerio Público, ante un delito de acción pública, ejercer la acción (o incluso, en delitos de acción pública perseguibles a instancia privada, sin instancia, proceder a recabar los elementos de prueba urgentes, etc.) y en el pro- ceso penal, ante un delito, confluye el interés del Estado o la sociedad por reprimir los delitos y el interés de la víctima (por ambos debe velar ante todo el Ministerio Público). Nos preguntamos entonces que camino le queda al Juez que no concuerda , con dictar la resolución de desestimación que se le solicita (siempre fieles al principio de que “ne procedat iudex ex officio y nulla jurisdictio sine actione)? Porque el actor, en este caso, dice que no accionará, que por tanto solicita que se cierre el caso. La salida que instauró el Código en este caso es ni más ni menos que la discrepancia. Concuerda con nuestro punto de vista el hecho de que la discrepancia cabe, tan solo, cuando no hay querella (porque entonces hay acción, y pretensión sobre la que el Juez debe resolver). Si hay querella , el fiscal debe indagar (y si el Juez no esta de acuerdo con la so- licitud de desestimación) el Juez debe hacer la audiencia preliminar e incluso remitir el asunto a juicio, prescin- diéndose del Ministerio Público, que decidió no accionar y solicitó cerrar el caso (puesto que en esta hipótesis no se puede plantear la discrepancia), (nótese que no se otorgó al querellante la posibilidad de apelar lo resuelto obligatoriamente por el Juez en caso de que el Fiscal superior re- iterara la solicitud de desestimación; el querellante puede desear que el Ministerio Público “coadyude” o colabore, con su tesis, pero no tiene recurso para obligarle.

 

Se pide entonces (si no hay querella), por auto fundado, por parte del Juez, al representante del Ministerio Público que modifique su petición, si el Fiscal ratifica su solicitud (dado que el Fiscal es también garante de los derechos fundamentales y tiene un deber de objetividad) y el tribunal mantiene su posición, se enviarán las actuaciones al Fiscal General o al fiscal superior..., para que peticione nuevamente         o     ratifique     lo      planteado        por      el         inferior...Cuando el Ministerio Público reitere su solicitud, el juez deberá resolver conforme a lo peticionado, sin perjuicio de la impugnación de la decisión por la víctima...(art. 302).

 

El Código, en aras de evitar la no persecución o de evitar la impunidad, o permitir a todos el acceso a la justicia (puesto que la víctima, por razones económicas, etc., bien puede querer no querellar, aun cuando existe probabilidad de la existencia de un delito) en caso de un error del Fiscal que consideró, prima facie, que no había delito, o no se podía proceder (vgr. consideró que era un delito de acción privada, o atípica la conducta; o bien falsamente el Fiscal afirmó que es un miembro de los supremos poderes, con imunidad y no se puede proceder) , estableció un sistema de protección o de control, cual es que le debe pedir al Fiscal que hace la solicitud que revise la misma, además, como mecanismo de control, lo puede llegar a revisar el superior jerárquico. El Juez deberá fallar conforme lo decida el superior jerárquico del Fiscal si reitera su solicitud (aquí el Código es claro en ese sentido), es decir procede obligatoriamente conforme a lo peticionado (precisamente porque el actor dice que no ejercerá la acción o investigará y no puede obligarle)- Sin perjuicio, al igual que en el artículo 282, de la impugnación de la decisión por la víctima. Pero nótese que aquí el Código si es claro y expreso en indicar que el Juez no puede ir contra lo resuelto por el Ministerio Público, por la ratio expuesta supra.

 

¿Para qué es que se permite a la víctima apelar, en caso de que el Juez dicte la desestimación (en el caso del artículo 282), o bien en caso de que el Fiscal superior estimara que es procedente la misma en caso de que se hubiera dado la discrepancia (302)? Que puede resolver el superior?

