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Tomemos
en serio nuestra seguridad personal
Licda. Maribelle Bustillo Piedra
Fiscal Unidad Especializada Sustracción de Vehículos
No sé si alguna de las personas que lea estas
líneas alguna vez ha
sentido verdadero miedo. El miedo que
logra estremecer hasta las entrañas.
El miedo que se convierte en terror y que produce una sensación extraña en el estómago,
que no deja dormir ni comer, que produce
náuseas, que lo que provoca
es llorar. El miedo
que angustia,
que perturba y que
atormenta.
Yo sí lo he sentido y lo he sentido
en mi labor como fiscal.
Cuando se logra saber que por alguna actuación
propia del cargo, el peligroso delincuente quiere tomar serias represalias y atentar contra nuestra
integridad física, contra nuestra
vida o contra la de
nuestros familiares.
La amenaza, la intimidación y la agresión a Jueces y fiscales en nuestro medio no es algo nuevo o algo que está surgiendo. Recuerdo que cuando laboraba en la provincia
de Limón, mi amiga,
Juez Penal de la zona, fue severamente agredida por un sujeto a la salida del gimnasio,
era el hermano de un imputado
a quien ella había condenado.
Mi otra amiga, Jefe de la Delegación del Organismo de Investigación de esa zona en aquel tiempo, así como quien
escribe fuimos objeto de vigilancias que nos realizaban unos narcotraficantes jamaiquinos del lugar. Durante
el juicio de Ricardo
Méndez Castro, se dieron
gran cantidad de amenazas y actos
de vandalismo en perjuicio de los señores
Jueces del tribunal. Son constantes las amenazas en perjuicio de los compañeros
Fiscales de Narcotráfico. No hace mucho tiempo, la compañera de la fiscalía de Hatillo fue agredida en su integridad física pues le fue lanzado en su cuerpo
un ácido que la quemó.
Jueces, Fiscales y policía somos actores del proceso
penal. Sin embargo, me ha parecido
que esta palabra “actor”,
ha sido mal entendida por algunos como
aquel que representa, que finge ser en
una obra de teatro,
cuando su verdadero significado es el de aquella persona que toma parte activa en un suceso. Los fiscales no fingimos serlo, los delincuentes tampoco. A veces se piensa que los sucesos
que se investigan, los hechos que se de- baten en un juicio y el sujeto que esta siendo acusado
y juzgado son algo así como ciencia
ficción. Nada
más alejado de la realidad.
Y esta realidad nos la informan a diario el sin número de víctimas que han tenido la posibilidad de denunciar ante nosotros los lamentables hechos cometidos en su perjuicio. Esto por
cuanto algunas se lo han tenido
que llevar hasta la tumba.
Los hechos que investigamos, acusamos y juzgamos, ocurren
y ocurren allá afuera y quienes
los cometen también son de verdad.
Los fiscales nos exponemos al peligro, a las amenazas, a las intimidaciones, a
las agresiones, no por nuestro
gusto sino por que estamos en esta encomiable labor social
que se enfrenta
a lo más bajo de los sentimientos del ser humano: la avaricia y la maldad.
Los fiscales nos vemos expuestos a esta pasiones del hombre, porque
con nuestro trabajo intentamos aunque sea poco, frenar
la delincuencia que existe en nuestro país e intentamos evitar, aunque
se un poco, que nuestros
familiares, nuestros amigos, nuestros ciudadanos sean objeto
de asalto, homicidio, violación, agresión, que sean presa de la
droga, de la estafa,
etc.
Por esto es que considero que al momento en que uno de nosotros esta siendo amenazado,
el aparato
estatal debe reaccionar
rápida y eficazmente, pues ingenuo y obcecado es quien niegue el hecho de que si un delincuente es peligroso y violento para cometer sus actos ilícitos, más lo va a hacer para pretender su impunidad.
A pesar de ello, pienso que en nuestro país, este tema no esta
siendo abordado con la seriedad del caso. Los
sistemas de seguridad en nuestro medio son absolutamente
permeables y para poner solo unos cuantos ejemplos, tenemos los constantes reportes de fugas de los Centros Penitenciarios,
de agresiones de prisiones que han logrado llegar armados a las Salas
de Juicio y de Audiencias preliminares, la toma de rehenes que
se esta dan-
do a lo interno de los centros
de reclusión. Todo esto ocurre
por una razón, que yo quiero
creer que esa: Exceso
de confianza. Y ni que decir de la seguridad que algunas veces
se ha brindado a Jueces y Fiscales cuando
hemos sido objeto
de amenaza. Se han creado del presupuesto
nacional policías cuyo fin es la seguridad ciudadana, algunas con mayor preparación
y especialidad, capacitados para dar protección y seguridad a determinada
persona con ocasión de su cargo, sin embargo, quienes hemos tenido la oportunidad de utilizar ese recurso, sabemos
de los grandes y graves fallos
que se cometen. Además, sabemos que
el grueso de los recursos tanto humanos y
materiales con que
cuentan estos policías, son canalizados hacia otros sectores
que muchas de la veces, no los necesitan o los absorben en exceso.
