|
Volver
|
|
“Los
derechos de Autor de la presente Obra son en su totalidad del Ministerio Público
de la República de Costa Rica, queda totalmente prohibida su reproducción
total o parcial. Esta y las demás obras publicadas en el sitio Web Oficial
son proyectadas en aras de fomentar la transparencia de la institución y colaborar
en ampliar el conocimiento de los usuarios interesados en la rama del derecho
penal, quedando bajo su responsabilidad hacer uso de las mismas solo para
fines didácticos”.
San
José Costa Rica
Unidad
de Capacitación y Supervisión
Fiscalía
Adjunta de Control y Gestión
|
|
CUADERNOS DE ESTUDIO
del
Ministerio Público de Costa Rica N° 9
Revista Especializada
en Criminología y Derecho Penal
PODER JUDICIAL
Ministerio Público de Costa Rica
Unidad de Capacitación y Supervisión
2006
|
|
|
|
IMPRIMATUR
1.
Artículos publicables: La revista solo publicara aquellos
artículos de investigación que tengan interés doctrinal en el área de las
ciencias jurídicas penales o conexas.
2.
Extensión: Se recomienda una extensión no menor a 10
páginas, ni mayor a 100, salvo que la propia naturaleza de artículo lo
amerite.
3.
Presentación y edición del texto: No deben destacarse
palabras, expresiones ni párrafos completos mediante el uso de las
mayúsculas, subrayados, negrita, negrita con cursiva, texto a color,
enmarcados u otras modalidades. Para destacar solo se admite el uso de
cursivas, y excepcionalmente el de cursivas negritas.
4.
Subtítulos: El artículos debe de subdividirse en los
apartados necesarios que permitan una mejor comprensión sistemática de su
contenido.
5.
Corrección de texto: Todo texto deberá tener correcta la
redacción y adecuada composición del texto. Es obligación del autor hacer su
propia corrección de diccionario electrónico.
6.
Indice: No es necesario aportar
índices ni sumarios.
7.
Bibliografía: El texto debe venir acompañado de la
bibliografía citada (no de la consultada).
8.
Anexos: No deben incorporarse anexos, salvo que sean
indispensables para la consulta o comprensión de los contenidos del texto.
9.
Envío de materiales: Pueden enviase por correo electrónico a
la dirección indicada en esta revista (saraya@poder-judicial.go.cr).
En
caso de que se envíen impresos, el documento deberá acompañarse de una copia
en disquete.
10.
Consejo Editorial: Los materiales aprobados serán publicados en el
siguiente número de la Revista. En caso de que existan dos documentos
pendientes del mismo autor, se le invitará a elegir. Los textos que no
cumplan los requisitos de publicación serán devueltos, tan pronto como sea
posible, con indicación de las razones por las cuales se denegó el
imprimatur.
De
todas se dejara copia en el archivo que para ese efecto lleva la Unidad e
Capacitación y Supervisión de Costa Rica.
11.
Responsabilidad por la publicación: Los puntos de vista de los
artículos publicados son responsabilidad del autor. Su publicación no implica
que sean compartidos por los órganos que patrocinan las publicaciones.
12.
Permiso de reproducción: Todo el Consejo Editorial de esta
Revista como los autores de artículos ella enviados, admiten expresamente que
los mismos pueden ser reproducidos o citados sin permiso previo siempre que
se cite la fuente. Sin embargo, se prohíbe la reproducción total de la
Revista sin permiso previo del Consejo Editorial.
13.
Norma del Reglamento para el Reconocimiento de la Carrera Profesional en el
Poder Judicial, aplicable a publicaciones: “Artículo1. Se
entiende por Carrera Profesional el reconocimiento de un incentivo económico,
con base en el grado académico, cursos de capacitación, la experiencia
profesional, las publicaciones, la labor docente en la Escuela Judicial,
experiencia en organismos internacionales y la responsabilidad por el
ejercicio de la función judicial, para los funcionarios y empleados que
presten sus servicios en puestos que exijan como mínimo el bachillerato
universitario.
Artículo
2. La Carrera Profesional tiene como objetivos básicos: (...) Fomentar el
aporte intelectual de los profesionales judiciales mediante la producción de
publicaciones relacionadas con su profesión.
Artículo
10. Los factores a reconocer por concepto del incentivo de Carrera
Profesional
son
los siguientes: Grados académicos, estudios adicionales, cursos de
capacitación,
participación
en cursos en condición de instructor, experiencia profesional, experiencia
docente en la Escuela Judicial, experiencia en
organismos internacionales, publicaciones y responsabilidad por el ejercicio
de la función judicial.
Artículos
11. Los factores precitados, para efecto de reconocimiento en la Carrera
Profesional, se valorarán en puntos de la siguiente forma: (...) Cinco puntos
por cada libro, hasta un máximo de 40 puntos. Un punto por cada ensayo, hasta
un máximo de 40 puntos.
Artículo
17. Se reconocerá la autoría de los libros y ensayos incluidos en
publicaciones de reconocido prestigio en los casos que: Tengan relación con
la especialidad del puesto; Hayan sido autorizados por un Consejo Editorial;
No sean trabajos requeridos para la obtención de grados académicos o el
cumplimiento de requisitos de estudio; Tratándose de publicaciones en toros
idiomas, el interesado debe de aportar la respectiva traducción al español.
El profesional deberá indicar en su solicitud, si es el caso, lo señalado en
el inciso c) anterior.
Artículo
30. El reconocimiento de los puntos asignados para los libros y ensayos, si
estos han sido escritos por mas de un autor, se hará distribuyendo
proporcionalmente el número de puntos correspondientes entre coautores, de
acuerdo con las disposiciones de este reglamento.
Articulo 31. No percibirán lo correspondiente a
horas instructor, docente o publicaciones, quienes por la naturaleza de su
trabajo, tales actividades se configuren como tareas propias del cargo, o
bien, quienes reciban ya alguna retribución por estos conceptos”.
|
|
CUADERNOS
DE ESTUDIO del Ministerio Público de Costa Rica N° 9
Revista
Especializada en Criminología y Derecho Penal
Reflexiones
sobre la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito
en la función pública, a un año de su entrada en vigencia.
Propuestas de reforma
M.Sc.
Juan Carlos Cubillo Miranda
7
El
“recurso” de casación por cuestiones de hecho en que se recibe nueva prueba
(Comentarios
al fallo de la Corte Penal Internacional y al proyecto de ley presentado
a
consideración de la Corte Plena)
Lic.
Miguel A. García Martínez
15
La
prevención del delito: un cambio paradigmático
M.Sc.
Mario Alberto Sáenz Rojas
31
Política
de persecución penal del Ministerio Público de Costa Rica: la crisis heredada
de
una política criminal basada en el Derecho Penal “moderno”
M.Sc. Saúl
Araya Matarrita
41
Informática
y protección de la intimidad: en referencia al delito de violación a las
comunicaciones electrónicas
Lic.
Guillermo Sojo Picado
59
En
juicio, por qué se debe y se puede ampliar, o corregir, la acusación
Lic. José Alberto Rojas Ch.
Lic. Miguel Ángel
García M.
75
Lineamientos
generales para la configuración de una política criminal democrática en el
Ministerio Público
Lic.
Luis A. Chang Pizarro 83
El
comiso en los delitos contemplados en la Ley de Sicotrópicos.
Análisis
de los problemas más comunes en la materialización del comiso en los procesos
judiciales
Lic.
Luis Alonso Bonilla Guzmán 99
SEPARATA:
I. DOCUMENTOS
RELATIVOS AL XXX ANIVERSARIO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA
II. DOCUMENTOS
DEL CONSEJO DE MINISTERIOS PÚBLICOS CENTROAMERICANOS
|
|
|
|
REFLEXIONES
SOBRE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN
Y
EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA,
A
UN AÑO DE SU ENTRADA EN VIGENCIA.
PROPUESTAS
DE REFORMA1
M.
Sc. Juan Carlos Cubillo Miranda
|
|
Las
investigaciones de corrupción que se iniciaron en el Ministerio Público en el
año 2004 nos deben poner a reflexionar sobre el problema de la corrupción,
pero no de actos de corrupción que se dieron aisladamente sino de la
existencia en nuestra sociedad de un sistema de corrupción. Pero cual es la
diferencia entre un sistema normativo con actos de corrupción y un sistema de
corrupción? El Fiscal de la Corte Penal
Internacional Luis G. Moreno Ocampo establece que: “Un
sistema normativo con casos de corrupción es un sistema en el que la
expectativa es que no haya corrupción, la expectativa es que las reglas se
cumplan y que si alguien comete un acto de corrupción, será un acto aislado,
extraño, que deberá ser castigado y que, posiblemente, sea castigado. Un sistema
de corrupción es un sistema normativo distinto, en el que la expectativa es
que la corrupción es una parte posible y probable de las conductas, que lo
probable es que sean muchos los que las comentan, que es muy probable que no
se persigan esas conductas y que finalmente, es muy probable que no se
castiguen nunca”.2 Entonces para efectos de este ensayo nos
vamos a ocupar del sistema de corrupción en que los actos de corrupción son
parte probable y posible de las conductas.
La
corrupción planteada de esta manera debemos combatirla con muchas
herramientas ya que este fenómeno excede el alcance del derecho penal. Para
ello se requiere de la ayuda de los ciudadanos que deben ser muy exigentes
con el tema del control de la corrupción, unos sistemas de control muy
activos y unos políticos muy comprometidos con el problema. En esta lucha que
lejos de apostar por la prevención normativa con un aumento en las penas debe
tender más a la prevención. La criminología nos ha enseñado desde hace tiempo
que el puro aumento de las escalas penales no sirve para disminuir la
comisión de conductas delictivas. Un posible autor no se pregunta a través
del cálculo de riesgo si va a recibir 4 o 5 años de cárcel, sino las
posibilidades de ser descubierto.
Entonces
la solución al problema de la corrupción no es el castigo. Debemos apostar
por la transparencia en la gestión, abrir los registros y la documentación a
todo el mundo, particularmente a los periodistas e investigadores. 3
La
Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, N° 8422, constituye un valioso instrumento para la
prevención y detección de la corrupción que podemos calificar en palabras de Hassemer como una prevención técnica y organizativa.
Óptica
desde la cual voy a señalar algunas posibles reformas que podrían ser de
interés para mejorar este instrumento, así como su respectivo Reglamento4.
Ello lo desarrollamos en dos apartados: El primero que denominamos prevención
técnica y el segundo relacionado con la prevención normativa que establece la
ley, específicamente los delitos de tráfico de influencias, peculado:
sobreprecio irregular.
I.
Prevención técnica
Hassemer establece en su conferencia
“Posibilidades jurídicas, policiales y administrativas de una lucha más eficaz
contra la corrupción”5 tres tesis que nos ayudan a comprender, prevenir y
detectar la corrupción evitando el aumento de las escalas penales y la
utilización de métodos de investigación que restrinjan
más los derechos fundamentales- por ejemplo las intervenciones telefónicas:
a. La
corrupción como corazón de la criminalidad organizada. El
autor sostiene que la nueva cualidad de los instrumentos de lucha contra la corrupción presupone una
concepción diferente de la organización criminal, lo que no es la constatación
tradicional de que la criminalidad estaría organizada internacionalmente y
estructurada profesionalmente sino que, la corrupción es aquello que le da a
la criminalidad organizada una nueva cualidad. Es decir, la criminalidad
clásica –aún organizada- no cambia la división entre los delincuentes y los
que luchan en su contra. Ahora en la corrupción la criminalidad se dirige
hacia un campo que debe combatirse a si mismo.
b. La
corrupción no se puede combatir solo con cambios en el Derecho Penal y
Procesal, son necesarios otras estrategias a largo
plazo. Se propone establecer estrategias a largo
plazo tendentes a atacar las condiciones en las cuales florece la corrupción.
Así por ejemplo: economización de nuestra sociedad,
quebrantamiento de normas sociales y pérdida de la decencia.
c. El
combate de la corrupción presupone una prevención técnica y organizativa.
Establece el autor que tradicionalmente se ha
enfocado la lucha a la criminalidad organizada desde la perspectiva
normativa6. En su planteamiento propone lo que denomina la prevención
organizativa o técnica cuya meta principal no es la modificación de las
normas penales, sino las relaciones de conexiones organizativas o técnica.
Hassemer entiende este tipo de prevención de la
siguiente manera:
“...Para
enfatizarlo nuevamente, mi intención es impedir que, mediante nuevas amenazas
penales, ampliación de las escalas penales o a través de la introducción de
nuevos métodos de investigación, se restrinjan aún más los derechos
fundamentales oponiendo a ello instrumentos efectivos, no normativos, sino
técnicos u organizativos”7. Dentro de estos
instrumentos efectivos en el combate de la corrupción señala:
• Cualquier esfuerzo del ente para descubrir
donde se podrían desarrollar los comportamientos corruptos; regulación del
deber de denunciar hechos corruptos con la posibilidad de reforzar con una
sanción, lo que evita que el funcionario se mezcle cada vez más en una
relación de corrupción. 8
• Traslado de funcionarios.
• Separación entre los departamentos de
planificación, supervisión, ejecución y auditoria interna.
Siguiendo
esta tesitura nuestra Ley y su respectivo reglamento contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establecieron varios instrumentos
preventivos, efectivos no normativos para el combate de la corrupción:
- Declaración
jurada sobre la situación patrimonial
En
el artículo 11 de la Convención Interamericana contra la corrupción del 29 de
marzo del año 1996 y que entró en vigor en nuestro país mediante Ley 7670 del
17 de abril de 1997 se establece en el artículo III punto 4 que los Estados
Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus
propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: “Sistemas
para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las
personas que desempeñen funciones públicas en los cargos que establezca la
ley y para la publicación de tales declaraciones cuando corresponda”. 9
En
este orden de ideas, el artículo 21 de la Ley CCEI establece como medida
preventiva la obligación de un determinado número de funcionarios públicos de
declarar su situación patrimonial10. Lo cual es detallado y ampliado en el
artículo 55 del reglamento. Ahora bien, no obstante la valiosa ayuda que
puede brindar este instrumento en las investigaciones del Ministerio Público,
en el Reglamento a la Ley se restringe esa posibilidad a los Fiscales para
que puedan tener acceso directo a dichas declaraciones, ya que, en el numeral
76 se introdujo que la confidencialidad de las declaraciones cede a solicitud
del Ministerio Público, pero ahora vía reglamento, por medio del Fiscal
General. Aspecto que no se encuentra contemplado en el art.
21 de la Ley11 y que por no ser adecuado para combatir la corrupción debe
replantearse 12.
Otro
aspecto que llama la atención es el artículo 13 del reglamento de la Ley CCEI
que regula el trámite a seguir ante las denuncias anónimas, indicando
claramente que “No se dará trámite a las denuncias que
sean presentadas en forma anónima” y solo en casos
excepcionales podrán abrirse investigaciones –a nivel administrativo- de
oficio. Lo anterior rosa con lo que indica la Convención de las Naciones
Unidas contra la corrupción en el artículo 13 inciso 2 que regula la
participación de la sociedad. Este numeral indica: “Cada
Estado Parte adoptará medidas apropiadas para garantizar que el público tenga
conocimiento de los órganos pertinentes de lucha contra la corrupción
mencionados en la presente Convención y facilitará el acceso a dichos
órganos, cuando proceda, para la denuncia, incluso anónima...”.
II.
Prevención normativa
En
el capítulo V de la Ley CCEI se introducen una serie de delitos que por los
montos de las penas – solo por ejemplo en el caso de la malversación que paso
de tener una pena de multa a una escala de hasta 8 años de prisiónnos permiten afirmar que en esta ley se pretendió
a través del aumento de escalas penales realizar una fuerte prevención
normativa. Sin embargo si reflexionamos en alguno de estos delitos
encontraremos que en algunos casos presentan dificultades probatorias que los
hacen casi inaplicables y en otros casos se viene a regular en una norma
aparte una conducta ya contemplada en la principal, con una pena menor.
- Tráfico
de Influencias
El
numeral 52 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública:
“Tráfico
de influencias. Será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años,
quien directamente o por interpósita persona, influya en un servidor público,
prevaliéndose de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su
situación personal o jerárquica con este o con otro servidor público, ya sea
real o simulada, para que haga, retarde u omita un nombramiento,
adjudicación, concesión, contrato, acto o resolución propios de sus
funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio
económico o ventaja indebidos, para sí o para otro.
Con
igual pena se sancionará a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el
párrafo anterior.
Los
extremos de la pena señalada en el párrafo primero se elevarán en un tercio,
cuando la influencia provenga del presidente o del vicepresidente de la
República, de los miembros de los Supremos Poderes, o del Tribunal Supremo de
Elecciones, del contralor o el subcontralor
generales de la República, del fiscal general de la República, del defensor o
el defensor adjunto de los habitantes, del superior jerárquico de quien debe
resolver o de miembros de los partidos políticos que ocupen cargos de
dirección a nivel nacional”.
El
tipo objetivo del delito de trafico de influencias exige –entre otros
elementos descriptivos del tipo- que la acción desplegada por el sujeto
activo “genere directamente
o indirectamente, un beneficio económico o ventaja indebidos, para sí o para
otro”. Entonces, lo que se requiere para la perfección del delito es que se
consiga el beneficio que se persigue, pues el elemento descriptivo del tipo
indica “de modo que genere” y no se refiere a que “pueda” generar, como
sucede en la legislación española13, lo que hace que sea muy difícil
probarlo.
- Peculado:
sobreprecio irregular
Si
analizamos estos dos delitos nos encontramos con una contradicción con la
supuesta prevención normativa que pretendió la Ley al aumentar las escalas
penales.
En
este sentido el numeral 64 de la Ley CCEI establece una reforma al delito de
peculado muy importante al incluir en el segundo párrafo la participación
como autores del delito de peculado a los particulares, gerentes y
administradores de organizaciones privadas. Aspecto que ya se encontraba
regulado en el artículo 49 del Código Penal que regula la comunicabilidad de las circunstancias.14
Veamos
lo que establecen los delitos en comentario:
Artículo
354. Peculado
“Será
reprimido con prisión de tres a doce años, el funcionario público que
sustraiga o
distraiga
dinero o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido
confiada en razón de su cargo; asimismo, con prisión de tres meses a dos
años, el funcionario público que emplee, en provecho propio o de terceros,
trabajos o servicios pagados por la Administración Pública o bienes propiedad
de ella.
Esta
disposición también será aplicable a los particulares y a los gerentes,
administradores o apoderados de las organizaciones privadas, beneficiarios,
subvencionados, donatarios o concesionarios, en cuanto a los bienes,
servicios y fondos públicos que exploten, custodien, administren o posean por
cualquier título o modalidad de gestión”
Artículo
49 de la Ley CCEI. –Sobreprecio Irregular
“Será
penado con prisión de tres a diez años, quien, por el pago de precios
superiores o inferiores -según el caso- al valor real o corriente y según la
calidad o especialidad del servicio o producto, obtenga una ventaja o un
beneficio de cualquier índole para sí o para un tercero en la adquisición,
enajenación, la concesión, o el gravamen de bienes, obras o servicios en los
que estén interesados el Estado, los demás entes y las empresas públicas, las
municipalidades y los sujetos de derecho privado que administren, exploten o
custodien, fondos o bienes públicos por cualquier título o modalidad de
gestión”.
La
escala penal regulada en el delito de peculado es de 3 a 12 años de prisión, si embargo
en los delitos de sobreprecio irregular se establece una pena de 3 a 10 años La inconsistencia
que nos encontramos a manera de ejemplo es la siguientes: Que pasa con un
funcionario público que pague precios superiores a los establecidos por un
bien o servicio para la administración? Se le
aplicará el delito de peculado o el de sobreprecio irregular? Concluyo que tipificar el sobreprecio irregular
resultaba innecesario ya que esta acción se encuentra regulada dentro del
delito de peculado. Recordemos que el bien jurídico tiene dos funciones:
Limita el poder estatal de castigar y garantiza al ciudadano de no ser
sancionado a menos que lesione o ponga en peligro los bienes tutelados por el
ordenamiento jurídico penal.
Para
concluir debemos señalar que, a pesar de las críticas que podamos hacer a la
Ley respecto a la necesidad de evaluarla técnicamente para propiciar
reformas, debemos resaltar que este instrumento es un avance desde la
perspectiva de una prevención que no es la clásica normativa para el combate
de la corrupción.
BIBLIOGRAFÍA
Código
Penal revisado y actualizado por Ulises Zúñiga
Morales, 16 edición, San José, Costa Rica, IJSA,
noviembre de 2004.
Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
Resolución de la Asamblea Genera No 58/4 del 31 de octubre de 2003 y que
entrará en vigor el día 14 de diciembre del año 2005.
