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San José Costa Rica

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Artículo 2. La Carrera Profesional tiene como objetivos básicos: (…) Fomentar el aporte intelectual de los profesionales judiciales mediante la producción de publicaciones relacionadas con su profesión.

Artículo 10. Los factores a reconocer por concepto del incentivo de Ca- rrera Profesional son los siguientes: Grados académicos, estudios adi- cionales, cursos de capacitación, participación en cursos en condición de instructor, experiencia profesional, experiencia docente en la Escuela Judicial, experiencia en organismos internacionales, publicaciones y responsabilidad por el ejercicio de la función judicial.

Artículo 11. Los factores precipitados, para efecto de reconocimiento en la Carrera Profesional, se valorarán en puntos de la siguiente forma: (…) Cinco puntos por cada libro, hasta un máximo de 40 puntos. Un punto por cada ensayo, hasta un máximo de 20 puntos.

Artículo 17. Se reconocerá la autoría de libros y ensayos incluidos en publicaciones de reconocido prestigio en los casos que: Tengan relación con la especialidad del puesto; Hayan sido autorizados por un Consejo Editorial; No sean trabajos requeridos para la obtención de grados aca- démicos o el cumplimiento de requisitos de estudio; Tratándose de pu- blicaciones en otros idiomas, el interesado debe aportar la respectiva traducción al español. El profesional deberá indicar en su solicitud, si es el caso, lo señalado en el inciso c) anterior.

Artículo 30. El reconocimiento de los puntos asignados para libros y en- sayos, si estos han sido escritos por más de un autor, se hará distribu- yendo proporcionalmente el número de puntos correspondientes entre coautores, de acuerdo con las disposiciones de este reglamento.

Artículo 31. No percibirán lo correspondiente a horas instructor, docen- cia o publicaciones, quienes por la naturaleza de su trabajo, tales actividades se configuren como tareas propias del cargo, o bien, quienes re- ciban ya alguna retribución por estos conceptos”.

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_Índice

Página

El rastreo telefónico.

Maribelle Bustillo Piedra .................................................................................................................. 7

Análisis del proyecto de reforma al Código Penal en relación con el delito de secuestro.

Willy Escalante Q. ............... 11

La defensa técnica, formación policial e interrogatorio.

Guillermo Sojo Picado ............................................................. 21

La tecnología de información al servicio del Ministerio Público.

Fernando Ruiz E. ........................................................ 35

Una pincelada sobre los recursos en la legislación costarricense. En particular sobre el recurso de casación.

Miguel A. García Martínez ................................................................................................................. 41

Derechos fundamentales de niños y adolescentes: interpretación ambigua de la Sala Constitucional en materia de conciliación penal y procedimiento abreviado.

Saúl Araya M. ................................................................................... 77

_{El rastreo telefónico                                                                   Licda. Maribelle Bustillo Piedra}

Los derechos a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones se encuentran protegidos y garantizados constitucionalmente¹. Se trata de derechos fundamentales del ser

humano. Bajo esta tesitura, la promulgación y aplicación de la ley debe realizarse con criterios que respeten estas garantías.

El rastreo telefónico es el procedimiento me- diante el cual se obtiene información acerca de la identificación del número telefónico del emisor de una comunicación, del número te- lefónico del destinatario, la hora, la fecha, si se trata de un teléfono móvil o permanente y en este último caso, el lugar de ubicación de aparato telefónico.

Muchos y muy encontrados han sido los criterios en torno a la naturaleza del rastreo tele- fónico, son juicios que han emanado de la Sa- la Tercera y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. La discrepancia funda- mental ha versado en si el rastreo telefónico constituye una intervención a las comunica- ciones y por tanto de exclusivo tratamiento por el artículo 9 de la Ley No. 7425 de Regis- tro y Examen de documentos privados e Intervención de las Comunicaciones o si por el contrario resulta ser un registro u observación de la comunicación, en cuyo caso sería de aplicación el artículo primero de la referida ley. La importancia de esta discusión radica en el hecho de que bajo los presupuestos de la primera tesis, el rastreo telefónico únicamente podría ordenarse en la investigación de delitos de narcotráfico, secuestro extorsivo y los demás delitos especificados en la reforma del

4 de enero del 2002, Ley No. 8200 ², y bajo los presupuestos de la segunda tesis, el ras- treo telefónico podría ordenarse en la investi- gación de cualquier delito penal siempre y

cuando sea respetado el procedimiento esta-

blecido  en  el  Capítulo  Primero  de  la  Ley

7425.