Es por ello que pienso que nosotros como fiscales, debemos fortalecernos y debemos comenzar a tomar ciertas medidas
para nuestra propia protección.
El Código Procesal Penal en ninguna parte exige que en las actuaciones del fiscal deba ir su nombre, ni siquiera la unidad en que
labora. Considero que
sería suficiente consignar en nuestras actuaciones: Fiscal
del Ministerio Público y tal vez consignar un código, cuyas identificaciones personales serán de uso exclusivo y restrictivo de la
Fiscalía General de la República.
Me parece importante
también que a lo interno
de nuestras unidades, cuando
son tramitados
casos graves, aprendamos a diluir
el protagonismo del fiscal, en lo que se refiere a nuestra presencia en las diferentes diligencias de producción
de prueba, a la hora de confeccionar
la acusación fiscal, asistir
a la audiencia preliminar
y al juicio. Desde este punto de vista e importante el estudio y comentario de los casos
de manera colegiada.
En algún momento
en que tuvimos la oportunidad de que oficiales de la Policía Especial de Apoyo nos hicieran recomendaciones para salvaguardar nuestra
seguridad, se nos brindó un informe con algunas indicaciones,
que quisiera compartir con los compañeros
del Ministerio Público. Se dice que no se trata de
cambiar nuestra forma de vida, sino
de poner más atención a las acciones que forman parte
de nuestro entorno:
Es recomendable
cambiar de ruta de la casa al trabajo y viceversa, cuando
se cuenta con rutas alternas para hacerlo. Se dice que esta es una de las tácticas más eficaces en
contra de accione
delincuenciales y terroristas. A la hora
de entrar y salir de nuestra casa y trabajo, observar muy bien los alrededores.
En la medida de lo posible, se recomienda:
• Variar las horas de salida
y llegada. Tendemos a ser
muy programados.
• Revisar nuestro
vehículo antes de dejarlo solo,
observarlo con detenimiento
para que cuando se utilice
de nuevo, se pueda observar si hay algo
distinto, nuevo o diferente.
• Remover del vehículo, cualquier distintivo que
lo haga verse distinto a los
demás (calcomanías, etc.)
• Se recomienda buscar instrucción en técnicas de PMI y en técnicas de detección de explosivos. La PEA
cuanta con este tipo de manuales.
• Variar los lugares de recreación o deportivos y con ello disminuir la posibilidad de identificación.
• Tener grabados los números telefónicos de emergencias.
• Si en algún momento ocurre una
situación de emergencia,
mantener la calma. Si se viaja en vehículo, no detener
nunca la marcha hasta llegar
a un lugar seguro (estación policial, casa de algún conocido
o la propia, hospitales,
estación de bomberos, etc.)
• Si la situación de emergencia ocurre estando
a pie, gritar pi- diendo auxilio y dirigirse a algún lugar seguro
donde exista aglomeración de personas. Si se esta en la casa o en la oficina,
cerrar puertas de acceso y
dirigirse a algún lugar seguro. Siempre portar un medio de comunicación fácil
de utilizar y estar
seguro de que siempre tiene buena carga.
Es importante, precisamente por la labor
que como Policía,
Jueces y Fiscales realizamos, que exijamos a la Oficina
de Seguridad Interna, la garantía de que
las acciones que se tomen
en cuanto a programas de contingencia y la seguridad de instala- ciones sean realmente profesionales y confiables
Es hora de que tomemos nuestra seguridad muy en serio
y es mucho lo que
podemos hacer por
nosotros mismos mientras nos
encontramos en esta
digna labor.
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Antijuridicidad
y antinormatividad
Dr. Henry Issa El Khoury
Especialista en Ciencias
Penales
¿Cuál es la distinción que uno podría hacer entre
antijuridicidad y antinormatividad? Nosotros hemos sabido siempre que la antijuridicidad es la contradicción de una conducta con el ordenamiento como
un
todo,
y
el
ordenamiento
jurídico estaría compuesto de prohibiciones,
es decir, normas prohibitivas,
mandatos o normas preceptivas, y finalmente
permisos.
Pareciera a veces que es artificioso
sacar de ese conjunto
un subconjunto que sería la antinormatividad. Sin embargo, puede parecer importante
darse cuenta de que una labor como la del
operador judicial, juez, fiscal
o defensor, necesita escudriñar
muy bien la conducta
y la ley que se va a aplicar
a esa conducta. Recordemos que, para que haya delito,
debe haber dos ingredientes básicos, sin los cuales no puede haberlo: por un lado la conducta y por otro lado
la ley.