 

Resulta evidente, reiteramos, que el Juez Superior no podrá ordenar al Fiscal que investigue, o que debe acusar; pues eso sería convertirse en juez y parte, lesionando el monopolio del Ministerio Público en cuanto al ejercicio de la acción penal y su independencia. Esto es para permitirle a la víctima que se constituya en querellante, sin necesidad de interponer la denuncia, ante otro Fiscal y aprovechando que la resolución no crea cosa juzgada, al respecto, don Daniel González expone:

 

“...El código no resuelve la posible disconformidad que pueda tener también el órgano jurisdiccional que se pronunciará en segunda instancia. Entendemos que el superior jurisdiccional que esté en desacuerdo con la resolución de sobreseimiento o desestimación podrá revocarlo y ordenar que continúe el procedimiento, pero en ningún caso podrá disponer la apertura del juicio sin la acusación o la querella. Creemos que la revocatoria no tiene mucho sentido tratándose de la solicitud de sobreseimiento, pues recordemos que antes de que se pronunciara el juez sobre esa petición debió ponérsele en conocimiento a la víctima para que, si lo estimaba pertinente, formulara la querella (artículo 300 ibídem). En consecuencia, es probable que a esa altura procesal la víctima no pretenda querellar, en cu- yo caso la revocatoria del sobreseimiento no tendría sentido si el Ministerio Público de nuevo reiterara su petición. La situación es un poco distinta tratándose de la desestimación, pues sobre ella la víctima no tiene conocimiento previo sino hasta que el tribunal la acoge, en cuyo caso la posible revocatoria del superior del juez puede tener como efecto darle oportundiad a la víctima de presentar la querella, al disponerse la continuación de los procedimientos...”. (Reflexiones, Pág. 605).

 

Qué debe hacer el Fiscal cuando llega la resolución del Juez de Juicio, estimando que deben continuar los procedimientos?

 

La pregunta tiene importancia, dado que el Fiscal no puede conservar ahí el expediente, por siempre (el gavetero de casos similares llegaría a ser inmenso); porque el Fiscal, reiteramos hasta la saciedad, no es inferior del Juez, ni si- quiera del Juez de apelaciones y ya el Ministerio Público, decidió; lo propio, me parece, es que el Fiscal revise los argumentos del Juez de apelaciones, si mantiene su posición (que ya fue revisada incluso por el superior), entonces debe remitir el asunto al Juez Penal, dado que fue el superior de él el que dijo que debían continuar los procedimientos, pero los procedimientos, esto si me parece cla- ro, no pueden continuar si no hay acción, querellante. Si se presenta la querella, entonces si no se ha indagado el Ministerio Público efectúa la misma y remite al Juez Penal para que realice la audiencia preliminar, sin participación del Ministerio Público.

 

En estas hipótesis le corresponde al querellante hacer la investigación preliminar que sustentará su acción; si re- quiere efectar: anticipos de prueba, allanamientos, o cualquier acto que requiera la presencia del Juez de garantías, debe solicitar los mismos, por su cuenta a la instancia respectiva. Se limita la acción del Ministerio Público a la realización de la indagatoria, diciéndole al indiciado de que se le acusa, quien le acusa y porqué; garantizando su derecho de defensa.

 

Así las cosas considero que: afirmar que no cabe la discrepancia en lo que toca a la desestimación del artículo

282 podría contribuir a favorecer la impunidad, puesto que el Juez no tendría otra posibilidad más que admitir la solicitud y dictar la resolución (en muchos casos la víctima no apelaría o se constituiría en querellante), además es sana la revisión de la solicitud por el mismo Fiscal que la pidió y hasta por el superior; puesto que esta posición podría implicar una denegación de justicia. Refuerza nuestra tesis la doctrina apuntada y en especial la que hace ver que el Juez de la etapa preparatoria debe revisar la forma y la sustancia de la petición. También reafirma nuestra posición el hecho de que en el artículo 302, más bien, se establece ex- presamente que el Juez deberá resolver de conformidad con lo peticionado por el Fiscal, puesto que el único actor pide cerrar el caso. (a diferencia de lo que se ha venido es- timado, por “interpretación” en cuanto al 282).