En la resolución No. 3444-97 de las diez ho- ras veintiún minutos del 20 de junio de l998 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por voto de mayoría, se indicó que la documentación de la existencia de la comunicación, por ejemplo, la fecha y hora en que una persona se comunicó con otra, la identidad del emisor del mensaje y de su re- ceptor, puede ordenarse únicamente en casos en que se investiguen los delitos previstos en el artículo 9 de la Ley 7425 y considera por tanto violatorio al derecho a la intimidad y a la libertad de las comunicaciones, si el rastreo telefónico es ordenado para la investigación de los delitos que se salen de la cobertura del mencionado artículo 9. En este voto de mayo- ría³, la Sala modifica la línea de pensamiento que había venido manteniendo hasta el Voto No. 4454-95 de las once horas doce minutos del once de agosto de l995, donde se indicaba que  el  procedimiento del  rastreo telefónico debía regirse por lo estipulado en el artículo primero y siguientes de la Ley 7425.

1          Constitución Política Artículo 24. “Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicacio- nes…”

2          Artículo 9. Autorización de las Intervenciones: Dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, los Tribunales de Justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las tele- comunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, cuan- do involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: se- cuestro extorsivo, corrupción agravada tipificada en el artícu- lo 168 del Código Penal, proxenetismo agravado, regulado en al artículo 170 del Código Penal, fabricación o producción de pornografía, tipificado en el artículo 173 del Código Penal, tráfico de personas menores y tráfico de personas menores pa- ra comercializar sus órganos, homicidio, genocidio y los deli- tos de carácter internacional de dirigir o formar parte de or- ganizaciones internacionales que se dediquen a traficar con esclavos, mujeres o niños, drogas o estupefacientes o cometan actos de secuestro extorsivo o terrorismo. (Ley No. 8200 de 4 enero 2002).

3          Existe voto salvado del Magistrado Solano Carrera

Posteriormente y por Resolución No. 7239 de las diez horas quince minutos del nueve de octubre de mil novecientos noventa y ocho, la Sala Constitucional vuelve a su trasanterior postura y  esta  vez  hace una  diferenciación muy clara entre la intervención telefónica y el rastreo. En lo que interesa, la resolución indica lo siguiente:

“…la intervención telefónica implica dos as- pectos esenciales. En primer lugar, se refiere al procedimiento técnico que permite y facili- ta la realización de la intervención misma,

…. En segundo lugar, el término hace alusión  a  las  implicaciones  mismas  del  proce_{dimiento de intervención telefónica, es decir,} lo que se busca con dicho procedimiento y lo que con él se comprende….

La  doctrina es  conteste en  señalar que  el procedimiento de intervención telefónica im- plica el registro y la escucha, es decir, la imposición del contenido o la posibilidad de imponerse del contenido de las llamadas registradas mediante la intervención misma. El tema ha sido discutido sobre todo por la doc- trina española, a partir de la necesaria dis- tinción que ha de hacerse entre los términos “intervención” y “observación telefónica” contenidos en los incisos 2 y 3 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal…⁴

Así, claramente se ha diferenciado entre ambos conceptos, estableciéndose que la inter- vención supone apoderarse del contenido de las conversaciones telefónicas, poder llegar a conocerlas. Por su parte, el término “observación “ha de reducirse a poder tomar conocimiento del destino de la comunica- ción, del número telefónico del receptor de la comunicación, al menos del titular, pero no permite el conocimiento del contenido el cual debe permanecer secreto-. Estas conclusio- nes son perfectamente trasladables a nuestro medio distinguiéndose entre la intervención telefónica, que implica la grabación y la im- posición eventual del contenido de las lla- madas registradas y el procedimiento de “rastreo telefónico”, procedimiento mediante el cual es posible identificar los números telefónicos de los cuales procede una llamada o a los cuales se dirige la comunicación, sin posibilidad alguna de imponerse del con- tenido de las llamadas…. En el caso en estu- dio, se observa que la parte recurrida ordenó el rastreo de las llamadas…, por lo que no se aprecia la violación de derechos fundamentales alegada en este recurso, toda vez que en ningún momento se tuvo acceso al contenido de las llamadas hechas o recibidas…”