La conducta señala
la necesidad de
que un ser humano quiera realizar esa actuación, es decir,
una actuación voluntaria, voluntad que llegará, por lo menos, hasta
la falta al cuidado, es decir,
cuando yo sé que hacer
algo va a traer consecuencias que la ley
señala. El segundo ingrediente es la ley, representada
ante el ciudadano por medio de los tipos penales.
Aquí entra el asunto
que nos va a llevar
a la distinción.
Imagínense que en este momento,
en cualquier ordenamiento
jurídico que se llame republicano, es decir, en cualquier ordenamiento jurídico
donde nosotros, los habitantes,
los seres humanos, seamos el centro del quehacer estatal y no al revés, un Estado autoritario que resulte ser el centro del quehacer de los habitantes, en un derecho
republicano, digo, el derecho
penal tiene varias funciones fundamentales. La
primera es el límite para
que el Estado
pueda intervenir en nuestra
esfera de derechos privados. Los derechos fundamentales
solo pueden ser accesados por el Estado, para usar un término de
computación actual,
si se lo permite un tipo penal.
Vean que ya esto es una
función fundamental del tipo penal; pero, a la vez, viendo la moneda desde el otro lado,
los ciudadanos, conociendo el tipo penal, podemos saber hasta dónde
podemos actuar y cuáles son las
zonas prohibidas o mandadas por el Estado.
El tipo penal,
si lo vemos desde la perspectiva
del derecho penal republicano, que exige la racionalidad de la sanción,
nos va a dar la evidencia del para qué, sea la finalidad de la norma
o la finalidad que busca el Estado al prohibir o mandar una conducta determinada. Ahí entramos a un terreno
que nos saca de
la literalidad.
Si nosotros vemos cualquier tipo penal, nos damos cuenta
que es un texto
como cualquiera otro: “Quien haya dado muerte a una
persona será sancionado”, “el que se apoderare de una cosa mueble
será sancionado” y así por el estilo. Lo que encontramos es una narración de una conducta. En ese sentido
el tipo penal nos está diciendo que ante esa actuación o conducta
se impondrá una sanción.
La actuación haber
dado muerte, unida a la sanción
prevista, nos dice que dicha actuación está desvalorada
por el Estado.
La única forma de saber que una actuación está desvalorada por
el Estado es porque trae aparejada
una sanción del Estado. El legislador nos está dando una resultante de un proceso anterior, que implicaría decir, con base en el verbo o forma verbal, que dar muerte es malo jurídicamente, y
que no se debe matar. De aquí
sale una norma que nos indica que siempre el tipo penal traduce una norma, sea esta prohibitiva o sea un mandato o precepto. Si Uds. ven el art. 144 del Código Penal, omisión
de auxilio, dice que “quien encuentre herido o desamparado
a un menor de diez años o a una persona herida o amenazada de un
peligro cualquiera y omita prestarle el auxilio necesario”, vemos que en unos casos nos exige
no matar y en otros auxiliar.
Es decir, todo tipo es una traducción
de la voluntad estatal. Entonces, prohibiciones, preceptos y permisos, son voluntad estatal, y el tipo lo que traduce es, precisamente normas, preceptos
y prohibiciones.
En un derecho penal como el que señala nuestra Constitución Política, un derecho republicano, el habitante, el ser humano
como centro
del quehacer estatal, el Estado está inhibido
de prohibir lo que sea porque le da la gana. El Estado
debe, entonces, buscar qué pena, por qué lo pena y cuándo lo debe penar. Eso alude
a la finalidad de la norma: por qué quiero que esta
conducta no se realice y aquella otra sí. Por qué quiero que la
no realización de esta
conducta tenga una sanción jurídica
penal, porque hay sanciones
jurídicas no penales. El divorcio, en última instancia,
es una sanción a una serie de actos del cónyuge, y no es una sanción penal. El despido laboral también, así como ciertos tipos
de paro del trabajador
son sanción ante una forma de actuación.
¿Por qué el legislador
escoge la sanción penal en determinados
casos? Por la importancia que dicha conducta
tiene para el grupo social. El tipo penal, así como evidencia esa voluntad estatal
traducida en preceptos o prohibiciones, debe evidenciar esa finalidad. Obviamente, si evidencia la prohibición
o el precepto, tiene que evidenciar
el por qué
de la prohibición y el por qué
del precepto. Dentro
del tipo penal
eso se llama Bien Jurídico.
Cuando leo en el texto jurídico,
puedo deducir o inducir la letra no evidente, que sería la prohibición y la finalidad de la prohibición: este señor o señora
realiza determinada
acción contra alguien, esa es la letra
evidente: a saber, quien haya dado muerte. Pero si esta acción es sancionada es porque es prohibida. Y si es prohibida en un derecho
constitucional como el nuestro, quiere decir que este tiene una finalidad.
