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“Los
derechos de Autor de la presente Obra son en su totalidad del Ministerio Público
de la República de Costa Rica, queda totalmente prohibida su reproducción
total o parcial. Esta y las demás obras publicadas en el sitio Web Oficial
son proyectadas en aras de fomentar la transparencia de la institución y colaborar
en ampliar el conocimiento de los usuarios interesados en la rama del derecho
penal, quedando bajo su responsabilidad hacer uso de las mismas solo para
fines didácticos”.
San
José Costa Rica
Unidad
de Capacitación y Supervisión
Fiscalía Adjunta de Control y Gestión
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CONSEJO
EDITORIAL
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Lic. Jorge Segura Roman
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Lic. Walter
Alfaro Rodríguez
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Lic. Carlos
Ma. Jiménez Vásquez
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Lic. Saúl
Araya Matarrita
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DIRECCIÓN
POSTAL
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San José,
Costa Rica, Edificio Tribunales,
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Unidad de
Capacitación y Supervisión del
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Ministerio
Público, 2do. Piso
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DIRECCIÓN
ELECTRÓNICA
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saraya@poder-judicial.go.cr
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La corrección de pruebas estuvo a
cargo
del Ministerio Público
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Imprimatur
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REGLAS PARA LA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS
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1. Normativa
del Reglamento para el Reconocimiento de la Carrera
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Profesional en el Poder
Judicial, aplicable a publicaciones:
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“Artículo 1. Se entiende por Carrera
Profesional el reconocimiento de un
incentivo económico, con base en el grado académico, cursos de capa- citación, la experiencia profesional, las publicaciones, la labor docente en
la Escuela Judicial, experiencia en organismos internacionales y la responsabilidad por
el ejercicio de la función judicial,
para los funcionarios y empleados que
presten sus servicios en puestos
que exijan como mínimo el bachillerato universitario.
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Artículo 2. La Carrera Profesional tiene como objetivos básicos: (…) Fomentar el aporte intelectual de los profesionales judiciales mediante la
producción de publicaciones relacionadas con su profesión.
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Artículo 10. Los factores a reconocer por
concepto del incentivo de Carrera Profesional son los
siguientes: Grados académicos, estudios adicionales, cursos de capacitación, participación en cursos
en condición de
instructor, experiencia profesional, experiencia docente en la
Escuela Judicial, experiencia en organismos internacionales, publicaciones y
responsabilidad por el ejercicio de la función judicial.
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Artículo 11. Los factores
precipitados, para efecto
de reconocimiento en la Carrera
Profesional, se valorarán en puntos de la siguiente forma: (…)
Cinco puntos por cada libro,
hasta un máximo de 40 puntos. Un punto por cada ensayo, hasta
un máximo de 20 puntos.
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Artículo 17. Se reconocerá la autoría de libros y ensayos incluidos en publicaciones de reconocido prestigio en los casos
que: Tengan relación con la especialidad del puesto;
Hayan sido autorizados por un Consejo Editorial; No sean trabajos requeridos para la obtención de grados académicos
o el cumplimiento de requisitos de estudio; Tratándose
de publicaciones en otros idiomas, el interesado debe aportar
la respectiva traducción al español. El profesional deberá indicar en su solicitud, si es el caso, lo señalado en el inciso c) anterior.
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Artículo 30. El reconocimiento de los puntos
asignados para libros y en-
sayos, si estos han sido escritos por más de un autor, se hará distribuyendo proporcionalmente el número de puntos correspondientes entre coautores, de acuerdo con las disposiciones de este reglamento.
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Artículo 31. No percibirán lo correspondiente
a horas instructor, docencia o publicaciones, quienes por la naturaleza de
su trabajo, tales actividades se
configuren como tareas propias del
cargo, o bien, quienes reciban ya alguna retribución por estos conceptos”.
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2. Artículos publicables: La Revista solo publicará aquellos artículos de
investigación que tengan
interés doctrinal en el área de las ciencias
jurídicas penales o conexas.
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3. Extensión: Se recomienda una
extensión no menor a 10 páginas, ni mayor a 100, salvo que la propia
naturaleza del artículo lo amerite.
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4. Presentación y edición del texto: No deben destacarse palabras, ex- presiones ni párrafos completos mediante el uso de mayúsculas, subrayados, negrita, negrita con cursiva, texto a color, enmarcados u otras modalidades. Para destacar solo se admite el uso de
cursivas, y excepcionalmente el de cursivas negritas.
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5. Subtítulos: El artículo debe subdividirse
en los apartados necesarios que permitan una mejor comprensión
sistemática de su contenido.
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6. Corrección del texto: Todo
documento deberá tener correcta
redacción y adecuada composición
del texto. Es obligación del autor hacer su pro- pia corrección de diccionario electrónico.
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7. Indice:
No es necesario aportar
índices ni sumarios.
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8. Bibliografía: El texto debe venir acompañado de la bibliografía citada
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(no de la
consultada).
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9. Anexos: No deben
incorporarse anexos,
salvo que sean indispensables
para la consulta o comprensión de los contenidos del texto.
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10.
Envío de materiales: Pueden enviarse
solamente por correo electrónico
a la dirección indicada en esta revista. En caso de que se envíen impresos, el documento deberá acompañarse
de una copia en disquete.
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11.
Consejo Editorial:
Los materiales aprobados serán publicados en el siguiente número
de la Revista. En caso de que existan dos documentos
pendientes del mismo autor, se le invitará a elegir. Los textos
que no cumplan con los requisitos de publicación serán devueltos, tan pronto como sea posible, con las
razones por las cuales se le denegó el imprimatur. De todas
las actuaciones se dejará copia en el archivo
que para ese efecto lleva la
Unidad de Capacitación y Supervisión.
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12. Responsabilidad por
la publicación: Los puntos de vista de los
artículos publicados son responsabilidad del autor.
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Dr. Roberto Bustamante
Ampié (in memoriam)
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Doctor en Derecho Público y
Filosofía Jurídica por la Universidad Autónoma de Madrid. Fiscal Adjunto de
Capacitación y Supervisión del Ministerio Público de Costa Rica
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La Política Criminal del Estado y la política de persecución criminal.
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Los Estados, antiguos o modernos,
e incluso post-modernos, tienen como una de sus funciones, la definición de
una política frente al fenómeno de la criminalidad. Esta política, reúne un
conjunto de decisiones, que por su cotidianiedad, en ocasiones pasa
inadvertido para los operadores que luego deben participar en su
implementación. Para un trabajo como el presente es, sin embargo, de obligado
paso, referirme brevemente a él.
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La política criminal del Estado
tiene como decisiones básicas, la definición de lo que debe entenderse como
delito, la pena que debe imponerse para quienes se demuestre son responsables
de ellos, así como la forma en que tal pena debe cumplirse. La política de
persecución criminal del Estado, de la que el Ministerio Público es uno de
sus operadores, es tan sólo una parte de ese itinerario.
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La política de persecución
criminal del Estado, involucra decisiones que tienen que ver con la
priorización de los recursos que destina el Estado para la persecución de los
delitos. Está claro, que en Sociedades como las modernas, no es posible que
la decisión de lo que se persigue o no, en forma prioritaria, se lleve a cabo
sin que medie una reflexión, que permita conocer el Iter racional que condujo
al operador a la decisión de que algo debe perseguirse en forma prioritaria,
y que no. Por ello, la política de persecución criminal, debe constituirse en un sistema
coherente y dotado del máximo de relacionalidad posible.
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La Política de persecución criminal
es indispensable, habida cuenta de que es materialmente imposible perseguir
todos los delitos que se cometen en la Sociedad, no sólo por su número, sino
también porque la intensidad con que se afectan los bienes jurídicos
tutelados varía según las particularidades de cada caso concreto. Esto exige
un nivel de reflexión en cada caso, que sólo es viable en la medida en que se
realice sólo en aquellos casos considerados prioritarios.
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Este subsistema, depende de los
insumos que recibe del macrosistema al que pertenece, éste es la política
criminal del Estado. Para que se puedan definir prioridades de persecución,
es indispensable que los definidores de la Política Criminal del Estado,
indiquen qué debe entenderse como delito, pues no puede perseguirse algo que
no se constituya en tal. También deben estar definidas las prioridades en
términos de mayor o menor reacción social, me refiero a que las penas varían
en su intensidad según se entienda más o menos importante el bien jurídico
tutelado por cada delito, de ahí que no se castigue de igual forma a todos
los delitos, esta prelación también es de importancia para definir
prioridades de persecución.
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Otro aspecto a considerar, y que
viene definido de antemano, es la cantidad de recursos materiales con los que
se cuenta para la persecución de los delitos. Los legisladores aprueban los
recursos con los que se financia el subsistema de persecución penal, de ahí
que se definan prioridades en función de la mayor o menor cantidad de
recursos, destinados a ese fin.
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Los operadores que participan de la
política de persecución criminal, se limitan al Ministerio Público, que es el
gestor de esa política, y a los jueces, que son quienes reguardan la
legalidad y constitucionalidad, de las decisiones que adopten los
representantes del Ministerio Público. Como vemos, se trata de un Organo
definidor y ejecutor y otro de control.
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¿ Quién define la política de
persecución del Estado?
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En términos estructurales, la
política de persecución criminal es definida y ejecutada por un único Organo:
el Ministerio Público, y el control de esta actividad es función de la
judicatura.
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También participan en su
elaboración, otros operadores del sistema judicial, como la víctima, los
defensores del acusado, el mismo acusado, y las partes civiles, sin embargo
su participación se produce en el marco de un complejo proceso que
analizaremos más adelante.
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Como es sabido, la representación
del Ministerio Público es única para todo el país, lo que puede conducir al
equivoco de creer que la política de persecución criminal, debe definirse de
manera universal, y con validez para todo el país. Esta idea errónea podría
verse reforzada, por la circunstancia de que el Ministerio Público tiene una
fuerte estructura vertical.
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Lo anterior debe descartarse. Lo
cierto es que los Fiscales actúan en su zona asignada, constituyéndose ellos
mismos en los definidores y ejecutores de la política de persecución
criminal, para los casos que son de su conocimiento. La manera en que esto
ocurre, es lo que abordaremos un poco más adelante, sin embargo conviene
tener claro, desde ya, que los actores involucrados son todos y todas las
Fiscales del país, y no solamente el Fiscal General de la República, los
Fiscales Adjuntos o cualquier otro grupo reducido de Fiscales.
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¿Cómo se articula la Política de Persecución Criminal?
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Como señalé antes, el proceso
mediante el que se define la política de persecución criminal es muy
complejo, e involucra en su diseño, en primera instancia a todos y todas los
fiscales del país, y luego al resto de
los operadores del proceso judicial. Su ejecución es prioritariamente
responsabilidad de los Fiscales, sin embargo,
podrían detectarse algunas formas de influencia de parte de algún otro
sujeto. Finalmente, su control está a cargo de los Organos Jurisdiccionales.
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El proceso mediante el que se
diseña esta política, se produce mediante el traslado al lenguaje jurídico de
los aspectos fácticos y cotidianos relevantes para su definición, que aporten
las partes de cada proceso, y que es la labor del Fiscal.