 

Lo cierto del caso es que, como ya habíamos dicho, no cabe hacer diferencia donde la ley no la hace, la desestimación del 282 y la del 299, o la del 319 párrafo 2, son des- estimaciones y tienen el mismo efecto jurídico (el caso se cierra, aunque no crea cosa juzgada, se diferencia del archivo fiscal en que en la desestimación hay imputado identificado). También nos parece dar la razón el principio de la taxatividad objetiva y subjetiva de los recursos, es así que el 282 establece que la resolución de desestimación puede ser apelada por la víctima, el actor civil y el Ministerio Público. Pero si es el mismo Ministerio Público el que la solicitó (al igual que la del 299) resultaría ilógico lo expuesto (salvo por el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que establece la posibilidad de que el superior apele, pero véase que para la fecha en que se escribió el libro de Reflexiones... y se elaboró el Código Procesal la Ley de marras no se había sancionado). Más bien la posibilidad de apelación de la desestimación (cual- quiera) , según también me parece se extrae del libro de Reflexiones y del propio Código, establecida en el art. 282, se da sobre todo cuando el Juez, por ejemplo en audiencia preliminar, ordena la desestimación (art. 319 p.2)

 

También se ha dicho que el artículo 302, establece que cabe la discrepancia : “...Cuando el tribunal considere pro- cedente la apertura a juicio y el Ministerio blico haya solicitado la desestimación o el sobreseimiento, sin que la víctima haya querellado,...”. Es decir, en la fase intermedia, cuando ya ha habido investigación, en fase conclusiva, refiriéndose a la desestimación del artículo 299 (pero se olvidan que la solicitud de desestimación del 282 que realiza el Fiscal es también una resolución conclusiva de la fase preparatoria, es por ello que don Daniel González, en el libro de marras, la señala como tal, sea pone fin a la etapa preparatoria). Y parten (también) de aquí para decir que el artículo 282, la desestimación ahí establecida, es en fase preparatoria y inicial, no tiene discrepancia. Pero, si observamos el artículo 299 se refiere a la desestimación (no por que se considere que no hay delito, o que no se puede proceder), sino porque no hay pruebas suficientes (de tal forma que la aplicación de la desestimación del 282 la puede aplicar incluso el Juez en luego de la audiencia preliminar, art. 319 p. 2) y además esta interpretación roza con todo lo expuesto.

 

En todo caso, a pesar de la posición de que no cabe la discrepancia en los casos del 282, los jueces siguen haciéndolas, el Fiscal Superior revisando las mismas y corrigiendo los entuertos, utilizando la posibilidad de enmienda.

 

Otro problema, que tiene íntima relación con lo ya expuesto, y con el principio “ne proceda judex ex officio y nulla jurisdictio sine actione”, es el de que algunos jueces han venido rechazando solicitudes de aplicación de criterios de oportunidad, o bien proceden en estas hipótesis a plantear una disconformidad, de conformidad con el artículo 302.

 

Resulta evidente que la discrepancia (reservada para la desestimación y para la solicitud de sobreseimiento) no cabe en cuanto a la aplicación del criterio de oportunidad. La desestimación, según la ley, se puede pedir: cuando no hay delito que perseguir, no se pueda proceder, o no existe suficiente prueba (ninguna de las hipótesis se da cuando se aplica un criterio de oportunidad; pues puede suceder, por ejemplo, que el hecho sea típico, antijudico y culpable; por ser exigua la culpabilidad, en criterio del actor, o existir pena natural, decide no accionar); o bien igual sucede en los supuestos del sobreseimiento (no es que no haya delito que perseguir, etc.). Cuando se aplica un criterio de oportunidad y se “solicita” el mismo, lo que se da es una extinción de la acción penal. La acción penal corresponde con exclusividad al Ministerio Público, que dice, no acuso, no procedo y se extingue la acción precisamente por eso.

