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“Los derechos de Autor de la presente Obra son en su
totalidad del Ministerio Público de la República de Costa Rica, queda
totalmente prohibida su reproducción total o parcial. Esta y las demás
obras publicadas en el sitio Web Oficial son proyectadas en aras de fomentar
la transparencia de la institución y colaborar en ampliar el conocimiento de
los usuarios interesados en la rama del derecho penal, quedando bajo su
responsabilidad hacer uso de las mismas solo para fines didácticos”.
San José Costa Rica
Unidad de Capacitación y Supervisión
Fiscalía Adjunta de Control y Gestión
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Sumario
PÁGINA
Presentación
.........................................................................................................................3
Algunas reflexiones sobre la investigación penal
preparatoria en materia de derechos de
autor.
Lic. Willy Escalante Quirós.....................................................................................................5
Las
formas delictivas de
contaminación Lic. Eddie
Alvarado Vargas...............
...................21
La
teoría del delito en la jurisprudencia costarricense
Dr. Alfredo Chirino Sánchez............27
La
teoría del bien jurídico y
su relevancia en la teoría del
delito.
Dr. Francisco Dall´anesse ..............................................................................................................................................55
Participación de la Policía Municipal en la investigación judicial: naturaleza y límites
de sus potestades policiales
Lic. J. Federico Campos
Calderón.....................................................71
La
prescripción de la acción
penal en el sistema penal juvenil costarricense: un análisis
jurisprudencial. Licda.
Mayra Campos Zúñiga .....................................................................99
Definiciones
y términos técnicos utilizados
en legislación ambiental, forestal
y afines.
Lic. Carlos Gmo. Sáenz
Quesada ......................................................................................115
Presentación
Para la Fiscalía General
de la República es grato presentar una quinta publicación de la serie Cuadernos de Estudio del Ministerio
Público de Costa Rica, publicación periódica que ya figura en las citas
bibliográficas de diversos autores nacionales y que, a no dudarlo, se ha convertido en un espacio
de reflexión, publicitación de ideas, reflexiones, experiencia e investigación de diversos estudiosos costarricenses, quienes cotidianamente se dedican a lidiar con la materia penal.
En esta oportunidad han llegado
hasta estas
páginas jueces, defensores
públicos, penalistas privados y, por
supuesto, fiscales del Ministerio
Público; todos deseosos de difundir su visión
del proceso
penal.
Para el Ministerio Público es claro que la consolidación
del Estado democrático se basa precisamente
en la re- flexión sobre sus instituciones, por eso se honra en mantener esta serie, la cual contribuye
a estimular el pensamiento crítico y la autoevaluación constante.
Lic. Carlos Arias Núñez
Fiscal General
de la República
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Algunas
reflexiones sobre la investigación penal preparatoria en materia de derechos de autor
Lic. Willy Escalante
Quirós
Fiscal Auxiliar Unidad
Delitos Varios
A. El papel
del Código Procesal Penal en relación con la
Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos
La entrada en vigencia del Código Procesal Penal supone
un cambio radical para aquellos que nos desenvolvemos en mayor
o menor medida como operadores del Derecho Penal y Procesal
Penal, ya que implica la obligación de asumir una nueva filosofía fuertemente
inspirada en principios constitucionales, que igualmente conducen
al profesional en derecho a hacer una relectura de los tipos penales de leyes
especiales, promulgadas con
anterioridad al Código Procesal
Penal, para amoldarlos a esa nueva
filosofía jurídica.
A partir del primero de enero de mil novecientos noventa y ocho, debe tenerse presente para la aplicación de leyes
especiales un respeto absoluto a
las garantías constitucionales en favor del imputado y que
son una consecuencia necesaria del derecho constitucional al debido proceso, lo que se extiende lógicamente a la interpretación del contenido
de las normas
de fondo y a las normas que regulan la obtención de la prueba.1
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1 Ver al respecto artículo 181 del Código Procesal
Penal.
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La ley especial de que se trate, en este caso la
que regula los derechos de autor, pese a tener ese carácter de especialidad,
debe observar en todo los alcances generales de la normativa
procesal penal, que viene a
delimitar el marco de actuación legal de que dispondrá el operador jurídico.
Todo esto reviste una indudable importancia, según se
verá, ya que en la Ley de Derechos de Autor
y Derechos Conexos existen una serie de normas cuya aplicación al entrar en vigencia el nuevo código procesal fueron cuestionadas,
precisamente por quebrantar de plano los derechos fundamentales del encartado, entre ellos la
presunción de inocencia y el principio de la carga de la prueba.
La
praxis judicial, en materia
de protección penal a los derechos de autor, ha detectado básicamente dos modalidades de
posible infracción a dicha ley tratándose
de programas de cómputo, la primera conocida como “distribuidor” y la
segunda como “usuario final”.
La modalidad de “distribuidor” alude a
aquella práctica de algunos comerciantes distribuidores de hardware o equipos
de cómputo, que preinstalan en las máquinas que venden software o programas de cómputo sin contar con la autorización del titular de los derechos de autor.2
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2 En este tipo
de negocios solamente mediante
una licencia conocida como OEM es posible preinstalar
software en
el disco duro de las máquinas, lo cual cuenta
con el aval de la empresa productora
de software,
siendo únicamente
aplicable este procedimiento en
la venta de equipo de cómputo
nuevo.
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La modalidad de “usuario final” que
es la que
nos interesa, es aquella en
que un determinado negocio, local o empresa
pública o privada posee un determinado software
en su equipo de cómputo y lo utiliza para sus actividades ordinarias.
Sobre las
particularidades que ha presentado en la práctica la persecución de esta modalidad delictiva dedicaremos las siguientes líneas, con el único propósito de incentivar la re- flexión y la discusión respecto a los delitos contenidos en las leyes que protegen la propiedad intelectual, a saber,
la Ley de Derechos de
Autor y Derechos Conexos
y la Ley de Procedimientos de Observancia sobre los
Derechos de Propiedad Intelectual de muy reciente promulgación, de cara a
los especiales principios procesales y constitucionales
cuya observancia es obligatoria en materia penal.