Convención
Interamericana contra la Corrupción, adoptada en Caracas,
Venezuela el 29 de marzo de 1996 y
aprobada en Costa Rica mediante Ley Nº 7670 del 17
de abril de 1997.
Convenciones,
Leyes y Reglamentos.
Dall’Anese, Francisco. Derecho Penal: Lo
científico y lo político, Democracia, Justicia y
Dignidad
Humana, Homenaje a Walter Antillón Montealegre, San
José Costa Rica, Editorial Jurídica Continental. Diccionario Moderno Océano. Langenscheidt, España.
Hassemer Winfried. Posibilidades,
policiales y administrativas de una lucha más eficaz contra la corrupción.
En Pena
y Estado: Corrupción, Revista Latinoamericana de Política Criminal,
1995, Editorial del Puerto s. r. l. N° 1.
Ley
Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública Nº 8422 del 6 de octubre del año 2004 y publicada
en La Gaceta 212 de 29 de octubre de 2004.
Moreno
Ocampo, Luis G. “La corrupción es una forma de abuso de
poder” en Pena y Estado:
Corrupción,
Revista Latinoamericana de Política Criminal, 1995,
Editorial del Puerto s. r. l. No. 1.
Reglamento
a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública N°
32333 del 12 de abril de 2005.
Serrano Gómez, Alfonso. Derecho
Penal Parte Especial, Madrid, tercera edición, Editorial
Dykinson, 1998.
|
|
|
|
EL “RECURSO” DE
CASACIÓN POR CUESTIONES DE HECHO
EN QUE SE RECIBE NUEVA PRUEBA (COMENTARIOS
AL FALLO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y AL PROYECTO DE LEY PRESENTADO A
CONSIDERACIÓN DE LA CORTE PLENA)
Lic.
Miguel A. García Martínez
|
|
|
|
Según
se establece en el Pacto de San José, o Convención Americana de Derechos Humanos,
lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene fuerza
vinculante para los Estados parte, llegándose a asimilar sus
pronunciamientos, por algunos, a los fallos de la Sala Constitucional.
Recientemente,
con el propósito de dar, se dice, “efectivo
cumplimiento a lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el caso: Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de
2004”;
en la sesión de Corte Plena de fecha trece de diciembre de 2004,
número: 38, artículo XIII, se presentó a consideración una propuesta de la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, elaborada en forma conjunta con
los jueces del Tribunal de Casación, para reformar varios artículos del
Código Procesal Penal vigente, para solventar diversos problemas que se
afirma se señalan en el fallo con respecto a nuestro recurso de casación.
El
aspecto que nos interesa resaltar, por ahora, es que el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos establece, según muchos y tal y como se
afirma en las consideraciones expuestas ante la Corte Plena por quien somete
a consideración el proyecto de ley, que el recurso a que se hace referencia
en el artículo 8. 2. h del Pacto de San José, es a favor del imputado y debe
permitir un examen amplio (integral) del fallo, agregando: “...tanto de
cuestiones de hecho, como de derecho...”, posibilitándose así el conocimiento
de nuevas pruebas (o nuevos hechos) por parte del superior.
No
obstante, como demostraremos, tal afirmación no es acertada, no está contenida
tal exigencia en el fallo de la Corte, como veremos a continuación.
I.
Consideraciones
En
el fallo de la Corte se indica:
“...157.
El artículo 8. 2. h. de la Convención Americana dispone que durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, “de
recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior”.
158.
La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía
primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en
aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser
revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.
El derecho de interponer un recurso contra
el fallo debe ser garantizado antes de que la
sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de
defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para
evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que
contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una
persona.
159.
La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la
Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado
superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que este tenga o pueda
tener acceso.
Para
que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por
la Convención, es preciso que el tribunal
superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para
conocer del caso concreto. Conviene subrayar
que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo
la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la
sentencia.
160.
El artículo 31. 1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969 indica que: “...un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme
al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin...”.
161.
De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz
protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que
contempla el artículo 8. 2. h. de dicho tratado debe
ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior
procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.
Si bien los Estados tienen un margen
de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer
restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de
recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha
establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que
estos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin
para el cual fueron concebidos...
164.
La posibilidad de “recurrir del fallo” debe
ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este
derecho.
165.
Independientemente de la
denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo
importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión
recurrida...
167.
En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia
condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no
satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que
permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo
e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal
inferior...”.
II.
Declaración y parte resolutiva
Dentro
de los puntos resolutivos, la Corte declara:
“2.
Que el Estado violó el derecho a las garantías judiciales consagrado en el
artículo 8. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación
con el artículo 1. 1 de la misma, y en el artículo 8. 2. h. de la Convención
Americana en relación con los artículos 1.
1
y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa, en los
términos señalados en los párrafos 172, 174, 175 y 167 de la presente
Sentencia”.
Por
tanto, la Corte dispone:
“5.
Que dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento
jurídico interno a lo establecido en el artículo 8. 2. h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 2 de la misma,
en los términos señalados en el párrafo 198 de la presente Sentencia”.
Los
párrafos citados en la parte declarativa y dispositiva de la sentencia, de
interés, son los siguientes:
“172.
Como ha quedado probado, en el proceso penal contra el periodista Mauricio
Herrera Ulloa se interpuso el recurso de casación en dos oportunidades (supra párr. 95. r y 95. w).
La
Corte observa que los cuatro magistrados titulares y el magistrado suplente
que integraron la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia al decidir el
7 de mayo de 1999 el recurso de casación interpuesto por el abogado del señor
Félix Przedborski contra la sentencia absolutoria,
fueron los mismos que decidieron el 24 de enero de 2001 los recursos de
casación interpuestos contra la sentencia condenatoria por el abogado
defensor del señor Mauricio Herrera Ulloa y apoderado especial del periódico
“La Nación”, y por los señores Herrera Ulloa y Vargas Rohrmoser,
respectivamente (supra párr.
95. y).
174.
Los magistrados de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia debieron
abstenerse de conocer los dos recursos de casación interpuestos contra la
sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 porque, considera esta
Corte, que al resolver el recurso de casación contra la sentencia absolutoria
de 29 de mayo de 1998, los mismos magistrados habían analizado parte del
fondo, y no solo se pronunciaron sobre la forma.
175.
Por las anteriores consideraciones, la Corte concluye que los magistrados de
la
Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, al resolver los dos recursos de
casación
interpuestos contra la sentencia
condenatoria, no reunieron la exigencia de imparcialidad. En consecuencia, en
el presente caso el Estado violó el artículo 8. 1 de la Convención Americana
en relación con el artículo 1. 1 de la misma, en perjuicio del señor Mauricio
Herrera Ulloa.
167.
En el presente caso, los recursos de
casación presentados contra la sentencia
condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser
un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior
realizara un análisis o examen comprensivo e
integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal
inferior. Esta situación conlleva a que los
recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de
este último y apoderado especial del periódico “La Nación”, respectivamente (supra párr. 95. w), contra la
sentencia condenatoria, no satisficieron
los requisitos del artículo 8. 2 h. de la Convención Americana en cuanto no
permitieron un examen integral sino limitado.
198.
Por otro lado, este Tribunal considera que, dentro de un plazo razonable, el
Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el
artículo 8. 2. h. de la Convención Americana, en relación con el artículo 2
de la misma”.
Como
puede observarse, se indica en esta parte declarativa y resolutiva, que en el
trámite del recurso de casación no se respetó el principio de imparcialidad
de los juzgadores, y se indica en el párrafo 167 que no se realizó un examen
integral de todas las “...cuestiones debatidas y
analizadas en el tribunal inferior...”. Esto refuerza aun
más la tesis de que la Corte, en ninguna parte del fallo, menciona, establece
o requiere que para satisfacer la exigencia del Pacto de San José sobre la
existencia de un recurso, el conocimiento del superior deba extenderse a la
posibilidad de evacuar nueva prueba y discutir nuevos hechos, no discutidos o
debatidos ante el inferior, que por ende no formaron parte de la sentencia,
tal y como se pretende en la reforma que se propone.
Debemos
reiterar, por la importancia del punto, que los párrafos pertinentes y
transcritos de los considerandos del fallo, así como de su parte declarativa
y resolutiva, en definitiva, no puede extraerse o derivarse que se considere
necesario por la Corte Interamericana de Derechos Humanos un recurso que
admita la revisión en casación de cuestiones de hecho (análisis de nuevas
pruebas sobre el mismo), es más, claramente indica lo contrario, que debe
ser: “...un recurso ordinario (y luego indica que no importa el
nombre, es decir si ordinario, o es
extraordinario, o de
casación) eficaz, mediante el cual un juez o tribunal superior procure la
corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias a derecho...lo
importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión
recurrida...”.
Se
concluye que el fallo de la Corte establece que el recurso debe ser admisible
(no
formalista) y además se estima necesario que el
conjunto de hipótesis en que sea dable recurrir el fallo sea amplia,
permitiendo un examen integral de todas las cuestiones debatidas, “...con
el propósito de poderse enmendar los yerros o resoluciones contrarias a
derecho...” (es obvio que se
refiere a la errónea aplicación en el fallo de la ley procesal o sustancial,
por la forma o por el fondo); además reitera en sus consideraciones que
“...el recurso es para atacar o impugnar una decisión judicial que no se
encuentra firme, en caso de sentencia condenatoria...”.A fin de cuentas todo
recurso es eso, un medio para impugnar resoluciones jurisdiccionales que no
se encuentran firmes y que causan agravio. Esta apreciación del recurso, como
medio de impugnación de una resolución no firme, es y ha sido pacífica en
doctrina y jurisprudencia. Todo recurso, a fin de cuentas, sea ordinario, o
extraordinario (como casación) es a ello a lo que tiende (vigilar la
aplicación del derecho por un superior, sea por forma o fondo).
No
menciona la Corte en sus considerandos, ni en el por tanto, que el “recurso”
a que se alude en el Pacto de San José, debe ser de tal amplitud que permita
al superior el análisis de nuevos hechos o nuevas pruebas para demostrar la
comisión o no del delito; pues esto, claramente, produciría un examen no ya
de una resolución judicial y con respecto a su adecuación al derecho, sino un
nuevo proceso de cognición, ajeno incluso a la revisión de los yerros de la
resolución impugnada1. Acorde a lo expuesto, según lo dispuesto en los
artículos 448 y 449 del Código Procesal Penal hoy vigente, en el trámite del
recurso de casación el tribunal puede convocar a una audiencia oral y ordenar
la recepción de las pruebas que sean útiles para determinar si se dio un
quebranto a la ley procesal, pero no se pueden introducir elementos
probatorios para demostrar la comisión, o no, del delito.
Cuando
se afirma, en el párrafo 159 apuntado supra, que: “...Para
que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por
la Convención, es preciso que el tribunal
superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para
conocer del caso concreto. Conviene subrayar
que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo
la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la
sentencia...”; sin duda se refiere a la necesidad de que los
Magistrados que ya habían conocido del asunto en otra oportunidad, deben
inhibirse (carecen de facultades jurisdiccionales). También el fallo, en este
párrafo 159, es claro el fallo en establecer que los
Estados son libres en cuanto a la regulación del recurso, pero no se puede
alterar su esencia (que permita como mínimo revisar los yerros de derecho,
por errores de forma o fondo), o poner restricciones (formalismos) para
acceder al mismo. Esta última cita es de vital
importancia, pues también reafirma que la Corte estima que se cumple con lo
establecido en el Pacto de San José, con la existencia de un recurso, en los
términos que viene exponiendo y al que se pueda acceder sin restricciones y
capaz de producir efectos (que no sea declarado inadmisible y no exista
pronunciamiento).
¿Entonces
de dónde se extrae, por algunos, que el fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, establece que se debe interpretar que el recurso a que debe
tener acceso el acusado condenado debe también poder incluir hechos o pruebas
nuevas, si esto, más bien, está en contra de lo que conocemos en materia
procesal penal como un “recurso”, e incluso tal postulado resulta divergente
de los considerandos de la parte declarativa y resolutiva del fallo de la
Corte?
Reiteramos,
hasta la saciedad, que en ninguna parte del fallo se hace alusión que el
“recurso” a que alude el Pacto de San José, debe ser de tal amplitud que
permita el análisis de hechos nuevos o nuevas pruebas, ello solo se menciona,
aparte de los dos peritajes, en el “Voto concurrente razonado del juez Sergio
García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, de 2 de julio de 2004”, el que, como
dijimos, no forma parte de las consideraciones y disposiciones que la Corte,
en pleno, incluso en el folio noventa y seis, al final de la sentencia, se
indica que se “acompaña” o
adjunta al fallo el
voto razonado de García Ramírez, resultando palmario que este no forma parte
de la sentencia, incluso esta redactado a título personal. Por tanto, este
voto adjunto, o que acompaña al fallo, no puede tener fuerza vinculante para
nuestro Estado (que debe facultar, en su esencia y los términos indicados por
la Corte, el recurso), por lo que
resulta errónea la posición de muchos procesalistas. Con el propósito de que se compare este
voto adjunto con los considerandos y parte resolutiva del fallo, por su
importancia, nos permitimos transcribirlo, en lo que interesa.
“...28.
Hay otras cuestiones recogidas en la
Sentencia dictada en el Caso Herrera Ulloa vs.
Costa Rica, que deseo examinar en
este Voto. Una de ellas es la referente al recurso intentado para combatir la
resolución judicial dictada en contra de la víctima. La Convención Americana
dispone, en materia de garantías judiciales, que el inculpado de delito tendrá
derecho a “recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (artículo 2. h).
Esta garantía concurre a integrar el debido proceso legal, extendido por la
Corte a todos los supuestos de enjuiciamiento, no solo a los de carácter
penal, y que en mi concepto puede
proyectarse también al sistema de protección judicial previsto en el artículo
25 del Pacto de San José, si se entiende que este recurso, con entidad propia
que le distingue del procedimiento al que se refiere el artículo 8, debe
ajustarse igualmente al régimen del debido proceso legal, con lo que esto
implica.
29.
En el orden del enjuiciamiento es bien conocido el sistema de doble
instancia, con
mayor o menor amplitud de
conocimiento en el caso de la segunda, enderezada a reexaminar la materia que
nutrió la primera y a con firmar, modificar o revocar, con apoyo en ese reexamen, la sentencia en la que esta culminó. También
existe la posibilidad de someter a control la resolución definitiva, esto es,
la dictada en la segunda instancia --exista o no plazo legal para intentar el
control--, a través de un medio impugnativo que permite examinar la conformidad de ese pronunciamiento con
la ley que debió aplicarse, en el doble supuesto del error in judicando y el error in procedendo.
Otra cosa es el proceso
extraordinario en materia penal --o, si se prefiere, recurso extraordinario--
que autoriza, en contadas hipótesis, la reconsideración
y eventual anulación de la sentencia condenatoria que se
ejecuta
actualmente: comprobación de que vive el sujeto por cuyo supuesto homicidio
se condenó al actor, declaratoria de falsedad del instrumento público que
constituye la única prueba en la que se fundó la sentencia adversa, condena
en contra de dos sujetos en procesos separados cuando resulta imposible que
ambos hubiesen cometido el delito, etcétera. Evidentemente, este remedio
excepcional no forma parte de los recursos ordinarios para combatir la
sentencia penal definitiva. Tampoco forma
parte de ellos la impugnación de la constitucionalidad de una ley.
30.
En este punto debemos preguntarnos qué es lo que pudiera exigirse del recurso
mencionado en el artículo 8. 2 h) de la Convención,
dentro del criterio de máxima protección de los derechos del individuo y, por
lo tanto, conforme al principio de inocencia que le sigue acompañando
mientras no se dicta sentencia firme, y del derecho de acceder a la justicia
formal y material, que reclama la emisión de una sentencia “justa” (inclusive
condenatoria, aunque con un contenido punitivo diferente del que pareció
adecuado en primer término).
¿Se
trata de una revisión limitada, que pudiera dejar fuera aspectos
verdaderamente relevantes para establecer la responsabilidad penal del
sujeto? ¿Basta con una revisión limitada, que aborde algunos aspectos de la
sentencia adversa, dejando otros, necesariamente, en una zona inabordable y
por lo mismo oscura, no obstante la posibilidad de que en estos se hallen los
motivos y las razones para acreditar la inocencia del inculpado?
31.
La formulación de la pregunta en aquellos términos trae consigo,
naturalmente, la
respuesta. Se trata de
proteger los derechos humanos del individuo,
y entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece
suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal
del sujeto, y no solo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del
proceso o de la sentencia. Por lo tanto, ese
recurso ante juez o tribunal superior --que sería superior en grado, dentro
del orden competencial de los tribunales-- debe ser uno que
efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia,
examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas,
la valoración de estas, las normas invocadas y la aplicación de ellas,
inclusive en aspectos tales como la individualización de la pena o medida
(que abarca la sustitución pertinente), como resulte justo en consideración
de la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del
agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización
(atenuantes y agravantes o elementos de referencia que guían el razonado
arbitrio judicial).
32.
Es evidente que esas necesidades no se satisfacen con un recurso de“espectro” reducido, y mucho
menos --obviamente-- cuando se prescin de totalmente
de cualquier recurso, como algunas legislaciones prevén en el caso de delitos
considerados de poca entidad, que dan lugar a procesos abreviados. Para la
plena satisfacción de estos requerimientos, con inclusión de los beneficios
de la defensa material del inculpado, que traiga consecuencias de mayor
justicia por encima de restricciones técnicas que no son el mejor medio para
alcanzarla, sería pertinente acoger y extender
el sistema de suplencia de los agravios a cargo del tribunal de alzada.
Los errores y las deficiencias de una defensa incompetente serían sorteados
por el tribunal, en bien de la justicia.
33.
Con respecto a la sentencia dictada en el Caso Castillo Petruzzi,
un Juez de la Corte produjo un Voto concurrente razonado en el que se refirió
a este asunto, inter alia,
aunque lo hiciera a propósito de la inobservancia del recurso en la hipótesis
de un juicio militar: “no se respetó el derecho
de las víctimas a una segunda instancia (porque
los organismos que intervinieron en la revisión de la sentencia) no se
desempeñaron como tribunales que reexaminaran la totalidad de los hechos de
la causa, ponderaran el valor del acervo probatorio recaudaran las pruebas
adicionales que fueran menester, produjeran, de nuevo, una calificación
jurídica de los hechos en cuestión a la luz de las normas penales internas y
fundamentaran argumentativamente es calificación” (Voto concurrente del Juez
Carlos Vicente de Roux Rengifo, correspondientes a la Sentencia del Caso
Castillo Petruzzi y otros, del 30 de mayo de 1999).
34.
En el presente caso se hizo uso del recurso de casación, único que contiene
el sistema procesal del Estado, por cuanto fue suprimido el recurso de
apelación, con el que se integra la segunda instancia. De ninguna manera
pretende la Corte desconocer el papel que ha cumplido, en una extensa
tradición procesal, y la eficacia que ha tenido y tiene el recurso de
casación --no obstante tratarse, generalmente, de un medio impugnativo
excesivamente complejo y no siempre accesible a la generalidad de los justiciables--,
sino ha tomado en cuenta el ámbito de las cuestiones que, conforme al Derecho
positivo, se hallan abarcadas por un régimen concreto de casación y están
sujetas, por lo mismo, a la competencia material del tribunal superior. En la
especie, la casación no posee el alcance
que he descrito supra, sub
30, y al que se refirió la Sentencia de la Corte Interamericana para
establecer el alcance del artículo 8. 2 h) del Pacto de San José.
Es posible que en otras
construcciones nacionales el recurso de casación --que también presenta
diferentes desarrollos—abarque puntos que regularmente corresponden a una
apelación, además de la revisión de legalidad inherente a aquel.
35.
Desde luego, estoy consciente de que esto suscita problemas importantes.
Existe una fuerte y acreditada tendencia, que se acoge, por ejemplo, en el
excelente Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, compuesto por un
selecto grupo de juristas, que opta por prescindir de la doble instancia
tradicional y dejar subsistente solo la casación, como medio de control
superior de la sentencia. Esta opción se sustenta, entre otros argumentos, en
el alto costo de la doble instancia y en la necesidad de preservar el
principio de inmediación procesal, que no siempre impera en la apelación, bajo
sus términos acostumbrados. Para retener los bienes que se asignan a la doble
instancia seguida ante un juzgador monocrático,
primero, y otro colegiado, después, cuyos integrantes pueden significar,
colectivamente, una garantía adicional de sentencia justa, aquella opción
contempla la integración plural del órgano de
única instancia...”.