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En efecto, el Fiscal debe
detectar en primera instancia, cuales son los bienes jurídicos que con mayor
frecuencia o gravedad son presuntamente afectados, en el colectivo de causas
que tienen bajo su conocimiento. Esto le permitirá priorizar la atención de
las causas, ordenadas en función de su cantidad, y gravedad de los hechos
denunciados.
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Este agrupamiento, puede hacerlo el Fiscal
a partir del control estadístico que se ejecuta en la institución, pero
también lo puede hacer utilizando instrumentos no formalizados, como foros,
en los que se discuta de estos temas, con sujetos capaces de verter opinión.
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Un segundo paso, consiste en
identificar las grandes líneas resolutivas que ese tipo de causas ha tenido
en el despacho. Esto implica no sólo tener presente los argumentos del Fiscal
al plantear su solución para el caso, interesan también las opiniones de los
acusados, sus defensores, las partes civiles, y las víctimas, que en
ocasiones definen posiciones que son identificables en el registro de las
actuaciones.
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Interesa finalmente, conocer la
posición de los jueces, pues son ellos y ellas, quienes controlan la
legalidad y constitucionalidad de las actuaciones llevadas a cabo en el
proceso, y particularmente de los fiscales y policías.
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Una vez realizado lo anterior, lo
que se lleva a cabo en muchas ocasiones en forma inconsciente, aunque lo
deseable es que se haga en forma consciente, el Fiscal estará en capacidad de
pronunciarse acerca de cual debe ser, en su criterio, la escala de prioridades
de atención a los delitos que se ponen en su conocimiento.
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Al definir esa escala, el Fiscal,
debe tomar en consideración también los recursos de los que dispone, pues de
su cantidad y calidad dependerá en buena medida, la forma en que estructurará
la atención de las causas.
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Una vez establecido esto, que
podríamos llamar un diagnóstico del Estado de la cuestión criminal de la zona
asignada al Fiscal, procede a continuación la definición de las prioridades
de atención. Al definirlas, es fundamental atender a algunos principios y
derechos constitucionales, que no deben ignorarse, a efecto de no cometer
arbitrariedades. Me refiero entre otros, al derecho a la igualdad, al Estado
de inocencia, al derecho de defensa, al derecho a la tutela judicial efectiva
o debido proceso, al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y al
derecho a obtener una resolución adecuadamente fundamentada.
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¿Cuál es el papel de los distintos representantes del Ministerio
Público en el proceso de elaboración de la política de persecución criminal?
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Para poder dictar una política, es
requisito indispensable que quien la dicte tenga poder para hacerlo, de lo
contrario, no tendría sentido tal labor. Desde la perspectiva jurídica, tal poder
se traduce en la competencia del operador de dictar normas en un sentido u
otro.
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La política de persecución criminal
se estructura por dos vías: una que va
del legislador al aplicador, esto es de lo genérico a lo concreto, y otra que
va de las personas involucradas directa o indirectamente con un caso o un
grupo de casos y hacia los aplicadores, esto es de lo concreto a lo genérico.
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El legislador establece un conjunto
de prioridades que deben ser atendidas por los operadores procesales como e
Ministerio Público, y que rigen la política de persecución. Me refiero a que
define la prelación de los bienes jurídicos, los modos de reacción frente a
la comisión de un delito, la intensidad de esa reacción, y los mecanismos
mediante los cuales los operadores procesales pueden dar forma concreta a esa
política de persecución: acusación, salidas alternas, etc.
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Esta función sólo puede ser cumplida
por el legislador. Se trata de una programación ex ante, y por ello, sólo
puede ser estructurada en forma universal, y orientada al futuro. Ninguna
autoridad del Ministerio Público, tiene
competencia para definir políticas de persecución bajo esa forma, pues
reitero, se trata de una función estrictamente legislativa. Actuar de otra
manera implicaría despenalizar conductas o establecer diferencias que podrían
eventualmente vulnerar el derecho a la igualdad.
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Lo que sí pueden hacer los
funcionarios del Ministerio Público, es actuar frente al caso concreto. Una
vez que se conocen los hechos denunciados, el Fiscal, del rango que sea, debe
distribuir sus recursos: humanos, materiales, de tiempo. De manera que esto
determine en que casos podrá realizar una investigación más o menos intensa,
cuáles podrá resolver mediante un instrumento alternativo a la acusación, y
en cuales es preferible negociar con la defensa, o ir a juicio.
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Las autoridades del Ministerio Público,
y con ello me refiero concretamente al Fiscal General de la República, los
Fiscales Adjuntos y los Fiscales de Supervisión, solo pueden ejercer un
control a posteriori de la ejecución de las políticas de persecución
construidas a partir del entramado conceptual definido previamente por el
legislador. Se trata fundamentalmente de dos tipos de control: uno de
carácter legal-forma, esto es que los instrumentos procesales de gestión
elegidos sean correctamente empleados, y otro de carácter constitucional, en
que se enjuicie la corrección de la fundamentación empleada, a la luz de
derechos fundamentales como el derecho a la igualdad, el derecho de defensa,
y el derecho a la tutela judicial efectiva o al proceso.
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Desde la perspectiva expuesta
adquiere importancia vital la posición de sectores sociales no representados
dentro del proceso judicial, como las ONG, quienes en el marco de Foros de
discusión podrían hacer juicios valorativos o de fondo, desde su perspectiva
no jurídica, de las actuaciones de los Fiscales en sus áreas de interés,
comentarios que siendo de conocimiento de las autoridades del Ministerio
Público, podrían contribuir a los juicios a posteriori que son parte de su
responsabilidad.
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La política de persecución criminal
no es, entonces una segunda programación del tipo que hace el legislador, se
trata más bien de la aplicación concreta de esa programación, de manera que
no puede ser definida en términos abstractos, sino sólo para el caso concreto.
La Fiscalía General no es entonces una instancia más de legislación, sino un
operador que contribuye en el control de las actuaciones de los
representantes del Ministerio Publico. No se le puede exigir más, porque no
es posible un control previo de todas las aplicaciones que del Derecho hacen
sus subalternos.
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Los Organos de supervisión (Fiscalía
General, Fiscales Adjuntos y Fiscales de Supervisión), tienen que limitarse
entonces a analizar la forma en que aplican los Institutos de ejercicio de la
acción penal, todos los representantes del Ministerio Público. De manera que
si la fundamentación empleada se juzga adecuada, aunque no se comparta,
deberá respetarse la posición del Fiscal operativo.
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El
Fiscal General podrá, haciendo uso del complejo normativo diseñado por el
legislador, enjuiciar la consistencia de la fundamentación desarrollada por
el Fiscal operativo. Así por ejemplo, cuando se solicita la aplicación de un
criterio de oportunidad, como el previsto en el inciso a del artículo 22 CPP,
el Fiscal General podrá analizar sí el proceso intelictivo con el que se
construyó el concepto de insignificancia para el caso concreto, es correcto o
no lo es, o si el plan reparador aceptado por el Fiscal en aplicación del
artículo 25 CPP, es razonable o no lo es. Se trata, en síntesis, de que los
fiscales operativos den contenido concreto a un conjunto de conceptos
jurídicos indeterminados, que se encuentran presentes a lo largo de toda la
normativa procesal, y que el Fiscal General de la República, así como sus
colaboradores inmediatos, evalúen la consistencia de dicho proceso de
concreción.
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Para lo anterior, el Fiscal General
cuenta con instrumentos valiosos, como lo son: el sistema de derechos
fundamentales previsto en la Constitución, así como los pronunciamientos
jurisprudenciales relacionados con éste (tanto de la Sala de Casación penal,
como de la Sala de Jurisdicción Constitucional), los aportes de la doctrina
penal y constitucional, y el entramado doctrinal vinculado con la teoría del
delito y la justificación de la pena.
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¿Cuáles aspectos deben ser abordados por el Fiscal al fundamentar su
decisión?
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La fundamentación de cada decisión
adoptada por el Fiscal, en la que se concrete la política de persecución
criminal, debe basarse en un conjunto de principios entre los que se
encuentran los siguientes:
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Principio de legalidad:
Aunque parezca obvio, no se puede dejar de mencionar, que los hechos bajo
conocimiento de los fiscales, deben ser típicos y antijurídicos, y sólo se
podrá reaccionar frente a ellos, en el marco de los limites fijados por el
legislador.
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Principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos: Sólo podrá fundarse la
acción del fiscal, en la protección de un bien jurídico tutelado, no caben
aquí reacciones basadas en consideraciones moralistas o de otra índole
similar.
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Principio de culpabilidad por el hecho: Aun cuando no se le puede
considerar como el fundamento del injusto, la culpabilidad es uno de los
límites más importantes, para la reacción del Agente estatal, pues no se
podría reaccionar más allá del grado de culpabilidad que tenga el sujeto
activo, respecto del hecho delictivo que se le atribuye.
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Principio de
proporcionalidad: Interesa que la actuación del Fiscal responda
congruentemente con los fines de la norma penal, y que no soprepase los
límites de la reacción que corresponde, en función del tipo de lesión
ocasionada por el sujeto activo, al bien jurídico tutelado.
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Además de lo anterior, el Fiscal debe tener presente que la norma
penal, tiene como función principal, la prevención de conductas futuras que
puedan poner en peligro los bienes jurídicos tutelados por el Ordenamiento.
De ahí, que debe valorar para la conducta desplegada en el caso concreto,
cual fue su grado de peligrosidad para el bien jurídico tutelado, de modo que
la reacción prevenga la posibilidad de comportamientos futuros que puedan
lesionar dichos bienes.
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Tal prevención, se despliega tanto
en el orden general, como especial. En lo que respecta al primero, la
reacción debe ser proporcionada, de modo que no implique un exceso que pueda
evitar la internalización de los valores del Ordenamiento en la colectividad,
por considerarla injustamente grave, o tan leve, como para que no cumpla con
su función intimidatoria, y genere cierto clima de impunidad.
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Respecto de la prevención especial,
debe valorarse si la reacción debe asumir la función de advertencia,
resocialización o innocuización, según las características particulares del
sujeto activo.
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En lo que respecta a la
culpabilidad, vale la pena reiterar, que si bien, no constituye el fundamento
del injusto, lo cierto es que sirve como un límite para determinar que la
reacción no sea desproporcionada, al hecho delictivo investigado. La
culpabilidad no debe entenderse en el marco de una concepción retributiva de
la pena, sino a partir de la función motivadora de la norma.
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La peligrosidad de la conducta del
sujeto, respecto del bien jurídico tutelado se evalúa ex ante, de modo que
debe tenerse en cuenta el grado de evitabilidad del hecho. Esto quiere decir
que debe establecerse si sería exigible para un sujeto medio, tomar
determinadas precauciones necesarias para no poner en peligro tal bien
jurídico, o bien, no realizar determinadas acciones voluntarias que
efectivamente lo pondrían en peligro. Esto tiene importancia para el Fiscal,
pues sabemos, que muchos casos reales contienen matices, donde tal grado de
exigibilidad de comportamiento del sujeto medio, puede servir de fundamento
para solicitar una mayor o menor reacción del aparato del Estado.