⁴  Artículo 79. Ley de Enjuiciamiento Criminal. “…2. Asimis- mo podrá el Juez acordar en resolución motivada, la interven- ción de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubie- re indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual forma, el Juez podrá acordar en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones posta- les, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que sirvan para la realización de sus fi- nes delictivos… “.

A partir de este voto de la Sala Constitucio- nal, la Jurisprudencia se ha mantenido con- gruente con esta tesis y al respecto citamos la resolución No. 2001-00698 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de las nueve horas veinticinco minutos del tre- ce de julio del dos mil uno y el Voto No.

2002-5400 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de las diez horas con  cuarenta y  seis  minutos del  treinta  y uno de mayo del dos mil dos⁵.

Consideramos que esta última interpretación que se ha dado a la naturaleza del rastreo es la correcta. En  efecto, el  rastreo telefónico no constituye una intervención a las comunica- ciones pues no existe imposición en el conte- nido mismo de la comunicación, no hay inje- rencia sobre ese empleo de la palabra para ex- presar ideas, la escucha es del todo inexistente, el mensaje no es descubierto. Se trata de un procedimiento si se quiere “periférico” de lo que  es  la  comunicación propiamente  dicha, pues lo único que se obtiene es la información del medio empleado para que la comunicación se concretara. Es por tanto, medio de prueba legítimo aplicable para esclarecer cualquier asunto de naturaleza penal en el tanto sea ab- solutamente indispensable su obtención.

De diferente tratamiento son los listados de mensajes a partir de la radiolocalización. Pa- sados o presentes, se trata de comunicacio- nes o mensajes que se han dado entre parti- culares, de cuyo contenido hay imposición de  parte  de  la  autoridad  judicial.  Se  trata pues, de una intervención a la comunicación y el régimen legal aplicable, será el Capítulo II de la Ley 7425.

Entendida pues la distinción entre los concep- tos intervención de las comunicaciones y ras- treo telefónico, importante ahora resulta ana- lizar el régimen legal aplicable para su pro- ducción.

⁵  En ambos casos fue invocada incorporación de prueba ilegí- tima y violación al ámbito de la intimidad y fueron declaradas sin lugar.

Cuando el rastreo telefónico es ordenado, lo que se obtiene es un registro de un listado de llamadas efectuadas o recibidas por un apara- to telefónico, contiene también, la hora y la fecha de las llamadas y la identificación del emisor o del receptor de la comunicación. Al tratarse de un registro⁶, el cual va a declarar ciertas  cosas  para  comprobar algo,  será  de aplicación el Capítulo Primero de la Ley 7425 que en la puntualización de los documentos privados⁷  describe precisamente este instru- mento llamado registro. Esto quiere decir que la orden para la producción de la prueba, la emitirá única y necesariamente el Juez Penal por auto fundado y a petición razonada del Fiscal del Ministerio Público⁸.

Consideramos de vital importancia analizar ahora el ámbito de aplicación del rastreo te- lefónico. El artículo 24 de la Constitución Política indica que la ley fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de documentos privados. Sin embargo nos adelanta la Cons- titución Política, que esa orden se emitirá cuando sea absolutamente indispensable pa- ra esclarecer asuntos sometidos al conoci- miento de los Tribunales de Justicia. Por su parte, la Ley de Registro, Secuestro y Exa- men de documentos privados e intervención de las comunicaciones en su artículo prime- ro,  -  que fija  la  competencia o  ámbito de aplicación de la ley -, indica que los Tribu- nales de Justicia podrán autorizar el registro, el secuestro o el examen de cualquier docu- mento privado, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos pena- les sometidos a su conocimiento.