Por lo tanto yo extraigo
de aquí perfectamente: “No
matarás”. Si dar muerte es sancionado, ergo
no debes matar. Si no debes matar tiene que tener una finalidad, es porque la finalidad es la vida,
la norma es no
matarás, aquí tenemos el precepto. Lo evidente es lo que vemos, una serie de textos que nos relatan
una conducta. Pero
hay que meterse en
esa lectura.
Veamos un ejemplo, el art. 171 del Código Penal: “El
que se haga mantener por una persona
que ejerza la prostitución,
ex- plotando las ganancias
de esa actividad” es sancionable.
En- tonces, hacerse mantener y explotar,
o hacerse mantener explo-
tando implican “No te harás mantener explotando las ganan-
cias que obtenga una prostituta o un prostituto”. Entonces
¿cuál es la finalidad? Cuando decimos: “No darás muerte o no
matarás”, la finalidad es la vida.
Cuando dice: “No
explotarás las ganancias de la prostituta” ¿cuál es la finalidad? Lo que
dice ese texto es: “Yo, el Estado, castigo
a quien se haga mantener por una prostituta”. ¿Qué está protegiendo ahí? ¿Qué no
haya prostitución? No, verdad. Porque
si alguien comercia se- xualmente pero no explota, no es castigado.
Veamos los términos del artículo:
“El que se hiciere mantener por una persona que ejerza la prostitución, explotando las ga- nancias provenientes de esa actividad”. ¿Qué quiere proteger el legislador? La explotación de las personas que ejercen la prosti- tución. ¿Qué les protege? El patrimonio de
la prostituta. Como estamos acostumbrados
a verlo como un delito
sexual, buscábamos algo
por ahí. Pero si Uds. se van a la pura letra, encon- trarán el patrimonio de
la prostituta. Alguien podría
decir: “Bueno, también lo protegido es la libertad”. Porque si la prostituta me quiere
mantener no hay delito. Es explotar
sus ganan- cias lo que constituye delito. Hacerse y explotar son compeler, son
coactivos. Entonces, la lectura de este tipo nos lleva a una
norma: “No te harás
mantener explotando las ganancias de una prostituta o de un prostituto” para no haber de género, y el bien jurídico es el
patrimonio.
¿Por qué el Estado determinó
eso? ¿Porque es una conducta inmoral? Me pregunto: ¿el derecho protege morales?
A veces sí. Pero pregunto: ¿esta
protección es por moral o por la vulnerabilidad de la prostituta?
La conducta común es que haya una
serie de sujetos que lanzan a muchachitas,
y ahora a muchachitos, a la prostitución para negocio. Pareciera que eso es lo que le molesta al legislador, porque si no quisiera
la prostitución la
prohibiría, pero no está
prohibida.
La reforma
a los delitos sexuales prohiben ser usuario de la
prostituta menor o del prostituto
menor ¿por qué? Por el interés superior del menor que establece el Código
de la Niñez y la Adolescencia. Bueno, el usuario de una prostituta o prostituto menor de 12 años no solo realizará el delito de relaciones sexuales con menores sino
de violación, en concurso.
Con el ejemplo
anteriormente analizado, quiero señalar, para llegar al punto de partida,
que los tipos representan
normas o preceptos, pero
que el mundo
normativo o preceptivo no se agota en lo penal.
Mientras que nosotros estamos en lo penal,
viendo todas estas normas de no matarás, no explotarás las ga- nancias de una prostituta, no entrarás a domicilio ajeno,
de no vulnerarás la libertad sexual de una persona o su sicosexualidad, o de los miles de artículos, llámeseles artículos,
que hay en el Código,
por otro lado
el sistema normativo sigue en lo no penal.
Ustedes, los jueces de acá, tienen la obligación
de mandar a la cárcel a quien encuentren culpable, cuando hay pena de
prisión, y no pueden
dejar de hacerlo. Eso es un precepto, una norma,
un mandato. Si yo soy funcionario penitenciario tengo la obligación de tener en prisión
a quien el juez me mande.
Es una norma que tengo que cumplir. Si soy un policía, tengo que detener al delincuente en flagrante delito, pero además, si soy médico tengo que atender, como una norma,
al paciente. Si soy pi- loto
de avión, tengo que conducir
ese avión dentro de mis horarios. Si soy un funcionario judicial tengo que cumplir esa función.
El investigador del OIJ tiene
que hacerlo, y el carcelero del OIJ tiene que traer a la gente de La Reforma y tenerla
sujeta a vigilancia mientras va a juicio.
Todas ellas son normas y pre-
ceptos que hay que cumplir.
Un juez no puede litigar.
Un fiscal tampoco.