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El bien jurídico no puede entenderse
aquí, como una realidad naturalística, como lo considera el positivismo, ni
como un valor ético-individual, como lo considera el neokantismo. Aparece
aquí, más bien con un significativo
social, esto es como un bien que es capaz de posibilitar o condicionar la
participación en los sistemas sociales
de cada individuo. Por este motivo, la apreciación del grado de
peligrosividad de la acción ex ante, desplegada por el sujeto activo, es
apreciable objetivamente, recurriendo al recurso de la exigibilidad de cierto
comportamiento para el sujeto medio. La peligrosidad del hecho delictivo no
depende de un juicio subjetivo del individuo, sino que es un juicio de la
sociedad, entendido como un criterio generalizador, estructurado a partir de
un observador, que en este caso, es el Fiscal.
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Es importante señalar, que el
fundamento del injusto, y por ende, la valoración que del hecho denunciado
haga el Fiscal, no depende de la lesión producida al bien jurídico, sino de
su objetiva puesta en peligro. Las dimensiones de esta lesión, pueden servir
como límite para la reacción del Estado, y por ello son un buen medio de
aproximación al tipo de solicitud que debe plantear el Fiscal, pero no son el
fundamento del injusto. Esto quiere decir, que aun con ausencia de lesión al
bien jurídico, si la conducta del sujeto activo fue peligrosa para el bien
jurídico, debe haber reacción del Ordenamiento, esto debido a la necesidad de
prevenir la posibilidad de que se realicen nuevas acciones peligrosas, que en
el futuro si lesionen bienes jurídicos, aun cuando esta reacción, debe ser
menos fuerte que si la lesión se hubiera
producido efectivamente.
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( Especial
referencia a la Condena de Costa Rica ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos )
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Juez de Casación Penal
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SUMARIO. I.- Planteamiento del Problema. II.- La doble instancia como derecho
fundamental a.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, b.- La
Convención Americana de Derechos Humanos, c.- La Doble instancia en la
Constitución Política de Costa Rica, d.- La doble instancia en el Código Procesal
Penal. III.- Cuestionamiento de la doble instancia en materia penal a.- Pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia b.- Criterio de la Sala Penal,
c.- Acusación contra Costa Rica ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos d.- Opinión consultiva de la Comisión e.- Apertura del
recurso por vía constitucional IV.- Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica: a.- Denuncia por violación a la libertad de
expresión, b.- Denuncia por violación de garantías judiciales c.- Demanda de
la Comisión IDH V.- Resolución de la
CIDH sobre las cuestiones procesales: a.- Naturaleza y características de la
doble instancia b.- El derecho al juez
imparcial c.- Orden de adecuar la legislación interna. VI Implementación de medidas sobre doble
instancia a.- La admisibilidad b.- La recepción de prueba c.- Revaloración de la prueba d.- Examen
de la especie fáctica VII.- ¿Cómo implementar el cambio? a.-
Apelación o Casación: 1.- A
través del recurso de apelación 2.-
Por una casación ampliada, b.- Reforma
legal o jurisprudencial 1.- La
interpretación normativa 2.- La consulta judicial 3.- La acción de inconstitucionalidad, 4.-
El hábeas Corpus. VIII.- Sobre el
derecho al juez imparcial: Consecuencias: a.-
En casos de anulación por fondo o forma, b.- el reenvío para fijación
de pena o beneficios, c.- en la revisión de sentencias, d.- Sobre los casos fallados. IX.- Decisiones político
administrativas. X.- Conclusiones
finales
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I.- Planteamiento del problema.
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La Asamblea
Legislativa de Costa Rica aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos
(CEDH) mediante Ley No. 4534 de 23 de mayo de 1970 y al tenor de lo dispuesto
en el artículo 7 de la Constitución Política,
tiene un rango superior a la ley ordinaria. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos en sentencia de 2 de
julio de 2004 ( caso Herrera Ulloa vs Costa Rica), condenó a Costa Rica por
violar el derecho a la doble instancia contemplado en el artículo 8.2.h de la
Convención y el derecho a un juez
imparcial establecido en el artículo 8.1.
Señala la sentencia que la casación costarricense no cumple con los
parámetros de la doble instancia que exige el artículo 8.2.h de la
Convención y le confiere seis meses de
plazo para adecuar su legislación a las exigencias que indica en el
fallo. Ante un pronunciamiento de tal
naturaleza el Estado costarricense debe avocarse a dar solución al mandato
vinculante de dicho Tribunal Internacional y en este artículo pretendemos
abrir la discusión sobre el tema a fin de sugerir algunas posibles soluciones
para adecuar nuestra legislación para el cumplimiento de los derechos
fundamentales, lo que implica una reforma trascendente del recurso de
casación, lo cual viene sugiriendo la doctrina de los últimos tiempos. Es importante dejar establecido desde
ahora, que no abordaremos lo relativo a la libertad de expresión, sino las
consecuencias que se derivan para el
sistema procesal costarricense y el latinoamericano, que en la mayoría de los casos mantiene una
casación como mecanismo de doble instancia.
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Los
primeros instrumentos internacionales que se gestaron a nivel mundial como
regional, tales como la Carta Magna
de 1215,
el Bill of Rights de 1689 en Inglaterra, la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 en Francia,
la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre de 1948,
la Declaración Universal de Derechos humanos de 1948,
y la Convención Europea de salvaguarda de los derechos del hombre y de las
libertades fundamentales de 1950,
no contemplaron dentro de las garantías fundamentales del proceso la
existencia de una doble instancia.
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En
los citados instrumentos internacionales se esbozaron y reafirmaron el
derecho a la libertad, a no ser detenido en forma arbitraria y la inmediata
revisión de la legalidad de la detención por un juez, el principio de
legalidad penal y el derecho a un juicio público con las garantías de un juez
imparcial, el derecho a la defensa, a ofrecer y confrontar la prueba de cargo
para juzgar las acusaciones en materia penal, pero no se concibió en ese
momento histórico la garantía del recurso como comprensivo del debido
proceso. Este derecho será concebido y
desarrollado en los convenios posteriores.
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El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( PIDCP)
surge en el contexto de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y
entra en vigencia el 23 de marzo de 1976 al adquirir el número de
ratificaciones necesarias.
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El pacto o convenio es el primer instrumento
internacional que contempla el derecho al recurso como un elemento necesario
e integrante de las garantías del proceso penal. En el artículo 14.3 se establece que
“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
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“5.- Toda
persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley.”
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b.- Convención Americana de Derechos Humanos
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La
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH o Convención) fue aprobada
en el seno de la Organización de Estados Americanos, en la Conferencia de
Estados Americanos el 22 de noviembre de 1969, y por haberse realizado en San
José, Costa Rica también se le
denomina “Pacto de San José de Costa Rica”.
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Costa
Rica suscribió el convenio regional y
fue ratificado por la Asamblea Legislativa
por ley No 4534 de 23 de mayo de 1970 y entró en vigencia en el año
1979. En el contexto de dicho Convenio
se crea como órgano jurisdiccional la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH o Corte) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH
o Comisión).
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En
el artículo 8 de la Convención regula
las garantías judiciales mínimas, estableciendo el inciso 1 el derecho al
juez imparcial en los siguientes términos:
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“ Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra índole.”
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En
el artículo 8.2.h. se regula el derecho a la doble instancia de la siguiente
forma:
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8.2.- “ Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se le presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad.
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Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
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h.- derecho
de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.”
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De
la lectura literal de los artículos 39 a 42 de la Constitución Política no se
establece en forma clara el derecho del perseguido penalmente a recurrir del
fallo. El artículo 42 es el único que
hace referencia expresa a que: “ Un mismo juez no
puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto…”
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Es importante tomar en cuenta que nuestra carta
fundamental es de noviembre de 1949, período en que el concepto de la doble
instancia estaba poco desarrollado o no era concebido como derecho
fundamental. Precisamente hemos señalado que los
distintos instrumentos internacionales de la época tampoco lo han contemplado
expresamente, y es en el PIDCP y la
CADH de 1966 y 1969 que pro vez
primera se considera la instancia como
un derecho fundamental.
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La Sala Constitucional, haciendo
una interpretación del contenido del debido proceso según la Constitución de Costa Rica, en la sentencia 1739-92 ha delineado los
principales rasgos que lo componen. Al
respecto ha señalado como uno de esos derechos el de la doble instancia
cuando indicó:
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“Si bien nuestra Constitución no consagra claramente ningún derecho a
recurrir del fallo judicial en ninguna materia -en realidad el artículo 42
párrafo 1º lo único que establece es la prohibición de que un juez lo sea en
diversas instancias para la resolución de un mismo punto, pero no la
necesidad de la existencia de más de una instancia-, la Convención Americana
sobre Derecho Humanos, que es, incluso a texto expreso, parámetro de
constitucionalidad (arts. 48 constitucional, 1º, 2º incisos a) y b) y 73
inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), sí establece
expresamente, en su artículo 8º, párrafo 2º, inciso h), entre derechos del
imputado el de
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"h) Derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior".
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La Sala, por su parte, ha
tenido abundante ocasión de desarrollar jurisprudencialmente esa norma, de la
que puede decirse en síntesis:
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a.- Que consagra el derecho
del imputado en causa penal por delito, específicamente, habiendo también
fijado criterio todavía variados sobre su posible aplicación en otras causas
penales, pero sí dejando claramente establecido que se trata de un derecho a favor
exclusivamente del imputado, valga decir, del condenado en la sentencia, por
delito.
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En este sentido, pueden
verse las sentencias # 282-90 de 17:00 horas del 13 de marzo de 1990
(expediente # 210-P-90), mediante la cual, en un recurso hábeas corpus, la
Sala sencillamente desaplicó las limitaciones para recurrir en casación que
imponía el artículo 474 inciso 1º y 2º del Código de Procedimientos Penales,
otorgándolo al recurrente en el caso concreto; # 10-90), que anuló por
inconstitucionales esas mismas limitaciones, esta vez con efectos erga omnes;
así como, por centrase, la #300-90 de las 17:00 horas del 21 de marzo de 1990
(expediente # 84-90), que declaró inconstitucional una interpretación
reiterada del artículo 26 de la Ley de Pensiones Alimenticias, y reconoció el
derecho a recurrir, además de contra el fallo, contra la fijación provisional
de la pensión y otras resoluciones interlocutorias o de ejecución de
sentencia capaces de causar gravamen irreparable al obligado, pero
advirtiendo expresamente que lo hacía así en virtud de principios generales y
no del artículo citado de la Convención Americana, por no tratarse de una
condenatoria penal por delito.