⁶  Registro: lugar donde se apuntan diferentes cosas. Dicciona- rio Pequeño Larouse Ilustrado.

⁷ Entendido como el instrumento que sirve para documentar un acto o un hecho.

⁸ Artículo 2 Ley 7425. “Cuando resulte indispensable para ave-

riguar la verdad, el Juez podrá ordenar …, el registro, el se- cuestro y el examen de cualquier documento privado…”.

Del artículo mencionado se derivan dos ele- mentos importantes: El secuestro de cualquier documento privado (que incluye el rastreo telefónico) se ordenará:

1.   Cuando sea absolutamente indispensable y

2.   Cuando sea necesario utilizarlo para esclarecer asuntos penales sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia.

Con sobrada prudencia el  legislador condi- ciona o limita el ámbito de aplicación del se- cuestro, registro y examen de documentos privados. Por tanto la prueba que se solicita y ordena  debe  ser  absolutamente conducente, pertinente y útil para esclarecer el caso y debe utilizarse única y exclusivamente para asuntos o investigaciones de naturaleza estricta- mente penal.

La prueba obtenida ilegalmente o sea con in- observancia de las disposiciones comentadas, acarrea graves consecuencias de carácter pro- cesal y personal. Primero, la prueba obtenida de manera ilegítima no producirá ningún efecto jurídico y segundo, el Régimen de Sanciones de la Ley de Registro, secuestro y Exámen de Documentos Privados e Interven- ción de las Comunicaciones en su artículo 24 reprime con prisión de uno a  tres años, al funcionario policial, al Juez o al Fiscal que dolosamente obtenga la prueba con inobser- vancia de las formalidades o requisitos pres- critos en la Ley 7425.

Análisis del proyecto de reforma al Código Penal en relación con el delito de secuestro                                    Lic. Willy Escalante Q.

I. INTRODUCCIÓN

Sin lugar a dudas, emprender un proceso serio y reflexivo de reforma al sistema penal de un país debe comprometer ampliamente a todos los sectores involucrados en su aplica- ción, jueces, fiscales, defensores, litigantes, académicos y ciudadanos en general, ya que serán unos quienes lo pondrán en práctica y otros los que sufrirán sus necesarios efectos.

Desde hace varios años, diversos sectores preocupados por lo que han llamado “aumento de la criminalidad”, que se ha traducido en una intensa sensación de “inseguridad ciuda- dana”, han venido clamando por la promulga- ción de normas penales modernas, más rígidas y acordes con la realidad social que expe- rimenta el país. Lamentablemente, algún sector minoritario de este impulso reformista plantea el endurecimiento de las penas de pri- sión como una solución al fenómeno crimi- nal, tesis que se encuentra claramente supera- da por las más actuales corrientes de pensa- miento en el Derecho Penal.

Es prácticamente unívoca la necesidad de propiciar una reforma integral al sistema pe- nal  contemplando las  diferentes  aristas  del problema y no detenerse únicamente a sugerir aumentos de penas de prisión en un país como el nuestro en el que el sistema peniten- ciario a duras penas puede cumplir con su función. Mediante la discusión y la reflexión se deben recoger ideas, opiniones y aportes de todos los sectores sociales indicados, para construir normas penales que en primer lugar, respeten el marco constitucio- nal vigente y en segundo término, puedan efectivamente ser aplicadas y tengan la efi- cacia que se pretende darles.

El derecho penal positivo que se quiere im- plementar a corto plazo, debe tratar, en lo po- sible, de ser fruto del profundo análisis de la realidad nacional, del fenómeno criminal cos- tarricense y ha de ser necesariamente, lo sufi- cientemente visionario para aceptar que la realidad material corre a pasos agigantados al lado del carácter estático de la letra de la ley.