¿No son normas que hay que cumplir?
El ordenamiento
normativo más amplio que el ordenamiento normativo penal, y ahí entra la base de la antinormatividad. Imagínense Uds. que en nuestro medio convivimos
con reglamentos, decretos, ordenanzas municipales,
permisos administrativos, dictámenes de Procuraduría (bueno hay gente que le
dice a uno que esto lo manda un dictamen de la Procuraduría o un mandato de la Contraloría); convivimos con una serie de actuaciones de la Administración central, de las instituciones autónomas,
de las municipalidades y de cualquier otro ente de actuación pública que implique señalamiento para los ciudadanos; todo ello constituye pauta de conducta. Entonces, lo que la an- tinormatividad quiere señalar es que las prohibiciones
penales, las normas tienen
un alcance limitado
hasta donde las otras normas u otros preceptos estatales lleguen. La norma prohibiti- va o preceptiva penal, está limitada o recortada por los otros preceptos o mandatos, por
las otras normas
del ordenamiento.
Recuerden que un ordenamiento jurídico tiene
que ser coherente consigo mismo, y un
ordenamiento normativo
igual. Es decir,
cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir,
digo parece entre comillas,
habría una incoherencia. Veamos el art. 191
del Código Penal: “Será penado
con prisión de 6 meses
a 3 años el que sin ánimo de lucro privare a otro de su libertad
personal”, si el Código
Penal señala no privarás a otro de su libertad
personal, y eso es una norma, le está diciendo indirecta- mente al juez: “Privarás de su libertad al condenado, porque
la única pena es la prisión”,
y le está diciendo al policía:
“Privarás al delincuente in fraganti
de su libertad personal”,
y le está diciendo al carcelero: “Privarás a este señor
de su libertad personal”. Y alguna norma penal
dirá que no se puede
interferir en la esfera de los derechos
de las personas. Yo no puedo llegar y quitarle el bolso a la compañera, pero
si esta es una aduana y yo
soy el agente de aduanas, sí puedo registrarle el bolso a la compañera.
Se decía
que ahí lo que ahí había era un choque
o colisión de derechos o normas.
Pero en realidad no. Si nos atenemos
a la
coherencia del orden
normativo, no es que es un choque,
es que hay límites. La norma “No privarás a otro de su libertad personal”, está limitada por el precepto que tiene el juez de encarcelar al culpable. Pero no solo eso. Resulta que también el Es- tado realiza fomentos. Recordemos que fomentar, de acuerdo con el Diccionario,
es impulsar, promover,
excitar, proteger una cosa o actividad. Hace poquísimas semanas hubo un decreto ejecutivo que permitía las esterilizaciones. Hasta antes de ese momento nosotros pensábamos que, de acuerdo
a una interpre- tación integrada nadie puede ceder su integridad
corporal porque el art. 129 del Código Penal es que no son punibles las le- siones si se consienten con el fin de beneficiar la salud de otro, y
hasta ahí permitía la ley. Lo que se había interpretado es que la esterilización para
unos es simplemente delito,
y para otros era una causa de justificación que había
que buscar en el permi- so
o consentimiento
del derecho - habiente. “No
delinque quien obra con consentimiento
del derecho - habiente”. Al decir el
Ejecutivo que al fomentar la esterilización por medio de un decreto, ¿qué haríamos nosotros con
un médico que llegue a nues- tro juzgado porque el Ministerio Público decida que aunque
la señora estaba de acuerdo no se permiten
las esterilizaciones?
El Estado no puede derogar una ley penal mediante
un decreto, pero sí puede fomentar una conducta.
¿Por qué el boxeo es un
deporte de la Dirección General
de Deportes si la gente lo que
hace es golpearse y salir
hecha leña? Y el Estado permite esos
golpes. El Código Penal
dice que el que lesionare
a otro. A veces los boxeadores
lesionan por más de 10 días. Supongamos que
solo son lesiones contravencionales. ¿Puedo yo llevar
a los tribunales a dos boxeadores porque se lesionaron si ninguno se
salió de las reglas
del juego? No,
¿verdad?
Estas otras normas del ordenamiento
están constituidas por una serie de formas jurídicas, en unos casos legales y en otros no. Por ejemplo, una ley crea
la Dirección General
de Deportes, pero no hay una ley que cree la permisión del boxeo.
Con base en la ley que crea la Dirección, el Estrado
puede aceptar o no una
serie de deportes.
La Ley de creación de la CCSS, la Ley General
de Salud nos señalan que las intervenciones quirúrgicas curativas son de fomento estatal. ¿Qué estamos queriendo
decir con eso? Que de ese
ordenamiento
jurídico las prohibiciones y preceptos constituyen un ordenamiento
normativo que es parte
del ordenamiento jurídico pero que se distingue del ordenamiento jurídico en que no están los permisos. Es decir,
el ordenamiento jurídico es el ordenamiento normativo más los permisos.