Es
manifiesto que este voto concurrente,
propugna por dar competencia a los jueces de casación (mediante ese
“recurso”) para que, sin estar firme el fallo (sin tratarse del procedimiento
de revisión), puedan hacer llegar nuevos hechos, o nuevas pruebas, con el
propósito de ser valoradas; concretamente aquellas pruebas tradicionalmente
admitidas en el procedimiento de revisión (es decir aquellas que hacen evidente
que el delito no lo cometió el imputado, o el mismo no existe, como
por ejemplo: el que aparezca la persona que se creía muerta; condenatoria por
falsedad de documentos usados en el fallo o condenatoria por falso testimonio
de testigos esenciales; etc.), con el propósito
de resolver el superior sobre el fondo (hechos).
Resultando que, consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación ya no
será propiamente un recurso (corrección de yerros de derecho por el superior,
contra una resolución judicial no firme, por fondo y forma), sino que debería
llamarse de diversa forma y es, en definitiva, un nuevo proceso de cognición
o juicio (lo constituye, en mi criterio, más bien,
una segunda instancia, a pesar de que el autor del voto concurrente niega que
se implante la misma). Y en todo caso, tal posición, el
mismo Juez que redacta el voto adjunto a la sentencia, razonado, admite su
posición como controvertida en doctrina.
Como
habíamos indicado, a los fines de satisfacer, se dice, las disposiciones del
fallo de la Corte, se elaboró por la Sala Tercera un proyecto de ley, cuyo
problema es que estima como vinculante este voto adjunto
al fallo y que incluso es contrario a los considerandos y parte resolutiva y
declarativa, expuestos supra,
el proyecto fue sometido a consideración de la Corte Plena, en Sesión número:
38 del trece de diciembre de 2004, artículo XIII, y en dicho Proyecto se
establece: Que la Corte Penal Internacional, en su resolución y con carácter
vinculante, obliga al Estado a variar su legislación procesal interna
atinente al recurso de casación, con el propósito de cumplir con lo
establecido en el Pacto de San José (art. 8. 2. h),
debiendo permitirse en casación, y establecer como motivos válidos para
presentar el recurso
o incluso casar el fallo, las hipótesis en que
se autoriza acceder al procedimiento de revisión. (Permitiéndose así, por
ejemplo, acceder a conocer nuevos hechos o nuevas pruebas, que después de la
condena “...evidencien que el hecho no existió,
que el condenado no lo cometió, o que el hecho cometido encuadra en una norma
penal más favorable...”).
En
principio nos parece deseable la posibilidad que se plantea, de poder valorar
en casación, en circunstancias excepcionales,
las diversas hipótesis que se plantean en el procedimiento de revisión, sin
que el acusado deba esperar a que la sentencia este firme, con el propósito
de plantear el procedimiento, es así que si por ejemplo, luego de la condena
(no firme): aparece el que se temía asesinado, se da la declaratoria de
falsedad ideológica de prueba documental utilizada en el fallo de forma
esencial, sentencias contradictorias, etc. Refundiendo así, en un solo
momento, lo atinente a casación y a revisión, como se propone en el Proyecto
de Ley elaborado por la Sala Tercera.
No
obstante, estimamos, la solución no se presenta viable en nuestro medio y en
don de tenemos un procedimiento no escrito y en el que la inmediación es
fundamental con el propósito de apreciar y valorar la prueba; ni concordamos
con el proyecto de ley presentado a consideración de la Corte Plena en la
sesión de comentario, entre otras razones, por las siguientes:
a.
A pesar de que se indique por el exponente, en dicha Sesión de Corte Plena,
que
muchos ordenamientos procesales, de los más modernos del
mundo, optaron por unificar la casación y la revisión, es lo cierto que solo
se cita el caso de República Dominicana (y un Proyecto de Ley de la
Federación Argentina). Que sepamos, más bien, como lo indica el propio autor
del voto concurrente, la tendencia es la eliminación de la doble instancia y
dejar solamente el recurso de casación, dada la relevancia de la inmediación
y los problemas económicos de la misma. No conocemos de ningún otro país que
adoptara tal sistema.
b.
El voto concurrente, contrario a lo que se indica por el exponente en dicha
Sesión,
no forma parte de la sentencia, ni se comprende
por que el mismo debía ser vinculante, si incluso es contrario a lo expuesto
en el fallo, según vimos. Ningún Pacto Internacional habla de la Segunda Instancia
como un derecho humano fundamental del acusado, y ni en este voto, ni otros
que hemos analizado se indica ello.
c.
Si la Sala o Tribunal de casación entran a
conocer del fondo del asunto, pronunciarse sobre hechos o pruebas
nuevas (suponiendo que ello es posible y que pueda valorar estas en conjunto
con las recibidas en el juicio, a pesar de que los jueces no estuvieron ahí,
solo con lo escrito), lo cierto del caso es que estaría vertiendo un
pronunciamiento (de fondo, tal como se menciona en el voto adjunto),
violentándose, si se da el reenvío, el non bis in idem,
ello por cuanto: si se afirma, por ejemplo, que la nueva prueba “evidencia”,
(es decir hace evidente, lo que implica que algo es patente, claro,
manifiesto, para todos), que el imputado no cometió el delito (que es la
hipótesis en que se declara con lugar el recurso), no nos explicamos a que se
va a ordenar un reenvío (pues si se casa el fallo, por el más alto Tribunal,
por establecerse que la inocencia es evidente, es decir: “claro o patente,
manifiesto para todos”, no se ve la necesidad de nuevo pronunciamiento, o
juzgamiento), es más en el caso de reenvío el
imputado podría afirmar que ya fue juzgado, o existe un pronunciamiento
judicial (que aunque no se intitule sentencia, sino como un voto de la Sala
anulando la sentencia en que se le condenó) es vertido por el superior del
que dictó el fallo y en el mismo se
afirmó que se demostró la inocencia. Igual sucede si el pronunciamiento de la
Sala o Tribunal de Casación afirmara en su resolución que la nueva prueba
recibida “en alzada” hace posible,
(hipótesis que no es la de ley para revisar y en el futuro para casar la
sentencia), establecer que el imputado no cometió el delito (contrario a lo
indicado en sentencia), ordenándose el reenvío, por considerarse que se
requiere nueva valoración de esta nueva prueba y la recibida (por que la
misma podría evidenciar su
inocencia); podría alegar el imputado, creemos que con justa razón, que se
violentaron sus derechos pues ya fue juzgado (hubo certeza o duda) y no puede
violentarse el non bis in idem.
d.
En las hipótesis en las que, en casación, se alega una preterición ilegal de
prueba, la Sala o Tribunal de Casación simplemente incluyen hipotéticamente
la misma y evalúan la posibilidad de que la misma tuviera la virtud de venir
a variar el dispositivo y, si la prueba era decisiva, se casa el fallo
ordenándose el reenvío, pero esta hipótesis es bastante diversa a la
propuesta, puesto que los jueces no entran a conocer el fondo, la prueba
misma, ni la deben en sí valorar (como si la hubieran recibido y tenido
inmediación con la misma), es simple y llanamente una operación mental,
abstracta.
No
es este el examen que se pretende en casación, según entendemos, por la
reforma
propuesta y en el voto adjunto al fallo de
comentario.
e.
Además al Tribunal de juicio que recibe de nuevo la causa, en reenvío, en
estas hipótesis, por decirlo así, ya “le marcaron la cancha”. La propuesta,
según entendimos, opta siempre por el reenvío, aunque
como vemos, no sabemos para que (si ya se afirmó por
el superior que es evidente la inocencia).
Tal vez se ordena el reenvío por que si la Sala o Tribunal de Casación dictan
una resolución que se intitula
sentencia (suponiendo que ello es posible, sin haber estado en la recepción
de prueba en el Tribunal), lo cierto del caso es que la víctima también,
según los pactos internacionales, tienen y deben tener la posibilidad de
recurrir el fallo o a una segunda instancia (incluso el mismo redactor del
voto adjunto razonado menciona
este derecho de la víctima, supra,
en el numeral 33) y ello no lo permitiría. No habría equilibrio procesal. En
estas hipótesis no habría casación. No se podría objetar o recurrir a
casación por errores en apreciación de prueba que cometiera la misma Sala, en
el procedimiento, ni tendría recurso lo por ella resuelto.
f.
En nuestro medio, se afirma, la casación va a ser incluso mucho más abierta
de lo que es hoy (se solicitará al recurrente la corrección o subsanación de
defectos o errores), por lo que es de suponer que todos los recursos deben
ser admitidos y requieren una resolución o pronunciamiento sobre el fondo,
todas las hipótesis o solicitudes de “casar” el fallo dada la existencia de
“nueva prueba, o nuevos hechos”, como sucede en revisión, sin que se de una
prognosis valorativa previa sobre la potencialidad o cualidad de la “nueva
prueba” de “hacer evidente” la inocencia, serán admitidas, la prueba (aunque
sea una tontera) deberá evacuarse. Aparte del tremendo gasto y desgaste (pues
hay que nombrar magistrado instructor, etc. y, sin duda, casi todo condenado
alega y pedirá nueva prueba), tendremos el grave problema de la amenaza a
testigos que declararon en juicio para que cambien su versión, o menores
dolidos por la condena impuesta que son presionados para declarar otra cosa
en la Sala (una mayor revictimización de las
víctimas) y, por que no, abogados inescrupulosos que guardaron una prueba que
sabía existía y decidieron no presentarla, jugarse el chance (pues saben que
la pueden presentar después, en casación), y como el acusado fue condenado,
ahora si, indicarla (en caso de salir absuelto nunca se conocería). Prueba
nueva, se ha interpretado, es cualquier prueba que no fue conocida,
presentada u ofrecida, en el juicio y la novedad de la misma no radica en el
cono cimiento (previo) que sobre ella tuviera (o no) por la parte promovente.
g.
No solo existe el problema de la ausencia
de inmediación de los integrantes de la
Sala
o del Tribunal de Casación, sino que incluso la nueva prueba será recabada
por un instructor, el que hace constar el acto por escrito, realizado en
forma no pública, y luego relata a los co-jueces lo apreciado (debe formar
parte el instructor de los jueces que resolverán, según se propone en la
reforma), resultando un proceso escrito, sin inmediación, sin publicidad.
h.
Además la nueva prueba, por sí, o unida a la recibida en juicio (en la que
tampoco estuvieron los que resuelven) es la que puede o debe “evidenciar” la
inocencia. Uno
de
los más graves problemas lo constituye la circunstancia de que, en muy raras,
o
contadas, ocasiones una prueba “per se”, sin
necesidad de constataciones ulteriores
con el propósito de verificarla (o al relacionarla
con la restante prueba), pueda evidenciar o hacer evidente algo. Se priva al
Ministerio Público o al querellante de la posibilidad de ofrecer, en una
audiencia inicial de este procedimiento, o de hacer llegar nueva prueba,
según el proyecto de ley, solo existe la posibilidad de ser ofrecida la misma
por el acusado, en principio, (no obstante pensamos en que es posible
utilizar por las partes el solicitar evacuación de prueba para mejor
resolver), pero aquí tenemos a una odiosa desigualdad. En todo caso, la
verificación o constatación y evacuación de la prueba nueva (ofrecida o
presentada) implicará, en la generalidad de los asuntos, la necesidad de
atraer nuevas probanzas, realizándose un nuevo, diverso y completo
procedimiento “de cognición” (en realidad la cualidad de una
prueba
de “hacer evidente” algo es algo bastante difícil de ubicar, puesto que todo
puede
y debe ser sometido a discusión y es objeto de apreciación, por ejemplo: si
aparece viva la persona que supuestamente fue asesinada, es de suponer que
debe constatarse adecuadamente su identificación, no será suficiente para
alguno presentar una cédula de identidad deteriorada o con años de
antigüedad, alguna vez se podría alegar que hay gemelos (o trillizos) que
incluso se debe recurrir a pruebas de ADN (pero si son gemelos idénticos no
habrá diferencias en este); no hay discusión en verdades consensuadas,
lógicas, o matemáticas, como la afirmación de que el todo es mayor a la
parte, o que dos más dos son cuatro; ni pueden ser discutidas verdades
consensuadas dispuestas legalmente, como que todos son iguales ante la ley,
pero los hechos “la evidencia, o que es lo evidente” es algo siempre discutible (sujeto a controversia,
verificación, etc.). La sentencia no podrá quedar firme sino hasta mucho
después de dictada, si es que ello algún día sucede, en contra del principio
de justicia pronta, cumplida.
i.
Pareciera, incluso, inconstitucional el Proyecto de Ley de Reforma, pues
implica arrancar la potestad de juzgar al Tribunal de
sentencia (único capacitado para establecer o tener por
demostrada, o no, la culpabilidad, cuestión que la Constitución establece
debe realizar el juez de juicio), atentando contra el principio del Juez
Natural; esto por cuanto la Sala o el Tribunal
de Casación tendrá facultades extraordinarias y
para conocer el fondo o entrar a valorar hechos o pruebas (no solo revisar
los yerros que de derecho por forma y fondo de la sentencia), pasando a
realizarse un nuevo juicio.
j.
La verdad, la demostración de la culpabilidad, es algo siempre opinable,
discutible. La hipótesis fáctica que se acusó, según el fallo, quedó
acreditada, se le asigna a
los
jueces de juicio el poder de determinar si esta demostrada la hipótesis de la
acusación,
por una cuestión de poder, a los “juzgadores de la
causa”, es a ellos (y no a otros) a los que corresponde el pronunciamiento
(toca velar simplemente por que los juzgadores respetaran las garantías en su
quehacer, en su camino de establecer que esta y que no está demostrado, cual
es la verdad). Es evidente que, otros juzgadores, tal vez incluso recibiendo
(hipotéticamente) las mismas pruebas, podrían llegar a tener una conclusión
diversa; un ejemplo de ello lo es el Juez que salva el voto (también de forma
razonada o fundada).
k.
Se cita por el exponente que somete a consideración de la Corte Plena el
Proyecto
de
Ley, que con anterioridad ya recibíamos nueva prueba que no constaba en
proceso y se resolvía, citando el ejemplo de la consecución de la
certificación del registro civil, con el propósito de probar la edad de la
víctima, en ciertos delitos sexuales y en los que es un requisito objetivo
del tipo el que la misma tenga cierta edad o menos; pero el ejemplo,
pensamos, no resulta válido, pues cuando eso se hacía la única forma que
establecía la ley para probar la edad de las personas (que forma parte de su
estado civil) lo era por medio del Registro, es decir en materia penal todo
se podía probar por cualquier medio lícito, salvo lo referente al estado
civil de las personas; en tales hipótesis nos encontramos ante una tasación legal
de prueba (no cabe prueba o valoración, o discusión, en contrario), por lo
que en definitiva la sala no valoraba en realidad nada. Así las cosas
estimamos que, si ya existe en nuestro medio un procedimiento de revisión, no
vemos que necesidad hay de implantar, o establecer como causales de casar el
fallo, las mismas hipótesis del procedimiento de revisión. Es claro que uno
de ellos es un recurso y, el otro, por mucho que algunos lo quieran calificar
como “recurso”, es un procedimiento.
l.
Es necesario que se ponga fin, por alguien con autoridad, a la controversia
que se suscita en el proceso penal, encargado de decidir, con exclusividad
cual es la verdad (veredicto, cosa juzgada) y además que esa autoridad
salvaguarde el equilibrio entre las
partes procesales; es cierto que la cosa juzgada (la verdad o
demostración de culpabilidad) plasmada en sentencia, en materia penal puede
ser revisada, pero también es cierto que, si se permite que la discusión (el
proceso) continúe luego de dictado el fallo (con reclamos sobre hechos y
nuevas pruebas) y de esta forma se traslade la potestad decisoria del caso
(de conocimiento y resolución) a otra autoridad “superior” ello implica una
expropiación de la potestad de decidir
a quien corresponde (a pesar de que su resolución
es conforme a derecho) e implica un procedimiento cognitivo en alzada
sesgado, mucho más imperfecto (escrito, sin inmediación), por parte de quien
luego tomará la decisión (no parece
legítimo). Esto atenta además en contra de la seguridad jurídica, pues no
saben las partes (ni el propio juez) que vendrá luego y, además, por que se
constatará que la sentencia del juez de juicio, no será más que una
resolución provisional (semejante al auto de apertura a juicio), pues
tendremos un proceso muy parecido al civil (escrito, con apelación en
alzada), en fin con segunda instancia. Aunque no obstante el expositor que
somete a consideración de la Corte Plena refiere que
no es lo planteado una segunda instancia (e
incluso indica que el problema de la segunda instancia ya fue discutido y se
encuentra superado desde la promulgación del Código Procesal anterior),
opinamos que lo sugerido si se erige como una segunda instancia.
Curiosamente,
pese a que el expositor del proyecto de ley a la Corte Plena, reitera, que
esto no una segunda instancia (lo que se propone en el proyecto), la Sala
Constitucional (contrario a lo que venía estableciendo de que el recurso de
casación cumplía con las exigencias del Pacto, siempre que el mismo no fuera
formalista) ha indicado:
“VOTO
N° 2234-05. Se evacua la consulta en el sentido de
que el derecho a la doble instancia en
materia penal es un elemento integrante del debido proceso. Estése a lo
resuelto en la sentencia número 2001-09384 de las catorce horas cuarenta y
seis minutos del diecinueve de setiembre del dos mil uno, devuélvase el
expediente objeto de esta consulta al tribunal de origen para que continúe
con el trámite correspondiente. El Magistrado Vargas pone nota”.
“VOTO
N° 1532-05. Se evacua la consulta en el sentido de
que el derecho a la doble instancia en
materia penal es un elemento integrante del debido proceso.
Estése a lo resuelto en la sentencia número 2001-09384 de las catorce horas
cuarenta y seis minutos del diecinueve de setiembre del dos mil uno, devuélvase
el expediente objeto de esta consulta al tribunal de origen para que continúe
con el trámite correspondiente. El Magistrado Vargas pone nota”.
Si
el proyecto no instaura, o no desea instaurar, tal como se afirma por el
exponente de motivos del mismo a la Corte Plena, una “doble instancia” e
incluso si se reconoce que ese punto ya se discutió sobradamente en nuestro
país y no se considera viable, cómo es que la Sala Constitucional establece,
en resoluciones vinculantes, que es necesaria una doble instancia, que la
misma forma parte del debido proceso? Será que,
entonces, el proyecto, no cumple con los requerimientos de brindar en la
legislación que propone un debido proceso? Más bien,
pareciera ser, que hay una imprecisión terminológica, en lo que atañe a la
doble instancia (cual es el alcance de la misma, al parecer la Sala
Constitucional la considera un recurso, simplemente)?
Los votos citados no están redactados ni firmados.
Tampoco,
que sepamos, la Sala Constitucional, ha establecido cuáles son los criterios
emitidos
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los que debe adecuarse la
aplicación del recurso de casación en nuestro país (los que se exponen el
proyecto, o los que aquí mencionamos), según así lo ha dispuesto, pues al
respecto solo contamos con el extracto de un voto (que aun no esta redactado
o firmado), en que se afirma:
“VOTO
N° 14715-04: Se evacua la consulta en el sentido de
que el derecho a la doble instancia en
materia penal es un elemento integrante del debido proceso y el
recurso de casación debe adecuarse en su aplicación a los criterios emitidos
por esta Sala y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin rigor
formalista. En lo restante estése a lo resuelto en
la sentencia número 2001-09384 de las catorce horas cuarenta y seis minutos
del diecinueve de setiembre del dos mil uno, devuélvase el expediente objeto
de esta consulta al tribunal de origen para que continúe con el trámite
correspondiente. El Magistrado Vargas pone nota”.
Se
debe aclarar que el voto: 09384-2001, simplemente alude a que “...V.
A la fecha existen más de diez años de
desarrollo jurisprudencial en esta materia, que repiten una y otra vez, los
temas ya definidos con claridad en la sentencia que desarrolla los alcances generales
del debido proceso y sus derivados, de tal forma que -estima esta Sala- se
han creado las condiciones necesarias para que, en aplicación del sentido y
lógica de las sentencias 01185-95 y 01739-92 ya citadas, los jueces
competentes, puedan aplicar esa jurisprudencia vinculante - en los términos
expuestos-, a los juicios que con motivo de recursos de revisión por
violación al debido proceso, sean sometidos a su conocimiento...”.
Pero
no menciona este voto del 2001 el derecho a la doble instancia como
integrando el debido proceso, ni de dónde surge tal afirmación, puesto que en
los votos que cita (01739-92 y 01185-95) tampoco se menciona a la doble
instancia como integrante del debido proceso, ni se afirma que el recurso de
casación (doble instancia) deba tener un alcance diverso del que conocemos.
|
|
LA
PREVENCIÓN DEL DELITO: UN CAMBIO PARADIGMÁTICO 1
M.Sc.