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b)
Que, si bien el punto
no es enteramente pacífico en la doctrina y jurisprudencia comparadas, la
Sala ha estimado que ese derecho a recurrir del fallo, cuya esencia consiste
precisamente en la posibilidad de que un tribunal superior enmiende graves
errores del de juicio, se satisface con el recurso extraordinario de
casación, siempre y cuando éste no se regule, interprete o aplique con
criterio formalistas -los que hacen de los ritos procesales fines en sí
mismos y no instrumentos para la mejor realización de la justicia-, y a
condición, eso sí, de que el tribunal de casación tenga potestades, y las
ejerza, para anular o corregir los rechazos indebidos de prueba pertinente,
los estrujamientos al derecho de defensa y de ofrecer y presentar prueba por
el imputado, y los errores graves de hecho o de derecho en su apreciación, lo
mismo que la falta de motivación que impida al recurrente combatir los hechos
y razones declarados en la sentencia. En este sentido, téngase por
reproducido aquí lo dicho en el punto G) supra especialmente sobre los
principio de amplitud, legitimidad y valoración razonable de la prueba.”
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La Sala Constitucional haciendo de aplicación directa la
Convención suple la ausencia de
regulación en la Constitución con la normativa internacional que vincula al
Estado costarricense y que por virtud de la misma jurisprudencia de la Sala
debe ser preferente cuando regula en forma más extensiva el ejercicio de un
derecho fundamental.
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d.- La doble
instancia en el Código Procesal Penal
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El
Código Procesal Penal (cpp) vigente en Costa Rica a partir del 1º. de enero
de 1998, establece en el libro III, Título IV regula el recurso de Casación,
el cual según el artículo 445 procede
por los siguientes motivos:
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“ El recurso de casación procederá cuando la resolución
inobservó o aplicó erróneamente un precepto legal.
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Cuando
el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado
constituya un defecto del procedimiento, el recurso solo será admisible si el
interesado ha reclamado oportunamente el saneamiento o ha hecho protesta de
recurrir en casación, salvo en los casos de defectos absolutos y los
producidos después de clausurado el debate.”
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El artículo 444 establece cuáles son las
resoluciones recurribles en la siguiente forma: “Además de los casos
especiales previstos, sólo se podrá interponer el recurso de casación contra
la sentencia y el sobreseimiento dictados por el tribunal de juicio”. En los términos de la regulación, la
sentencia que resuelve en forma definitiva una causa y de la cual deriva una
condenatoria, necesariamente emana de un tribunal de juicio según los artículos 360 a 360 del cpp.
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Es precisamente esta sentencia a la que la CADH le confiere el derecho de recurrir al
imputado según el artículo 8.2.h mencionado.
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Sobre los requisitos de interposición del recurso el
artículo 445 dispone: “El recurso de
casación será interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución, dentro
del plazo de quince días de notificada, mediante escrito fundado, en el que
se citarán, con claridad, las disposiciones legales que se consideren
inobservadas o erróneamente aplicadas y se expresará cuál es la pretensión.
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Deberá indicarse, por
separado cada motivo con sus fundamentos.
Fuera de esa oportunidad no podrá aducirse otro motivo.”
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De la lectura antes mencionada
es importante señalar que la procedencia de la casación como recurso no
contiene, en su desarrollo legal, requisitos extraordinarios que
imposibiliten su ejercicio, aspecto que será importante reseñar cuando se
confronte con la interpretación que han hecho los tribunales.
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La crítica a la
casación costarricense por limitar la doble instancia no es algo
novedoso, sino que tiene antecedentes que se remontan a 20 años atrás. Bajo la vigencia del Código de
Procedimientos Penales de 1973, que impedía al imputado, al Ministerio
Público y al Actor Civil recurrir el fallo en algunos supuestos,
generó múltiples acciones procesales, que para efectos ilustrativos vamos a
reseñar en forma breve.
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Es importante la referencia, dado que desde esa
época se reclamaba, tanto a nivel interno como internacional, la violación de
la CADH en cuanto el derecho a la doble instancia, no sólo por las
limitaciones para ejercer el recurso, como por la interpretación rígida que
hacía la Corte de Casación.
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Esa particular forma de regulación – que restringía
el acceso al recurso- fue cuestionada de inconstitucional ante la
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ( Corte
Plena), que hasta 1989 fue el órgano que conocía en pleno acerca de las
cuestiones de constitucionalidad de las leyes.
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La Corte Plena
en sesión del 22 de mayo de 1986 declaró sin lugar uno de los primeros recursos de
inconstitucionalidad contra los
artículos 447, 452, 458, 472.2 del Código de Procedimientos Penales de 1973,
en el que se alegaba que las limitaciones de recurrir en apelación o casación
una sentencia eran contrarios a los artículos 7, 33, 39 y 41 de la
Constitución Política.
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Es
importante señalar que se cuestionó en ese momento la vigencia de la CADH y
la contradicción de la legislación
interna con el tratado internacional, siendo que al respecto la Corte soslayó
el punto indicando que no era un problema de constitucionalidad y señaló: “…de haber alguna
contraposición entre un tratado y una ley, no interesa distinguir cuál es
anterior y cuál es posterior, porque siempre prevalecerá el tratado por tener
“autoridad superior a las leyes”. Es
claro que resulta más fácil de entender la solución del problema cuando el
tratado es posterior a la ley, a base del principio contenido en el art. 129,
párrafo 5º. De la Constitución Política,
de que la ley posterior deroga a la anterior. Pero la verdad es que la solución es la
misma aún cuando la ley común sea posterior al tratado a que se contrapone,
porque éste siempre prevalece sobre aquella, por tener autoridad superior, lo
que confirma la citada reciente reforma al artículo 2º. Del Código Civil en
el sentido de que “carecerán de
validez las disposiciones que contradigan a otra de rango superior.”
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En sesión del 5 de junio de 1986 nuevamente la Corte
Plena declaró sin lugar un recurso de inconstitucionalidad contra de los
artículos 447, 463, 474.1 del cpp en cuanto no admite el recurso de apelación
o casación contra las sentencias y en tal sentido contravenían los artículos
7, 11, 33, 39 y 42 constitucional.
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b.-
Criterio de la Sala Penal
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El criterio sostenido por la Corte Plena en las
acciones de inconstitucionalidad también reflejaba en alguna medida la
posición de la sala penal, luego
denominada Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
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Conociendo en alzada dicha Sala se cuestionó la
vigencia del PIDCP y de la CADH y la
derogación tácita que dichas normas imponían a los límites del recurso de
casación. Se alegó en su oportunidad
lo siguiente:
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“ …el
derecho a recurrir el dallo del juez o tribunal que describen los ordinales
concernientes al tratado ( Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, art. 14, aparte 5) y a la convención ( Convención Americana de Derechos
Humanos, art. 8.2.h) es un derecho que posee en el plano legal un mayor
alcance jurídico que la situación concreta y específica del art. No. 474 del
cpp. Ante esta tesitura, no debe
hacerse una interpretación restrictiva del artículo 474, ya que de lo
contrario se estaría ante una limitación al ejercicio de un poder conferido
al sujeto en el proceso, como es el de recurrir del fallo ante el superior.”
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La
Sala al resolver indicó: “ …Ahora bien, no
comparte esta Sala el criterio del impugnante por cuanto, si bien es cierto
que existe la norma enmarcada en el aparte h del citado art. 8º. Del pacto
que los gobiernos de los países donde no existe ese derecho conforme al art.
2º. de la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, aludido por el
recurrente lo ordena en los siguientes términos: “Si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el artículo 1º. no estuviere garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades, y el citado artículo 1º. Expresa los Estados partes de esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella. Y en cuanto al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el referido artículo 14,
aparte 5, la frase final dice: “…conforme a lo prescrito por la ley”. Tal enunciación de ley no viene a ser otra
que el cpp, concretamente el artículo
474, inciso 1), consagrándose el principio de taxatividad en dicha
legislación procesal.”
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Según
el criterio de la Sala III en el fallo de comentario, las normas
constitucionales y el derecho de los tratados, son normas programáticas como
bien lo hace ver Llobet, en el tanto el artículo 2º. de
la Convención lo que constituye es un
compromiso del Estado de Costa Rica de crear las leyes necesarias para darle
contenido al resguardo de los derechos ahí consagrados.
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Esta posición fue abandonada posteriormente con la
jurisprudencia de la Sala Constitucional que ha considerado que las normas
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos son de aplicación directa e inmediata “self
–excecuting” por parte de los tribunales de justicia.
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Hemos
apreciado la discusión que en su momento generó la limitación al ejercicio
del recurso o instancia y para mejor ilustrar la situación es conveniente
anotar, que el cpp de 1973 entró en vigencia en 1975.
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Por
otro lado, el PIDCP entró en vigencia
el 23 de marzo de 1976 y la CADH en 1978, de manera que son norma
posterior. Sin embargo, el problema
aquí no se trata, como lo abordó la Sala en aquella oportunidad, si es
anterior o posterior, sino el rango y la naturaleza misma del derecho
regulado.
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Desde esa perspectiva, el PIDCP y la CADH por ser
tratados o convenios internacionales tienen rango superior a la ley conforme
dispone el artículo 7 de la Constitución Política, de tal forma que aunque la
ley que promulga el cpp fuera anterior, al ser posterior el convenio la
derogaba. Lo otro es que, aunque la
ley que dio vigencia al cpp fuera
posterior, no podría ir en contra de
una norma superior como el convenio que no imponía límites al derecho de
recurrir.
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Finalmente, hay que señalar que en tanto se trata de
derechos fundamentales contenidos en el convenio, la ley sólo puede
desarrollarlos pero nunca restringirlos en contra de la norma superior.
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Todas estas razones permiten afirmar que cuando
alcanza vigencia el PIDCP y la CADH
deroga en forma tácita la normativa del cpp que imponía limitaciones
al recurso de casación. En consecuencia, el recurso de casación
quedaba liberado de limitaciones objetivas.
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Ante
la negativa a conceder el recurso de casación sin limitaciones, el Gobierno
de Costa Rica fue acusado en 1984 ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ( Comisión), órgano que ve en primera instancia todos
los casos y dependiendo de la investigación decide si pasa el caso a
conocimiento de la Corte como lo establece el artículo 41 de la convención. Esto es así a fin de permitir al Estado
acusado satisfacer la queja conforme a los mecanismos internos antes de
encarar un proceso internacional.
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La
Comisión en resolución 26-86 ( Caso
9328, Costa Rica, en sesión de 18 de abril de 1986 dispuso:
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“ Declarar que
el señor N.E.V.C. no tuvo oportunidad de ejercer el derecho que le reconoce
el artículo 8º. Inciso 2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo
cual constituye una violación de la Convención. 1.- Recomendar al Gobierno de Costa Rica,
que con arreglo a sus procedimientos constitucionales, y, en particular, a la
letra y la doctrina el artículo 7º. De
la Constitución, adopte las medidas legislativas y de otro carácter que
fueren necesarias para hacer
plenamente efectiva la garantía prevista en el inciso 2), h del artículo 8º.
De la Convención Americana de Derechos Humanos, cumpliendo así con lo
dispuesto en el artículo 2º. De dicha Convención. 3.- Otorgar al Gobierno de Costa Rica un
plazo de seis meses para que adopte tales medidas legislativas o de otro
carácter. 4.- Disponer que en caso de
que el Gobierno de Costa Rica, en el plazo de seis meses no hubiere adoptado
las recomendaciones de la Comisión, referir el asunto a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, a menos de que antes de que expire dicho plazo sea el
propio Gobierno de Costa Rica el que decida someter este asunto a la
mencionada Corte y al reclamante, advirtiendo que no están facultados para
publicarla, hasta que no transcurra el plazo arriba indicado.”