B. Análisis de tipicidad del artículo 119
de la Ley de Derechos de Autor
La Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos número
6683 y sus respectivas reformas, contempla en el numeral
119 el marco normativo penal para definir las violaciones
a los derechos de autor, en referencia a los programas de cómputo.
Por la importancia
y trascendencia jurídica de dicho numeral es conveniente transcribirlo fielmente para contrastarlo
con la letra de la Constitución Política, siempre bajo la óptica
y respeto absoluto al debido proceso y a los particulares y con- tundentes principios procesales,
entre ellos, el de legalidad criminal e interpretación
restrictiva de la ley penal.
El artículo 119 literalmente indica:
“...Incurre en
prisión de uno a tres años:
a) El que inscriba como suyos, en el RNDAA, obra literaria o artística, fonograma, interpretación o ejecución, fija- da, o no, o transmisión, ajenos y protegidos.
b) El
que reproduzca obra literaria o artística protegida sin la autorización de su autor.
c) El que reproduzca fonograma protegido sin la autoriza- ción de su productor.
ch) El que fije y reproduzca, o transmita interpretación o ejecución
protegidas, sin autorización del artista.
d) El que fije y reproduzca, o retransmita emisión
protegi- da sin autorización
del organismo de radiodifusión.
e) El
editor o impresor que
produzca un número superior
de ejemplares, del convenido con el autor de la obra.
f) El que adapte,
transporte, traduzca, modifique, compen- die o refunda
obra ajena protegida,
sin la autorización del autor.
g) El que dolosamente, con el título
cambiado o suprimido y con el texto
alterado, publique obra ajena
protegida, como si fuere propia, o de otro autor.
h) El que venda, distribuya, guarde en depósito, importe o exporte ejemplares, fraudulentamente reproducidos, o de otra
forma concurra en la
defraudación del autor, del artista, del productor de fonogramas o del
organismo de radiodifusión.
i) El que
alquile o dé en arrendamiento ejemplares de obras o fonogramas sin la
autorización del titular del
derecho. (Así reformado
mediante Ley No. 7397 de 28 de
abril de 1994, publicada en La Gaceta No. 89 de 10 de
mayo de 1994)...”.
Este
artículo debe relacionarse necesariamente con otras normas de dicha ley especial, para revelar el sentido jurídico que
tiene y los supuestos
de hecho que como norma penal puede contener, eso sí, taxativamente,
en virtud del principio de interpretación restrictiva que impera en esta área del ordenamiento jurídico1.
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1 En ese sentido ver artículo 3 del
Código Procesal Penal.
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En ese
sentido, debe complementarse el numeral 119 con lo expresado por el artículo 1 de
la Ley de Derechos de Autor, que es la norma que viene a definir conceptos de indiscutible valor para una comprensión
de las hipótesis de hecho que pretendió regular. Literalmente esta norma expresa:
“...Las producciones intelectuales originales confieren a sus
autores los derechos a los cuales se refiere esta ley. Los
autores son los titulares de derechos
patrimoniales y morales
sobre sus obras literarias y
artísticas.
Por " obras literarias y artísticas " deben entenderse todas las producciones en los campos literario y artístico, cual- quiera que sea la forma de expresión, tales
como: libros,
folletos, cartas y otros escritos; además, los programas de cómputo dentro de los cuales se incluyen
sus versiones sucesivas
y los programas derivados:
también las conferencias, las alocuciones, los sermones
y otras obras de similar naturaleza; así como las obras dramático- musicales, las coreo- grafías, las
pantomimas; las composiciones musicales con o
sin letra; y las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan
las obras expresadas por procedimiento analógico a la cinematografía,
las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado,
litografía; las obras fotográficas
y las expresadas por
procedimiento análogo a la fotografía; las de artes aplicadas; tales como ilustraciones, mapas, planos, croquis y las obras plásticas
relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias y las obras derivadas como las adaptaciones, las traducciones y otras transformaciones de
obras originarias que, sin pertenecer al dominio público, hayan
sido autorizadas por sus
autores. (Así reformado mediante Ley No. 7397 de
28 de abril de 1994, publicada en La
Gaceta No. 89 de 10 de mayo de 1994)...”. (la
negrilla se suple)
De la norma transcrita
se desprende indudablemente que nuestra Ley de Derechos de Autor contempla como objeto de protección penal y civil a los programas de cómputo, incluyéndolos dentro de la categoría o clasificación de obras artísticas o literarias.
Más adelante,
la misma normativa especial define qué debe
entenderse por programas de cómputo, indicando en el artículo 4 inciso n) que
programa de cómputo es aquel “...conjunto de instrucciones
expresadas mediante palabras,
códigos, gráficos, diseño
o en cualquier otra forma que,
al ser incorporados en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de
hacer que una computadora - un aparato electrónico o similar
capaz de elaborar
informaciones- ejecute determinada tarea u obtenga
determinado resultado. También forma
parte del programa su documentación técnica y sus
manuales de uso...”.
A partir de dicha definición o categorización debemos pro-
ceder a hacer una relectura del numeral 119, determinando que
única y exclusivamente los incisos
b) y h) tendrían contemplados los programas de
cómputo dentro
de sus respectivas
prohibiciones penales.
El
inciso b) de la norma de
comentario sanciona con uno a tres años de
prisión al que reproduzca obra literaria o artística protegida sin la autorización de su
autor, en tanto que el inciso h)
prevé igual pena para el que venda,
distribuya, importe o exporte
ejemplares fraudulentamente reproducidos.
Como se puede
apreciar, el verbo típico del inciso b) del numeral 119 es reproducir, entendiéndose por reproducción la “...copia de una obra
literaria o artística, o de una fijación visual o sonora a
disposición del público...”, esto de conformidad con la definición que da
la propia Ley de Derechos de Autor en el artículo 4 inciso l).
Por otra parte,
el inciso h) del artículo 119 contiene los verbos típicos vender, distribuir,
guardar en depósito, importar y
exportar ejemplares fraudulentamente reproducidos.