Mario Alberto Sáenz Rojas2
|
|
|
|
I.
Introducción
En una
sociedad como la costarricense, en la cual la percepción de inseguridad que
poseen los y las habitantes, fomentada por la distorsión de los llamados “mass media”3 ha producido una creciente
reacción social autoritaria que apoya la violencia institucionalizada y
justifica las estrategias que de ella se derivan para el abordaje de esta
situación (Fournier, 1999; Llobet, 1998; Sáenz,
2004); evitar la criminalidad se ha traducido en sinónimo, en la opinión
pública, de aumentar el número de policías, incrementar las penas privativas
de libertad y adoptar medidas extremas como la tortura o la pena de muerte.
A
este respecto, este trabajo intenta replantear, desde una perspectiva
criminológica, centrada en el aporte de las ciencias sociales, el concepto de
prevención del delito, pero de una prevención realmente eficaz, ya no ubicada
en encontrarle una finalidad a la pena
o en servir de justificación a la prisión.
Al
abordarse el ámbito de la prevención, se destaca que la labor que a este
corresponde se encuentra totalmente fuera de la esfera penal y, por el
contrario, debe orientarse a la luz de una nueva concepción de la prevención
como eje reflexión-acción-reflexión en la cotidianidad de los sujetos
sociales, quienes radicados en una formación social de carácter
periférico-dependiente, se ven atravesados por un multicolor de condiciones
que no corresponden al derecho penal, y es allí, precisamente, fuera del derecho penal,
donde se ha de iniciar el trabajo preventivo.
III.
Pena y prevención
En
el ámbito de la criminalidad, tradicionalmente el derecho penal se ha
referido a dos formas de prevención: la prevención general (positiva y
negativa) y la prevención especial (positiva y negativa). Con el transcurrir
del tiempo, estas modalidades han demostrado su ineficacia e ineficiencia,
pues la pena como medida ejemplarizante no ha evitado el hecho de que nuevos
sujetos infrinjan la ley ni ha evitado la reincidencia, quienes han sido
sometidos a una pena no han sido resocializados y,
ni siquiera, el aislarlos en la prisión permite señalar que el delito se
previene, ya que la prisión misma es el lugar donde los “ilegalismos”
abundan por doquier.
Tal
como señala Rotman (1998), en el ámbito de la
prevención del delito se ha efectuado una similitud del concepto de prevención
con el plano de la salud pública y apunta que la “prevención primaria” se ha
identificado con la acción previa a la ejecución de los ilícitos, con el
propósito de evitarlos, la “prevención secundaria” se relaciona con una
intervención del sistema penal una vez que el hecho se ha producido y, la
“prevención terciaria” con la rehabilitación. Esta propuesta no solo es una
extrapolación de un modelo desarrollado en el campo de la salud, sino que es
un enfoque positivista enraizado en el modelo médico-sanitario tan criticado
por Del Olmo (1988)4. Asimismo, Alejo (1995) destaca que este tipo de
nociones han demostrado múltiples limitaciones, entre las cuales merecen
citarse: que están centradas
en
el tratamiento; que fomentan una concepción individualista, puesto que su
acción se desarrolla en una estancia receptiva-pasiva, donde el profesional
espera a los usuarios que lleguen demandando su servicio; que trabajan con un
formato clínico individualizado y, por último, que han fracasado en el
desarrollo de acciones preventivas. En este sentido, la justificación
moralista de la prevención para sustentar la existencia de las penas
privativas de libertad al estilo de Walter (1980), es un esfuerzo de
legitimación por medio del discurso jurídico-penal. Sin embargo, tal como
apunta Zaffaroni (1998), esta visión fundamentada
en un derecho penal moralista solo es una “actitud histérica”, mediante la
cual se niega el problema de la deslegitimación del discurso jurídico-penal y
del sistema mismo, dándose por sentado que ante tal negación el problema de
deslegitimación desaparece. Los elementos apuntados anteriormente obligan a
cuestionar la finalidad preventiva de la pena, puesto que, si dichos
propósitos no se cumplen, pareciera que, argumentar la prevención para
justificar la privación de libertad u otro tipo de penas, es ni más ni menos
que un velo que intenta ocultar la esencia de la pena. Por tanto, el concepto
de prevención debe descentrarse de la simplista acepción de evitar y pasar a
definirse desde un eje epistemológico y ontológico distinto. Así, pues, prevenir
es “... la capacidad que posee el ser humano y su grupo social para
anticipar (pre-ver, pre-venir)
la posible presencia de hechos que les puedan ocasionar bienestar o
daño, permitiéndoles así crear y/o
fortalecer participativamente, con antelación, los conocimientos, actitudes,
estrategias, habilidades, valores y acciones, que les ayudarán a impedir o
minimizar el daño previsto o a fortalecer el logro del bienestar esperado”
(Parra, 1994: 31)5.
III.
Situación socio-económica y prevención
De
esta manera, del análisis expuesto por Carranza (1997) para la región
centroamericana, se establece con claridad que, precisamente en momentos en
que la pobreza se incrementa en la región, también aumentan las tasas de delitos
contra la propiedad, situación que pareciera concordar con la disminución del
consumo per
cápita y similar aumento de delitos
en países desarrollados. En este mismo sentido, Barreto y Álvarez
(1987) encontraron en México una correlación alta y positiva entre las
variables vinculadas con la crisis económica y el aumento de la criminalidad
convencional.
Esta
situación, necesariamente ha de remitir la política criminal no al derecho
penal, sino, por el contrario, al ámbito de la política social. Esto es, que
el combate a la pobreza, que en la región alcanza dimensiones dramáticas,
debe constituirse en un elemento central de cualquier propuesta seria de
prevención del delito.
Es
así como, debemos ubicar la prevención en un marco de integralidad que promueva
el mejoramiento de la calidad de vida de las personas. Lo anterior nos lleva
a poner atención a lo apuntado por el mismo autor (Carranza, 1997) en
relación con el incremento de las tasas de delitos contra la vida, que
contrario a lo sucedido en países industrializados, corre parejo con el
incremento de la pobreza.
Esto
necesariamente implica la revisión del trabajo desarrollado por las
instituciones públicas de bienestar social, así como la asignación de
recursos presupuestarios para la atención de esta problemática en diversos
ámbitos, tales como: acceso a vivienda digna y adecuado desarrollo urbano, a
educación, a servicios sanitarios de calidad, a servicios públicos (agua
potable, electricidad), a empleo justamente remunerado y a la canasta básica,
entre otros.
En
este sentido, “...el delito como problema se
encuentra en un contexto más amplio. Una política de seguridad que no se base
en una política que de manera eficaz, combata el desempleo, la pobreza y la
falta de vivienda con los resultantes problemas de desigualdad social,
marginalidad, exclusión social y racismo, está condenada a tener solo efectos
limitados, efectos secundarios no deseados y muchos fracasos”6 (Bonner, 1997: 55).
IV.
Prevención y armas de fuego
Aunado
a lo anterior, y en relación con este tipo de delitos (delitos contra la
vida), se ha dado una proliferación en el comercio, la tenencia y la portación de armas de fuego entre los habitantes
(Carranza, 1997). Esto conlleva, en el ámbito de la prevención, a la
necesidad de tomar medidas urgentes de carácter legal que permitan mayores
controles sobre el tema de las armas de fuego.
De
acuerdo con Carranza (1997), actualmente existen en el mundo dos posturas con
respecto a la tenencia y portación de armas de fuego;
una de ellas se orienta hacia la restricción de las armas de fuego, salvo
excepciones muy calificadas; mientras tanto, la otra postura se orienta hacia
la permisividad, donde rige el libre comercio y el fácil acceso a las armas
por parte de la ciudadanía. Lo importante de esta clasificación, según se
deduce del planteamiento del mismo autor, es que aquellos países que se han
adherido a la primera postura descrita exhiben las tasas de homicidios más
bajas del mundo, en contraposición con los países permisivos, donde las tasas
de homicidios alcanzan los niveles más altos en el orbe.
Partiendo
de que la vida de las personas es el bien jurídico tutelado por excelencia,
pareciera que el tomar medidas de control en el campo de las armas de fuego
no solo es un aporte a la prevención del delito, sino también, un imperativo
de carácter ético, el cual ha sido también planteado por la Organización
Panamericana de la Salud en relación con la franja poblacional joven (McAlister, 2000).
De
hecho: “Un reciente estudio realizado en Cali,
Colombia, ofrece pruebas de que el control de armas personales puede reducir
las tasas de homicidios. Comenzando en 1993, la alcaldía procuró aplicar una
política de ‘desarme personal’ en horas seleccionadas y en las zonas de alto
riesgo. Anunció que portar armas de fuego estaba prohibido durante las tardes
y noches de los fines de semana y que la policía quedó autorizada para hacer
registros en busca de armas. Debido a los temores generalizados de tiroteos,
la mayoría de los ciudadanos apoyaron la política y, claramente, se redujo el
número de muertes ocasionadas por armas de fuego durante las semanas en que
la restricción se puso en práctica” (McAlister,
2000: 41)7.
V.
Prevención y policía civilista
Otro
elemento que ya ha sido destacado, es el manejo de la policía administrativa.
De hecho, Nuttal y Baxter
(1997) refieren cómo la introducción de medidas policiales especiales (como
el establecimiento de patrullas en las ciudades, por ejemplo) parece estar
relacionado con la disminución en la incidencia de delitos en ciertas ciudades urbanas de Inglaterra y
no que esta disminución obedeciera al efecto disuasorio de una sentencia
severa.
Esto
permite ubicar a la policía civilista en el plano de la prevención y no de la
represión y, por ende, en el lugar del respeto a los Derechos Humanos. Así,
pues, para Núñez (1997) una policía que cumpla sus funciones abarcaría: el
auxilio y la protección a la población, el aseguramiento de la custodia y la
conservación de los bienes en peligro, la vigilancia y la protección de las
instalaciones de organizaciones públicas y otros bienes de estas, el velar
por la seguridad y la protección de personas importantes y, la prevención de
la comisión de hechos delictivos.
Esto
se puede traducir de la siguiente manera: “La acción
preventiva de la policía es el conjunto de acciones que pueden llevar a cabo
en un espíritu de preservación y asistencia, a fin de evitar, por una parte,
que ciertas personas caigan o reincidan en la delincuencia, y por otra, que
ciertas personas se conviertan en víctimas de infracciones” (Núñez,
1997: 158). En este sentido, es destacable el papel de la policía como agente
preventivo en la violencia intra familiar, mediante
una adecuada y oportuna intervención (Batres, 1997); o bien, poniendo en
práctica, por ejemplo, planes de presencia policial en la calle (Núñez,
1997).
Al
analizar el caso particular de Costa Rica, cabe mencionar el ejemplo de la
policía municipal de San José, pues se ha caracterizado por el patrullaje en
las calles, la capacitación en materia de violencia domestica y derechos
humanos, así como la organización de grupos deportivos y recreativos entre
jóvenes consumidores de drogas que residen en zonas de conflicto. Al
respecto, Campos (2001) señala que el objetivo central de la policía
municipal es preventivo y no represivo, ya que tanto su naturaleza como la
legislación que la regula nunca le atribuyen un lugar en el proceso de represión del delito; más aún, su función
estaría en lo que Rotman (1998) denomina evitación de
oportunidades para que el delito ocurra, ya que su presencia disuadiría a
ciertos sujetos de cometer infracciones a la ley penal.
Este
ejemplo nos pone ante dos dilemas; en primer lugar, la preparación y equipamiento de la policía y, en segundo,
el papel a desempeñar por los gobiernos locales (municipios).
En
relación con el primer aspecto, es destacable señalar que “...una
deficiente estructura de las instituciones policiales, una escasa formación o
una penuria de medios, tanto personales como materiales, hacen que la
eficacia y el rendimiento de la policía sea muy bajo, lo que conlleva
asimismo el incremento de la delincuencia” (Núñez, 1997: 156).
Esto conduce al tema de la profesionalización de la policía y, por ende, a su
capacitación en temas como violencia intrafamiliar, derechos ciudadanos y, en
particular, de niños, niñas y adolescentes, justicia penal juvenil,
explotación sexual comercial de personas menores de edad, etc., los cuales se
constituyen en campos propicios para ejercer una función eminentemente
preventiva.
Con
respecto a las organizaciones municipales es de suma relevancia el papel que
les asigna el nuevo Código Municipal vigente y su relación con los postulados
y experiencias positivas y eficaces de seguridad urbana en otras latitudes (Bonner, 1997; Waller, 1997).
Bonner (1997) sugiere que la comunidad como entorno
resulta el mejor contexto organizativo para establecer una política de
prevención del delito, debido a que la naturaleza y magnitud de la
delincuencia y la inseguridad varían de manera considerable de un barrio al
otro. Esto apunta a los niveles de especificidad que deben tener las
políticas de prevención, los cuales serían asumidos en mejor forma por las
unidades administrativas de gobierno más particulares, como es el caso de los
municipios.
Para
que este planteamiento sea realmente eficaz “la ciudad ha
de ofrecer una amplia
base
social y administrativa para la armónica
integración de todos los proyectos e iniciativas en el contexto de una
garantía integral de seguridad” 8 (Bonner,
1997: 56). Lo anterior sería congruente con la función de los gobiernos
locales y, además, permitiría que los propios vecinos de una comunidad puedan
trabajar en la definición y resolución de sus problemas.
Por
otra parte, se ha referido que la experiencia en Australia ha demostrado que,
en el plano de la prevención del delito, “los remedios
lógicos implican métodos integradores con acciones en materias como salud y
bienestar, empleo y capacitación, vivienda, transporte público, deporte y
recreación, asuntos aborígenes, derecho penal y actividad policial” (Waller,
1997: 65). En este contexto, para el mismo autor, la prevención del delito
debería dirigirse principalmente a atenuar
aquellas circunstancias que aumentan el riesgo para que una persona infrinja
la ley penal, especialmente aquellas que ya han cometido delitos. De esta
manera, la planificación, la movilización de recursos y las acciones
preventivas podrían dirigirse mediante consejos municipales de prevención,
los cuales se han constituido en una experiencia beneficiosa y una lección
por aprender.
VI.
Prevención, familia y escuela
Por
último, se debe rescatar que para obtener mejores resultados en la prevención
del delito y en la seguridad de los y las habitantes se debe pasar de un
modelo de prevención centrado en el derecho penal y en la represión, a un
modelo centrado en la construcción de una verdadera cultura de prevención; o
sea, un modelo donde la prevención se convierta en un valor cultural.
Lo
anterior remite a que “las funciones de la familia y
de la escuela para lograr un proceso de socialización no violento son
fundamentales, pero para que estas instituciones cumplan su cometido se
requiere corregir, paralelamente, las relaciones interpersonales que suelen
darse en su interior, eliminando el ejercicio autoritario y abusivo del poder
en las relaciones jerárquicas, etarias y de género”
(Carranza, 1997: 37).
Tal
como estas instancias socializadoras son planteadas en la prevención de otros
problemas psicosociales (v. gr. el consumo de drogas9), se constituye en un
ámbito idóneo para la formulación de valores y normas de interacción social,
debido a su papel moldeador de la personalidad infantil. En este nivel, cabe
resaltar la experiencia denominada “Red Nacional de Jóvenes para la
Prevención de la Violencia en el Sector de Educación Secundaria”, programa
impulsado desde finales de 1998 por el Ministerio de Justicia (Delgado,
Ortiz, Umanzor y Céspedes, s. f.); este ha
capacitado a los y las jóvenes en materia de derechos humanos, Código de la
Niñez y la Adolescencia, programa alternativo a la violencia y violencia por
razones de género, entre otras temáticas.
De
hecho, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) ha sugerido un grupo de
estrategias en el ámbito educativo, a saber: desarrollo de programas
educativos que enseñen destrezas para la resolución de conflictos,
implantación de programas de estudio y textos escolares no discriminatorios,
intervenciones en el plano cognitivo (control de la ira y el enojo,
autocontrol cognitivo, razonamiento moral y desarrollo de empatía social),
mejoramiento del ambiente escolar, desarrollo de programas educativos
técnicos que reduzcan la incidencia de la “deserción escolar” y mejoren sus
oportunidades para incorporarse al proceso productivo, mejoramiento de la
coordinación interinstitucional (centros de salud, agencias policiales y
organismos de asistencia social), así como la implantación de programas de
mediación entre los y las estudiantes (Buvinic,
Morrison y Shifter, 1999).
Al
analizar este planteamiento, podemos prever que los niños y las niñas que
sean criados bajo estos principios, estarían relacionándose entre sí, cuando
adultos, en forma igualitaria, lo que daría pie a pensar en la disminución de
situaciones como la violencia domestica y el abuso sexual de personas menores
de edad Pero en la medida en que estos patrones de socialización se
fundamenten en la tolerancia y la equidad, también se podría presuponer que disminuirían
otras situaciones donde dominan la agresión y la irracionalidad, y se tendría
un Estado más preocupado por un desarrollo social que beneficie a todos y
todas sus habitantes.
VII.
A manera de discusión
De
tal manera, es que se parte de un cambio paradigmático que se dirija a
enfocar la prevención del delito bajo una perspectiva de respeto a la
integralidad de los principios apuntados en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, donde se refiere que “toda persona tiene
derecho a un orden social y económico en el que se puedan disfrutar
plenamente los derechos y libertades consagrados en la Declaración” (citado
por Núñez, 1997: 156).
Esto
de alguna manera obliga a los Estados a asegurar las condiciones de equidad en
el plano socioeconómico que permitan que la igualdad
planteada en el papel, se convierta en una igualdad
real. Lamentablemente, en nuestra sociedad
globalizada impera una desmedida preocupación por el crecimiento económico,
la competitividad, el libre mercado y la acumulación de capital, doctrina que
bajo el dominio político de corrientes neoliberales, han dirigido a nuestro
país hacia el empobrecimiento de la clase media y el ensanchamiento de la
brecha social existente entre quienes más poseen y quienes nada tienen.
Lo
cierto es que, se hace necesario un cambio de paradigma, donde la prevención
deje de ser concebida desde el derecho penal y pase a serlo desde la óptica
de las ciencias sociales, pues solo atacando las raíces mismas del acto
ilícito se podría hablar de prevenir, ya que sería la única intervención
posible que permita la acción previa a la ocurrencia de los hechos. En este
sentido, se resalta que la acción represiva no previene, por el contrario,
refuerza la violencia institucionalizada de un Estado que se arroga el
derecho de vigilar y castigar, expropiando a las víctimas del conflicto
(Foucault, 1991).
Como
se ha señalado de manera insistente, aumentar las penas privativas de
libertad no previene; en Costa Rica se han incrementado y, sin embargo, los
delitos continúan suscitándose, quizás con más violencia que antes. La
prisión no resocializa, ni rehabilita, ni reeduca,
y las altas tasas de reincidencia lo demuestran. Y, aunque sirve para aislar
al sujeto (prevención especial negativa), lo cierto es que la prisión misma
es el sitio donde probablemente más ilícitos ocurren, lo cual no resulta algo
novedoso, sino una verdad que ya nadie niega.
Quizás
lo más llamativo sea que la corriente minimista o garantista se haya
involucrado en esta discusión, buscando algún sentido a la pena, pues
partiendo de que:
“El
discurso jurídico-penal se revela como falso en forma innegable, pero
atribuir su permanencia a mala fe o a formación autoritaria sería un
simplismo que agregaría una falsedad a otra. Estas explicaciones
personalizadas y coyunturales olvidan que quienes se colocan en posiciones
‘progresistas’ y se percatan de la gravedad del fenómeno también producen el
discurso jurídico-penal falso, porque no disponen de otra alternativa que la
de ese discurso en esa versión de ‘derecho penal de garantías’ (o ‘liberal’
si se prefiere) para ensayar la defensa de quienes caen en los engranajes del
sistema penal como procesados, criminalizados o victimizados”
(Zaffaroni, 1998: 17-18).
Esta
fuerte crítica del maestro Zaffaroni refuerza la
necesidad urgente de un cambio paradigmático al concebir la prevención del
delito, pues independientemente que en esta concepción se ubiquen
“garantistas” o “moralistas”, la trampa del discursos legitimador seduce y
atrapa, y tras las críticas “progresistas” se sigue aceptando, concientes o
no de ello, el hecho de que la pena
previene y, por tanto, se continúa reproduciendo un falso discurso,
fundamentado en algo aún más grave, un falso debate.
BIBLIOGRAFÍA
Alejo
Alejo, H. (1995). Nociones
de prevención desde el campo de la salud.
San José: Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia.