 

Las razones de oportunidad, o de fondo de la medida, no son competencia del Juez Penal, al respecto, don Daniel González expone:

 

“Cuando se formulan solicitudes o requerimientos distintos a la acusación ordinaria, como el sobreseimiento, el archivo o desestimación, la suspención del proceso a prueba, el proceso abreviado, un criterio de oportunidad...En estos casos el tribunal resuelve con plena competencia acogiendo o rechazando las solicitudes de proceso abreviado, conciliación, aplicación de un criterio de opor- tunidad...Si rechaza alguna de dichas solicitudes, debe disponer el regreso de las actuaciones al fiscal para que éste valore el caso...Desde luego, tratándose de la aplicación de un criterio de oportunidad, la labor del tribunal debe limitarse a la constatación de la existencia de los requisitos legales, pero no al examen de la oportunidad de la medida, ya que esto último le compete al MinisterioPúblico...”. (Reflexiones...Pág. 622).

 

Reiteró lo expuesto el Magistrado González, en un coloquio sostenido en fecha posterior en invitación que le hiciera el Ministerio Público y sus aseveraciones se encuentran escritas en el libro de Cuadernos de Estudio N. 1, que recientemente publicó la Unidad de Capacitación del Ministerio Público.

 

Es claro el artículo 22 del Código Procesal, el Ministerio Público tiene el deber de ejercer la acción penal pública en todos los casos, pero, por propia decisión (con la autorización del superior jerárquico), puede prescindir en forma total o parcial de la prosecución, en las hipótesis ahí previstas. (Por política Criminal ej para poder atrapar a los que en la organización criminal son de mayor importancia, o porque el Ministerio Público no puede perseguir todos los delitos, por una cuestión de economía o administración de recursos, al considerar de escasa relevancia el asunto). Es una facultad discrecional del Ministerio Público (Ver Código Procesal Comentado de Javier Llobet y demás doctrina al respecto).

 

Por tanto, el Juez Penal, no puede discrepar de la solicitud, sino tan solo puede rechazarla y para rechazarla no puede hacerlo “discrepando” de la oportunidad o el fondo del asunto; simplemente debe atender a la existencia o cumplimiento de los requisitos formales, cuales son que exista la: “...previa autorización del superior jerárquico...”.

 

Sucede lo mismo, en el fondo, que con la discrepancia, el Juez puede no estar de acuerdo con el actor (acusador), no obstante, el juez no puede sustituirlo (como sucedía en la inquisición); ni ordenarle que debe acusar. Para la resolución del conflicto, si subyace y es interés de la víctima, ella puede querellar, puesto que la solicitud debe notificársele a la víctima. (Salvo cuando la aplicación del criterio de oportunidad solo suspende la acción, como en el inciso b, del artículo 22). Si no hay querella, no hay acción y se debe declarar “extinta la acción penal” y, por tanto, se debe dictar el sobreseimiento por el Juez.           

 

La audiencia preliminar en la nueva legislación procesal penal

 

    Dr. Alfredo Chirino Sánchez

Director Escuela Judicial

 

Antes de iniciar mi breve exposición sobre una prognosis posible sobre la trascendencia actual y futura de la Audiencia Preliminar en el Proceso Penal costarricense, quiero presentar públicamente las disculpas del Prof. Dr. Winfried Hassemer, Juez del Tribunal Constitucional Federal Alemán, por no poder estar presente en este Seminario. El Prof. Hassemer se encuentra aquejado de problemas de salud que le impidieron, en esta ocasión, asumir el cansancio e inconvenientes de un largo viaje trasatlántico, y por recomendación médica ha decidido declinar su participación, pero asegurándonos de que estará con nosotros en el cercano futuro en otras actividades organizadas en el país, con el fin de compartir sus conocimientos y experiencias, como ya lo ha hecho en dos ocasiones anteriores, donde su presencia engalanó y dio realce académico y humano a eventos similares que presentaron parte de esta profunda y trascendente reforma de la justicia penal que iniciara Costa Rica en la década de los años noventa, que cierra el Milenio reflexionando acerca de un futuro más humano, me- nos violento y con un replanteamiento amplio y decidido de la crisis del sistema penal.