Se entiende por “vender” aquella acción
en que una persona
denominada vendedor, transmite o
se obliga a transmitir a otra, llamada comprador, la
propiedad de un bien corporal a cambio de un
precio determinado, definición extraída del Voto de la Sala Primera Nº 340 de las 14:50 horas del 5 de diciembre de 1990 y
que es resultado de la combinación de los artículos 627, 630, 1007 y 1049
del Código Civil.
Por “distribuir” debemos entender la acción de poner a disposición del público por venta, alquiler, importación, préstamo
o por cualquier otra forma similar, el original o las copias de la obra
o fonograma, definición que se extrae del inciso ñ) del artículo 4 de la
Ley especial en la materia.
El verbo típico “guardar en depósito” debemos dividirlo en dos partes,
a fin de entender mejor su significado, tal y como
lo hizo el honorable Tribunal Superior
de Casación Penal, en el voto número
661-F-98, en donde se indicó que la acción de guardar se entiende como la acción de: "...cuidar
y custodiar algo: como dinero, joyas, vestidos, etc..."; y depósito como:
"...Acción y efecto
de depositar"; y finalmente depositar se
en-
tiende como la acción de: "...Poner bienes o cosas de valor bajo la custodia
o guarda de
persona abonada que queda en la obligación
de responder de ellos
cuando
se le pidan."
(Diccionario Enciclopédico
de la Lengua
Española. EAPSA- Madrid, España, 1979)...”. Concluye el voto aquí citado
que no se puede asimilar el término “guardar en depósito” con el término “posesión”, ya que ello supondría ampliar
indebidamente el ti- po penal de
comentario, en franca
oposición
al principio de
legalidad criminal
y debido proceso, lo cual nos parece
a todas luces acertado, quedando comprendido
en
el concepto
de “guardar en depósito” la acción
de custodiar o guardar un bien
determinado con la obligación
de
responder
por él cuando le sea solicitado, descartándose la mera tenencia o posesión pura
y simple como acciones
típicas.
Los términos “importar”
y “exportar” -en su acepción más coloquial- aluden a la actividad
comercial internacional de intercambio de bienes
y servicios, en el primer caso, trayendo
del exterior al mercado local determinado bien o
producto, en el segundo caso, sería enviando desde el mercado local productos o bienes para ser comercializados en un mercado exterior o foráneo.
Hecha esta breve explicación de la tipicidad del citado
artículo, debemos referirnos a la pericia
técnica que debe realizarse
en cada caso concreto, ya que dicho
peritaje a cargo de la Unidad
de Investigaciones Informáticas
(U.I.I.) del Organismo
de Investigación Judicial (O.I.J.) ayudará a determinar si todos o algunos de los programas de cómputo
que se encuentren instalados en los discos duros de las computadoras decomisadas son o no copias ilegales de dichos programas, o más técnicamente reproducciones fraudulentas, entendiéndose estas como aquellas no autorizadas
por el titular de los derechos
de autor, con vista en la definición
que ofrece el inciso j) del artículo 4 de la Ley en estudio.
Además de las
limitaciones técnicas que se han encontrado por parte de los técnicos en informática de la referida unidad de investigación, que se
comentarán brevemente
de seguido, se conjugan una
serie de aspectos legales y procesales que dificultan aún más que el resultado del peritaje sea
positivo.
Desde el punto de vista
técnico los expertos en informática al momento
de realizar su peritaje no cuentan con elementos de comparación,
ya
que la mayoría de
las empresas productoras
de software, normalmente transnacionales, no tienen la posibilidad de ofrecer a disposición de las autoridades judiciales costarricenses un registro actualizado de las personas físicas o jurídicas que han adquirido legalmente
una licencia de un programa de cómputo
determinado.
Solamente ha
llegado a comprobarse que algunas de esas empresas conservan ese tipo de registros en las ventas
que realizan de licencias tipo MOLP1, lo cual sería
necesario consultar para determinar si una empresa ha adquirido dicha licencia y para cuántas máquinas.
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1 Son aquellos contratos de licencia que permiten
copiar un mismo
programa con un mismo número de licencia en un número determinado
de máquinas indicado de
antemano por la empresa dueña del software y que responde a las
necesidades del usuario, según definiciones de la
propia empresa fabricante del software.
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En segundo
lugar, como una dificultad adicional se presenta el numeral 120 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, el cual establece una presunción que podría tener algún roce con las normas constitucionales ya que invierte la
carga de la prueba, debiendo el imputado
demostrar su inocencia, lo que
significa en este tipo de casos,
demostrar que tiene la autorización del titular de los derechos de autor y si
no lo hace, se presumirá ilícita
la reproducción o utilización en que haya podido
incurrir.1
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1 ”...La autorización del titular de derechos de autor
y conexos será siempre expresa y escrita y se
presumirá ilícita
toda reproducción o utilización hecha por quien no la tenga...”
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Esta norma ha sido ampliamente
debatida por el Tribunal de Casación Penal y
recientemente ha sido declarada inaplicable
dentro del proceso penal moderno,
ya que transgrede abiertamente dos
de los principios básicos
del ordenamiento jurídico penal
y constitucional, cuales son, el
estado de inocencia y la carga de la prueba.
Sobre este extremo el Tribunal de Casación Penal en el Voto No. 40-F-99
del doce de febrero de mil novecientos noventa y nueve, ha indicado que:
“...Sin embargo se agrega que no comparte este tribunal la interpretación que la a quo
hace del artículo 120 de la ley de derechos
de autor cuando dice: «... el numeral 120, ibídem establece que la autorización del
titular de derechos de autor y conexos
será siempre expresa y escrita y se presumirá ilícita toda reproducción o utilización hecha por quien
no la tenga...» (fl. 578[sic]). Sobre este particular esta cámara ya había dicho y ahora
reitera: «... los
imputados no tienen
la obligación de aportar documentación alguna
relativa a la autorización que poseyeran, lo que es una consecuencia
de la presunción de
inocencia y del derecho de abstenerse
de declarar, y que la prueba de la falta de autorización le correspondiere al Ministerio Público
y a la parte
actora civil. Por ello la presunción del Art. 120 de la ley de derechos de autor no tiene aplicación en el proceso penal...» (C.R. vs. Oviedo Valerio, Tribunal de Casación Penal, 8:00 hrs.,
04-12-1.997)...” (la negrilla se adiciona).