Bareto Rangel, G. y Álvarez Gómez, A. J. (1987). Crisis
económica y criminalidad. México D. F. : Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Batres
Méndez, G. (1997). Violencia intrafamiliar e intervención policial; en:
Carranza, E. (coordinador). Delito y
seguridad de los habitantes (p. p. 235-245). México D.
F. : Siglo XXI editores.
Bonner, K. (1997). Situación del delito y de la
seguridad urbana en Europa. Políticas de seguridad en las grandes ciudades;
en: Carranza, E. (coordinador). Delito y
seguridad de los habitantes (p. p. 50-60). México D. F. : Siglo XXI editores.
Buvic, M.; Morrison, A. y Shyfter,
M. (1999). La violencia en América Latina y el
Caribe: Un marco de
referencia para la acción. Washington D. C. : Banco Interamericana de Desarrollo.
Campos
Calderón, J. F. (2001). Participación de la Policía Municipal en la
investigación judicial: naturaleza y límites de sus potestades policiales; Cuadernos
de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica (5):
71-97.
Carranza
Lucero, E. (1997). Situación del delito y de la seguridad de los habitantes
en los países de América Latina; en: Carranza, E. (coordinador). Delito
y seguridad de los habitantes (p. p. 23-49). México D. F. : Siglo XXI editores.
Delgado
Salazar, J.; Ortiz Cortés, M.; Umanzor Alvarado, D.
y Céspedes Ruiz, E. (s. f.). Foro Nacional de
Prevención de la Violencia: Perspectiva
del sector educativo. San José: Dirección Nacional de
Prevención de la Violencia y el Delito, UNICEF.
Del
Olmo, R. (1988). La cara oculta de la droga.
Bogotá: Editorial Temis.
Foucault,
M. (1991). Vigilar y castigar: nacimiento
de la prisión (19ª edición). Traducción de Aurelio Garzón.
México D. F. : Siglo xxi
editores.
Fournier Facio, M. V.
(mayo, 1999). La violencia en Costa Rica. Un problema estructural; Ciencias
Penales (16): 51-63.
Llobet
Rodríguez, J. (1998). Prólogo; en Rotman, E. La
Prevención del Delito (p. p. 7-66). San José:
Editorial Investigaciones Jurídicas.
McAlister, A. (2000). La
violencia juvenil en las Américas: Estudios
innovadores en investigación, diagnóstico
y prevención. Washington: Organización Panamericana de la
Salud.
Núñez,
M. (1997). La policía y su papel en la prevención del delito; en: Carranza,
E.
(coordinador). Delito
y seguridad de los habitantes (p. p. 155-168). México D.
F. : Siglo XXI editores.
Nuttal, Ch. P. y Baxter, R.
J. (1997). Sentencias severas ¿no disuaden el delito?; en: Carranza, E.
(coordinador). Delito y seguridad de los habitantes
(p. p. 183-188). México D. F. : Siglo XXI
editores.
Parra
Garcés, L. Á. (1994). Reflexiones acerca del
fenómeno cultural de la droga y su prevención integral.
Santafé de Bogotá: Punto Exe editores.
Rotman, E. (1998). La
Prevención del Delito. San José: Editorial Investigaciones
Jurídicas.
Sáenz
Rojas, M. A. (2004). El papel de los medios de comunicación en la
construcción social del fenómeno de la criminalidad; Cuadernos
de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica (8):
en prensa.
Walker,
N. (1980). La eficacia y justificación moral de la prevención; Cuadernos
de Política Criminal (11): 129-145.
Waller,
I. (1997). Prevención del delito: las nuevas esperanzas de las políticas de
urbanismo; en: Carranza, E. (coordinador). Delito
y seguridad de los habitantes (p. p. 61-79). México D. F. : Siglo XXI editores.
Zaffaroni,
E. R. (1998). En busca de las penas pérdidas: Deslegitimación
y dogmática jurídicopenal.
Buenos Aires: Editorial EDIAR.
|
|
|
|
POLÍTICA
DE PERSECUCIÓN PENAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
DE
COSTA RICA: LA CRISIS HEREDADA DE UNA POLÍTICA
CRIMINAL
BASADA EN EL DERECHO PENAL “MODERNO”
M.Sc.
Saúl Araya Matarrita
“...una política que en el fondo está
expresando una
falta de política...; una política que
es política en la medida
en que proviene y se impone desde el
poder, pero
que no es política en cuanto refleje una
programación,
unos
lineamientos sólidos, coherentes y sostenidos”.
Tocora,
Fernando
|
|
|
|
Resumen
El presente
artículo atiende dos tareas: la primera es la consideración sobre qué tan
independiente es el Ministerio Público al formular su política de persecución
penal, tomando en cuenta su entorno orgánico-político-sistemático; la segunda
es una pincelada sobre lo que sucede cuando el Ministerio Público asume una
política prosecutoria en el seno de la realidad
nacional costarricense: qué lo influencia, qué lo determina, qué lo
caracteriza. Para responder a la primera pregunta se abordan los límites de
definición de esa política prosecutoria: el
normativo, el interpretativo, el administrativo, el de coordinación y el que
implican los grupos de presión. Para responder a la segunda pregunta se hace
referencia a lo que Hassemer ha llamado Derecho
penal “eficaz”, que caracteriza definitivamente la política
de persecución penal que hoy día le conocemos al Ministerio Público de muchos
países, influencia de la que el nuestro no escapa. Entre ellas se destaca el
ilusionismo penal, la metodología casuística para abordar el fenómeno
delictivo, la falta de sistemática
y
coherencia en las acciones, el ocurrencismo, la
orientación de la acción criminológica hacia las consecuencias del delito y
no hacia sus causas, la búsqueda de una eficacia que impresione a los grupos
que conforman ese entorno orgánico-político-sistemático, entre otros.
Asimismo se propone un “de previo a diseñar una
política de persecución penal”, donde se hacen varias
recomendaciones importantes sobre qué debe tenerse en cuenta al realizar ese
labor, para, finalmente, advertir sobre las tentaciones de construir
políticas de persecución que tiendan a la “eficacia” pero irrespeten los
derechos fundamentales, como respuesta ante la crisis del sistema.
I.
Introducción
No cabe
duda de que al Ministerio Público le ha sido encomendada, en razón de la
política criminal diseñada por el legislador, una labor de persecución de los
delitos que necesariamente deberá
adecuarse a la fuente de la que emanan sus atribuciones; y tampoco la cabe de
que, como órgano de un poder del Estado y como agencia del sistema penal, le
corresponde al Ministerio Público delimitar internamente el cómo
de esa política. Sin embargo, el diseño metodológico de esa política
persecutoria no comporta un poder absoluto para la agencia persecutora, pues
está limitado por una serie de valladares propios de la organización de todo Estado
de Derecho; ni tampoco le reserva un umbral libre de
influencia de los círculos de políticas dentro
de los que se encuentra inscrita de un modo concéntrico, donde el gran
círculo exterior es la política general del Estado, un segundo círculo
interior es la política criminal, un tercero más hacia lo interno es la
política de persecución penal; queda un cuarto círculo de política, la de
investigación delictiva, el más interno, el menos poderoso, el que tiene
menos capacidad de influir de abajo hacia arriba, en una verticalidad que a
la par que transmite su propia ideología umbilica
sus propias crisis. Este trabajo trata sobre la ausencia de una política de
persecución penal por parte del Ministerio Público de Costa Rica y el impacto
que ello ha tenido sobre nuestro país; hace una revisión de cómo esa política
de persecución, hasta la fecha, ha respondido al modelo que Hassemer ha llamado “Derecho penal ´eficaz´”
y no a un acuerdo sistemático con el
resto del conjunto de administración de justicia penal. Adicionalmente se
hacen algunas propuestas sobre los principios y límites que informan o
deberían informar el diseño de esa política.
II.
Límites obligados de la política de persecución penal
Aparece,
en primer lugar, el gran límite normativo, constituido
por aquellas disposiciones
constitucionales
legales o administrativas que estructuran el sistema, las cuales, a su
vez, se organizan jerárquicamente según el
principio de resistencia normativa o de imposibilidad de las normas; este
primer límite, por ejemplo, determina la necesaria observancia de los
principios, derechos y garantías constitucionales y de derechos
internacionales al momento de diseñar el cómo
perseguir. Los otros sublímites normativos
ubicados dentro de este gran límite, son de menor jerarquía normativa pero de
igual importancia, pues se caracterizan por ser normas programáticas,
desarrolladoras de los principios constitucionales y de Derecho
Internacional, tales como: el rito para perseguir –Código Procesal Penal, Ley
de Justicia Penal Juvenil–; el catálogo de desviaciones,
con sus modos de valorarlas y castigarlas –Código Penal, Ley
Forestal, Ley de Armas, Ley de Psicotrópicos, Ley de Protección de la Vida
Silvestre, Ley de Zona Marítimo-Terrestre, mismas que, junto a muchas otras,
forman el universo típico de nuestro bloque normativo–;
la organización de las agencias del sistema persecutor –Ley Orgánica del
Poder Judicial, Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley Orgánica del
Organismo de Investigación Judicial, Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República, Ley de Reorganización Judicial, aparte de otras leyes
orgánicas de agencias conexas–.
Un segundo
gran límite es el interpretativo o jurisprudencial. Al
momento de diseñar las políticas prosecutorias no
pueden ignorarse las limitaciones que se yerguen con la majestad erga omnes
de las interpretaciones de la Sala Constitucional, ni las que
implican los criterios –no vinculantes ni uniformes pero persistentes–
de los órganos jurisdiccionales de administración de justicia –Sala Tercera,
Tribunal de Casación Penal, tribunales penales–,
todos los cuales, si bien no predefinen la
política de persecución penal, sí cumplen una función orientadora o
limitadora; de algún modo la controlan.
Un
tercer gran límite, el administrativo, reclama su cuota de
poder en el diseño de las
directrices prosecutorias.
Dada la ubicación del Ministerio Público costarricense dentro del
Poder
Judicial, se puede hallar otro conjunto de órganos cuyas pulsiones de
naturaleza
jurídico-administrativa
afectan la política de persecución penal directa o indirectamente
–Consejo
Superior del Poder Judicial, Corte Plena, Comisión de Asuntos Penales–; en razón
de
sus dictados, ellos ejercen o pueden ejercer una función orientadora o
limitadora
respecto de las posibilidades de actuación
funcional del Ministerio Público. Esto resulta
una
hibridización extraña si se toma en cuenta que el
Ministerio Público tiene independencia
funcional. Los comandos generados por estas
instancias en relación con la definición de
la
prosecución hacen necesaria la discusión transparente de la naturaleza
jurídica, la identidad
y
la relación administrativo-jurídica del Ministerio Público con el Poder
Judicial como
poder del Estado.
Algunas
agencias conexas a la labor de persecución no tienen poder limitador respecto
al
cómo
de la política de persecución penal, pero la necesidad de definir con ellas
una agenda
coordinada
de actuación en cualesquiera de los plazos corto, mediano o largo, las
convierte en
un
punto de referencia obligatorio, que va más allá de las pretensiones de poder
que permitiría
una
comprensión de la dirección funcional como
una política indiscutible y, por lo tanto,
imponible. De hecho, tales órganos no pueden
emanar directrices opuestas al primer gran límite, pero las que emanan a lo
interno de sus subestructuras pueden entorpecer, opacar o
permitir
el éxito de la estructura prosecutoria. Aquí
encontramos subconjuntos de
disposiciones administrativas e interpretativas de la acción persecutoria –sin gran valor de oposición
ante la norma cúspide de la pirámide kelseniana–,
ejecutivas, organizativas, logísticas o de otro tipo, usualmente dirigidas a
los subordinados bajo el nombre de circulares, directrices, memorandos u
otros comandos de dirección de las actuaciones de los funcionarios que les
están sujetos orgánicamente. Una mala comprensión de la función de estas
subestructuras daría al traste con el manejo integral del subsistema
persecutor, pues tienen funciones neurales o
musculares que pueden tanto rigidizar como lubricar
la capacidad de acción del Ministerio Público.
Mal
podría una política de persecución penal sentirse tan autónoma que se
autodefina sin
tomar
en cuenta las políticas de
actuación de órganos concomitantes a su labor; es el caso
de
instituciones conexas a la labor prosecutoria, como
la que realizan el Patronato Nacional
de
la Infancia (PANI), la Defensoría de los Habitantes, el Ministerio de
Seguridad Pública,
el
Ministerio de Justicia, el Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE), la
policía judicial de
investigación
u Organismo de Investigación Judicial (OIJ), el conjunto de laboratorios
forenses,
la Procuraduría General de la República y otros
órganos del Estado. En relación con estas
agencias,
la definición de la política de persecución penal adquiere entonces un
carácter
integrador,
sistemático, lo que le resta independencia a la definición de una política
nacional
persecutoria por parte de la Fiscalía General de la
República. A este grupo de órganos les
podemos considerar como un cuarto
gran límite, el de coordinación.
Se
puede hallar un quinto gran límite. Un
poco más hacia el rincón, en el ámbito de
la
informalidad, sin poder de vinculación respecto del Ministerio Público,
digámoslo
así:
sin voto pero con voz, con una efectividad a menudo pretoriana, sobrevive
entre
el
silencio asistencial, el “lobby” político o la pancarta callejera –según su
propia autoestima-
una
abigarrada familia de grupos de presión (niñez,
adolescencia, grupos de género,
comunidades
organizadas, ambientalistas, ciudadanía, defensores de los derechos de
los
migrantes, ONG, sector diplomático, cámaras de productores, comerciantes,
propietarios,
sindicatos, colegios profesionales, asociaciones,
fundaciones, universidades públicas y privadas, institutos públicos
desconcentrados, descentralizados o autónomos y todos aquellos que aglutinan
peticiones de los llamados derechos humanos de
la tercera generación). Se convierten en el último tornillo de
la vuelta de tuerca que, siempre que convenga, aparecen liderados por un
enlace mediático (los medios de comunicación) hasta darle a la política de
persecución una contextura, un tamaño, un relieve, una estatura o una
característica gremial particular; de tal modo que si, al conceptualizarla,
no se tiene una identidad definida, las diversas tendencias improntan la identidad –o la desidentidad
–de la política prosecutoria, retratando de paso el
libre juego democrático en el que con harta sistematicidad
los perdedores y los ganadores son los mismos. A este podríamos llamarle el quinto
gran límite o límite de grupos de presión. No
tienen poder de decisión, pero usualmente dirigen su acción hacia los
legisladores, procurando el cambio en el primer gran límite –el normativo– y en el mejor nivel de resistencia –el constitucional– para hacer valer sus intereses y
transformarlos en derechos, desde donde pueden obligar al subsistema
persecutorio a respetar su derecho a no ser molestados o a ser protegidos en
sus intereses o bienes jurídicos. Como resulta un obvio correlato, de más
está decir que los grupos desorganizados de las poblaciones urbanas y rurales
marginales, cuya educación y oportunidades no han sido
dirigidas para la aglutinación democrática con
capacidad de organización, demostración y petición, quedan excluidos del
poder de maniobra sobre la política de persecución penal y más bien se
convierten en la clientela cautiva del sistema, contra la cual se dirige el
peso de algunos grupos de interés aglutinados y formalmente admitidos.
Las
limitaciones para el diseño interno de una política de persecución penal no
acaban en el reconocimiento de los límites infranqueables, porque esa
dinámica democrática está enmarcada dentro de un gran ejercicio dinámico,
intangible, invisible, etéreo: el ideológico, en el que entran a participar
una serie de agencias propias del sistema penal (policías, judicatura,
órganos especializados –medicatura y laboratorios
forenses, órganos victimológicos o de protección de
derechos humanos, por ejemplo–, grupos de presión,
medios de comunicación, cámaras, sindicatos, administración penitenciaria,
agencias nacionales e internacionales de seguimiento a políticas internas
relacionadas con derechos humanos, organizaciones no gubernamentales con
labor conexa a la penal); ejercicio de presión en el que todos tienen algo
que decir y un sector del poder colectivo que desean controlar o seguir
controlando. Todo este juego está dirigido al control de tres intereses
humanos que, por su naturaleza esencial, son fuente constante de tensiones en
el cuerpo social: la propiedad, la libertad y el poder; este último como
tuétano que hace posibles las conexiones entre
propiedad y libertad: poder para tener, poder
para ser, poder para hacer, poder para obligar a dejar de hacer.
Lo
que importa de ese espectro de posibles, es lo que se le vuelve imposible al
Ministerio Público; lo que importa es qué le queda para
configurar una política de persecución penal que pueda decirse autónoma,
independiente, con identidad y sello personal histórico, como no sean las
simples directrices en materia puramente administrativa y seudotécnica;
política persecutoria timorata ante el qué dirán las
otras agencias –que a su vez son sistemáticamente excluyentes entre sí– y por lo tanto tibia en
su configuración y propuestas, ayuna de proposiciones sistemáticas que
respondan de un modo coherente y también ideológico, a
circunstancias, coyunturas y estructuras histórico- político-económico-socio-culturales
y de estricto poder; esto es más dramático cuando se tiene en cuenta que la
falta de identidad coherente del Ministerio Público atraviesan multiaxialmente el fenómeno criminológico de su
cotidianeidad, hasta hacer de la política de persecución penal arte
de brujería, donde
quien desea hacer sus armas queda siempre expuesto
al riesgo de aprendiz –excepción hecha del Derecho Penal “eficaz”, con su
toque mágico y su efecto ilusionista, que hace a muchos aplaudirle como brujo
de las artes y soluciones a los problemas de la criminalidad, aunque bien es
sabido que el Derecho Penal “eficaz” es más prestidigitador que maestro-. De
ahí que, si algo le queda al
Ministerio Público en el diseño de esa política de persecución penal es la
aplicación del principio de oportunidad en materia de selección y tratamiento
de las historias que ingresarán a la arena punitiva. También le quedan
algunos espacios, igualmente pequeños y controlados por el gran
límite interpretativo o jurisprudencial –para evitar el
desborde funcional de la agencia–relativos al cómo
de la persecución: medidas cautelares en la fase preparatoria; posibilidades
de alternar la persecución con institutos reparadores como tercera vía, en la
fase intermedia; petición del quantum de la pena en la fase de juicio;
disconformidad con la resolución judicial final; oposiciones o admisiones en
la casuística ejecutiva de la pena. De modo, pues, que al momento de llevar a
cabo su gestión, el Ministerio Público sale a la palestra con algún grado de
aturdimiento, por lo que se ve tentado a hacer una política de persecución ingenua
ante los objetivos de las políticas de seguridad y orden, e ingenua
frente a los fines simbólicos que le han sido confiados al Derecho
Penal “eficaz”. Termina haciendo una política que responda a la presión del
momento, que contente a los diversos sectores, que haga una finta aquí y un tiro allá, aunque la característica
principal de la gestión sea la ausencia de una política integrada,
sistemática, coherente y planificada, acorde al galantismo y al minimismo de la reacción, descriminalizadora
y humanista, al tiempo que igualitaria, segura, adecuada al individuo,
atravesada por el eje de la proporcionalidad. Esta multitud de identidades
trae aparejada su desidentidad: se lucha contra la
amenaza permanente de no tener una política que le dé rostro a esta agencia,
aun cuando tenerla implique no satisfacer las pretensiones de algunos de sus
pretendientes, o quizá de ninguno.
En
consecuencia, la historia de la política de persecución penal del Ministerio
Público de Costa Rica es un relato del esfuerzo por no preguntarse por ella;
historia caracterizada, por una parte, por ser una labor apagafuegos ante
la ingente labor encomendada en relación con los recursos disponibles y, por
otra, por una ausencia de lucha ante las macroestructuras que constantemente
la limitan y hasta le imposibilitan –como objetivo definido–
lograr su propia construcción.