Porque los dos aspectos que
debemos observar son los
siguientes: Primero,
cuando el Estado nos somete a la posibilidad
de un permiso, es
decir una causa de justificación,
el sujeto lo hace o no lo hace. Si yo quiero
me defiendo en legítima defensa, si no quiero,
no. Pero si el Estado me somete a un precepto
o a
una norma, yo
tengo que hacerlo.
Si soy juez y encuentro un culpable de homicidio y no lo condeno a prisión, estoy faltando, incumpliendo. O lo condeno
a prisión o me pasa algo. No solo laboralmente,
sino como res- ponsabilidad. En tanto que si estoy en una situación de agresión ilegítima y de necesidad razonable de emplear una defensa,
si quiero no lo hago,
simplemente. Mientras que según
el precepto o la norma tengo
que hacerlo.
Por eso es que se señala que sí hay una diferencia entre antinormatividad y antijuridicidad.
Dentro de esta explicación se dice que la antinormatividad es parte de la tipicidad porque,
a pesar de que
la norma y el bien jurídico no pertenecen al
tipo, la única manera de conocer la norma y el bien jurídico
es por el tipo. Se dice que cuando ya se llegó a la etapa de
antijuridicidad ya ha pasado la posibilidad de conocimiento de esa norma. Ya se
superó esa posibilidad.
Lo que una norma ordena, otra parece
prohibirlo. Lo que una
norma parece prohibir, otra lo fomenta. En el primer caso, el del
policía que detiene
en flagrante delito y la norma que dice que no privarás a otro de su libertad. El otro caso, el de los boxeadores que se dan de golpes y la norma que prohibe lesionar. En el tercer
caso, una norma que parece prohibir lo que otra excluye del ámbito
penal por el art. 28 párrafo segundo de la Constitución Política, que era una norma que prohibiera, como lo
hacía la Inquisición, a los matrimonios hacer el amor de de- terminada
manera. Bueno, aunque
no sean matrimonios, a
las parejas. Digo matrimonio
para ponerlo más dramático, todavía. En ese caso, llevado
a los tribunales, tendríamos
que decirle: “Bueno, señor Juez, bueno señor Estado, Usted no puede ingresar a la esfera
de mis derechos individuales, a pesar de que ahí
hay un tipo, porque no hay un bien jurídico
protegido”. Y el último caso sería la violación
insignificante del bien jurídico. Esos serían cuatro
ejemplos de cuatro
aspectos diferentes.
Los permisos justifican. Vamos a aclarar esto. De acuerdo
con nuestro Código Penal, el art. 25 tiene dos aspectos: cumpli- miento de la ley y ejercicio legítimo de un derecho. El 26 tiene el
consentimiento del
derecho - habiente. El 27 contempla el estado de necesidad.
El 28 la legítima defensa. Esos son los permisos de nuestra legislación. Con esto sostenemos
que la pri- mera parte del 25 [el cumplimiento
de la ley] no es permiso. Es decir, usted como juez no tiene
un permiso de condenar o privar a otro de su libertad. O lo priva o a usted le pasa algo. Mientras
que Ud. si quiere ejerce su derecho de retención
y si no quiere no. Si Ud. me prestó este Código y yo nunca
se lo devuelvo y Ud. no me lo pide, estoy en el ejercicio legítimo de un derecho. O bien, si usted es atacado
por una fiera y no la mata para de-
fenderse, pudiendo hacerlo, no asumió su estado
de necesidad. Pero en la primera
parte del 25 [cumplimiento de la ley] o cumple o cumple. Desde este punto
de vista (porque es un punto de
vista, obviamente), la primera parte
del 25 es una etapa anterior
a las causas de justificación, porque
está en una etapa de normatividad. Es decir, por mera coherencia, no es antinormativa su conducta como juez,
no tiene que
llegar a la justificación.
Para abundar más solo en este pequeño ejemplo, me acuerdo
que en Guatemala hay pena de muerte. Resulta muy curioso observar, en el caso de una ejecución judicialmente declarada,
al verdugo se le hace un
juicio para absolverlo. Habría que hacerle aquí un juicio a todos los jueces
para absolverlos de la privación de libertad sin ánimo de lucro. El trabajo del verdugo
es matar por orden
judicial. No es atípica penalmente,
y tal vez esto requiera
una explicación anterior, y es que es una toma de
posición, una teoría
del delito. Uds. saben que la teoría
del delito no es una cosa allá por los aires. La teoría del delito es una
manera de resolver casos.