 

Me toca, en mi calidad de comentarista, asumir la actividad de fondo del día de hoy, consciente del compromiso que esto significa, quiero rogarles su comprensión acerca del hecho de que mis comentarios y mis apreciaciones son hechas en mi condición personal y como académico, y que tienen como fin alimentar la discusión, análisis y planteamiento de los problemas que aquejan a la que bien puede constituirse, en el corto plazo, en una de las más difíciles etapas del proceso penal, por los problemas de interpretación que la aquejan, que la pueden convertir en un verdadero núcleo patológico del proceso penal costarricense. Estas ideas quiero compartirlas con Ustedes no como Di- rector de la Escuela Judicial, o como funcionario judicial, sino como alguien, que al igual que Ustedes, observa con atención los cambios que se suceden en la administración de la justicia penal de nuestro país.

 

La exposición del día de hoy pretende seguir el presente orden. En primer lugar, trataré de ubicar una discusión puntual como lo es el de los problemas de la audiencia preliminar, pero planteando, en primer lugar, el momento ideológico específico en el que se encuentra la propuesta hecha por el legislador de 1996. En segundo lugar, intentaré desentrañar algunos de los problemas discursivos a los que han sido sometidos los sujetos procesales en el nuevo enjuiciamiento penal que pusiera en vigencia Costa Rica. Seguidamente intentaré explicar, muy someramente, dos problemas de raigambre simbólica en el contexto del funcionamiento actual del sistema de justicia penal, como lo son el alejamiento del horizonte antropológico de proyección del proceso, y el problema nuevo de los discursos eficientistas de la administración de la justicia. Logrado este encuadramiento estructural del discurso, trataré de de- limitar algunos problemas que desde mi perspectiva constituyen los más graves del funcionamiento actual de la audiencia preliminar como herramienta de saneamiento de las fases preparatorias e intermedias del proceso penal, y al final haré un redondeo conclusivo para abrir el camino a un debate productivo con Ustedes. Les ruego algo de paciencia si mi propuesta resulta algo repetitiva, el único objetivo es hacer contrapuntos sobre un tema que parece ser el mismo, desde dondequiera que lo veamos.

 

Proceso Penal, Reforma e “Ideología Acusatoria”

 

Los procesos de reforma de la legislación penal en Costa Rica se han iniciado como lo indicara el Prof. Gunther Jakobs para el caso de la República Federal de Alemania, precisamente por el primer paso necesario: por el proceso penal, que sigue siendo derecho constitucional aplicado, el cual realiza los contenidos, los fines y las propuestas político-criminales del derecho penal sustantivo. Esto no es una propuesta para afirmar un fin secun- dario del proceso penal, o para relativizar su importancia en la cotidianeidad del funcionamiento del sistema de justicia penal costarricense, sino, precisamente, un intento más por subrayar su vocación realizadora y amplificadora de los principios de rango constitucional que inspiran el Estado de Derecho que se encuentra consignado como aspiración y como proyecto social en el artículo 1 de la Constitución Política, de la que celebra- mos cincuenta años de haber sido promulgada.

 

El proceso penal costarricense se enmarca dentro de un contexto de reforma procesal en el marco latinoamericano, donde sin duda ocupa un lugar importante y donde podemos observar, día con día, que concita un mayor interés de los especialistas, quienes ponen su atención en los sucesos acaecidos en Costa Rica en este año y medio de vigencia del Código Procesal Penal de

1996. Y este interés resulta justificado si nos ponemos a pensar que la trascendencia de los cambios hacia un sistema marcada- mente acusatorio se están produciendo en un país que ya tenía la experiencia de un proceso penal mixto moderno, y de los avatares, sufrimientos y angustias de una reforma que no fue fácil ni lo sigue siendo, sobre todo ahora cuando nos enrumbamos por una ruta que tiende a producir un mayor acercamiento con ciertos intereses que solían ser desdeñados en anteriores épocas históricas, como es el caso de los intereses de la víctima.

 

Hoy día nos enfrentamos en Costa Rica con dos problemas que podríamos denominar de raigambre ideológica. En primer lugar, estamos asumiendo un proceso penal moderno con perspectivas y vocaciones heredadas con una legislación procesal que no respondía a muchos de los horizontes de proyección de un proceso penal basado en el principio acusatorio, como es claramente el caso del Código de Procedimientos Penales de

1973. Por otra parte, estamos tratando de reconducir el funcionamiento del proceso penal por una ruta peligrosamente eficientista. Tratemos de interpretar cada uno de estos problemas.