Evidentemente al estar la carga de la prueba en espaldas del Ministerio Público
y la parte actora civil o
querellante, la investigación que se debe realizar al toparse de frente con las
severas limitantes probatorias que se han señalado, no logra- ría extraer ante un caso concreto elementos probatorios útiles, pertinentes
y legales que nos permitan comprobar la re-
producción fraudulenta inicialmente
acusada.
Lo único
que se podría
comprobar en cada caso
concreto, con base en las ubicaciones de cada una de las computadoras que se decomisen,
es que los programas de cómputo
fraudulentamente copiados estaban siendo utilizados para las distintas actividades propias de la empresa
de que se trate, es de- cir, se corroboraría fácilmente que se les
estaba sacando provecho económico a copias posiblemente no autorizadas de programas de cómputo, pero
la posesión o la utilización de programas de
cómputo fraudulentamente reproducidos no son conductas típicas penalmente hablando en la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos.2
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2 El mismo
análisis es aplicable a
las
normas penales contenidas en la nueva
Ley de Procedimientos de Observancia
de los Derechos de Propiedad Intelectual,
ya que tampoco se prevé en dicha normativa la utilización o el uso de
programas de cómputo
sin contar con la licencia respectiva como delito.
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Debemos
recordar que en materia penal, coexisten dos principios de obligatoria aplicación y observancia, a saber, el principio de
legalidad criminal y el de tipicidad penal.
Sobre ellos y en materia de derechos de autor,
el Tribunal Superior de
Casación Penal mediante Voto No. 087-F-99 del diez de marzo de mil
novecientos noventa y nueve, ha indicado que nuestro
proceso penal “...se rige
por el principio de
legalidad, según
el cual no hay
delito ni
pena
si no están
previstos en una ley previa (nullum crime, nulla poena sine previa lege), máxima
que ha venido a complementar
el principio de
tipicidad (E. Beling, 1.906) según el cual no son suficientes las previsiones genéricas de la ley y exige como garantía describir
las conductas punibles -elemento por elemento-;
de modo que una interpretación extensiva de la protección
general de los
derechos de autor, es imposible desde el
punto de
vista penal...”.
Al quedar
descartada la posibilidad
de interpretar en forma
amplia
las normas penales, en virtud
de
la aplicación de estos
principios, no se
prevé en la
Ley de Derechos de Autor la conducta
típica de “utilizar” programas de cómputo fraudulenta- mente reproducidos,
quedando los hechos que así
sean denunciados
desprovistos
de tipicidad objetiva,
por
lo que se imposibilitaría fundamentar una pieza acusatoria, ya
que las probanzas
mismas lo impedirían, debiendo
desestimarse o sobreseerse
según sea el caso, ya que como se ha reiterado, la única conducta
del sujeto activo que podría
ser demostrable
es la utilización.
C) Algunas recomendaciones prácticas
De previo
a analizar una denuncia referida a una posible
violación de derechos de autor en su modalidad
de usuario final, es necesario valorar algunos aspectos de interés, a fin de examinar
preliminarmente la pertinencia de la denuncia
incoada.
En primer lugar, es necesario requerir a la parte
denunciada los poderes legales
originales suficientes para
interponer la denuncia, requisito indispensable para todo tipo de denuncias en representación de personas jurídicas, según las exigencias del propio Código Procesal
Penal.1
Cumplido este
requisito, es recomendable
verificar las hipó- tesis contenidas en la denuncia, mediante la
investigación judicial, tratando en
lo posible de reconstruir el hecho denunciado procurando ejercer
adecuadamente la dirección funcional sobre el O.I.J. para evitar que la información
que plasmen en el informe
policial sea obtenida por medios ilícitos, como por ejemplo, la coacción,
amenazas, engaño, etc.
Paralelamente
debe solicitarse al denunciante remita certificaciones válidamente extendidas
que permitan conocer si la empresa
denunciada cuenta o no con licencias legalmente
adquiridas, aunque dicha
certificación vaya referida
única- mente a las licencias
del tipo MOLP.
Luego de la
presentación de todos estos requisitos
y hecha la valoración jurídica de las probanzas obtenidas por parte del Fiscal encargado de la investigación, se recomienda,
dadas las prácticamente nulas posibilidades probatorias de la causa
penal, hacer uso de las posibilidades legales
que la nueva Ley de Procedimientos
de Observancia
de los Derechos de Propiedad Intelectual recientemente
promulgada 2 sobre
todo si se toma la determinación de ejecutar un allanamiento, registro y secuestro de
evidencia.
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1 Ver artículo 279 del Código Procesal Penal.
2 Ley
No. 8033 publicada en la
Gaceta No. 206 del viernes
27 de octubre del 2000
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El mencionado
cuerpo legal prevé en su numeral 42 que además de las medidas cautelares que el proceso penal ya contiene “...serán de aplicación,
en los procesos penales, las medidas cautelares mencionadas
en la presente Ley, en cuanto sean compatibles...”.