Percibiendo en el marco del foro de discusión de reforma al Código Penal ese propósito, se expondrán  brevemente  los  cambios  que  se han planteado en el texto de reforma al delito de Secuestro, desde una perspectiva estricta- mente jurídica y tomando como fundamento la praxis judicial que se ha desarrollado en los últimos tiempos en esta materia, luego de ha- ber superado una ola de secuestros que azota- ron al país desde mediados del año dos mil.

II. ANÁLISIS DE REFORMA AL DELI- TO DE SECUESTRO.

Con el propósito de tener una visión general del estado actual de la regulación legal de es- te delito y la propuesta de reforma, se combi- nará a continuación el análisis de varios as- pectos esenciales, contraponiendo la regula- ción vigente con el planteamiento de la re- forma. Así, se hará referencia a la ubicación del delito dentro del Código Penal, al sujeto activo, sujeto pasivo, acción típica, agravan- tes, atenuantes y de ser necesario se acompa- ñará la crítica respectiva para que sea oportu- namente valorada y enriquecida con el aporte de todos los participantes en este serio y deli- cado proceso de reforma legal al sistema pe- nal costarricense.

A. DENOMINACIÓN DEL DELITO.

1. Situación actual.

Según se aprecia de la lectura del artículo 215 del Código Penal vigente, el delito de interés es denominado Secuestro Extorsivo y ello obedece básicamente a la estructura de la ac- ción típica que se analizará en detalle en el apartado correspondiente.

2. Propuesta de reforma.

El numeral 177 del Proyecto de Reforma al Código Penal cambia el nombre del delito de comentario denominándolo simplemente “Se- cuestro de personas”, quitándole el calificati- vo de “extorsivo”, lo cual según se verá más adelante puede plantear algunos problemas en el ámbito de la acción típica.

B.  UBICACION DEL  DELITO Y  BIEN JURIDICO TUTELADO.

1. Situación actual.

El delito de secuestro extorsivo previsto en el artículo 215 del Código Penal está inserto de- ntro del Libro Segundo, Título VII denomi- nado Delitos contra la propiedad Sección III denominada Extorsiones. Sin mayor esfuerzo, es claro que el legislador concibió este tipo penal como un hecho contra la propiedad o el patrimonio, aspecto que en la práctica se que- da muy corto y que la reforma pretendida a este delito parece mejorar sustancialmente en cuanto a su ubicación.

2. Propuesta de reforma.

En el proyecto de reforma penal el delito de “Secuestro de personas” se encuentra previs- to en el Libro Segundo Título III denomina- do Delitos contra la Libertad a su vez en el Capítulo I titulado “Delitos contra la libertad individual”.

La fórmula por la que ha optado el proyecto de reforma es mucho más precisa que la vi- gente, pues el delito de secuestro, pese a que consigue afectar varios bienes jurídicos fun- damentales, el que más contundentemente le- siona es sin duda alguna, la libertad personal o individual.

Para  secuestrar a  una  persona es  necesario sustraerla, retenerla u ocultarla, privándola de su libertad ambulatoria. Así, el individuo queda reducido a la voluntad de los sujetos activos, quienes no solo restringirán sus mo- vimientos sino que además sustituirán la li- bertad de determinación del individuo para los más elementales actos propios de todo ser humano como dormir, comer, etc.

A partir de reiteradas resoluciones de la Sala Constitucional⁹, uno de los requisitos para la elaboración de cualquier tipo penal es preci- samente que este cuente con un bien jurídico tutelado que le dé significado y justificación. Es por ello que es generalmente aceptado que el delito de secuestro causa un grave daño o ataque a importantes bienes jurídicos que de- be ser objeto de tutela penal. En primera ins- tancia y como se ha indicado, con este tipo penal se trata de proteger jurídicamente la libertad personal, sin embargo, como podrá percibir el lector, su halo protector alcanza a otros bienes no menos importantes tales como la libertad de determinación, el patrimonio, la integridad física y la salud, esta última en el aspecto físico como mental.

⁹ Ver a modo de ejemplo Voto de la Sala Constitucional núme- ro 6410 de las 15 horas 12 minutos del 26 de noviembre de

1996.