 

La confluencia de diversos horizontes de proyección:

 

Cuando el operador jurídico se enfrenta por primera vez con el Código Procesal Penal de 1996 se encuentra con una legislación que ofrece muchas puertas de salida, muchos elementos que tienden a distender el antiguo enfrentamiento entre la así llamada “realidad”, en el sentido de “realidad” de la “nueva defensa social” de Marc Ancel, y los objetivos de un principio de legalidad que llevaba a un sinsentido jurídico con la obligación abi- garrante y exagerada de una persecución constante, total y definitiva de todas las conductas lesivas de bienes jurídicos penal- mente tutelados. El Código de 1996 se orienta en un panorama de mayor incidencia del principio de oportunidad, lo que abre la puerta a criterios que riñen con un principio de legalidad a ultranza, por cuanto permiten que ciertos hechos no resulten perseguidos y ciertos delitos queden fuera totalmente de la atención del debate. Esto implica, sin duda, un cambio sustancial en la atención de las herramientas procesales y de la utilización de los recursos siempre escasos disponibles para la persecución penal.

 

Pues bien, esta bifurcación entre los objetivos de la estricta legalidad y la oportunidad ha llevado, a mi modo de entender las cosas, a una verdadera confusión de fines exclusivamente político-criminales, con los fines auto-legitimantes de los discursos esgrimidos por los órganos de la persecución penal. En este año y medio de vigencia de este nuevo proceso, hemos observado con gran atención como esta confusión ha generado no pocos embrollos y muchos problemas de interpretación, que en modo alguno, resultan salvables en ninguno de los modelos previstos para adecentar y producir las condiciones para el cambio procesal que hoy vivimos.

 

De esta manera el modelo acusatorio, que fortalece la posición del Ministerio Público, se encuentra a un Ministerio Público debilitado y con problemas materiales que le impiden asumir labores que parecen ingentes frente a las anteriores perspectivas de sistema mixto donde su rol, un tanto mezclado con un juez de instrucción poderoso y director, lo hacían asumir un papel secundario, casi observador y a la expectativa de los acontece- res procesales. En el nuevo modelo, el Ministerio Público se encuentra con un papel procesal protagónico, con amplias posibilidades de actuación, y con herramientas de las que puede disponer directamente, y se produce un fenómeno totalmente concebible: el fiscal se encuentra sorprendido, con un discurso legitimador típico de un proceso de investigación inquisitivo, con una realidad procesal que exige de él la asunción de un discurso diverso, que al día de hoy no parece haber aceptado del todo. Se trata de un discurso operativo, funcional e ideológica- mente diverso. A él le corresponde la investigación y al juez le corresponde la misión de tomar o de autorizar decisiones en el contexto del proceso. Esta propuesta, aparentemente sencilla del modelo acusatorio, se empieza a extender por todos los rincones del continente, y somete a todos los países que tenían un sistema mixto moderno, real o aparente, con la sorprendente situación de que los fiscales no comprenden su nuevo papel, tam- poco pudieron aquilitar las enormes consecuencias de las nuevas funciones. Recientemente me tocó escuchar en Venezuela, país que pondrá en vigencia su nueva legislación procesal penal, orientada en el modelo acusatorio, en julio de 1999, que también los fiscales se encuentran a la expectativa, como los invitados de piedra de una reforma que los pondrá en un papel protagónico que apenas comprenden. Este fenómeno es total- mente comprensible, repito, pero no es un problema menor en la reforma procesal que hemos asumido, y resume, en gran medida, mucha de las consecuencias que hoy tendremos que evaluar en nuestro seminario.