El
capítulo II sección I de la Ley de Procedimientos de
Observancia de los derechos de propiedad intelectual tiene previstas medidas
cautelares que tienden no solamente a proteger
los intereses pecuniarios del denunciante, que reclama la violación
de sus derechos, sino que también se le brinda
protección al presunto infractor para evitar que sean cometidos
en su contra abusos de parte de
quien lo denuncia1, lo que se estima del todo acertado ya que la función
moderna del Ministerio Público, ente encargado en forma exclusiva de la
persecución penal, va regida
por el principio de objetividad,
regulado normativamente en el numeral 63 del Código
Procesal Penal.2
Finalmente la citada ley, refiriéndose al supuesto en que el
denunciante ha pedido la adopción
de una medida cautelar y la infracción no llega
a comprobarse, indica
que “...cuando se determine que no se
infringió un derecho de propiedad intelectual, la medida cautelar se tendrá
por revocada y la parte que la solicitó será responsable por los daños y perjuicios ocasionados, los cuales se liquidarán siguiendo el trámite de
ejecución de sentencia...”, lo
cual permitiría asegurar un sano equilibrio procesal
entre las partes, derivado del respeto al debido proceso y orientado a la averiguación de la
verdad real de los hechos, no obstante, a la fecha no se cuenta con ninguna
resolución judicial que permita unificar
criterios en cuanto a este extremo, por lo que la discusión sobre el
punto queda abierta.
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1 Ver artículo 3 de la Ley de Procedimientos de Observancia de Los
Derechos de Propiedad
Intelectual.
2 Artículo 63. Objetividad. En el ejercicio
de su función, el Ministerio Público adecuará sus actos a un criterio objetivo y velará por el cumplimiento efectivo
de las garantías que reconocen
la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario
vigentes en el país y la ley.
Deberá investigar no sólo las circunstancias que permitan
comprobar la acusación,
sino también las que sirvan para eximir
de responsabilidad
al imputado;
asimismo, deberá formular los requerimientos e
instancias conforme a ese criterio aún a favor del imputado.
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Las formas
delictivas de contaminación
Lic. Eddie Alvarado
Vargas
Fiscal Auxiliar de Grecia
Pocos son los casos que en más de diez años de labor profesional en el Poder
Judicial he conocido de contaminación,
sobre todo retomados por obra de la promoción de la acción penal de otro
fiscal que no sea el suscrito y en cuyo caso un buen porcentaje las he abierto de oficio, en tanto la ciudadanía desconoce normalmente
la existencia de estas formas delictivas.
Contaminar significa: “Alterar la pureza de los alimentos, las aguas, el aire, etc; con gérmenes protágenos o sustancias nocivas
para la salud. Fig. Corromper,
viciar o alterar un texto. Pervertir, corromper, mancillar. Penetrar la in-
mundicia un cuerpo, causando en él manchas y mal olor.”1
Contaminación
significa: “acción y efecto
de contaminar o
contaminarse. Inclusión, en el medio ambiente o en los animales, de microorganismo o sustancias
químicas radiactivas, nocivas al hombre. LING. Combinación
entre dos o más palabras. O cruce entre
dos voces sinónimas, que dan lugar a
una palabra nueva. PSIC. Fusión
o confusión de términos o vivencias.”2
Esta terminología
lingüística nos da una idea clara
de la acción de contaminar, entendida de manera genérica
como adulterar, cambiar una sustancia, eliminando su pureza o esencia inicial.
En materia delictiva
y concretamente en nuestro país
a esta acción de cambio se le añade la potencialidad
de un resulta- do dañoso para la salud del ser humano o
para la vida silvestre, según la ley aplicable
y el bien jurídico tutelado.
Esto se traduce
en la existencia de un peligro
de lesión sin que se exija a los efectos de la configuración
de las figuras delictivas de contaminar que en verdad ocurra
ese resultado lesivo, son así, delitos de peligro abstracto que presumen el
peligro en la misma descripción del tipo a través de la
visualización de la probabilidad estadística de acaecimiento del resultado (peligro
abstracto).3 Lo que significa un adelanta-
miento de las barreras de protección del derecho penal
bajo la aplicación de una política
criminal de orden preventivo.
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1 OCÉANO, Diccionario ilustrado de la Lengua Española, Barcelona, España, página 250.
2 IBIDEM,página 250.
3 Alvarado Vargas (Eddie), El ciclo del narcotráfico, Editorial Pro- greso, 1995, página 104.
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A) Contaminación del agua en
perjuicio de la vida silvestre
Dispone el Artículo 132 de la vigente Ley de Conservación de la Vida Silvestre Número 7317:
“Se prohibe arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos
o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no permanentes,
lagos, marismas, y embalses naturales o artificiales, esteros, tuberas, pantanos , aguas
dulces, salobres o saladas. Las instalaciones agroindustriales e
industriales y las demás instalaciones, deberán estar
provistas de sistemas de tratamientos
para impedir que los desechos sólidos o
aguas contaminadas de cualquier tipo destruyan la vida silvestre. La certificación de la calidad del
agua por el Ministerio de Salud. Quienes
no cumplan con lo dispuesto en este
artículo, serán multados
con montos que irán de
cincuenta mil colones a cien
mil colones, convertibles en
pena de prisión de uno a dos años.”
El verbo rector de esta figura ilícita es el arrojar materia contaminante, lo cual
se castiga en la modalidad particular de “prohibición”.
No hay referencia al daño
concreto que debe producirse, por lo que el tipo es de peligro abstracto, que basa su existencia en la estadística
demostrante de que arrojar una materia
contaminante normalmente va a ocasionar daño. El objeto material
del delito es el agua, y el bien
jurídico protegido es la vida
silvestre.
Pese a la regulación de esa figura “ilícita”
no se encuentra dispuesta ni en el
apartado de delitos ni en el de contravenciones de la ley de cita, por lo que al no señalarse
que es un delito, el principio “in dubio pro libértate” recogido en
el artículo segundo del Código de Procedimientos Penales
(5), especie o modalidad de “in dubio pro reo” ante la duda en
aplicación de normas, favorece
la consideración de que la contaminación
señalada debe verse como contravención de manera contraria a lo que comúnmente ha sido la práctica costarricense. En todo caso la sanción de una conducta como delito, así debe constar claramente en la ley en atención a lo dispuesto por el
artículo 39 de la Constitución Política de Costa Rica.