C. SUJETO ACTIVO.

1. Situación actual.

En este aspecto el delito de secuestro extorsi- vo, tal y como esta concebido en la actuali- dad, no requiere de una condición especial para  quien  pueda resultar sujeto activo, ya que cualquier persona puede llenar los requi- sitos objetivos y subjetivos de esta delincuencia.

2. Propuesta de reforma.

En relación con el sujeto activo del delito de secuestro de personas, el proyecto de re- forma mantiene la  fórmula anterior ratifi- cando  que  cualquier persona,  sin  requeri- mientos especiales, es capaz de cometer es- te hecho punible.

D. SUJETO PASIVO.

1. Situación actual.

El numeral 215 del Código Penal permite que cualquier persona pueda ser sujeto pasivo de este delito, es decir, cualquiera puede ser secuestrado,   sin   embargo,   dependiendo   de quién sea el secuestrado la ley prevé agravan- tes en la pena a aplicar.

Las distinciones que establece el referido artículo son razonables debido a que se trata en un primer caso de sectores sumamente débi- les de la población que estarían expuestos - por su sola condición- a sufrir mayores daños con ocasión del delito. Por ello, se agrava la pena en relación con el sujeto pasivo cuando se trate de menores de edad, mujeres embara- zadas, incapaces, enfermos o ancianos.

En segundo término, hay una agravación en relación con el sujeto pasivo cuando este sea funcionario público, diplomático o cónsul acreditado o de paso por el país. Claramente se aprecia que estos sujetos pasivos especia- les  revisten una indudable importancia, ya que en relación con el común de los ciuda- danos realizan funciones y tienen obligaciones más delicadas y de mayor trascendencia que los coloca en una situación de vulnerabilidad, que podría querer utilizarse con el fin de doblegar la voluntad de sus instituciones, gobiernos o países, ya que son sus representantes.

2. Propuesta de reforma.

La propuesta de reforma al delito de secuestro igualmente plantea la posibilidad de que cualquier persona pueda ser sujeto pasivo de esta grave acción criminal. En el mismo sen- tido que lo hace la regulación actual, contem- pla agravaciones de penas cuando los sujetos pasivos sean menores de edad, mujeres emba- razadas, incapaces, enfermos o ancianos.

Donde si se aprecia un cambio positivo, es cuando el artículo 178 del proyecto de refor- ma penal decide agravar la pena cuando el su- jeto pasivo del secuestro es un servidor públi- co, un diplomático o cónsul acreditado o de paso por el territorio nacional y extiende esta circunstancia agravante cuando el secuestrado sea cónyuge o conviviente, ascendiente, des- cendiente o  hermano por consanguinidad o afinidad de los anteriormente mencionados.

Es necesario hacer notar que no necesaria- mente el concepto de ofendido va a coincidir estrictamente con el de sujeto pasivo, pues debido a las particularidades de esta  delin- cuencia, la persona secuestrada es normal- mente diferente del sujeto pasivo del delito, que sería entonces quien recibe las exigencias típicas previstas en la norma.

E. ACCIÓN TÍPICA.

1. Situación actual.

El artículo 215 del Código Penal contempla como acción típica la de “...secuestrar a una persona para obtener rescate con fines de lu- cro, políticos, político-sociales, religiosos o raciales...”. Como se señaló anteriormente, la propia denominación prevista para este delito evoca claramente un fin eminentemente extorsivo, el cual va acorde con la realidad nacional y con la lamentable experiencia que ha tenido nuestro país con este tipo de hechos en donde como regla general se perpetra este de- lito con una finalidad básicamente de provecho económico ilegítimo para los autores.

La norma penal mencionada también adiciona como fines del secuestro extorsivo los políti- cos, político-sociales, religiosos o raciales.