 

El fiscal se encuentra entonces asumiendo una función nueva, aderezada de una orientación político-criminal enrumbada en un proyecto tanto garantista como reduccionista del papel del debate y del proceso penal, pero también consciente de los problemas de recursos humanos y materiales que fueran puestos de manifiesto por los trabajos de la criminología crítica en sus investigaciones trascendentales de esta corriente durante toda la década de los ochenta, que fuera dedicada a la indagación de los mecanismos internos y externos del control social ejercido por el sistema penal. Esta herencia de pensamiento y crítica no parece haber llegado al Ministerio Público, que asume un acusatorio semi-puro, en los albores del final de milenio, con una filosofía persecutoria orientada en el pensamiento penal positivista. Sin duda el cambio de paradigma tiene que formar parte de la asunción de una política persecutoria que el Ministerio Público costarricense se encuentra buscando en este momento, y de la que de seguro nos darán cuenta sus representantes en este evento.

 

El Problema del Modelo Eficientista:

 

El cambio hacia un proceso acusatorio no está alejado por sí mismo de otros problemas que llamaremos por conveniencia discursiva ideológicos”, en el sentido de ocultamiento de la “realidad”. Se trata de que también es posible que el camino hacia una nueva reforma penal tenga que orientarse a cumplir con fines de carácter cuantitativo, en el sentido de asuntos tramitados y por tramitarse, de escogimiento entre lo posible y lo imposible de investigar y con la ruleta rusa constitucional pro- puesta en una nueva balanza de medida entre las garantías individuales y los derechos colectivos, que de pronto, y sin ningún aviso  adquieren el  cuasipapel de  derechos constitucionales, que vencen en esa balanza a los derechos y garantías del individuo, para alcanzar la defensa a ultranza de objetivos colectivos como la seguridad y el orden. Observemos que nadie nos ha de- finido lo que estos objetivos colectivos significan, tampoco nadie ha evaluado qué contribución real ha hecho el proceso penal y el derecho penal en general por alcanzar una verdadera tutela de bienes jurídicos, y, por supuesto, nadie quiere poner en el ta- pete de la discusión la lamentable circunstancia de que muchos de los fines del derecho penal son puramente simbólicos. Es decir, que se trata de casi un trabajo de tranquilizar consciencias haciendo entender que los movimientos, hasta cierto punto in voluntarios del derecho penal, responden a objetivos concretos de realización de una determinada política de reacción, cuando en realidad no alcanzan a realizar ningún efecto de protección concreto, sino una apariencia que contribuye al adecuado en- marque de la propuesta populística de seguridad que se ofrece en la actualidad.

 

La diferenciación entre un proceso penal propio de un Estado de Derecho y aquel dedicado al combate de la criminalidad“, obliga a traer al discurso palabras clave como la „eficiencia del proceso penal”y la funcionalidad de la administración de justicia penal“, junto con ciertos topoi extraidos de la moderna discusión sobre los derechos fundamentales como lo son el derecho fundamental a la seguridad”y la balanza de derechos con un principio de proporcionalidad vacío.

 

Estos conceptos producen ciertas confusiones e irritaciones conceptuales, ya que el solo uso del concepto „combate de la criminalidad“ implica un cierta estrategia política que se suele utilizar frente a ciertos tipos de criminalidad“, como lo es hoy, sin duda, el fenómeno de la criminalidad organizada“, la cual en nuestra versión tropicalizada del tráfico de estupefacientes y de vehículos a través de las fronteras de los países, nos enfrenta al espectáculo desolador de enfrentar un fenómeno que no hemos conocido científicamente pero que nos enfrenta a circunstancias de „combate“ que conocemos claramente, como lo es el evidente deficit de garantías al que conduce un proceso penal que apuesta fuerte a la eficiencia en el discurso de guerra a la criminalidad.

 

Vivimos en una época donde los elementos fundamentales de la persecución se pretenden plantear sobre la base de misteriosas guerras contra ciertos tipos de criminalidad, las cuales deben tener la virtud de convencernos de la necesidad de ceder en la lucha por las garantías con el fin de alcanzar seguridad y orden, perdiendo en el proceso las últimas bases de legitimidad que sostienen el funcionamiento formal del proceso penal, tal y como lo conocemos.