B) Contaminación del agua, alimentos o medicinas en perjuicio de la
salud pública
El artículo 259 del Código
Penal establece: “Será reprimido con prisión de tres a diez años,
el que envenenare, contaminare o adulterare, de modo peligroso
para la salud, aguas o
sustancias alimenticias o
medicinales, destinadas al uso público o de una colectividad. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de ocho a dieciocho años de prisión”. Este
delito se ubica dentro del título IX Delitos Contra la Seguridad Común, sección IV- Delitos Contra la Salud Pública; se trata de una figura de peligro abstracto que presume en la descripción
del tipo le lesión como posible, excluyéndose
la necesidad de probar el resultado para su configuración, se diferencia esencialmente con la anterior norma en que esta prevista como delito, además, en que los verbos rectores envenenar, contaminar o adulterar tienen un mismo y unívoco
resultante; cambiar el contenido esencial del agua, el
alimento o la medicina, de modo tal que lo
producido pueda producir daño a la salud pública, de los se- res
humanos, de la colectividad. De esta forma debe tratarse
en el caso de aguas, de aquellas
que potencialmente por su uso consuetudinario a
raíz de la adulteración se vaya a
poner en peligro la salud pública, verbigracia, aguas de uso
potable, aguas de irrigación de plantíos, aguas de lavado de ropa-
jes (peligro de dermatitis).
Como se puede
observar, el delito en análisis
tiene una alta penalidad y sin embargo
su aplicación en la práctica es prácticamente nula,
pese a la conversión continua de aguas
otrora potables en contaminadas,
usual en la historia
reciente de nuestro país.
C) Contaminación del aire
El artículo 260 del Código Penal
dispone “Será reprimido
con prisión de uno a cinco años el
que envenenare, contaminare o adulterare, de modo peligroso para la salud, sustancias o cosas destinadas al uso público o de una colectividad,
distintas de las enumeradas en el artículo
precedente”.
Esta figura residual de su antecedente, comparte toda la estructura propia del injusto penal con la excepción de que
amplía la aplicación del verbo rector
hasta objetos diversos al agua, al alimento o la medicina, siempre y
cuando lo adulterado, contaminado o envenenado también
cause daño a la salud pública en tanto el nuevo objeto material
está destinado al “uso público o de una
colectividad.” Es aquí donde surge
con fuerza la categorización como objeto material
susceptible de aplicación de este delito la “sustancia o cosa”:
aire. El mismo es de un destino
público y colectivo “in
natura”, al punto que no hay sustancia o cosa
de mayor uso público
que el aire porque sin él
ningún ser en nuestro planeta
Tierra po- dría sobrevivir. La importancia del “descubrir” este delito (6), a
los efectos del castigo de los contaminadores del aire que con ellos con ello ocasione daño a la SALUD PUBLICA
es enorme. Los casos de aplicación
están a la vista: la quema afectante de la salud pública proveniente de todo tipo de delitos (recordemos aquel humo negro y
espeso que expiden algunos autobuses y camiones sobre
todo, frente al cual
de pronto nuestro respirar se
torna insoportable), al escape masivo
y no regulado de humo de fábricas
en las mismas condiciones,
etc.
Para la configuración de este delito basta en el caso concreto, con que se
pruebe la adulteración, y que la misma constituya un peligro para la salud pública, no se exigen resultados
lesivos sino la presencia de un peligro de lesión. La diferencia con la contravención de quema es indudable
en tanto se tutelan bienes jurídicos diversos.
Como fiscal
en la localidad de Grecia
ya
hemos venido aplicando esta
figura delictiva con resultados positivos, en tanto el transgresor ha debido resarcir a las víctimas que debieron soportar el humo
proveniente de quemas de cañales a escasos metros
de donde se encontraban.
Un derecho penal que cada día aspira a
reducir su ámbito de
acción hacía las conductas verdaderamente
afectantes de orden público y los intereses generales y difusos, no debe dejar de
poner suma
atención a todas las transgresiones a la salud pública y la ecología en tanto significan ataques a bienes jurídicos que nos atañen
a todos y no sean simples manifestaciones de tutela de intereses privados. Bajo esta política el Organismo de Investigación
Judicial de Costa Rica de procurarse los instrumentos necesarios
para medir la contaminación
en agua, medicinas, alimentos y aire, a fin de que como
policía técnica adscrita al Poder Judicial dé respuesta a la investigación de estos delitos.
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La
teoría del delito en la jurisprudencia costarricense
Dr. Alfredo Chirino Sánchez
Director
Escuela Judicial1
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1 Se ha querido mantener el lenguaje coloquial y la fuerza oral que
tiene el texto, como producto que es de una conferencia
dictada por el
Dr. Chirino
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El objetivo de esta conferencia es plantear el Derecho
Penal como una perspectiva
constitucional, lo que no es nuevo porque ha sido solicitado evidentemente por la Defensa Pública desde
hace muchos
años y que la Sala
Constitucional ha venido planteando en la evolución de los recursos de habeas corpus y algunas acciones
de inconstitucionalidad que fueron planteadas contra artículos peculiares que nos
eran heredados de una evolución histórica que no era democrática
del todo y que en muchos
aspectos estaba contenida en Códigos que probablemente ninguno de nosotros, los que estamos
presentes en esta conferencia estaría dispuesto a defender, por lo menos
desde un punto de vista teórico o constitucional. Esta evolución constitucional es muy importante de conocer ya que ha tenido implicaciones extraordinarias en la interpretación y aplicación de la ley penal he implica para
nosotros, los que estamos dedicados al
derecho penal,
una nueva forma de pensar.