III. La
influencia del derecho penal “eficaz” en la política prosecutoria
Esta
historia de ningún modo está disociada de la experiencia del Derecho
Penal “eficaz”, cuyas características clásicas, entre otras,
pueden identificarse en:
•
la metodología casuística de abordaje del fenómeno delictivo (basada en el
asombro y la indignación públicos, la opinión de los mass media y
la ausencia del estudio estadístico);
•
el activismo antidelictivo pero carente de
sistemática (un niño que aparece muerto
después
de un secuestro permite proponer un proyecto de ley para acusar directamente
por homicidio a los secuestradores, aunque no se conozca el vínculo entre el
secuestro y la muerte; mañana otra que castigue gravemente a quien críe
conejos y se los ofrezca a niños si se puede sospechar que tenía fines
libidinosos al ofrecerlos; si pasado mañana la oferta no es de conejos sino
de mascotas de perros o gatos, la ley habrá de ser reformada para que
contemple ese nuevo elemento del tipo objetivo);
•
el opinismo
y el ocurrencismo
apagafuegos (transformados en artículos
en los medios de comunicación, donde todos opinan y a todos se les ocurre
algo para arreglar el problema, opiniones
y ocurrencias que son la semilla del siguiente proyecto de ley y quizá de una
ley penal más: piénsese en el caso de nuestros proyectos de ley, convertidos
en ley posteriormente, donde se prohibió el uso de vidrios con cierto
porcentaje de polarizado, el uso de cascos cerrados de motocicleta y, hace
poco, la prohibición de que en una motocicleta vaya un acompañante, porque es el que puede
disparar; ello sin hacer referencia a decisiones administrativas de bancos
públicos que prohíben a sus clientes ingresar al banco con casco de
motocicleta, gorras o sombreros, o hacer uso de sus celulares u otros medios
de comunicación mientras están en fila ante los cajeros);
•
la orientación de la acción hacia el enfrentamiento de las consecuencias pero
no de
las
causas de la criminalidad (prevención
del daño mediante la norma punitiva que
castiga
el peligro de la eventual acción damnífera, pero no
prevención de las acciones
indeseables
mediante la educación y la igualdad de oportunidades a los sectores
más
vulnerables);
•
la eficacia como tarjeta de presentación ante los hechos aislados pero graves
que
disparan
la acción de las agencias del Estado en cualquier dirección (que las
estadísticas muestren más casos resueltos, más ladrones en la cárcel, más
asesinos en serie identificados);
•
la intención de sujetar al legislador al circunstancialismo
normativo que luego quiebra
al
sistema por su falta de propuestas genéricas e inespecíficas (en nuestro
país, llevarse de su casa a un niño o una niña que luego aparecen muertos
hace legislar para imponer una pena mayor que el homicidio simple; pero que
se mueran muchas personas porque una industria vendió culposamente agua, sustancias alimenticias o medicinales
en mal estado puede implicar solo una multa y eso no escandaliza a nadie); el
dolo y la culpa han dejado de existir en la psique de los socios del pacto
social para convertirse solamente en repudio, quizá porque se desprecia más
el dar muerte a otros cuando se trata de hacer dinero que cuando se trata de
satisfacer la libido. De paso, el panóptico que controla nuestra sexualidad
sigue en pie.
•
la judicialización de la política o la politización de lo judicial
(convirtiendo la arena política en parte del espectáculo judicial y a este
último en un ingrediente amenazante de las pretensiones políticas, o bien
instituyendo a personajes claves de los intereses políticos en los altos
puestos de la magistratura, con el propósito de obtener votos de mayoría que
convengan a sus asuntos, todo ello con el consiguiente desgaste del
presupuesto que debería destinarse a fines más nobles);
• el ilusionismo penal como respuesta ante la presión de los
diversos sectores del sistema que claman por seguridad y orden, que aplauden
ante el endurecimiento de penas y la multiplicación de factores de control
–más cárceles, más policías, más jueces, más perros, más motocicletas, más sirenas– que al fin y al cabo es la
parte visible del sistema y lo que hace a la gente
sentirse segura. Ilusionismo, sí, porque se crea la falsa sensación de que
entre más policías hay más seguridad, cuando en realidad se roba menos al
menudeo en la calle, pero se vacían las arcas del
Estado al por mayor, dentro
de los grandes edificios importantes; ilusionismo, porque el efecto
multiplicador de vaciar las arcas del Estado en relación con las obras
sociales a que estaba destinado ese patrimonio es mucho más alto que el que
desencadena el ladrón que pega un cadenazo;
ilusionismo, obvio, porque se supone que entre más altas las estadísticas de
asuntos juzgados se hizo mayor justicia, o que entre más encerrados haya en
las cárceles, el sistema está trabajando mejor.
IV. De
previo a diseñar una política de persecución penal
Para
diseñar una política prosecutoria adecuada no a las
exigencias de los grupos de presión sino a la totalidad de factores en juego,
es necesario, en primer lugar, que se tome en cuenta la necesaria dependencia
de la política de persecución penal elaborada por el Ministerio Público,
respecto de la política criminal (diseñada por el legislador en coordinación
con el Poder Judicial para el área de justicia penal exclusivamente) y
respecto de la política general del Estado (pragmatizada
por el Consejo de Gobierno para todas las áreas de acción del Estado,
incluido el servicio público de justicia), todo ello en el marco de respeto a
un Derecho Penal mínimo, de garantía, con rostro humano y apegado al respeto
de los derechos humanos reconocidos internacionalmente, estén o no estén positivizados en nuestro Derecho.
En
segundo lugar, evidenciar que la política de persecución penal está influida
por las características criminológicas
de la política criminal (abordaje del autor de un hecho punible, explicación
de la génesis y estructura de la acción
humana no querida, elaboración del catálogo de desviaciones, modo de
operación y razón de ser del proceso de conocimiento de la desviación,
equilibrio de la persecución respecto de todos los sujetos involucrados en el
conflicto, ajuste del poder de los perseguidores, los defensores y los
juzgadores, sistematización del
reproche en términos de quantum, tipo de pena, proporcionalidad y finalidad
de la misma), política criminal que en
la actualidad costarricense responde al modelo del “Derecho Penal eficaz”.
Evidenciar ese vínculo tiene una razón de ser: es desmitificando el discurso
represivo que se esconde detrás del Derecho Penal como instrumento de poder,
como se pueden sentar las bases para no seguir duplicando la dosis cuando se
demostró que la medicina no es efectiva.
En
tercer lugar, aportar algunos principios generales para la elaboración de una
política de persecución penal por parte del Ministerio Público costarricense,
de modo que evite zigzaguear entre los encantos fáciles del Derecho Penal
“eficaz” y las “difíciles” propuestas del humanismo, el garantismo
y el minimismo de la reacción.
La
ubicación sistemática de la política de persecución penal dentro de la
política criminal, y de esta dentro de la política general del Estado,
determinan las características de todo programa del Ministerio Público, sin
que importe cuál quiera ser. Ninguna política de persecución penal puede ser
autónoma más que en cierto sentido,
pues está determinada por otras esferas dentro de las cuales se encuentra
inserta. Para toda política de persecución penal hay un espacio de
intangibilidad, que le viene dado por todos los institutos que no puede
cambiar porque le está vedado, dado que la fuente de creación de estos está
fuera del marco de acción del órgano que detenta la política de persecución
penal. Estas otras políticas le comunican a la prosecutoria
sus asertos, su visión de mundo y sus crisis.
Hay
una política más, que opera a modo de un cuarto círculo interior concéntrico
en el dibujo del poder y por lo mismo no tiene poder de contestación de abajo
hacia arriba: la política de investigación
delictiva, gobernada, de algún modo, por el concepto de
dirección funcional creado con la reforma de 1998 al sistema penal
costarricense. La política de
investigación delictiva es el conjunto
de decisiones sobre qué, a quién y cómo investigar, que desarrolla la
policía judicial en el abordaje de los diversos delitos. Hasta antes de la
reforma, en la experiencia costarricense, la política de investigación
delictiva no había sido atada a las vicisitudes propias de la estructuración
del poder de castigar. He aquí una explicación para su actual convulsión y
crisis de poder, cuando se le dice a esa política que tiene que sujetarse a
la política de persecución penal. Dicho de un modo más claro: la política de
investigación delictiva no va a la deriva en el sistema punitivo, y tampoco
es una zona oscura dentro del bloque normativo costarricense: está
circunscrita dentro de la política de persecución penal, y por eso debe
respetar el marco prosecutorio establecido por el
Ministerio Público (aun dentro de un sistema mixto como el nuestro), pues la
política criminal costarricense ha apostado por un sistema acusatorio, por lo
que las propuestas persecutorias inquisitivas o selectivas, diseñadas desde
el escritorio policial, han tenido que ceder espacio a los niveles que protegen los derechos humanos, propugnan
por una mínima reacción y hacen valer el principio de proporcionalidad
(razonabilidad, racionalidad, adecuación, utilidad, necesariedad,
pertinencia de la reacción del Estado ante conductas estimadas como disvaliosas por el legislador).
El
cuarto término, la política de investigación delictiva, viene a ser el subcírculo concéntrico interno en el dibujo total del
poder de diseñar el qué, el a quién, el cómo y el para qué de la persecución.
Entre más externo se encuentre el círculo, mayor poder de decisión tendrá
sobre el diseño de la política. Si la política general del Estado, que es el
círculo exterior, decide que nuestro país respetará tal o cual instrumento
internacional sobre derechos humanos de
cualquier generación, el círculo de política criminal debe autoajustarse; con este reajuste sobreviene
necesariamente el de la política de persecución penal, el que a su vez
condiciona el modo de investigar del cuarto círculo. Si el cuarto círculo
desea intervenir todas las comunicaciones telefónicas para la eficaz
persecución de los crímenes se encontrará con que la política de persecución
penal se lo impide y aunque esta quiera hacerlo también, hallará un reparo en
la política criminal, que opera como contralor de legalidad en el primer y
segundo gran límite (el legal y el jurisprudencial).
Desde
la perspectiva de este estudio, entonces, en cuanto al diseño de políticas de
persecución delictiva, existe una relación de abajo hacia arriba, así:
política de investigación delictiva, política de persecución penal, política
criminal, política general del Estado. De arriba hacia abajo se impone un
mayor nivel de resistencia u oponibilidad. Es por ello necesario que la
política general del Estado responda a la protección de derechos
constitucionales y a la promoción del individuo, especialmente de los
derechos humanos involucrados en toda política criminal. Igualmente queda evidenciado que las crisis
de identidad que puedan encontrarse en el pináculo del diseño, permean
necesariamente al resto del conjunto hacia abajo; y, en el mismo sentido, las
crisis de ajuste en el modelo inferior producen incompatibilidades y colisiones
con las propuestas del sistema.
V. La
tentación de diseñar políticas prosecutorias
“eficaces” como respuesta a la crisis del sistema
Ante
la imposibilidad de atender su propia crisis y obligado por la vocación legal
de su finalidad persecutora, el Ministerio Público se ve en la necesidad de
dar algún tipo de respuesta aceptable por los grupos ubicados en el nivel de
presión gremial. Para demostrar la necesidad de crear una política de
persecución penal de mano dura, evidencian los ejemplos repugnantes que
acontecen a diario en los delitos contra la propiedad, la vida, la libertad
sexual, preferiblemente los relacionados con sectores vulnerables de la
sociedad: mujeres, niños, ancianos. Las páginas amarillistas de los medios de
comunicación magnifican la crisis y contribuyen a crear un sentimiento de inseguridad en los pequeños o medianos
sucesos, si bien a menudo dejan de señalar las grandes violencias contra los
programas sociales, económicos y educativos –por citar estos tres– en que incurren quienes vacían las arcas del
Estado, evaden el pago de impuestos con todo tipo de sofismas, o desvían los
fondos que deberían destinarse a prevención social en gastos inadmisibles.
Sin embargo, es difícil que la política de persecución penal esté dirigida por
una política criminal tendiente a controlar el gasto público, o a
criminalizar el abuso en la disposición patrimonial del Estado.
En
la experiencia costarricense sobre política criminal es más fácil encontrar
penas por estafa mayor de hasta doce años de cárcel, que hallar una propuesta
legislativa para hacer un control ordenado del gasto público, excepción hecha
de la reciente Ley de control interno.
Es
evidente que el catálogo de conminaciones tiene una clientela cautiva. La
política persecutoria no está dirigida
contra los grupos detentadores del poder económico, social o político, porque
esos grupos son precisamente quienes deciden qué es Derecho Penal.
No
obstante, en un caso de una evasión fiscal que recientemente se investiga
(año 2004) contra unos comerciantes por ¢3. 900 millones, se dejaron de pagar
impuestos que permitirían construir una carretera cero huecos desde San José
hasta cualquiera de las dos fronteras, con Nicaragua o Panamá (alrededor de 300 kilómetros
de distancia cada una). Estas delincuencias no reciben un trato persecutorio
proporcional a su gravedad porque el sistema a su vez está cargado de
menudencias que le impiden caminar. ¿Y el principio de oportunidad? De poco
sirve si se toma en cuenta que el Proyecto de Reforma Penal N°11871 que estaba hace un par de años en discusión en la
Asamblea Legislativa propone reformas para crear tantos nuevos delitos que
cualquier política de persecución penal se volvería loca por no poder entender cuál es el discurso que se sigue.
Obsérvese la siguiente cita extraída de un estudio realizado por una comisión
de fiscales costarricenses para analizar el proyecto de reforma al Código
Penal:
“En
relación con los delitos económicos, se evidencia un amplio margen de
imprevisión normativa, pues existen problemas detectados a nivel nacional,
respecto de conductas lesivas de intereses patrimoniales tanto singulares
como colectivas y no reciben ninguna tutela punitiva, a pesar del daño que
producen tales acciones. En este sentido se evidencia la proliferación de
tipos en otras áreas y la ausencia en esta, por lo que muchas acciones de
delitos macroeconómicos quedan
por la libre (casas de apuestas, sistemas económicos off-shore,
jineteos de dinero,
vaciamiento de empresas, transferencias electrónicas, etc.). Estas
actividades ponen en peligro la actividad bursátil, económica, política,
financiera, crediticia y de otros órdenes del país y sin embargo los delitos
que se pueden cometer en esas áreas no se describen adecuadamente, a pesar de
ser actividades macroeconómicas cuyo efecto recae siempre sobre la totalidad
de la población nacional; en tanto que actividades microeconómicas,
como el hurto de cosas o una estafa
personal, reciben penas
mayores, que en este último
caso pueden llegar hasta 30 años de
encierro. Solo por ejemplo: el reproche de la quiebra culposa de una empresa,
sin que importe su tamaño ni el daño causado a la economía nacional, es
actualmente de 6 meses a 2 años y se mantiene en el proyecto. En tanto que la
falta de pago o atraso en el pago de servicios (mora) es también de 2 años. O
sea: según el Proyecto, un delito de quiebra que tiene carácter
macroeconómico tiene el mismo reproche que el que se impone a una persona que
deje de pagar un recibo de la luz, del agua o del teléfono. Y el Proyecto
llama a esos delitos macroeconómicos “delitos contra el orden
socioeconómico”. Es evidente que este Proyecto trae “la mano cargada” contra
los mismos sectores que son clientela cautiva de la represión penal y
presenta una gran lenidad con respecto a sectores productivos y económicos
con actividades ilícitas de gran impacto social.
Otro
ejemplo en materia de delitos económicos: El proyecto crea el delito de
publicación y autorización de balances falsos (271), con penas
que no pasan de los 3 años de cárcel, sin que
importe el daño colectivo que se puede causar con esos balances en
actividades bursátiles que afectan a la totalidad del orden económico
nacional. Sin embargo, si una persona pura y simple estafa a otra, se
le imponen 10 años de cárcel, aunque la estafa
sea realizada contra el patrimonio de una única persona mediante el “timo del
amor”, el “timo de la guitarra”, o el “timo de la lotería”.
Pero
el Proyecto no se queda ahí: indica que si la estafa es agravada la persona
recibirá hasta 30 años de cárcel.
Y la estafa puede ser agravada si un ciudadano presenta a una entidad de
crédito una información incompleta o falsa sobre, por ejemplo, su residencia
o su ingreso mensual. Esto evidencia el desbalance de poder y de represión
que existe en los tipos penales y en las poblaciones hacia las que el
Proyecto se dirige”. (Ministerio Público, 2003, pp. 4 y ss).
La
acción de los ministerios públicos con facilidad se dirige a los focos más
llamativos: los violentos, porque son los que tienen mayor acogida en las
cajas de resonancia del sistema sociocultural: los medios de comunicación.
Estos potencian el sentimiento de inseguridad de los ciudadanos mediante la nota
roja, la que pocas veces tiene un fin moralizante –como algunos
suponen-, siendo que más bien se dirige a la explotación del morbo
social, a la necrofilia, a la mezcla de
compasión-asombro-satisfacción que produce en el individuo el poder observar
la tragedia ajena, el castigo de los culpables inmediatos
y la satisfacción de sentirse indemne ante ese miedo. Los medios de
comunicación se convierten en tribunas desde las cuales se educa a la gente
para asumir el modelo punitivo como la única respuesta, con mucha mayor
fuerza y eficacia que cualquier convicción dogmática de las academias sobre
el principio de residualidad del Derecho Penal. En
tal dirección, opina Hassemer que la excesiva
utilización del instrumento penal “pone de relieve que
una actitud mezquina y represiva de la sociedad ante la violencia y el delito
no solo puede deberse a una dramatización pasajera de la violencia, sino
también a una falta absoluta de ideas” (Hassemer,
1994, p. 84). La propia madurez de la criminalidad elabora sus modos de
organización, estructuración y complejidad, por lo que todos escalan: la
violencia que irrespeta los bienes
jurídicos personales y colectivos y la violencia que se institucionaliza ante
todos los que parezcan representar un peligro. El Derecho Penal elabora su
propio discurso en términos de “eficacia” de la persecución, lo cual no
estaría mal si no fuera porque para lograr esa eficacia es necesario pisotear
los derechos y garantías constitucionales duramente consolidados
desde la experiencia liberal clásica.
En
nuestro país, la ignorancia de esos derechos universales históricos se ve
descrita por las ocurrencias pintorescas de más de uno y más de una, quienes
suponen que cualquier buena intención debe convertirse en ley de la
República, como por ejemplo, prohibir que los motociclistas usen cascos
cerrados porque permiten ocultar la identidad al momento de cometer un delito;
prohibir el uso de vidrios polarizados en los automóviles porque
permiten ocultar “lo que sucede dentro”; o
más recientemente y para hazmerreír de nuestra cultura sociojurídica:
prohibir que más de una persona transite en motocicleta porque precisamente
fueron dos motociclistas los que asesinaron fríamente a una periodista, de
tal modo que si solo se permitiera al conductor, este no podría conducir y
disparar a la vez (como si un motociclista solo no pudiera detenerse y
disparar al lado de una ventana de un automóvil que espere una luz verde o
haga un alto cualquiera). Por supuesto, no se ha hecho una medición
criminológica cualitativa ni cuantitativa respecto
de la incidencia del uso de motocicletas en todos los
tipos de delito. Los gritos ciudadanos puestos al cielo se confunden con l os
otros gritos de los mismos ciudadanos que están siendo victimizados
por nuevas y viejas formas de delincuencia. Sin embargo las administraciones
municipales del Estado permiten cuanto tipo de organizaciones de
inversionistas pidan patente para máquinas tragamonedas, casinos y juegos de
azar, que pueden funcionar fácilmente como máquinas lavadoras de dinero
procedente del narcotráfico internacional, pero la política criminal no
propone proyectos de ley
al respecto porque no tiene plantilla de
criminólogos para estudiar los alcances del fenómeno, o bien porque
implicaría meterse con los peces gordos y ello hace peligrar los puestos y la
seguridad del salario mensual o la próxima pensión por retiro.
La
eficacia implica, así, una sorda tensión entre el irrespeto a los derechos
constitucionales y legales –sustantivos o procesales- y el éxito en la
investigación del delito. En nuestro país las calles cuentan ahora con
modernas cámaras de vigilancia en zonas de aglomeración pública, para poder
identificar a robadores y ladrones callejeros, desposeedores
de a mil pesos que quizá lo terminaron siendo porque a nadie se le ocurrió ni
implementó un programa de abordaje social y educativo preventivo cuando eran
niños y adolescentes en estado de riesgo social. Cabe advertir que no existen
cámaras colocadas en los hogares fragmentados por la falta de ingreso, el
consumo de alcohol y drogas como alternativas escapistas a una realidad ajena
y dura, ni cámaras de vigilancia comunitaria para ver a los adolescentes
reunidos todas las noches en la esquina negativa, donde aprenden más
rápidamente los lazos violentos y las técnicas criminales para la siguiente
supervivencia.
Muy
poco puede la política de persecución penal costarricense marcar un hito
esclarecedor e inteligente en la realidad nacional, si se sigue viendo al
individuo de un modo lombrosiano, cuando ya la Criminología desde hace casi
medio siglo se dio cuenta de que era más importante estudiar los elementos sociocriminógenos propios de las relaciones primarias y
secundarias de socialización fragmentadas, que estudiar si la tendencia a la
criminalidad se trae o
se hereda; nuestra política de persecución penal se contenta con que la
policía –que le está supuestamente adscrita bajo el tenor de la dirección funcional– les recete a las comunidades más presencia
policial, más casetas, más perreras y
más sirenas, aunque mezquinamente les deniegue más facilidades escolares, más
educación para la contención familiar, más intervención preventiva
integradora, en lo social y en lo jurídico.
Es
por eso que el Derecho Penal encuentra en los valladares del Derecho
Constitucional, de los derechos
humanos, del procedimiento y del proceso penal garantista un escollo incómodo
que todos los días le hace más difícil su trabajo, por lo que la tentación de
evitarlo hasta donde sea impunemente posible va de la mano de la eficacia.