 

La eficiencia en la persecución penal es una herramienta de ocultamiento, porque nadie niega la verdad de que un proceso penal debe ser funcional y eficiente, pero de ahí extraer que este valor tiene tal entidad que puede justificar la reducción de la aceptancia de valores fundamentales del estado de derecho, con el fin de producir el fortalecimiento de la conciencia de la diferencia entre el bien y el mal y generar la barra de medida entre lo justo y lo injusto, es una pretensión que va más allá de la racionalidad del Estado de Derecho.

 

La paradoja existente en este planteamiento consiste en que la diferenciación entre funcionalidad de la administración de la justicia“ y la eficiencia“ resulta anulada, porque propone un rompimiento con el estado de derecho, ya que el estatus de combate en el que ordena colocar al sistema penal, solamente rima con la política de seguridad que es típica de las corrientes espirituales que corren por doquier en América latina, donde la tendencia hacia la prevención y a la seguridad resultan inevitables, como lo hemos podido detectar en Costa Rica en los últi- mos años. Así visto, el proceso penal tiene poco que ver con el antiguo postulado de que constituía derecho constitucional aplicado“, sino que se convierte en otra cosa en esta época de la política de seguridad. Se trata hoy en día de un conjunto de re- glas que se aleja cada vez más vertiginosamente de las garantías y principios del Estado de Derecho.

 

El nuevo estilo de la interpretación del Sistema Penal se manifiesta más bien por la gran cantidad de lesiones a derechos y garantías individuales que permite y sus efectos observados sobre la libertad general del ciudadano, pero también por la medida y extensión de sus fines exclusivamente simbólicos. Todo esto es puramente demostración de política populística, en la que se ha convertido el paradigma político por excelencia.

 

La Audiencia Preliminar tiene un fin de limpieza, de reflexión sobre la necesidad de un debate, que potencia principios procesales que antes solamente tenían incidencia en la fase oral de juicio, pero su objetivo y su fin se deprecia cuando se convierte únicamente en una ocasión para observar si el acusado y la víctima llegan a un arreglo, que se propicia y se impulsa. Si tal acuerdo no se produce, o no se genera una suspensión del pro- ceso para someterlo a condiciones de prueba o a la aceptación de alguna otra salida, la conclusión, suele ser, casi siempre, una elevación a juicio, como si fuera una pena por la falta de buen sentido de los sujetos procesales, olvidando totalmente la función de saneamiento que le había concedido el legislador.

 

La audiencia preliminar como un fenómeno actual

 

El tema de la audiencia preliminar permite ser observado como un fenómeno puramente procesal, puramente ideológico y también como un problema puramente político-criminal. A esta triple perspectiva resulta posible contraponerle, adicionalmente, los problemas discursivos de los diversos sujetos procesales y de los objetivos no dichos de la persecución penal. Está claro, que las implicaciones de este tema solamente pueden ser planteadas para discusión si se examinan todos estos aspectos. Por supuesto, que estoy claro que Ustedes pueden estar pensando que esta división de las perspectivas constituye un precavido intento de analizar las circunstancias multiformes de la problemática del proceso penal moderno, no obstante, debo decirles que la escogencia de estos elementos tiene un altísimo valor práctico. Porque intenta plantear la situación discursiva, que es meramente ideológica, con los mecanismos políticos, también ideológicos, que llaman a la constitución de un derecho penal más represivo, y a la situación real del derecho penal de que éste tiene únicamente fines simbólicos en la estructura actual de la política de prevención.

 

Resulta indudable que mis observaciones se basan en algo tan borroso y difícil de aprehender como lo es la práctica de nuestros tribunales y juzgados, una práctica llena de facetas y elementos valiosos para el comentario y la discusión. También resulta evidente que la “Audiencia Preliminar” tal y como está propuesta en el Código ha tenido un proceso de devaluación, como lo hemos dicho, ya que no es en realidad un filtro y de control de garantías del imputado, sino un momento para observar el ímpetu eficientista de las fases preliminares e interme- dias del proceso, tal y como han sido vistas por los jueces. En mi condición de Director de la Escuela Judicial, me ha tocado escuchar quejas de los jueces de debate, que se encuentran con expedientes listos para juicio, donde no se ha hecho ningún filtro, y donde la llegada para el debate funciona como una