Durante mucho tiempo el
derecho penal significaba para nosotros un muro legal sobre el cual teníamos que trabajar, brincarnos el muro quedaba fuera de discusión y evidentemente lo que no era resuelto por el código
o no estaba expresamente previsto
por la ley penal significaba para nosotros un problema, una dificultad para los efectos de
llevar la aplicación de la ley penal
a los casos que nos era sometidos,
como defensores, como fiscales o jueces. De tal manera la teoría
del delito no era comprendida
como una herramienta de uso, era simplemente un obstáculo, una necedad teórica de algunos profesores que se gozaban
y dis- frutaban enormemente dejando
sus estudiantes en las diferentes clases del derecho penal en las diferentes universidades del o país. Una
institución con tan dudosa categoría no podía tener en la aplicación judicial una
buena aceptación. Recordemos también que en algún momento mucha
gente protestó sobre preguntas de teoría del delito, diciendo, miren
o me pregunten a mí de teoría del delito,
vean ustedes que yo
ya soy abogado, mi interés
es hacer un examen sobre derecho penal, así que no me pregunten
que es un delito, que es una pregunta básica
de segundo año
de derecho, yo quiero que me pregunten sobre derecho penal. Casualmente, el problema es grave
porque esa propuesta
hechos en una pregunta demuestra
claramente que el esfuerzo hecho en las cátedras de derecho penal ha sido
en muchos casos fracasado, no hemos
logrado captar o concitar, -como se dice ahora-, el interés del público
que en aquel tiempo es un público obligado sobre la importancia de observar la teoría del delito como
una herramienta, como una
metodología de resolución de casos.
El anterior planteamiento me lleva a la necesidad de ver cual puede ser la derivación
constitucional de la teoría del
delito. Hace uno diez o quince años si yo hubiera
planteado esta pregunta,
probablemente ustedes me hubieran dicho: Bueno, que importancia
podría tener derivar constitucionalmente
la teoría del delito. Después de quince
años de evolución, esta pregunta la podríamos traer a un foro de
discusión como es- te,
porque yo creo que sigue siendo
importante, porque ha pesar de los
pasos agigantados que ha hecho la
jurisprudencia costarricense, no
solo la constitucional, sino la de la Sala Tercera y la del Tribunal de Casación Penal y demás tribuna- les de justicia, me parece que aún resulta necesario comenzar
una conferencia como esta viendo
cuales son los
pilares sobre los que se monta toda la estructura de una herramienta de
interpretación como lo es la teoría del delito. Esto implica
una determinada visión
constitucional, si ustedes
parten de un proyecto constitucional, antropológicamente fundado
– utilizando aquí el punto de
partida de Zafaronni- este proyecto constitucional no puede estar basado en un concepto distinto que
no sea el concepto de persona. Para los que estamos acostumbrados a constituciones liberales, como lo es Costa Rica desde 1871, es indudable que un proyecto constitucional está basado sobre el concepto de persona humana, recientemente subrayado por una reforma constitucional
pro- puesta por una resolución reciente de la Sala Constitucional que modifica todos aquellos aspectos que no eran
géneros sensibles dentro de la constitución, entonces,
hablemos de persona humana Una
persona humana que está directamente encaminada al libre desarrollo de su personalidad, a un tras-
lado desde el punto
de vista político, a una esfera
individual de las posibilidades de autodeterminación, y por supuesto, de libertad de raciocinio y de determinación, aspectos que indudablemente son para nosotros
preconcebidos y presupuestos de cualquier discusión jurídico penal. Este planteamiento constitucional no es un planteamiento que frecuentemente van a encontrar en la discusión actual,
nuevas discusiones y nuevos
planteamientos teóricos, como
el de la imputación objetiva y la teoría
del funcionalismo penal
representada en su forma moderada
por Roxin y en su forma más agravada
por Jakobs, parten de un presupuesto constitucional distinto,
parten de una visión constitucional que podemos llamar posmoderna,
en donde el enfoque de los derechos subjetivos, el enfoque de los
derechos individuales, los enfoques
de la persona, están observados
en la medida en que estos enfoques puedan tener algún interés para el desarrollo de un proyecto
social sobre la base de grupos, es
decir, los derechos de los individuos podrán ser protegidos en la medida
en que ellos formen parte
de un determinado grupo de presión, - utilizando la vieja acepción
de don Oscar Arias Sánchez, en su libro Los Grupos de Presión
en Costa Rica-,
que manifieste la intencionalidad
y voluntad de ese sujeto, de tal manera
que si el no logra el cabildeo adecuado para formar parte de
uno de esos determinados grupos sociales, la visión particular de ese ciudadano no va ha ser tomada en cuenta.
Todo esto calza muy bien en un enfoque neoliberal del derecho pe- nal,
en donde evidentemente el futuro desarrollo del derecho penal estará marcado por ese signo
de carácter económico y político, del cual no vale la pena entrar en discusión pero que
tiene para nosotros una enorme importancia cuando tenemos que contraponerlo a nuestra experiencia constitucional.
Si nosotros tomamos como
punto de partida una Constitución Política como la de Costa Rica tenemos
que el punto básico sobre el cual se monta todo el programa es el principio
democrático, el cual es la
estructura básica de cualquier constitución
republicana, y dice
mucho más cosas
que las que dice el artículo primero de la Constitución, a lo largo
de la república libre y
democrática se está
diciendo mucho más sobre sus instituciones y sobre la
forma en que ellas se en- marcan para el funcionamiento de todo el
sistema jurídico. Si trasladamos ese
principio democrático al derecho penal, tendríamos
que hacer un ejercicio como el que inició Luigi Ferragioli en su libro Derecho y Razón, y
se dan cuenta de que el
planteamiento es entre dos cosas: si el principio democrático significa mayor garantía o si significa mayor libertad. Yo estoy partiendo de ambas posibilidades unidas, en un en- foque jurídico penal donde ambas están
estrechamente unidas. Un principio republicano y democrático, entonces, en- marca un Estado
que está dirigido a la realización de la persona, con un
enfoque antropológico de la Constitución,
pero que además está dirigido a crear un espacio
donde la libertad del
ciudadano no queda reducida.
Esto es muy importante porque
una vieja visión del derecho
penal como orden discontinuo de ilicitudes vuelve a la discusión
costarricense: es un orden con espacios en blanco, que quedan en blanco por
la necesidad política de un régimen
democrático de crear espacios de libertad para los ciudadanos, donde
se protegen solamente aquellos
bienes jurídicos que resulten indispensables para el desarrollo de la comunidad.
Hasta aquí, pues, nada nuevo.