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Este
plazo se fue prorrogando a solicitud del Gobierno de Costa Rica y no se
cumplió con lo ordenado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
lo que fue sacado a relucir en la nueva demanda como se analizará.
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d.-. Opinión
consultiva solicitada a la CIDH sobre proyecto de ley
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El Gobierno
de Costa Rica ante la recomendación de la Comisión formuló un proyecto de ley el cual se
tramitó ante la Asamblea Legislativa a fin de dar una nueva regulación al
recurso de casación.
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En
dicho proyecto se establecía una mayor apertura del recurso de casación, concretamente se autorizaba el mismo para
toda sentencia condenatoria y para los autos que denegaran la extinción de la
pena o las sentencias que impusieran
medidas de seguridad. Se creaba
además con dicha reforma el Tribunal de Casación penal.
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La Comisión declinó pronunciarse sobre el mencionado
proyecto, dado que se el artículo 30
de la Convención sólo autorizaba consultas respecto de leyes y en este caso
no era una ley sino solamente un proyecto.
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e.- La apertura del recurso por vía
constitucional
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Ante la inminencia de una
condena contra Costa Rica y la incapacidad de formularse un proyecto de ley
que satisficiera el requisitos de la doble
instancia, la Sala Constitucional declaró inconstitucionales las
restricciones para acudir a casación por el imputado. Señaló al efecto:
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"Que la norma invocada
artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por Ley No. 4534 de 23 de febrero
y ratificado el 8 de abril de 1970), es absolutamente clara e incondicionada
en cuanto reconoce como derecho fundamental de todo ser humano, imputado en
una causa penal por delito, el de recurrir del fallo (entiéndase
condenatorio) para ante un superior."
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"Que,
concretamente, el artículo 474 incisos 1) y 2) del Código de Procedimientos
Penales al restringir el recurso de casación contra el fallo penal
condenatorio a los casos de condena por dos o más años de prisión y otros, en
juicio común o por más de 6 meses de prisión u otros, en el de citación
directa, viola la norma invocada del artículo 8.2 inciso h) de la Convención
Americana de los Derechos Humanos, por lo que deben tenerse por derogadas
esas restricciones y por otorgado el recurso contra toda sentencia penal por
delito sin ninguna excepción" (considerandos III, IV y V).
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La Sala también se pronunció
sobre la doble instancia señalando que:
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“ IV.- En cuanto a este último punto, la Sala
considera que el recurso de casación satisface los requerimientos de la
Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista
sino que permita con relativa sencillez, al tribunal de casación examinar la
validez de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a
los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al
debido proceso.”
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A la vez la Sala
aprovechó para dimensionar la declaratoria de inconstitucionalidad la cual
llevó hasta el momento de su promulgación.
Pero lo más importante del fallo es que confiere 15 días a los
agraviados para ejercitar el derecho a recurrir.
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El fallo señala:
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“ La presente
declaratoria de inconstitucionalidad es meramente declarativa, retroactiva a
la fecha de promulgación de esas normas en los términos del artículo 91 de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional. El derecho de recurrir en casación,
que en esta sentencia se declara deberá ejercitarse dentro de los 15 días que
establece el artículo 477 del Código citado, los cuales se empezarán a contar
a partir de la fecha de publicación de la reseña de este fallo en el diario
oficial "La Gaceta", salvo en el caso del recurso.”
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Es importante acotar aquí, que ha partir de los
fallos constitucionales en el mismo sentido, la Sala Tercera de la corte
Suprema de Justicia y el Tribunal de Casación han ampliado en gran medida la casación, no
sólo valorando prueba, sino absolviendo ante el planteamiento de recursos por
la forma. No obstante que esos
aspectos no serán objeto de consideración para este examen, en que lo que
interesa es examinar las dimensiones de lo resuelto por la CIDH.
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IV.- Caso Herrera Ulloa vrs. Costa Rica
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El señor Mauricio Herrera
Ulloa y Fernán Vargas Rohrmoser,
acudieron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
reclamando que el primero había recibido una condena injusta en los
tribunales costarricenses y el segundo en representación del periódico La
Nación, había sido condenado civilmente en forma solidaria al pago de daños y
perjuicios .
El proceso se tramitó bajo la denuncia el No. 12.367
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Al periodista Mauricio
Herrera Ulloa se le condenó por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito
Judicial de San José , por los delitos de Difamación
en perjuicio de Féliz Przerdborski, por haber hecho publicaciones en el
periódico La Nación, sobre la base de reportajes de la prensa belga, que
lesionaron el honor del perjudicado.
El fallo además de imponer las sanciones penales condenó civilmente al
periodista y al medio de comunicación a indemnizar una suma determinada por
concepto de daños y perjuicios causados, además de retirar de la modalidad
digital del periódico las noticias declaradas como lesivas del honor.
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a.- Denuncia por violación a
la libertad de expresión
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En el reclamo presentado por
las víctimas acusan al Estado de Costa Rica por violar el artículo 13 de la
CADH que garantiza la libertad de expresión al haberle condenado por los
artículos publicados en el periódico.
Además, atacan que los
artículos 152 y 149 del Código Penal
Costarricense constituyen limitaciones
al ejercicio del derecho de libertad de expresión, dado que se le condenó
porque: difundió noticias emanadas de
prensa extranjera y b) no demostró la
verdad sobre el contenido de las publicaciones extranjeras. Luego, el numeral 149 que contempla la
excepción de verdad es una limitación al ejercicio de dichas libertades.
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b.- Denuncia por violación de
garantías judiciales
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Los agravios en relación a la violación de las garantías
judiciales se reclamó que en el
sistema costarricense el único recurso que tiene un sentenciado para
cuestionar el fallo es el recurso de casación el cual no satisface
el “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, como
establece el artículo 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esto por cuanto “no es un recurso pleno, que no autoriza la revisión completa del caso
en los hechos ni en el derecho, sino que se resuelve en diversos y
complicados formalismos. Por ello
además de las infracciones denunciadas, la sentencia condenatoria resulta
violatoria del derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior,
que se halla reconocido en el artículo 8.2.h. del Pacto de San José.”
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Expusieron
los demandantes que en una de sus partes la sentencia de la Sala señaló:
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“El reclamo
no es atendible: La
propuesta de aplicar una ley sustantiva diversa, se asienta exclusivamente en
la apreciación de los recurrentes mediante la cual se trata de desconocer los
sucesos establecidos como ciertos en sentencia. Con tal labor inobservan el principio de
intangibilidad de los hechos probados y pretenden de manera impropia, que la Sala valore la
adecuación típica realizada a partir de lo que sería un recurso de casación
por violación indirecta de ley sustantiva, la cual no tiene cabida en el
sistema de impugnación vigente, pues ello permitirá suplantar tanto la
valoración probatoria, como las consecuencias de orden sustantivo establecidas.”
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Según los actores ese y otros
párrafos de la sentencia de casación revelan que la casación costarricense no
permite una valoración de los hechos establecidos en la sentencia.
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El segundo aspecto del reclamo se refiere a la
violación del artículo 8.1 de la CADH que se consagra el derecho a ser oído “ por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial”.
Atribuyen los demandantes que
en la primera sentencia del
tribunal de juicio resultó ser absolutoria y la Sala conoció en casación
y anuló el fallo señalando que no se
encontraba suficientemente motivada la inexistencia del dolo en la figura
acusada y ordenó el reenvío. Luego, al
dictarse nueva sentencia por otro tribunal, se planteó la casación y fue
conocida por la Sala, integrada por los mismos miembros que anularon la
sentencia absolutoria, que antes
habían externado criterio con lo cual se vulneró el derecho a un juez
imparcial.
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c.- Demanda de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos
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Tal como lo establece el artículo 50 y 51 de la CADH, la
Comisión aprobó el informe 64/02
mediante el cual recomendó al Estado costarricense dejar sin efecto la
sentencia condenatoria contra Herrera
Ulloa y las demás consecuencias civiles y penales del fallo, confiriendo un
plazo al Estado de dos meses para cumplir las recomendaciones. Como Costa Rica no cumplió entonces el
28 de enero de 2003 la Comisión sometió el caso a la jurisdicción de la
Corte.
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La demanda de la Comisión es
por violación de la libertad de expresión contenido en el artículo 13 de la
Convención y por infracción de los artículos 1 y 2 del Convenio, en cuanto al
deber del Estado de respetar los derechos consagrados en la convención y de
adoptar las disposiciones de derecho interno para asegurar el respeto
de tales derechos.
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Expresamente señala la Comisión que no demanda al
Estado costarricense por la violación
de los artículos 8 y 25 de la convención que se refieren a las
garantías judiciales, pero expresamente señala que no desconoce
que en virtud del principio iura
novit curia la Corte se encuentra en capacidad y plenitud de conocer los
argumentos de las víctimas sobre tales alegaciones. Bajo esa premisa es que la Corte no sólo se
pronuncia sobre la demanda e informa
de la Comisión sino sobre las reclamaciones colaterales de las víctimas.
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V.- Resolución de la CIDH sobre las cuestiones
procesales.
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El
2 de julio de 1994, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dicta
sentencia en el caso sometido a su conocimiento, resolviendo todos los
extremos de la denuncia en contra del Gobierno de Costa Rica.
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a.-
Naturaleza y características de la
doble instancia
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La
Corte señala que el recurso que
establece la convención no se satisface con la sola existencia de un tribunal
superior, sino que debe ser accesible,
ordinario, eficaz y corrector. El
primero de esos aspectos lo indica en la siguiente forma:
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“ 159. La Corte ha
indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención ,
no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que
juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la
sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el
tribunal superior reúna las características
jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto...”
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Respecto
de los demás aspectos indica el fallo que:
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“De acuerdo al objeto de la Convención
Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que
contempla el artículo 8.2.h de dicho tratado debe ser un recurso ordinario, eficaz
mediante el cual el juez o tribunal superior procure la corrección de
decisiones jurisdiccionales contrarias a derecho. Si bien los Estados tienen un margen de
apreciación para regular el ejercicio de este recurso, no pueden establecer
restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de
recurrir del fallo. Al respecto, la
corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos
sino que éstos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o
respuestas al fin para el cual fueron concebidos.”
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En
cuanto al aspecto de accesibilidad al recurso la sentencia reitera que “ La posibilidad de recurrir el fallo debe ser
accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este
derecho.”
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También la Corte insiste en que el recurso a que hace referencia la Convención debe
ser integral. “ Independiente de la denominación que se le de al
recurso existente para recurrir el fallo, lo importante es que dicho recurso
garantice un examen integral de la decisión recurrida.”
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Aplicado
lo anterior al caso concreto la Corte indicó que:
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“167. En el
presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia
condenatoria de 12 de noviembre de 1999, no satisficieron el requisito de
ser un recurso amplio de manera tal
que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen
comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el
tribunal inferior. Esta situación conlleva
a que los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas
Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de éste último y
apoderado especial del periódico “La Nación”, respectivamente (supra párr. 95
w), contra la sentencia condenatoria,
no satisficieron los requisitos del artículo 8.2.h de la Convención Americana
en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado.