Dada
la indiferencia ante los condicionantes etiológicos de la criminalidad, se
buscan expedientes facilistas para paliar los
negativos efectos de todo tipo de violencia, de ahí que sea más fácil que los
grupos de presión recurran al modelo de la eficacia del Derecho Penal, para
garantizar la seguridad tan ansiada de los habitantes. No obstante, aun
cuando destináramos la mitad del presupuesto nacional a pagar los servicios
de más policías, fiscales y jueces, perros, detectores, cárceles, cámaras de
vigilancia, uniformes y sirenas, no podríamos disminuir ni en un grado las
estadísticas de violencia nacional, porque estaríamos solo atendiendo a las
consecuencias del delito y no a sus causas; para la Criminología estudiosa, hace tiempo que la etiología
delictiva es multifactorial, multiaxial, pluricondicionada. La creciente aparición y las
manifestaciones de las barras bravas –por
citar un ejemplo de actualidad en nuestro país– no
solo en el fútbol sino también en las actividades comunales, en las quemas
de Judas para Semana Santa, en las manifestaciones de
barriadas contra casetas y autos de la policía, son solo un índice de la
inasistencia a sectores de niños, adolescentes y adultos jóvenes –el futuro
del país- que hoy son la semilla de la violencia que las siguientes
generaciones de criminólogos tendrán que explicar.
Inversamente,
si destináramos ese presupuesto a la educación, a la promoción social,
personal y colectiva, a la creación de empleo y oportunidades deportivas, de
trabajo comunal, a la facilitación de una opinión que sí conduzca al cambio
material, solo por decir unos cuantos rubros de acción social, los resultados
se verían en menos de un decenio. De hecho, Costa Rica y Panamá aun muestran
índices de macroviolencia mucho menos profundos que
el resto de Centroamérica. Sin embargo, los datos a nivel centroamericano
respecto de la promoción de las personas, son más bien escasos y los que hay
a nivel mundial no dejan un panorama esperanzador. Veamos este recorte del
periódico costarricense La Nación:
“Worldwatch recurre siempre a estadísticas para reflejar
las desigualdades. Algunas resultan desafiantes: mientras la élite de
consumidores de primera la componen 1.700 millones de personas propietarias
de varias televisiones, teléfonos e internet y
otros productos que les facilitan el acceso a la cultura, otros 2.800 millones
viven con menos de $1 diario. Más de 1.000 millones carecen de acceso al agua
potable; el 12 por ciento de la población que habita en Norteamérica y Europa
consume el 60 por ciento de los bienes y servicios mundiales”. (La
Nación, 2004, p. 25-A).
Entre
tanto, los mecanismos de la eficacia son clásicos dondequiera que reina hasta
ahora el Derecho Penal “eficaz”:
•
Políticas de cero tolerancia o mano
dura en delitos de impacto y de violencia, o solo respecto de cierto tipo
de individuos o franjas etarias, pero no en delitos
económicos o
ambientales
que tienen efectos multiplicadores muchísimo más complejos, extendidos
y duraderos.
•
Observación sistemática de los delincuentes en sede policial
•
Creación de listas “voluntarias” con datos identificativos de posibles
sospechosos en delitos de resistencias masivas.
•
Utilización de confidentes policiales en lugares de población flotante y
comunidades.
•
Redadas (nunca se ha practicado una redada en una institución pública, una
política o una económica).
•
Creación de leyes inconstitucionales o que rozan de algún modo los derechos y
garantías individuales del modelo de Estado liberal.
•
Más cárceles, ahora con nueva administración privada.
•
Más policías, más jueces, más fiscales, menos defensores, más privatización
de la defensa.
•
Creación de instrumentos técnico-jurídicos para la agilización del sistema,
como el procedimiento abreviado, el criterio de oportunidad por colaboración
con la administración de justicia (testigo de la “Corona”), con la sensible
disminución de garantías.
•
Robustecimiento de las etapas preliminares (preparatoria en nuestro país) e
intermedias de la investigación, pero descuido de las impugnaticias
y, especialmente, de la ejecución de la pena, donde es palmaria la
inexistencia o el debilitamiento de la asistencia social postpenitenciaria
a exconvictos, excondenados
o expurgados del sistema carcelario. Al fin y al cabo, la resocialización
es un asunto carcelario; no postcarcelario.
• Endurecimiento
de penas.
•
Promoción de la imagen de figuras clave que muestran el rostro duro del
sistema en la persecución delictiva multitudinaria con políticas de mano
dura y cero tolerancia:
directores de órganos policiales de acción o investigación, ministros, jefes
de cárceles, fiscales generales, fiscales provinciales antimilicias,
antiterroristas y anti-otros; jueces y fiscales de
hierro; y en los países con menos culto a la imagen
personal se practica un realce de la imagen del órgano, cuyas iniciales
aparecen en todas las fotografías periodísticas y tomas televisivas, para
enviar un mensaje de eficiencia persecutoria
y omnipresencia.
•
Creación y difusión de leyes antiterrorismo, antinarcotráfico, antiviolencia
familiar, antihomicidios en serie, antidelitos sexuales, etc. –todas de impacto–
aunque luego sean inoperantes por falta de asignación de recursos,
entorpecimiento del sistema, excesiva burocratización, anquilosamiento
procedimental, fueros parlamentarios, fueros diplomáticos, fueros políticos,
fueros inconfesados que operan detrás del texto expreso de la ley pero que
son conocidos como “técnica del lobby”.
•
Cambios de nomenclatura y semántica de leyes, reglamentos y decretos que no
producen cambios en la realidad inmediata, pero que hacen tal alambique que
impiden la interpretación ortodoxa para la generalidad de los casos, por lo
cual alientan interpretaciones jurisprudenciales y dogmáticas donde casos
semejantes se interpretan de modo diferente, dependiendo del cliente.
•
Interacción expedita de los datos personales informatizados, entre agencias
que persiguen directamente la comisión de delitos, aun cuando no se haya
verificado un debido proceso contra la persona (no haya recaído sentencia), o
aun cuando la información implique un detalle de puras sospechas de actividad
peligrosa o participación en grupos
de resistencia civil o en grupos constitucional o legalmente permitidos
(sindicatos, asociaciones, grupos de presión e interés, etc.). Esta tecnocratización de la acción policial se hace aun
violando los más elementales derechos
humanos a la intimidad de los datos personales.
•
Publicación de listas de los más buscados,
puntualización noticiera de los arrestos de los delincuentes más violentos o
más requeridos por los órganos policiales (sujetos que a menudo hacen mucho
daño a las personas pero son inocuos contra el sistema), pero que ayudan a
que el sistema muestre la máscara impactante, para esconder el verdadero
rostro del fracaso contra los grandes delincuentes, aquellos cuya criminalidad
incluye profesionales, políticos, diplomáticos, ex gobernantes, sujetos con
autoridad e influencia, cuyas acciones delictivas sí tienen un enorme efecto
multiplicador en el sistema de vida colectivo.
•
Judicialización de los medios de comunicación colectiva de todo tipo
(impresos,
televisivos, radiales, computadorizados). A saber,
que un alto porcentaje de lo comunicado está referido a fuentes judiciales
que producen impacto en el consumidor de esos servicios privados de
comunicación, lo que produce una excesiva atención y cobertura noticiosa del
foro penal.
•
“Déficit de funcionamiento” –como los llama Hassemer–
del sistema prosecutorio o
punitivo,
atribuibles a una patología normal de cualquier sistema humano (lo que es
humano en sus causas, es humano en sus consecuencias), pero que en realidad
esconden las verdaderas desigualdades, tales como:
•
Búsqueda de chivos expiatorios en los delitos grandes
con una pretendida igualdad ante la ley, quienes luego terminan
recibiendo beneficios en la ejecución de la pena bajo cualquier alegato de
enfermedad que no prosperaría con los demás delincuentes comunes.
•
Legitimación o desvalorización de la violencia de
cuello azul contra inmigrantes, desplazados económicos,
vagos, maleantes,
merodeadores, adictos, barras de
aficionados del fútbol, trabajadores y trabajadoras del
sexo.
•
Ataques megarresonantes contra pequeños y medianos
delincuentes, sin que se toquen los grandes intereses y los espacios neuro-estructurales de la delincuencia organizada
(narcotráfico, blanqueo de dinero, fuga de capitales, vaciamiento de arcas
del Estado o de empresas privadas que eluden los pagos legales a sus
trabajadores y trabajadoras que por años han cotizado para su seguro de
enfermedad, retiro, educación, desocupación, etc. ,
por solo citar unos ejemplos).
•
Colocación de sebos en lugares públicos
para atraer delincuentes contra la propiedad o reincidentes bajo una política
de “limpieza” de las calles.
•
Publicación de estadísticas de casos juzgados, asuntos resueltos, que
impresionan por el número pero que nada dicen del aspecto cualitativo de los
datos.
•
Activismo sin actividad, mediante la organización de seminarios,
conferencias, talleres, actividades de capacitación realizadas por o para las
agencias involucradas en la prosecución, en los que se habla de todo pero no
se llega a mucho, excepto a la entrega de un certificado de participación.
•
Políticas de persecución penal inexistentes pero pletóricas de activismo, que
aparecen enlistadas con nombres rimbombantes en programas estructurales de
las policías y ministerios públicos, que no comportan una relación de
compromiso e identificación con las necesidades reales de prevención social
integral y protección de bienes jurídicos.
•
Aumento de la represión a todo tipo de protesta colectiva con intereses
reivindicativos, retratándola como si fuese combate a la criminalidad. Esto
incluye políticas criminales inflacionistas, que crean tipos penales para
castigar con privación de libertad desde la incitación a huelga o paro de
labores (Costa Rica derogó este tipo penal hace varios años) hasta la
interrupción del transporte público (Costa Rica lo instauró como política
criminal penal hace pocos años, a propósito de las protestas de la ciudadanía
por la venta de los activos del Estado a compañías extranjeras).
•
Conversión de las contravenciones en delitos o agravación de las penas contravencionales con privación de libertad graduada, a
partir, por ejemplo, de experiencias aisladas de ciudadanos que llegaron a cometer homicidio
por el ruido excesivo producido por el radio de un vecino.
•
Simbolismo de las actuaciones, de los programas, de la persecución; todo
llevado al plano de la semiología jurídica pero no al de la materialidad que
promueva la identificación del ciudadano con los órganos creados para su
protección.
•
Potenciación de la sensación de peligro y de la necesidad de prevención, para
legitimar las actuaciones abusivas en contra de los derechos ciudadanos.
•
Falta de información y de conocimientos a la población sobre interpretación
de los fenómenos criminológicos.
•
Ausencia de continuidad en las acciones emprendidas.
•
Inexistencia de coordinación entre las agencias del sistema, aunque todas
muestran tanto objetivos como programas y logros en sus programas anuales de
trabajo, y al cierre anual todo se ha cumplido o se
logró el objetivo.
•
Carencia de responsabilidades precisas e individualizadas personal u
orgánicamente
por el incumplimiento de programas y objetivos, o
por la gestión discontinua, mal planificada o infundada.
•
Orientación de los programas de acción antidelictiva
hacia los programas políticopartidistas, de grupos,
de impacto social, de mass
media.
Como
corolario, resulta oportuno citar una segunda advertencia que hace Hassemer a quienes propugnan por un Derecho Penal eficaz:
“Pero
sobre todo debe tenerse en cuenta, que un Derecho penal contundente tiene
también sus costos y se paga con la renuncia a principios políticamente
valiosos y difíciles de mantener (...). Actualmente estamos viviendo una
dramatización de la violencia y la amenaza. Ante esta situación se está
elaborando una Política criminal que tiende a hacer del Derecho penal,
endureciéndolo y reestructurándolo, un instrumento de direccionismo
estatal. En caso de necesidad se considera que los principios que
caracterizan nuestra cultura, no deben ser tenidos en cuenta o considerarse
vigentes. El provecho que de ello se obtiene es escaso y los costes muy
altos: a la larga, un Derecho penal así concebido perderá su fuerza de
convicción”.
(Hassemer, 1994, p. 97).
Vale
acotar que, en razón de la dependencia sistemática que debe existir entre la
política de persecución penal y la política social, es necesario admitir que
la criminalidad está más asociada a la pobreza como manifestación del
paradigma socioeconómico, que a otro tipo de paradigmas que atraviesan el
fenómeno criminológico –como las proclividades personales-1 La lucha contra
la pobreza y no contra los pobres, es un factor indiscutible en toda política
social del Estado democrático, en donde el pluralismo, la participación
ciudadana, la promoción de las oportunidades y la no exclusión de personas,
son los derroteros propios de toda política social, los cuales se reflejan en
el modo de perseguir las conductas no queridas. A la política criminal se le
hace cierta la famosa y añeja frase de von Liszt: “La
mejor política criminal es una buena política social”.
BIBLIOGRAFÍA
Al
día (periódico) (1999). Costa Rica, 29 de
noviembre, pág. 6.
Chirino
Sánchez, Alfredo (1999). “Elementos para el diseño de una
política de persecución del Ministerio Público”.
En: Política de persecución penal y
elementos de gestión del Ministerio Público.
Costa Rica, Unidad de Capacitación y Supervisión, Ministerio Público.
Hassemer, Winfried
(1994). “El destino de los derechos del
ciudadano en un Derecho penal ´eficaz´”. En:
Revista de Ciencias Penales N°
8. Costa Rica.
La
Nación (periódico) (2004). Costa Rica. Domingo 18 de
abril, p. 25-A Ministerio Público de Costa Rica. Comisión del Ministerio
Público para el análisis del Proyecto de Reforma al Código Penal (2003). Observaciones
criminológicas y técnico-jurídicas al Proyecto de Código Penal N°11871. Costa Rica, Imprenta
Judicial.
Sandoval
Huertas (2003). “La región más oscura y más transparente
del poder estatal: a propósito de la regulación disciplinaria para las
cárceles colombianas”. En: Universidad Estatal a
Distancia. Antología
de política criminal. Costa Rica, EUNED.
Tocora, Fernando (1997). Política
Criminal Contemporánea, Colombia, Temis.
Zaffaroni, E. R. (2000). El
proceso penal. Sistema penal y derechos humanos. México,
Porrúa.
Zúñiga Rodríguez, Laura (2003). “Política
Criminal”. En: Universidad Antología
de Política Criminal. Costa Rica, EUNED
|
|
|
|
INFORMÁTICA
Y PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD: EN REFERENCIA
AL
DELITO DE VIOLACIÓN A LAS COMUNICACIONES
ELECTRÓNICAS
Lic.
Guillermo Sojo Picado
|
|
|
|
I.
Introducción
Este
ensayo examina el delito previsto en el numeral 196 bis
del Código Penal costarricense bajo el nomen
iuris de violación a las
comunicaciones electrónicas. Igualmente estudia la tutela al ámbito de la
intimidad personal que se protege con esa norma. Dicha norma tuvo su origen
en una propuesta de reforma que fue impulsada en su momento por la
Procuraduría General de la República, mediante la cual también se introducen
algunos otros delitos en el Código Penal; tales como el fraude informático
(217 bis del C. P.) y la alteración de datos y
sabotaje informático (229 bis del
Código Penal). Sin embargo, el texto original respecto de ese 196 bis, redactado por la
Procuraduría General, no fue aceptado en su totalidad por la Asamblea
Legislativa, y por ende, algunos aspectos que contemplaba el proyecto
original quedaron sin regulación legal.
He
estructurado el ensayo, analizando primero la protección que nuestro rdenamiento,
confiere a la intimidad, y al derecho a la propia imagen, la que inclusive
tiene - como veremos rango constitucional (sección I), y que también encuentra
desarrollo en otras normas legalespara luego hacer una análisis del tipo penal
enunciado, entre ellos su origen, (sección II), el bien jurídico tutelado
(Sección III). Igualmente se abordan algunos aspectos de tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad (Sección IV). Finalmente, haré una exposición
comparativa con respecto al Capitulo de los Delitos contra La
Autodeterminación Informativa que contempla el Proyecto de Código Penal
presentado en este momento en la Asamblea Legislativa.
Considero
que el numeral 196 bis del actual Código
Penal es insuficiente e incompleto,
toda
vez que no se regulan muchos aspectos importantes, notados especialmente ante
la influencia de las tecnologías de la información, y la expansión de las
comunicaciones debido a la informática y telemática, como si se regula, v. g.
, en España. Se plantea igualmente que el legislador al introducir esta
reforma, tuvo la oportunidad de regular otra serie de aspectos, pero por una
deficiente técnica legislativa – al igual que sucedió con el llamado delito
informático - la modificación pese a sus buenas intenciones, contiene
omisiones importantes.
En
el proyecto de reforma al Código Penal, se establece un capítulo de Delitos
en contra de la Autodeterminación Informativa y establece algunas figuras que
en definitiva buscan una mejor tutela al derecho a la intimidad e introduce
mejoras en la regulación de estas conductas.
Sin
embargo, igualmente existen falencias que el Proyecto de Código Penal no
corrige
desaprovechándose una vez más la coyuntura
para establecer una mejor legislación en tan importante materia.
II.
Intimidad y protección penal. Derecho a la propia imagen
La
intimidad forma parte de los derechos individuales que tutela nuestro
ordenamiento.
Tan
es así que funge como un derecho fundamental que se encuentra establecido en
la propia Constitución Política. Efectivamente el numeral 24 de la
Constitución Política costarricense, establece:
“Se
garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las
comunicaciones.
Son
inviolables los documentos privados y las comunicaciones orales escrita,
orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin
embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá de los votos de dos
tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en que casos
podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de
los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para
esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento. Igualmente, la ley
determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se
intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya
investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante
cuanto tiempo. Asimismo señalará las responsabilidades y sanciones que
apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas en
esta norma deberán ser
razonadas, podrán ejecutarse
de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable, de
la autoridad judicial. La ley fijará los casos en que los funcionarios
competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la
República, podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines
tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.
Una ley especial, aprobada por dos tercios de la totalidad de los Diputados,
determinará cuales otros órganos de la Administración Publica
podrán revisar los documentos que esa
ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación
y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en que casos
procede esa revisión. No producirán efectos legales, la correspondencia que
fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención
ilegal de cualquier comunicación”.
Existen
igualmente otra gran cantidad de normas, que de un modo u otro tutelan el
derecho a la intimidad, entre ellas la Ley Sobre Registro, Secuestro y Examen
de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones. Dicha Ley no
solo establece que es competencia de los Tribunales de Justicia el “…
autorizar el registro, el secuestro o el examen de cualquier documento
privado, cuando sea absolutamente indispensable, para esclarecer asuntos
penales sometidos a su conocimiento”, sino que también regula lo
que se debe entender como documento privado, entre ellos “… la
correspondencia epistolar, por fax, télex,
telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas
magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los
memoriales, los registros, los planos,
los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra
forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo
o declarativo, para ilustrar o comprobar algo”.
Sobre el derecho sobre legal a la intimidad también puede consultarse, el
numeral 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 5 y 10 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el 11 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el 16 del la Convención de los Derechos del Niño. Sobre la
protección civil de la intimidad, concretamente sobre el derecho a la imagen,
puede verse también el artículo 47 del Código Civil. Igualmente, existen otra
serie de regulaciones con respecto al examen de documentos privados y por su
gran cantidad no transcribimos dada la naturaleza de este artículo. (cf. en este sentido, la
enumeración tanto de legislación ordinaria como de reglamentos en: CHINCHILLA
CALDERÓN, 2004, p. 32 a
38).
El
derecho a la intimidad, concretado, no exclusivamente a través del derecho a
la inviolabilidad del domicilio, sino en general a la vida privada, a la
imagen y al secreto de las comunicaciones, es un derecho regulado
constitucionalmente, y desarrollado profusamente en la legislación ordinaria.
Ese derecho lo define SERRANO ALBERCA, recogiendo la opinión de BAJO
FERNÁNDEZ, como sigue: “Dentro de los derechos primarios
esenciales que posee la persona individual como persona física, considerada
en forma aislada, destacan los denominados derechos de la personalidad, que
son aquellos que conceden un poder a las personas para proteger la esencia
del ser humano y sus más importantes cualidades. Si bien es cierto, como
reconoce la doctrina, que la extensión y el contenido de estos derechos de la
personalidad son diversos, se
suelen reconocer como tales entre otros, el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen que
afectan, en general a la intimidad de la persona, a lo que se ha dado en
llamar su vida privada, y en cuya esfera se encuentran el derecho a la
imagen, el derecho a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones
(postales, telegráficas y telefónicas) y el derecho al honor”. (SERRANO
ALBERCA, 2001, p. 331 citado por RUEDA MARTÍN, 2004, p. 20).