La doctrina, poco a poco, ha
buscado la manera más lógica de resolver
un caso por etapas. Yo puedo llegar, como juez, y hacerle un juicio
de reproche a una persona, comenzando
por la culpabilidad. Digo: “Tiene perfecta capacidad mental, entiende
el carácter ilícito del acto, no está en error
de prohibición y podía determinarse de acuerdo con la
norma”. Después me paso y digo: “No está en legítima defensa, no hay justificantes” y todo eso. Pero luego me doy cuenta de que no había acción.
¿Entonces de qué sirvió todo ese análi-
sis? Un sujeto se “apió”
toda la vidriera de la Universal, carísima la vidriera,
y se la trajo abajo, porque no podía prever
la cáscara de banano,
ni siquiera era una cáscara de
guaro. ¿Para qué perdí, como juez, tiempo en hacer todos esos juicios? Si hubiera comenzado por la conducta hasta allí habría
llegado. Las teorías del delito buscan
una coherencia como esta.
De acuerdo con
la jurisprudencia
costarricense y con la doctrina
de los últimos veinte años,
lo primero que
un juez debe hacer es si
hay conducta.
Para averiguar si la hay, lo único que debo saber es si el acto que veo es voluntario. Con eso ya me di cuenta si hay conducta, sin ahondar
mucho en el tipo de voluntad. Eso no me importa por ahora. Es voluntario o no, eso es todo lo que veo. ¿Se acuerdan lo que habíamos visto de que los dos ingredientes para que haya delito eran conducta y ley? Bueno,
ahora me voy a la ley, porque ¿qué me importa
si esto es conducta pero no está en la ley? Pero
sí me importa
si no es conducta, ni siquiera
busco la ley, ¿para
qué? Una vez en la ley, me encuentro un tipo penal, en el que, lo primero que veo es si esa conducta calza perfectamente en ese tipo. Si no calza
perfectamente busco
otros tipos. Si no calza
en ninguno, adiós.
Pareciera que todo esto es la actuación del Ministerio
Público, casi, pero el juez tiene
que volver a detectarlo
otra vez, pero prima facie el Ministerio Público toma ciertas decisiones en
este sentido.
La tipicidad no me va a bastar para este encuadramiento. Con todo lo que hemos visto, yo voy a tener
que buscar otras cosas, de acuerdo con esta explicación.
¿Qué voy a buscar si hay encuadramiento? Si viola la norma, que es todo lo que hemos hablado. Entonces, ¿para qué voy a llevar
a ese verdugo a juicio, que ciertamente realizó una conducta, matar, pero mató por mandato legal? Realicé una conducta, aprehendí a un ciudadano, encuadró en el 191 por mandato
legal. Ahí quedó el asunto. No sigue.
Igualmente, si se agarraron de golpes,
pero en el ring, bajo las
reglas del box, bajo las reglas de la Dirección
General de Deportes. Ni me lo traigo. Porque son encuadramientos que no me funcionan. Hay una tipicidad legal, pero no hay una tipicidad penal.
El fundamento jurídico
dogmático es el que hemos explicado.
Si el tipo no es plano, si el tipo tiene profundidad, si del tipo yo
puedo extraer la norma y el bien jurídico,
el tipo debe servirme para hacer este análisis. Este fundamento es resumidísimo. ¿Y
cuál es el fundamento
ideológico o político
de esto? También muy brevemente yo
diría que aquí tenemos que hablar, primero, de las concepciones de lo jurídico.
Para ser muy simplista cabe decir que podríamos
polarizar las concepciones de lo jurídico en dos sentidos: Una como lo meramente legal,
y podría llamarse concepción reglamentista de lo
jurídico (ley es ley y punto; la ley es lo que se ve, una concep-
ción muy idealista y muy de
corte positivista en el sentido
científico de que solo existe lo que se ve, lo que se toca, lo que se
mide, lo que se pesa,
pero no existe lo que hay adentro de lo que se ve, toca, mide y pesa. Es una concepción, la más usada por
ser la más fácil; es lo malo-bueno. En la sicología es lo más
fácil: ¿Su hijo se orina
en la cama? Y con
eso ya se hace el análisis. Pero no pregunta qué tipo de experiencia
ha tenido el niño, si es agredido, cuándo se orina,
si cuando la pareja pelea,
o con un papá muy ausente.
Esa concepción no positivista
y no idealista responde también, en el ámbito de lo jurídico, a una concepción del derecho más antropológica. El derecho
es una serie de
reglas creadas porque sí, sino que es una serie de reglas
creadas porque el ser humano, en un entorno
y tiempo determinados,
necesita para regular conductas y buscar fines sociales.
Si yo veo al Derecho como mero reglamentismo, no me importa
más que hay una conducta,
hay un tipo, encuadró y punto.