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168. Por todo lo expuesto, la Corte declara que
el Estado violó el artículo 8.2h de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1. y 2 de dicho tratado, en perjuicio de Mauricio Herrera
Ulloa.”
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El
anterior pronunciamiento no contiene un análisis exacto y profundo de por qué
razones estima que el examen del caso en sede de casación fue superficial o
formal con detrimento de los derechos de las víctimas. A ese respecto debe acudirse a complementar
la decisión el peritaje rendido en el expediente por Carlos Tiffer Sotomayor,
que en su experticia indicó que en
Costa Rica “ El recurso de casación no es un recurso
pleno ni corresponde al derecho contenido en el artículo 8 de la Convención
Americana. No permite una revisión
integral del fallo tanto en los hechos como en el derecho. La revisión que hace el Tribunal de
Casación Penal es muy limitada y se
restringe exclusivamente al derecho.
El recurso de casación deja por fuera tres aspectos importantes: la revalorización
de la prueba; las cuestiones fácticas;
y además está limitado solamente a las pretensiones de los motivos de las
partes que lo invocan…”.
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b.- El
derecho al juez imparcial
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La Corte deja establecido que el derecho a ser oído ante un juez imparcial que
establece el artículo 8.1 de la Convención integra el debido proceso. Hace propios los criterios de imparcialidad
desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
en casos seguidos contra Finlandia y Reino Unido, en que se estableció que la imparcialidad tiene elementos objetivos
y subjetivos que describe así:
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“Primero, el tribunal debe carecer, de una
manera subjetiva, de prejuicio personal.
Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo,
es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima
al respecto. Bajo el análisis
objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los
jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su
imparcialidad. En este sentido, hasta
las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que
deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y,
sobre todo, en las partes del caso.”
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De
seguido la Corte señala que se demostró en el proceso seguido que las
víctimas recurrieron la primera sentencia absolutoria la cual fue anulada
porque “ la fundamentación de la sentencia no se
presenta como suficiente para descartar racionalmente la existencia de un
dolo directo o eventual ( respecto a los delitos acusados”. Luego, cuando la causa se resuelve
nuevamente y es condenatoria, es conocida en casación por los mismos jueces
que integraron la Sala en el primer pronunciamiento y que según criterio de
la Corte “habían analizado parte del fondo, y no sólo se pronunciaron sobre la
forma” y por ello no reunieron la exigencia de imparcialidad que
establece el artículo 8.1 de la
Convención y por ello el Estado violó ese derecho de las víctimas.
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c.- Orden de adecuar la legislación interna
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Establecidas las violaciones en cuanto a las
garantías judiciales en el caso concreto, resulta importante dejar
establecido el elemento dispositivo para el Estado costarricense. O sea, qué
efectos genera la sentencia respecto a las garantías judiciales?
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En el párrafo 198 de la sentencia la Corte
establece: “ 198.- Por
otro lado, este Tribunal considera que, dentro de un plazo razonable,
el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en
el artículo 8.2.h de la Convención Americana, en relación con el artículo 2
de la misma.”
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En términos similares en
el párrafo 206 indica:
“ Conforme a su práctica constante, la corte supervisará el
cumplimiento de esta Sentencia y dará por concluido el presente caso una vez
que el Estado haya dado cabal
aplicación a lo dispuesto en la misma.
Dentro del plazo de seis meses contado a partir de la notificación de
ésta Sentencia, el Estado deberá
rendir a la Corte un informe sobre las medidas tomadas para darle
cumplimiento a la misma.”
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En la parte dispositiva
de la sentencia señala:
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“5. Que dentro del plazo razonable, el Estado debe
adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el artículo
8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el
artículo 2 de la misma, en los términos señalados en el párrafo 198 de la
presente Sentencia.”
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En el dispositivo No. 12 se señala nuevamente
que: “ Que dentro del plazo de seis meses contados a partir de la
notificación de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe
sobre las medidas tomadas para darle cumplimiento, en los términos señalados
en el párrafo 206 de la misma.”
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De
la transcripción de los apartados del dispositivo de la sentencia, se desprende con claridad que para efectos
del sistema procesal costarricense y más allá del caso concreto, el Estado
deberá adecuar su ordenamiento jurídico para ponerlo a tono con lo dispuesto
en el artículo 8.2.h de la Convención y que se refiere al derecho al recurso
en los términos concebidos y desarrollados por la Corte en el fallo.
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Esto
es de trascendental importancia, toda vez que no hace ningún señalamiento a
seguir por el Estado respecto a la garantía de imparcialidad, ni tampoco
sobre los aspectos sustanciales de la demanda y que tienen que ver con la
libertad de expresión.
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VI.- Implementación de medidas en cuanto a la
doble instancia
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Como se desprende de la lectura de la sentencia de
la Corte, el mandato es para implementar un recurso que satisfaga las
exigencias de una doble instancia. Acorde con ello y como lo hemos señalado
desde el inicio, este es un ejercicio académico para abrir la discusión sobre
las consecuencias del fallo de estudio
y las posibles medidas a implementar para cumplir con los términos de la Convención
suscrita por nuestro país.
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Para procurar una propuesta acorde con el fallo
emitido, no puede perderse de vista que la Corte ha asentado su criterio
sobre la base de dos sentencias anteriores del Comité de Derechos Humanos de
la ONU contra España, en que se declaró que
la doble instancia debe revisar integralmente el fallo y desde esa
perspectiva el Estado español no garantizaba adecuadamente el derecho y por
ello la denuncia fue acogida.
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a.- La Admisibilidad:
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La doble instancia en el sentido que lo señala la
Corte, tiene que ser un recurso simple y sencillo que no puede tener
cortapisas de admisibilidad que puedan frustrar el derecho. Señala el fallo que “debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho.” Es importante señalar, que lo dicho por
la Corte está en consonancia con lo que la Sala Constitucional resolvió al señalar que “…el recurso de casación puede satisfacer los requerimientos de la
Convención, en tanto no se regule, aplique, ni interprete con rigor
formalista, sino que permita, con relativa sencillez, al tribunal de casación
examinar la validez de la sentencia recurrida en relación con el respeto debido a los derechos fundamentales
del imputado…”
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Es
importante comentar, que tanto desde la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia como del Tribunal de Casación Penal, se ha venido aplicando un examen de admisibilidad en la
casación, especialmente por defectos importantes en el planteamiento del
recurso. En
el futuro no deberá revisarse esos criterios
y hacer desaparecer la fase de admisibilidad de la instancia.
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b.- La recepción de prueba
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En
virtud de que el examen de la segunda
instancia debe garantizar “un examen integral de la decisión
recurrida.”, hay que admitir la
recepción de prueba en la segunda instancia.
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Estimamos
que la doble instancia o segundo grado
de conocimiento debe admitir prueba para integrar el fallo de primera
instancia. En primer término debe
aceptarse la prueba documental que
tenga incidencia sobre los hechos
sometidos a juicio.
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También debe
admitirse la prueba testimonial para casos excepcionales, como por ejemplo
cuando haya alguna contradicción en lo efectivamente declarado por el testigo
con relación a lo consignado en la sentencia por el tribunal y que no pueda
ser suplido por las grabaciones.
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No
somos partidarios de que la doble
instancia deba admitir prueba testimonial en forma abierta, sino para
casos excepcionales, más que todo
aclaratorios, como ejemplo en el caso de una declaración incorporada y que
luego el testigo sea localizado.
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El
admitir prueba testimonial plena en la segunda instancia nos llevaría a lo
que tantos autores han señalado, a hacer una segunda nueva primera instancia
como lo señalaba Binding y que ha sido compartida en gran medida por Maier. Este último sin embargo ha variado su
criterio y propone ampliar la casación
autorizando como motivos de casación los mismos de revisión y con ello
recibir todo tipo de prueba, lo cual nos parece casi una reiteración del
juicio.
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Pastor señala que la doble
instancia debe admitir toda la prueba que sea necesaria para sustentar el
cuestionamiento a la sentencia primera instancia, o sea, admitiendo prueba
sobre los hechos controvertidos por la parte, de manera que se pueda abrir
una renovación parcial de la discusión de primera instancia.
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Parte
el citado autor, que habrá hechos incontrovertidos que no requieren
reproducir la prueba nuevamente, lo cual no compartimos y por el contrario aseguramos, que admitir tal apertura, en sus
consecuencias, sería un nuevo juicio
en la segunda instancia.
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Nos
parece más cercana a nuestro criterio la propuesta de Alonso Salazar,
quien sugiere la recepción de
prueba documental y la testimonial
para casos esenciales,
no obstante no compartimos que sea el tribunal de segunda instancia quien
deba ordenarlos casi de oficio en los casos que lo estime pertinente, porque
ello revive la misma discusión de la
prueba para mejor resolver del artículo 355 del cpp, en cuanto a la
intervención del juez como
investigador lo cual compromete su
imparcialidad.
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Este
aspecto estamos seguros que suscitará las más interesantes críticas o
cuestionamientos, de manera que
bienvenidos a este foro, no obstante creemos absolutamente necesario tales
transformaciones para adaptar la doble instancia a la exigencias de la
Convención y de la sentencia ordenatoria.
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c.-
Revaloración de la prueba
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Uno de los aspectos que por naturaleza
ha restringido la casación tradicional o clásica, es la imposibilidad para el
superior en grado, entrar a valorar prueba testimonial recibida por el
tribunal ad quo con inmediación y
oralidad. Precisamente Binding
criticaba que una sentencia emanada de un juicio con oralidad e inmediación
no podía ser revisada en segunda instancia,
mediante un recurso como la apelación que autorizara revalorar la
prueba, porque sería hacer prevalecer al juez peor informado sobre el mejor
informado.
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En
este sentido la pericia rendida en el caso estudiado señala que uno de los
elementos que deja por fuera el recurso de casación es la revaloración de
la prueba. Indica que “Costa Rica tiene que ampliar y
desformalizar el mencionado recurso, variar su finalidad para convertirlo en
un recurso que haga justicia en el caso concreto, sin sacrificar la oralidad”
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Es
importante señalar que el sistema costarricense ha venido examinando el
contenido de la prueba oral en las
fases de debate cuando así lo solicitan las partes, a efecto de corroborar si
lo transcrito en sentencia por el tribunal corresponde a lo realmente narrado
por el o los declarantes. Esto se hace
por la vía de las grabaciones que pasan a formar parte del expediente
judicial.
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También
se ha admitido examinar lo transcrito por el tribunal como declaración de un
testigo para determinar la coherencia
de esa declaración con las conclusiones extraídas por el juzgador. Finalmente, hemos señalado que en el
examen en casación de las causas resueltas por la vía del procedimiento
abreviado, el tribunal de alzada puede valorar la prueba en igualdad de
condiciones que el juez de primera instancia, lo cual constituye una
revaloración de prueba.