Se ha criticado, de alguna manera, que
nosotros inculcamos que del art. 28 segundo párrafo surgen
aspectos relacionados con la teoría del
bien jurídico. Yo estoy un
tanto solitario en esto, y alguna
jurisprudencia constitucional terminó por dar- les la razón a quienes sosteníamos que
el principio de auto- determinación
ética estaba en el 28 segundo
párrafo. Sin embargo, no todo el
crédito es de la Sala Constitucional actual. En la época en que la Corte
Plena hacía de Tribunal Constitucional, un fallo muy importante de los años 70 indicó que el
legislador penal tenía como límite para la construcción de nuevos tipos penales
y de sanciones de carácter penal ese art. 28
segundo párrafo de la Constitución Política. Pero precisamente dice algo muy extraño,
a saber, que las acciones
de los sujetos privados que no afecten
los derechos de terceros, la moral y las buenas costumbres no podrán ser objeto de la
ley. Esa manifestación constitucional, un tanto crítica, lo reconozco, lo que hace
ver es precisamente un mayor
acento en la libertad del ciudadano y un menor acento en las
posibilidades de realización
de un derecho penal represivo. Esa es
una interpretación. La Sala Constitucional en el fallo 525-93 dijo que ese
art. 28 segundo párrafo,
además decía algunas
cosas que ya presuponíamos, pues además trasladó a la discusión jurídico penal también la
presencia del bien jurídico como
una herramienta de indudable valor
interpretativo. De tal forma que
el principio de autodeterminación ética es por virtud de la jurisprudencia constitucional y por
virtud de una aceptación creo
que tácita de la jurisprudencia de
nuestros tribunales, plantea que ese principio dejó de ser un mero principio de estricta legalidad, como decía
Luigi Ferragioli, y se ha convertido en nuestra práctica en una herramienta cotidiana de
examen del sistema penal.
Del art. 39 de la Constitución Política tan
mencionado en los recursos de casación
y en las sentencias penales, pero
tan olvidado en lo que
dice, refleja una enorme importancia para nosotros, las interpretaciones constantes que ha dado nuestro tribunal constitucional han hecho que este cobre
vigencia como el principio
de legalidad constitucional. Si este principio se traslada a otras esferas del
ordenamiento jurídico, como a limitar el funcionamiento de la jurisdicción
contencioso-administrativa en lo referente a las sanciones
de carácter administrativo-penal,
es una pregunta que aun sigue abierta para la discusión dogmática. Pero sí es indudable que el principio de legalidad en su
relación con el art. 41 de la Constitución Política, han dado todo el basamento
para la construcción de la teoría
del debido proceso
en nuestro país. Al punto
que sería agotador
ya
entrar a delimitar las múltiples posibilidades del fallo 1739-92
que dio las herramientas para
interpretar hasta donde puede llegar el debido
proceso. La Sala Constitucional no
se quedó ahí, sino que dijo que todo lo dicho
en esta sentencia, una de las más amplias que ellos han emitido, es solamente ejemplificativo, y no obsta para que en el futuro se agreguen nuevas
garantías.
De tal manera
que el art. 39 de la Constitución Política como
fuente del nacimiento del principio
de reserva, tipicidad, de tutela de
bienes jurídicos, de culpabilidad, hace que podamos encontrar en él una herramienta de análisis y de interpretación jurídico penal de enorme poder.
El principio de
igualdad del art. 33 de la Constitución Política ha tenido
diversas interpretaciones. La interpretación tradicional
constitucional ha sido delimitar que el principio de igualdad significa el trato igual para los iguales
y desigual para
los desiguales, aun en un contexto
económico donde hay personas que son “más iguales
que otras”. Es decir,
el principio de igualdad tiene
un enfrentamiento ante situaciones sociales, circunstancias políticas, coyunturas
que viven los países que
hace que la interpretación constitucional de la trascendencia y evolución
del principio de igualdad sea sumamente interesante. Pero, en materia penal, el principio de igualdad ha tenido una enorme importancia. Incluso ha tenido que ver en diferentes fallos de la
Sala Constitucional referidos al tema
de la aplicación de la ley penal, de la interpretación de las sanciones, del tipo penal, e incluso en cuanto al análisis del tema de la peligrosidad
y el valor que tenía
la re- incidencia para los
efectos de antecedente en la fundamentación de la pena en la sentencia. De tal
manera que uno de los fundamentos olvidados de los
pilares de la Constitución Política que sostiene la teoría del delito, es el principio de
igualdad.
Quiero ofrecer aquí una
posibilidad de derivar constitucionalmente una
teoría del delito y precisamente
ver cuál ha si- do el reconocimiento que
ha tenido por parte de la Sala
Constitucional. La importancia
de esta discusión no es un
punto del temario casualmente. La teoría del delito es un re- ferente para la interpretación jurídico-penal. Si nos referimos 15 años atrás, aleatoriamente, en este mismo
auditorio, la conferencia hubiera tenido otro cariz, y yo hubiera
dedicado
30 minutos para decir por qué es importante la
fundamentación constitucional de la
teoría del delito, y los otros 30 minutos
para explicar por qué la teoría del delito es una herramienta
de interpretación. ¿Por qué? Porque
los primeros 30 minutos
eran para decirles que a pesar
de todo lo que decían
los tribunales, la Constitución Política tenía
algo que ver con el derecho
penal, y a pesar de todo ello, la teoría del delito
era una herramienta que no dificultaba la aplicación del derecho penal sino que la promovía y ayudaba.
Claro que cuando entrábamos a ver los detalles la probable reacción
de Uds. Iba a ser la siguiente: Bueno, pero ¿cómo resuelve Ud. los
problemas del error de prohibición y el error de tipo que ni siquiera están en el Código? ¿Cómo es que analiza Ud. el
caso fortuito y la fuerza
mayor si el Código Penal
dice que ni siquiera es culpable quien realiza la acción bajo un supuesto
tal? ¿O cómo analiza Ud. el principio de lesividad
si en ninguna parte del Código
ni en ninguna de las leyes penales
está dicho principio? Ahí habría que | | |