Clásicamente en doctrina se ha entendido por secuestrar la  acción de “sustraer, retener u ocultar a una persona”. Así, se trata de tres acciones que equivalen a secuestrar. Siguiendo al autor Carlos Creus, la acción de “...sustraer importa la de apartar a la persona de la esfera donde desenvuelve su vida en libertad -aunque esta no sea completa- o bajo la guarda ejerci- da por terceros...la de retener es hacer per- manecer a la persona fuera de aquella esfera durante un lapso que puede ser más o menos prolongado; la de ocultar vale tanto como es- conderla y alcanza tipicidad en cuanto procu- ra impedir que la persona sea reintegrada a aquella esfera, dificultando la acción de quie- nes puedan hacerlo...”.¹⁰

La estructura típica actual requiere que exista en el sujeto activo un elemento subjetivo adi- cional, cual es la finalidad de “obtener resca- te” e igualmente se precisa que el sujeto acti- vo realice actos tendentes a obtener ese rescate.  Esta  es  la  principal  explicación que  se puede encontrar para haber insertado esta figura penal dentro de los delitos contra la propiedad.

El concepto de rescate se puede definir como “...el precio por la liberación de la persona a quien se ha privado de libertad: puede consistir en dinero o en cualquier otra prestación de contenido económico...”.¹¹

En la experiencia forense actual, la totalidad de los hechos que han sido calificados como secuestros tienen la característica de que los sujetos activos han realizado acciones extor- sivas con un claro fin de lucro: obtener un rescate en dinero en efectivo para acceder a la liberación de la víctima.

Son pocos los secuestros que se han realizado en el país con otra motivación o finalidad dis- tinta a la extorsiva con intención de obtener rescate.

En el plano del aspecto subjetivo, se trata de un delito planteado exclusivamente como do- loso, el cual requiere la existencia de un dolo directo, pues no se concibe la idea de un se- cuestro -delito fundamentalmente premedita- do y planificado cuidadosamente- con un hecho culposo o con dolo eventual.

2. Propuesta de reforma.

El proyecto de reforma al delito de secuestro contempla un giro total a la concepción que anteriormente se tenía de este hecho, pues de primera entrada cambia el contenido o carác- ter básicamente patrimonial que ha tenido clásicamente esta figura penal y le amputa el aspecto extorsivo, sustituyéndolo, en  forma muy amplia, por un concepto verdaderamente indeterminado y que podría propiciar que prácticamente cualquier conducta pueda te- nerse como típica de un secuestro de personas según la nueva denominación.

¹⁰  Creus, Carlos. Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Edi- torial Astrea, Sexta edición actualizada y ampliada, Buenos Ai- res, Argentina, 1997, p. 456.

¹¹ Ibid, p. 457.

Según indica la norma penal propuesta en la reforma,  cometerá este  delito “...Quien se- cuestre a una persona exigiendo alguna con- dición para ponerla en libertad...”.¹² No pre- cisa el legislador ninguna finalidad específica para el sujeto activo, a quien bastará secues- trar a alguna persona, sea sustraerla, retenerla u ocultarla según se señaló supra, exigiendo cualquier condición o petición para devolver- le la libertad.

Mantener una formulación típica como la que se pretende en el artículo 177 -excesivamente amplia- podría atentar contra la constitucio- nalidad y coherencia de esta norma penal, la cual fácilmente podría cuestionarse por las vías usuales para ello.

Asimismo se aprecia cierto desfase en la construcción de la norma ya que no es en el núcleo  típico  sino  en  las  circunstancias de agravación donde se viene a precisar e inte- grar el verbo del secuestro, indicando cuáles son las condiciones que podrían exigirse para hacer típico el hecho.

En la circunstancia de agravación número cinco, referida al secuestro de un servidor pú- blico, cónsul o diplomático acreditado o de paso por el país, a su cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o afinidad, se dispone que el hecho se agrava en su penalidad cuando se verifique dicho secuestro y se exijan ciertas condiciones, ya no cualesquiera sino econó- micas, políticas, político-sociales, judiciales o inherentes a la función.

Por lo anterior, con el propósito de mejorar la construcción normativa se sugiere elimi- nar del verbo típico la configuración del de- lito cuando se exija “alguna condición” sin indicar expresamente cuál, tal y como lo exige el principio universal de tipicidad criminal y, en su lugar, precisar que incurri- rá en esta figura penal “quien secuestre a una persona exigiendo condiciones económi- cas, políticas, político-sociales o judiciales...”.