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Desde esa óptica, la propuesta
viable sería que la segunda instancia
valore la prueba cuando la misma es cuestionada, en la medida que sea posible
y con las limitaciones que son propias de la oralidad e inmediación. En este sentido se ha pronunciado Luis Alonso Salazar, quien sobre el punto
señala:
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“ El Tribunal de Casación no debe encontrar
ningún límite para la valoración del razonamiento contenido en la sentencia
impugnada, en el tanto su valoración no roce con los principios fundamentales
del proceso de instancia única, ergo los principios de oralidad y la inmediación hasta donde se puede permitir el reexamen
de la cuestión por parte del Tribunal de Casación. No hay razón para negar al Superior dar el
correcto valor probatorio a aquellos elementos que sin depender de la oralidad
e inmediación, reciben una valoración incorrecta por el a quo, como pueden
ser las declaraciones testimoniales incorporadas por lectura, informes periciales, actas, etc,; es decir, la prueba constante en el expediente.”
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En
este sentido hay que señalar, que la nueva valoración de la prueba es para
determinar si los razonamientos en que se funda el fallo se encuentran
respaldados por la prueba que considera el a quo. Podría la casación examinar, verbigracia,
si la credibilidad que deriva el tribunal de juicio en el dicho de un testigo
es solamente por elementos inconducentes o por el contenido mismo de su
relato, y en caso de ser lo primero podría declarar la existencia del vicio y
entrar a hacer una nueva valoración del caso.
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Tal como lo venimos
planteando, habrá cuestiones de la prueba que resulta imposible revalorar en
la sede de casación, por las limitaciones que impone la oralidad e
inmediación, por ejemplo cuando el tribunal desecha un testimonio por el
nerviosismo y el titubeo en muchos aspectos esenciales de su relato, o bien
porque en todas sus respuestas fue influenciado mediante señas por la parte;
aspectos que no quedan transcritos en el fallo y a veces la grabación no es
suficiente.
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VII.- ¿ Como implementar el cambio?
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VIII.- Sobre el derecho al juez imparcial: Consecuencias
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IX.- Decisión político
administrativa
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X.- Conclusiones
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Bibliografía:
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Prof. Minor E. Salas
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Los seres humanos son tan ingenuos y están siempre tan dispuestos a
obedecer las necesidades de su tiempo, que alguien que tenga la suficiente
voluntad para engañar, encontrará siempre a aquellos que desean ser
engañados.
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Niccolò Machiavello
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Los
conceptos tienen sus épocas de gloria, pero también de ruina. Cuáles de ellos
logran la fama y el éxito entre académicos y cuáles pasan a aumentar los
anaqueles del olvido, es una cuestión que no rara vez depende de
circunstancias azarosas, del prestigio de las editoriales, de la fama de sus
autores y de otras circunstancias no menos contingentes. La inteligencia y la
cordura de los discursos académicos tienen poco o nada que ver con su
difusión y éxito publicitario. Son los caprichos de nuestro entorno los
verdaderos demiurgos y jueces de la fama de una idea. En una cultura donde
los sinsentidos, al igual que los analgésicos, tienen mucho mayor fuerza que
la sensatez, vale darle la razón a Andreski:
“Incluso la más superficial de las investigaciones en torno a las creencias
humanas, revela que las personas no tienen una inclinación ‘natural’ a buscar
la verdad, sino que más bien el absurdo y la oscuridad poseen para la mayoría
de seres humanos un enorme poder de seducción”.
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En
lo sucesivo nos gustaría concentrarnos en el estudio realista de una de esas
palabras en boga en el derecho penal actual, que sirve para encender los
ánimos, embellecer los discursos y alagar a quienes la utilizan, pero sin
comprometerse en mucho y sin decir prácticamente nada. Nos referimos a la
nueva moda de la “política criminal”.
¿En qué consiste esta nueva categoría de la dogmática penal? ¿Qué es lo que
la hace tan atractiva en su uso? ¿Cuál es su significado real?
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A
pesar de que el lenguaje, tal y como lo sabemos desde Morris o desde Berger
y Luckmann, es una de esas
realidades sociales que se objetivan adquiriendo una determinada autonomía e
independencia respecto a nuestros gustos y preferencias, también es cierto
que las personas no rara vez usamos el lenguaje a nuestro antojo y
discreción. Existe, al final de cuentas, aquello que Zippelius certeramente denominaba “la libertad de
definición” lingüística. En fin, cualquiera puede hablar de la “política
criminal” en los términos que le venga en gana, asignándole a esa palabra los
contenidos semánticos y pragmáticos que sus preferencias y preconcepciones
metodológicas le dicten. El único riesgo que corre es, o bien no ser
entendido o acaso embarcarse en discusiones estériles, cuyo propósito no es
necesariamente el desarrollo de la disciplina, sino tan sólo “estar al día”
en las discusiones pedantes que abundan por doquier en la literatura jurídica
actual.
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En
el trabajo científico resulta pertinente, no obstante, determinar el
contenido lingüístico exacto de los términos que empleamos, de tal forma que
seamos menos susceptibles a los “embrujos del lenguaje” (Wittgenstein) y a las trampas de la
retórica. Las distinciones analíticas no siempre han sido fieles compañeras
de los juristas, quienes más bien se valen de términos vagos y
lingüísticamente imprecisos, de la “magia verbal” (Frank), de la retórica e incluso de la propaganda gremial
para poder cumplir con su objetivo: darle al público el consuelo que este necesita para autoengañarse y hacer así de un
mundo irracional algo racional, de un mundo cruel y cínico algo sensato y de
un mundo palmariamente injusto algo que se aproxima constantemente a la
Justicia y a la Verdad. Se olvida así, pues, que con estas actitudes se
producen sacerdotes o brujos y no científicos.
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El
término hoy de moda entre penalistas -el de “política criminal”- es uno de
esos anestésicos lingüísticos cuyo
propósito fundamental parece ser a veces adormecer el espíritu de quienes lo
escuchan e insensibilizar la mente a la disposición crítica y realista
requerida para desenmarañar las mitomanías propias de un discurso jurídico
ilusorio y artificial. Dentro del proceso de desmitificación, que es
necesario emprender actualmente en torno al concepto de “política criminal”,
se deben destacar al menos tres
aspectos fundamentales, que constituyen las tesis principales de las cuales
partimos en este ensayo y que son temas que, por lo general, son omitidos en
las discusiones de los especialistas en la materia, quienes no rara vez
prefieren conformarse con las típicas fantasías y engaños que el público
quiere oír.
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1) Primera Tesis: Existen muy
distintas políticas criminales, todas ellas contradictorias entre sí. Se debe recordar que la
“política criminal” (si entendemos por esta, en un sentido muy amplio,
aquella parte de la política general cuyo contenido es el fenómeno criminal
de una sociedad) existe desde que existe el castigo como forma de control
social. Quiénes hoy hablan de la política criminal como uno de los temas más
progresivos de la dogmática, como la vanguardia del saber jurídico-penal,
olvidan, no obstante, que también Hitler,
Mussolini y Stalin tenían sus “políticas
criminales”, las cuales, si de control se trata, fueron de las más
“efectivas” en la historia de nuestro siglo.
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Cuando en el año 1970 Claus Roxin, a quien hoy se le rinde
homenaje con este texto, publica su opus magnum “Kriminalpolitik und
Strafrechssystem”, lanzando la tesis de que los principios y categorías de la
política criminal deben “penetrar” (eindringen) en el sistema del derecho
penal, no está haciendo más que
postular una tesis de carácter muy general y vaga, que debe, a su vez,
completarse en cuanto a su contenido pragmático y analítico se refiere. No
puede olvidarse aquí que, independientemente de esa tesis de principio, lo
cierto es que la política criminal siempre
“penetra” en las categorías del derecho penal, puesto que, tal y como
certeramente vio Hans Kelsen desde
hace mucho tiempo: “El derecho está indisolublemente vinculado a la
política”. Aún más, se podría decir que la totalidad del derecho penal no es
más que política criminal aplicada. Pero de ser esto así, entonces ¿dónde
reposa la originalidad de la tesis roxiniana? ¿Acaso es que nos encontramos
aquí ante la confirmación de una mera verdad de perogrullo? ¿A qué se debe,
pues, la amplísima difusión internacional de esta idea?
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El escrutinio analítico nos
revela el carácter insuficiente de la tesis de Roxin, si es que tomamos esta en su dimensión real. Se hace
necesario precisar dos cosas que Roxin, en todo caso, no aclara
suficientemente:
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a)
por un lado, ¿qué significa aquí que el derecho penal
debe observarse y sistematizarse a la luz de la política criminal? y
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b)
por otro lado, ¿qué significa eventualmente “política
criminal”? ¿A qué tipo de política criminal se está refiriendo Roxin?
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a)
En cuanto a la primera interrogante se refiere, su respuesta se insinúa
parcialmente cuando uno se pregunta: ¿cuándo en la historia del derecho penal
no ha sucedido que la política criminal influya sobre el contenido de los
institutos penales? Una observación realista del devenir jurídico nos revela
que durante toda la historia de la dogmática penal, esta ha estado siempre
impregnada por las distintas concepciones político-ideológicas de su entorno.
La idea de una dogmática jurídica que no esté influenciada por la política
criminal, y más en general, por la política social de una comunidad, es una
idea tan ilusoria como absurda.
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Es
ilusoria porque confunde lo que es
con lo que debe ser y porque cierra
así los ojos ante una realidad empírico-social que es dominada
fundamentalmente por fuerzas económicas y políticas y no por el uso de
programas racionales de planificación social o de esquemas prefabricados a piacere por los políticos criminales.
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Es
absurda porque no puede haber un derecho penal que no esté, directa o
indirectamente, profundamente arraigado a las estructuras morales y a las
preconcepciones ideológicas, religiosas y éticas de una comunidad. La idea de
que la dogmática jurídico-penal puede o debe ocuparse exclusivamente del
tratamiento “intra-sistemático” de determinados postulados, deducibles
axiomáticamente a partir de otros postulados más básicos, sigue siendo una fantasía
inalcanzable del saber jurídico. Esta tesis, que ha sido criticada con mucha
razón por Hans Albert, con el
nombre de “Platonismo de las Normas”
es el último subterfugio de aquellos que ven en el Derecho un mero “Derecho
en los Libros” y no una realidad viviente y en constante cambio (“Derecho en
Acción”).
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La
concepción de una dogmática separada de la política, que aún pervive
tercamente bajo la denominación de “normativismo jurídico”, no merecería a
estas alturas del siglo ser criticada, sino no fuera por el hecho de que
ella, en una u otra medida, sigue infiltrándose en los discursos de los
juristas actuales. Un ejemplo claro de esto, lo constituye la circunstancia
de que en la dogmática jurídico-penal se hable, mediante un lenguaje artificiosamente
rebuscado, de la tesis de que el sistema del Derecho penal debe estar
condicionado por la política criminal, sin llegar nunca a detallarse
analíticamente a cuál política criminal se está haciendo referencia y cuáles
medidas de esa política criminal son las que hay que implementar.