Pero si el derecho
es algo más que reglamento, yo no puedo dejar de ver
que un tipo tiene una norma y una finalidad. Si no analizo en la explicación del delito esa norma y esa finalidad ¿adónde
la voy a analizar? Si como operador no la analizo ¿quién
la va a analizar? Esa es la concepción,
y vean que es una concepción absolutamente
clara en lo ideológico, responde a una ideología.
¿A cuál? A la ideología de la Constitución Política, la cual dice, primero, que Costa Rica es
una república, lo que
significa, entre otro montón
de cosas, que el ser humano
es el centro, y que el
quehacer estatal gira en torno
a la persona.
Estado autoritario en derecho
penal significa que el Estado,
con mayúscula, es centro, y que los seres humanos giramos alrededor de la actividad estatal. La ideología de la Constitución Política se comprueba
en un montón de artículos, aunque no lo digan expresamente: la prohibición de penas crueles
y degradantes, su consecuencia;
todas las libertades individuales, con una consecuencia, y así por ejemplo.
Estas dos concepciones
de Derecho, que son dos concepciones de Estado, también
son dos concepciones de derecho penal:
hay un derecho
penal republicano y hay un derecho penal autoritario. Obviamente esto responde también a concepciones más globales u holísticas de mundo.
El derecho penal es fiel servidor
de visiones de mundo, de Estado y de economía. El derecho
penal que seguimos explicando
nosotros, ya como dinosaurios, responde a una concepción de ser humano, pero el que más interesa quizá
no sea ese. Quizá
sea un derecho penal
de corte más
autoritario sino que lo que más interesa no es el ser huma-
no sino las transnacionales y un mundo más globalizado, donde
el ser humano se pierde.
El derecho penal responde a una concepción más económica. No en vano la fuerza que tienen en este momento las teorías de la imputación objetiva, donde este análisis no es tan importante. Para la imputación
objetiva, este tipo de análisis tiene que ver con
otro tipo de análisis.
Finalmente, esto que estamos trabajando responde a toda una evolución que ha tenido
la teoría del delito
desde 1900, va con
el siglo, digamos. Recuerden que antes de 1906 no se hablaba
de tipicidad. SE decía
que el delito era una acción antijurídica, culpable y punible. No es sino hasta que Beling, a partir de 1906, dice que cómo un juez va a hacer
un juicio de antijuridicidad, culpabilidad –vista como se veía en ese momento como de culpa-
y no se sabe si está en una ley o no. Uno de los principios básicos
de la legalidad criminal es la tipicidad. Así ingresa a la teoría del delito la tipicidad. Luego,
con una serie de discusiones ingresa “un” concepto de tipicidad, ¿cuál? la tipicidad como indicio
de antijuridicidad, es decir, cuando
hay tipicidad se enciende una lucecita roja que
indica que puede haber
antijuridicidad pero de puede haber un permiso.
Así va evolucionando hasta 1907, creo, cuando
ya se habla de
una concepción de reproche. Hasta 1907 culpabilidad era una relación subjetiva
entre autor y acto, era dolo y culpa. Después de 1907 se le agrega el reproche,
y después de 1920, se pasa el dolo
y la culpa a la conducta típica. Ha habido
toda una evolu- ción, porque estamos buscando que cuando el juez diga que una persona es culpable, lo esté diciendo con una serie de análisis que se basa en
pasos lógicos.
Claro, a veces
pensamos que para qué todo esto, si hay un montón de degenerados que lo que merecen es matarlos. Bueno, esa concepción puede responder a una serie de aspectos, entre otros las campañas de inseguridad ciudadana. Cuando
uno trabaja esto, debe saber
que cualquiera de nosotros es sujeto de derecho
penal y quedar sometido a la acción
penal. ¿Cómo quiero
yo que el juez demuestre mi culpabilidad? De la mejor
manera.
Hay personas que uno sabe que son culpables desde antes de nacer (vean
la cara que hacen ustedes mismos): hablo de los niños
de la calle, ¿verdad? Uno dice,
¿para qué juicio a esa gente?
Y cuando otra gente que ejerce el poder nos ve a nosotros, quizá piensa:
¿bueno, para qué juicio a ese, si fue juez toda la vida? Hay que matarlo. Según
alguna concepción,
los malos son los jueces. Si esos buenos toman
el poder, los malos somos nosotros. Las garantías
no son para favorecer delincuentes, en última instancia. Una
teoría del delito no es para
eso. El juez es el
delegado del Estado para averiguar si un hecho que pasó debe
serle atribuido a una persona. Si la persona
realizó la conducta, por qué la realizó y si puedo reprocharla por eso que
realizó.
Es un concepto
de tipicidad lo que nos lleva a un concepto
de antinormatividad. Para terminar, aquí seguiría la antijuridicidad
y finalmente la culpabilidad, que tendría las tres etapas de capacidad de culpabilidad o imputabilidad, error de prohibición y no
exigibilidad de otra
conducta.
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