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b)
En cuanto a la segunda pregunta arriba planteada (¿qué significa “política
criminal”?) debe indicarse que es precisamente en este punto donde los
análisis pecan mayormente por inexactos y confusos, incurriendo con
frecuencia en el “Mito del Significado
Único” (Stevenson). La
observación crítica de la realidad revela cómo es necesario distinguir al
menos dos planos distintos en cuanto al concepto de política criminal:
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“Política criminal” podría significar, en primer lugar, una disciplina encargada del estudio del
fenómeno criminal de un ordenamiento jurídico. Este sentido del término es
muy poco usual, pues el área del conocimiento jurídico que tiene la función
arriba señalada es precisamente las llamadas “ciencias penales” (que incluyen
el derecho penal sustantivo, el procesal-penal, la criminología, la
sociología criminal, entre otras). Dado que este significado del término no
es el corriente en las discusiones (pues incluso no existe en los curricula
formales de las Facultades de Derecho una asignatura con el nombre de
“política criminal”), se hace necesario referirse a un segundo sentido de esa
palabra.
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“Política criminal” puede significar, en segundo lugar, todo el conjunto de
actividades (prácticas y teóricas) que se emprendan en un ordenamiento
jurídico para controlar el fenómeno criminal. Es en este segundo sentido que
vamos a utilizar el término en este ensayo.
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Ahora
bien, no se puede hablar, sin caer en exageraciones y simplificaciones
absurdas, de una “política criminal” como actividad general y única de un
Estado. Lo que existe en todo ordenamiento jurídico es, más que una “política
criminal” sistemática y armónica, todo un conjunto de medidas
político-criminales dispersas y que no dejan de ser, en gran medida,
contradictorias entre sí.
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Esta situación no puede ser de
otra manera, pues al igual que no existe una planificación exacta en torno a
los grandes problemas sociales de la comunidad, tampoco la hay respecto al
problema de la delincuencia. Si uno no cierra los ojos ante lo que pasa en la
vida cotidiana –dejándose llevar exclusivamente por las disquisiciones
académicas– observará que las medidas contra el crimen suelen adoptarse en
nuestros países de una forma desordenada y oportunista. Es aquí donde el
espectáculo de los grandes delitos, el sensacionalismo televiso, la
propaganda política, el llamado a las emociones irracionales y el show
escandaloso de los Mass-Media juegan un papel central. Quien afirme que
detrás de todo este mare magnum de
fenómenos sociales subyace una “política criminal” planificada no sólo se
está engañando a sí mismo, sino que también está haciendo apología de un
ordenamiento jurídico cuyas bases teóricas escapan en gran medida a la
racionalidad técnica.
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2) Segunda Tesis: La política
criminal es parte de la política general y, por lo tanto, tan irracional como
esta última. Un aspecto que quizás no sea frecuentemente enfatizado por los
penalistas, pero que es de vital importancia para no incurrir en ilusiones en
el análisis, evitando así el “Wisful
Thinking” (Haba), propio de
los apologetas acríticos del sistema penal, reposa en el hecho de que la
política criminal es, en primerísima instancia, una parte de la política
general de una sociedad determinada. Como tal, ella está sujeta a todos los
vaivenes, azares y desafueros de la política social. Aún más, se puede decir
que el ámbito de la política criminal es aún mucho más sensible a la
manipulación, a la demagogia y al sensacionalismo que la política general.
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Este
aspecto resulta confirmado a diario por los medios de comunicación que hacen
del derecho penal un espectáculo social y de la política criminal una carrera
desenfrenada de los políticos por ganar los votos de un público ávido de
entretenimiento y de diversión. El lema pareciera ser aquí, al decir de Postman, “divertirse hasta la muerte”. Surge, entonces, la sospecha de que
algunos políticos viven de los “escándalos” que producen los grandes casos de
la justicia penal y sobre los cuales se estructura, en la realidad, la
política criminal de nuestro entorno. No es, pues, en las Facultades de
Derecho, ni en los pedestales de la Academia, donde nacen las soluciones
contra la criminalidad social. Todo lo contrario: es en las discusiones
parlamentarias, en el seno de los partidos políticos, en el cabildo de la
“public opinion” y en los foros del sensacionalismo periodístico, donde se
perfila y se amarra lo que muchas veces será finalmente la política criminal
de un país.
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Uno
de los obstáculos para hacerle frente a un estudio realista de los fenómenos
sociales, en particular al problema de la criminalidad, reposa en creer (o en
dejarse engañar) que esos fenómenos sociales pueden estar sujetos a algún
tipo de planificación racional y, por lo tanto, a algún tipo de control
científico. Esta supuesta “ingeniería social” (expresión clara de ciertos
“mitos tecnomorfos”) pasa por alto nada más y nada menos que un hecho
fundamental de las sociedades actuales, a saber: que las decisiones en
materia del control de la criminalidad no pasan por el tamiz de la
planificación tecnológica y de la discusión científica, sino más bien por el
cristal de la politiquería, de las preventas, de los engaños a la ciudadanía,
de la propaganda, del espectáculo y de la sofistería. Es de esta forma, tal y
como se sabe desde Hobbes, Machiavelo o Bodin, en que se configura la política criminal real de un
país.
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3) Tercera Tesis: El contenido
fundamental de cualquier política criminal es un contenido mítico-simbólico. En tercer lugar, y para
concluir este breve ensayo, debemos recordar que una de las paradojas
irresolubles del derecho penal, y por ello de toda política criminal,
consiste en la circunstancia de que con ellos se busca fundamentalmente
satisfacer necesidades emocionales contradictorias de la sociedad. Por un
lado, se desea despertar sentimientos de seguridad jurídica, estabilidad
social y justicia entre la población; pero por otro lado, se quiere
reaccionar con flexibilidad y capacidad de adaptación ante los problemas y
conflictos nacientes de la vida social. La política criminal, como una parte
de la política social general, constituye, pues, un crisol simbólico de expectativas sociales
contradictorias.
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El
carácter simbólico del derecho penal se hace particularmente visible en el
proceso penal, en el cual se entremezclan en forma caótica toda una amplia
gama de ideales y esperanzas contradictorias. La ilusión teológico-religiosa
más infantil del universo jurídico consiste justamente en creer que a partir
de este conjunto contradictorio de expectativas es posible reconstruir una
“unidad” jurídica (la llamada “unidad del ordenamiento”). Lo cierto del caso,
es que el llamado sistema del derecho penal y su política criminal de base
son inevitablemente contradictorios. Ellos están dominados por múltiples
fuerzas y factores de influencia, que tan sólo a un “metanivel” semántico y
de forma artificial pueden afirmarse como “unitarios” o “sistemáticos”.
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En
la práctica real del derecho penal, todas estas fuerzas permanecen
entremezcladas las unas con las otras sin llegar a constituir nunca un
sistema lógico-racional. Los institutos procesales son, tal y como se dijo,
más que categorías lógicas, símbolos propios de las distintas expectativas
sociales necesarias para otorgar a los ordenamientos jurídicos una cierta
estabilidad y para generar en las personas el consuelo de que su entorno es,
en última instancia, racional, justo y confiable. Sin una teología semejante
de los símbolos jurídicos, no resultarían posibles ni un derecho penal ni su
correspondiente política criminal. De allí lo atinado de la definición que Thurman W. Arnold nos ha dado de la
ciencia jurídica:
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“La
ciencia del derecho puede ser descrita como un esfuerzo por construir un
paraíso lógico detrás de las cortes judiciales, en las cuales ideales
contradictorios son presentados como perfectamente coherentes. Las
contradicciones son aquí reconciliadas de la única forma en que pueden
conciliarse contradicciones lógicas; a saber, dándole a cada cual una esfera en
la que pueda trabajar y ocultar así las inconsistencias en la oscuridad
generada por montañas de libros que son asumidos por pura fe, pero raramente
leídos.”
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Puesto
de una forma provocativa -pero no por ello menos realista- se puede decir que
el Derecho Penal y la política criminal, constituyen en realidad el “opio de las sociedades”. Es a través
de las leyes que se implementan en el ordenamiento jurídico-penal, mediante
las cuales se otorga al pueblo el consuelo de que la justicia penal está
haciendo algo y de que la política criminal del país está en plena acción.
Ningún ciudadano viviría tranquilo y confiado en el ordenamiento jurídico si
no le dijera (aunque sea mentira) que los tribunales de justicia penal
castigarán al delincuente y que los diputados que él eligió, dictarán nuevas
leyes para protegerlo del crimen. En la realidad lo que sucede es que los
tribunales no rara vez liberan a los malhechores y los políticos promulgan
leyes vacías que no tienen eficacia real alguna más allá de confortar a
quienes creen ingenuamente que con leyes se soluciona el mundo.
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Así,
pues, y en honor al agradecimiento que me une con mi mentor, el Profesor Claus Roxin, me veo en la necesidad
académica de dejar plasmado en este pequeño “panfleto” contra la tesis
roxiniana los puntos arriba indicados, que pueden resumirse, a título de
conclusión, de la forma siguiente:
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1.
La noción de “política criminal” que se maneja con excesiva frecuencia en los
escritos actuales de Derecho penal, es una noción semánticamente vaga y
pragmáticamente inocua. La primera tarea de un análisis verdaderamente
realista de ese concepto consiste precisamente en definirlo adecuadamente.
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2.
La afirmación roxiniana de que el “sistema del derecho penal” (en particular
la teoría del delito) debe estar condicionado por la política criminal de un
ordenamiento jurídico, es una afirmación confusa, pues deja de lado una
pregunta fundamental: ¿Cuándo en la historia del Derecho ha sucedido que el
sistema del Derecho penal no esté imbuido y marcado por la política criminal
de un país? No se puede olvidar aquí que ya de por sí, el derecho (máxime el
penal), es un componente esencial de la política general.
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3.
La política criminal como actividad
de un Estado no es, al menos en la actualidad, una actividad sujeta a controles científicos.
Por el contrario, las medidas político-criminales que se adoptan en la
mayoría de nuestros ordenamientos jurídicos son medidas gestadas a la luz de
circunstancias meta- y extrajurídicas. Dichas circunstancias tienen que ver,
no rara vez, con el oportunismo inescrupuloso de los políticos, con su deseo
por obtener votos, con el manejo sensacionalista y charlatán que se da de los
delitos penales en los Mass-Media y con el ansia de manipular las masas para
la obtención de objetivos estratégicos de la política general.
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4.
De allí que el contenido real de la política criminal es un contenido
simbólico-mitologizante. Lo que buscan muchos ordenamientos jurídicos
actuales con la implementación de ciertas medidas penales no es el control
real de la criminalidad, sino más bien la demostración de que se está haciendo
“algo”. Este “hacer algo” equivale a un engaño en un doble sentido: por un
lado, el usuario de ese “derecho penal simbólico” se siente consolado por la
circunstancia de que se están implementando normas que supuestamente van a
proteger ciertos ámbitos de su vida. Pero, por otro lado, quienes promulgan
las normas se sienten legitimados para decir que han hecho algo en contra del
delito, pues efectivamente han puesto en práctica ciertas normas (aunque
estas sean inútiles).
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COLOFÓN
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