Asimismo
el autor ROMEO CASABONA, entiende por intimidad aquellas manifestaciones de
la personalidad individual o familiar, cuyo conocimiento o desarrollo quedan
reservadas a su titular, o sobre las que ejerce alguna forma de control
cuando se ven implicados terceros, entendiendo por tales tanto los
particulares como los poderes públicos.
En
opinión de CUERVO, la elaboración constitucional que sirve de procedente a la
constitucionalización del derecho a la intimidad, concebido como “the right to
be let alone”, fue
concebida por el juez Cooney, y no es otra cosa que
el derecho a ser dejado en paz, a ser dejado solo, y se originó en 1890,
cuando WARREN y BRANDEIS publicaron un artículo sobre “The Right to
Privacy”. (cf.
UNED, Materiales de Estudio para el doctorado en derecho, 2005)
Algunas
Constituciones Políticas, entre ellas la Española
regulan de manera expresa el derecho a la intimidad e inclusive establecen la
necesidad de que sea la legislación ordinaria la que regule el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar.
Dada
la importancia que reviste, transcribo el numeral 18 de la Constitución
Española, el cual indica:
“1-
Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen.
2-
El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él
sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de
flagrante delito.
3-
Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales,
telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4-
La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de su derecho”. (cf. CONSTITUCIÓN POLITICA,
Madrid. 2004, Revisión realizada por la Letrada de las Cortes Generales
Mercedes Araujo Díaz de Terán. Novena Edición, Setiembre del 2004, Imprenta
Nacional del Boletín Nacional del Estado. Madrid.)
A
su vez, normas de carácter transnacional recientes como el Tratado que
establece una Constitución para Europa (Unión Europea) contienen normas que
regulan el derecho a la intimidad en sus diversas manifestaciones, e
igualmente el derecho a obtener protección ante el uso indebido de datos
personales (habeas data), en cuanto se regula, en el numeral II- 67, lo
siguiente: “Toda persona tiene derecho al respeto
de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”, e
igualmente, en el numeral II- 68
a la protección de datos de carácter personal, en
cuanto se dice que: “1- Toda persona tiene derecho a la
protección de los datos de carácter personal que la conciernan” así como que
estos datos se traten “… de modo leal, para fines concretos y sobre la base
del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento
legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los
datos recogidos que la conciernan y a obtener su ratificación”. (cf.
“Tratado
por el que se establece una Constitución para Europa”.
En: Documentación. Aula Iberoamericana.
Consejo General del Poder Judicial de España. Escuela Judicial,
octubre Diciembre 2004, p- 67).
De
modo que la definición y los diversos aspectos que contempla el derecho la
intimidad, no es una cuestión sencilla, y que como lo ha reconocido el
Tribunal Constitucional Español, contempla la existencia de un ámbito propio
y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario,
según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la
vida humana. (cf. RUEDA MARTÍN, 2004). En otros
términos, lo que tutela el derecho a la intimidad, es “…
un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos
o que hacemos, vedando que terceros o poderes públicos, decidan cuales son
los lindes de nuestra vida privada pudiendo cada persona reservarse un
espacio reservado la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese
espacio”. (en este sentido,
resoluciones del Tribunal Constitucional Española del 15/07/ 1999, 15/05/
2000, 22/4/2002 y 14/10/2002. En otro voto, se dijo por este Tribunal, lo
siguiente: “Los derechos fundamentales y el derecho
a la intimidad lo es, son derechos de mayor valor… La intimidad es, probablemente, el último y más importante
reducto, con el derecho a la vida, a la integridad y a la libertad a la
persona humana, de las mujeres y de los hombre todos.
Si en él se introducen quiebras sin la suficiente justificación, puede
romperse el equilibrio y la cimentación en el que se sustenta el edificio
social en cuanto sostenedor, a su vez, del Ordenamiento, que nace y vive para
defender a la persona”. (Tribunal Constitucional Español,
auto 610- 1990).
En
este mismo sentido también la Sala Constitucional costarricense se ha ocupado
del derecho a la intimidad, y lo ha
definido como “… el derecho del individuo a tener un
sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo
expresa voluntad del interesado”. (votos
678- 91 y 5376- 94).
Debe
indicarse entonces que la protección a la intimidad encuentra previsión en
diversas normas, y ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial,
especialmente de la Sala Constitucional. En lo que hace a la protección
positiva concretada en normas penales, nos interesa – siempre dentro del
contexto del surgimiento de la informática y de las nuevas tecnologías de la
información - referirnos al Libro II Título VI “ Delitos contra el ámbito de
intimidad”, concretamente al artículo 196 bis del Código Penal. De seguido
nos referimos a estos aspectos.
III. El
delito de violación a las comunicaciones electrónicas
1.
Origen del numeral 196 bis del Código Penal costarricense
Según
han indicado algunos (CHINCHILLA SANDI, 2004, p. 95), fue en octubre del
2001, que se logró incorporar la primera reforma al Código Penal en la que se
describen tres conductas, antes no regulados en el Código Penal: la primera
dirigida a regular el delito de la violación en las comunicaciones
electrónicas (artículo 196 bis) - que es tipo penal al que se limita este
breve ensayo - el siguiente relacionado con el fraude informático (art. 217 bis), y por ultimo el ilícito de alteración de
datos o sabotaje informático (art. 229 bis). Estas
reformas al Código Penal, que tuvieron como finalidad regular las diversas
modalidades en que a criterio el
legislador se manifiesta la criminalidad por ordenadores, tuvo su origen en
una preocupación por esa materia y se tradujo en un Proyecto de Ley
proveniente de la Procuraduría General. Dicho Proyecto, también tuvo como
antecedente el encuentro de Ministros de Justicia del Continente Americano
que se realizó en Costa Rica en febrero del 2000, y en que se planteó el
creciente fenómeno de la delincuencia informática. (cf.
CHINCHILLA SANDÍ, ibidem). En esa reforma se
planteó la necesidad de introducir tres adiciones al Código Penal; esto es
los artículos 196 bis, 217 bis, agregar un inciso
5
al numeral 229 y finamente una adición al numeral 9 de la Ley Sobre Registro,
Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las
Comunicaciones, que fundamentalmente
pretendía ampliar el abanico de los delitos a los cuales se les aplicaría la
intervención de las comunicaciones, agregando los delitos que estén
vinculados al uso de comunicaciones telemáticas o electrónicas.
En
cuanto a adicionar un numeral 196 al Código Penal, el contenido propuesto por
la
Procuraduría
General de la República, decía lo siguiente:
“Artículo
196 bis. Violación de las comunicaciones electrónicas. Será reprimido con
pena de uno a cuatro años la persona que, para descubrir los secretos o
vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apoderare de sus
mensajes de correo electrónico o cualesquiera otro tipo de telecomunicación
de tipo remoto, documentos magnéticos, intercepte sus telecomunicaciones, o
utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación, o
reproducción de sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de
comunicación telemática para lograr ese objetivo.
Las
mismas penas se aplicarán al que, sin estar autorizado, accese,
se apodere, utilice, modifique o altere, en perjuicio de tercero, datos
reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados
en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en
cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, ya sea en
perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
Se
impondrá la pena de prisión de dos a cinco años, si se difunden, revelan o
ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a
que se refieren los números anteriores.
Será
castigado con las penas de prisión de uno a tres años, el que, con
conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento,
realizare la conducta describe el párrafo anterior.
Si
los hechos descritos en los párrafos 1 y 2 de este artículo se realizaren por las personas encargadas o los responsables
de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos
o registros, se impondrá pena de prisión de dos a seis años.
Si
los hechos descritos en este artículo se realizaren con fines lucrativos, la
pena será de cuatro a siete años.
Lo
dispuesto en este artículo será aplicable al que descubriere, revelare o
cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus
representantes”.
Sin
embargo, el texto que se propuso no fue acogido en su totalidad, sino que fue
recortado, con las consecuencias que luego habremos de considerar más
adelante, especialmente en cuanto la norma definitivamente aprobada, no solo
deja sin regular una serie de aspectos, sino que -como dice CHINCHILLA SANDÍ-
hace incurrir en errores al momento de interpretar los elementos descriptivos
y normativos del tipo.
2-
Reforma parcial del Código Penal de 1971 por Ley N°
8184 del 24 de octubre de 2001. Adición del numeral 196 bis al Código Penal.
Regulación actual
En
lo conducente a los fines de este ensayo, el numeral 196 bis del Código
Penal, que regula la figura de violación de comunicaciones electrónicas,
indica lo siguiente:
“Será
reprimida con pena de prisión de seis meses a dos años, la persona, que para
descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su
consentimiento, se apodere, accese, modifique,
altere, suprima, intercepte, interfiera, utilice, difunda o desvíe de su
destino, mensajes, datos o imágenes contenidas en soportes: electrónicos,
informáticos, magnéticos, y telemáticos. La pena será de uno a tres años de
prisión, si las conductas descritas en el párrafo anterior, son realizadas
por personas encargadas de los soporte: electrónicos, informáticos,
magnéticos y telemáticos”.
De
seguido procedo a analizar algunos aspectos de esta figura, entre ellas el
bien jurídico tutelado y los aspectos de tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad.
IV. El
bien jurídico tutelado en el delito de divulgación de las comunicaciones
electrónicas
Este
delito se ubica en el capítulo del Código Penal relativo a los delitos en
perjuicio de la intimidad, y como tal protege este bien jurídico y como vimos
en el punto II, tiene acordado rango constitucional y se concreta en diversas
normas legales. El concepto “intimidad” es de difícil precisión, pero
básicamente se le relaciona con aquellas manifestaciones de la personalidad
individual o familiar, cuya reserva y conocimiento compete a su titular y
respecto del cual puede exigir la exclusión o la implementación de
determinados controles, de los particulares; o bien, del poder del Estado.
Para algunos, la definición más idónea que ha dado la doctrina respecto del
concepto de intimidad es la que brinda ROMEO CASABONA. Dice este autor que
dicho término engloba aquellas manifestaciones de la personalidad individual
o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o
sobre las que
ejerce algún tipo de control cuando se ven implicados
terceros, e incluso los mismos poderes públicos. En consecuencia, el derecho
a la intimidad supone también el reconocimiento de esa reserva o de ese
control que puedan llegar a ejercer terceros. Para ROMEO CASABONA, la
intimidad así entendida encuentra tres cauces principales de protección
penal.
En
primer lugar la protección de la intimidad como reducto de la manifestación
de la personalidad en la vida privada. En segundo lugar, la protección de la
intimidad en su manifestación de
confidencialidad compartida. Finalmente - y en tercer lugar - la protección
de la intimidad en relación con el procesamiento y comunicación de datos a través
de las modernas tecnologías de la información y de la comunicación (TIC).
(ROMEO CASABONA, citado por RUEDA MARÍN, 2004, p. 28).
En
nuestro medio el derecho a la intimidad en su definición ha sido objeto de
los pronunciamientos de la Sala
Constitucional. Igualmente existe
abundante jurisprudencia proveniente del Tribunal Constitucional
Español al desarrollar el contenido de la previsión 18 de al Constitución
Española, citado supra. Así la Sala Constitucional
costarricense ha señalado que el derecho a la intimidad tiene un contenido
positivo que se manifiesta en múltiples formas, como por ejemplo: el derecho
a la imagen, el domicilio y la correspondencia. Para la Sala el derecho a la
vida privada se puede definir como la esfera en la cual nadie puede
inmiscuirse. La libertad de la vida privada es el reconocimiento de una zona
de actividad que es propia de cada uno y el derecho a la intimidad limita la
intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada;
esta limitación puede manifestarse
tanto en la observación y captación de la imagen y
documentos en general, como en las escuchas o grabaciones de las
conversaciones privadas y en la difusión o divulgación posterior de lo
captado u obtenido sin el consentimiento de la persona afectada. El derecho a
la intimidad está protegido por normas penales que tipifican como delitos el
descubrimiento y la revelación de secretos. (Sala Constitucional Voto 4463-
96). Existen otra gran cantidad de resoluciones de las Sala Constitucional
sobre el derecho a la intimidad, y que
tratan este tema desde situaciones particulares, tales como la delimitación
de los aspectos que comprende el domicilio de las personas (Voto 3567- 96), o
respecto de las potestades de las autoridades para ordenar pruebas en sede
penal cuando medie una intervención corporal (extracción de muestras de
semen, test falométricos para medir la capacidad de
erección del pene, o masaje prostático) en que se requiere el consentimiento
de la persona y la fundamentación de la resolución que así lo ordene. (cf. voto 2893- 96 Sala Constitucional). Existe otra gran
cantidad de votos sobre el derecho a la intimidad y que no solo desarrollan
el concepto, sino que hacen referencia a casos concretos. (sobre
este punto, se puede consultar algunos de estos votos en: Constitución Política
de La República de Costa Rica, Anotada, Concordada y con Jurisprudencia
Constitucional. San José, Costa Rica. IJSA. Asamblea Legislativa Octubre
1999, en particular los votos anexos al artículo 24 constitucional).
En España,
se discute sí el delito relativo a la violación de las comunicaciones
electrónicas protege la intimidad, o bien un derecho a la protección de los
datos personales, pues se ha dicho que una tutela exclusiva la intimidad no
es suficiente. En este sentido la autora María Ángeles Rueda Marín,
comentando las posiciones de Morales Prats, Romeo Casabona
y Espín, señala que:
“Los
constitucionalistas han señalado que dentro de los aspectos esenciales en la
relación informática / derecho cabe destacar el aspecto individual, y que se
refiere a la protección de los derechos del individuo frente al sistema de
proceso de datos que comprenden la protección de la privacidad y el derecho
de acceso de datos (habeas data), cuyos corolarios son el derecho de rectificación
y el derecho a ser informado de los datos registrados acerca de la persona.
Dentro de este aspecto individual, se encuentra el derecho a que los datos
registrados sean utilizados exclusivamente para la finalidad concreta para la
que han sido obtenidos. En el artículo 18. 4 de la C. E. se establece que “la
ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la identidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos, y
de este precepto un sector doctrinal ha extraído el derecho fundamental a la
libertad informática o autodeterminación informativa. El fundamento de ese
mandato es el peligro real y efectivo que la acumulación informática de datos
sobre las personas puede representar sobre la libertad y derechos de los
ciudadanos, y en especial,
sobre la vida privada”.
(RUEDA MARTÍN, 2004, p. p. 29- 30).
En
otros términos, la intimidad no es otra cosa que aquella esfera reservada
para sí por el propio individuo y en los aspectos más básicos de su
autodeterminación como persona. (STC 99- 1994). Modernamente en lo que se
refiere a los delitos en que media la utilización de computadoras, se habla
de una tutela a un derecho a la libertad y la autodeterminación informativa.
En realidad, lo importante es extender esa tutela a todos los datos de
carácter personal, pues como dice RUEDA MARTÍN, parafraseando a ROMEO
CASABONA, el bien jurídico intimidad, deviene en insuficiente para la protección y tutela penal, especialmente en
lo que se refiere al tratamiento que se dan a los datos por parte de las
nuevas tecnologías de la información. (RUEDA MARTÍN, 2004, p. 30). Otros
abogan por sostener que el bien jurídico tutelado en este delito es la
libertad informática. Sin embargo, otros, indican que existen muchas
discusiones en torno al concepto de delito informático – denominado por otros
como computer crime o computer Kriminalitat – que no
es más que aquel delito cometido por medios informáticos, y que se
constituyen en nuevas formas de comisión de conductas ya descritas en sede penal,
rechazando incluso la existencia de un bien jurídico autónomo para esta clase
de delitos. (REINA ALFARO, 2001. p. 25).
No
faltan quienes traten de precisar el bien jurídico del delito objeto de
estudio, como la libertad informática, comprensiva de la posibilidad de
controlar los datos personales por parte del interesado. (RUEDA MARTÍN, 2004,
p. 31).
Lo
importante es destacar que ese concepto de autodeterminación informativa -
que se relaciona directamente con el control de la información que se tiene
de una persona, en registros públicos o privados, y que son almacenados
mediante medios informáticos - si bien no tiene un reconocimiento expreso
(salvo claro está que se apruebe el Proyecto de Código Penal, según veremos infra), es una manifestación del derecho a la intimidad.
En
este sentido, la Sala Constitucional ha sostenido que en la medida en que el
ciudadano pueda ejercer el control de las informaciones que sobre él circulan
en todos los ámbitos, en esa misma medida deja de ser una simple pieza del
poder. Ese control a la información que en todos los ámbitos se tiene del
individuo, debido fundamentalmente al gran desarrollo que han tenido las
nuevas tecnologías de la información y la comunicación, ha colocado al
derecho a la intimidad y la privacidad del individuo ante un nuevo reto. Esto
ha hecho que “… la doctrina constitucional se haya
ocupado de un nuevo derecho con un nuevo ropaje en la era tecnológica; se
trata nada menos que del derecho a la privacidad y la dignidad en el ropaje
de la hoy muy discutida y analizada “autodeterminación informativa”.”
(cf. Sala Constitucional Voto 5802 de las 15.36
horas del 27 de julio de 1999).
Igualmente
se ha dicho que:
“La
protección del derecho a la intimidad ha evolucionado con el desarrollo de
los medios de información y comunicación, cuyo nivel de complejidad ha
permitido el archivo de cantidades de datos cada vez más grandes sobre las
personas y ha abierto la posibilidad de procesar esa información con un alto
grado de precisión y en muy poco tiempo, por lo que, con este avance sus
ataques no solo se tornan más frecuentes, sino también más graves.
Actualmente, el desarrollo de la informática ha hecho que los medios con que
cuenta el Estado como los particulares en el almacenamiento y transmisión de
información adquieran dimensiones
que hasta hace poco
eran insospechadas. Los datos reservados y clasificados en bases de datos o
en cualquier otra forma de almacenamiento de información pueden ser
utilizados con distintos fines, provocando una lesión a principios básicos
constitucionales no solo por producir nuevos contextos para la información
sino por permitir una imposibilidad de control de las informaciones que los
ciudadanos han entregado en la confianza que sean utilizados de determinada
forma. Este conflicto, que puede ser enmarcado en forma general como un
conflicto entre intereses públicos y privados, no puede ser resuelto a través
de la prevalencia del interés general
sobre el particular, no solo porque conduciría a negar al individuo como una
parte indispensable de la sociedad sino porque a este debe dotársele de la
posibilidad de controlar la información que sobre él se maneja”. (mismo voto citado anteriormente).
De
lo anterior se concluye que para la Sala Constitucional, se reconoce el
derecho a la autodeterminación informativa como manifestación del derecho a
la intimidad. (cf. votos
5802- 99, 1345- 98, y 4147- 00, citados en Dictamen de la Procuraduría
General de la República C- 037- 2002 del 8 de febrero del 2002, con ocasión
de la consulta del ICE sobre el control y grabación de las llamadas “call center”). Esta posición de
la Sala Constitucional tiene su razón de ser, pues nuestro sistema jurídico
no tiene reconocido de manera expresa la autodeterminación informativa, pero
si un derecho a la intimidad, del cual se extrae aquel. Lo anterior no sucede
– según también lo indicamos líneas arriba - en el caso español en que
expresamente la Constitución reconoce el numeral 18. 4 que “...la
ley determinará el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de
los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Sin
embargo, es factible sostener y entender que la autodeterminación informativa
como un derecho autónomo si deriva de la Constitución Política costarricense,
expresamente de los numerales 20, 24 y 33, tal y como, por ejemplo, lo ha
reconocido la Procuraduría General de la República en el dictamen referido.
En
suma, ese surgimiento de la nuevas tecnologías de la
información y comunicación, así como el desarrollo cada vez más rápido de las
computadoras y medios de comunicación, hacen que el individuo esté, hoy más
que nunca, expuesto al control de sus datos, y por ende, es necesario regular
la posible divulgación de secretos por medio de la informática. Autores como
MORALES PRATS han llegado de afirmar que la tutela del derecho a la
intimidad, entendido como libertad informática o habeas data, ante la
información de datos personales representa uno de los intereses difusos, lo
cual lleva en criterio de otros autores a sostener que la intimidad como bien
jurídico está hoy mas que nunca en peligro, esto en cuanto “...son
muchos los ordenadores en que aspectos muy importantes de nuestra existencia
aparecen incorporados y no sabemos hasta donde puede llegarse en este sentido
y del peligro real que con ello comportará, teniendo en cuenta el célebre
aforismo de que allí donde esta la información está el poder”. (RUIZ
VADILLO, p. 59). En este sentido, y dada esa trascendencia del bien jurídico
intimidad, es que este ensayo tratará algunos de los elementos del delito de
“violación de comunicaciones electrónicas” previsto en el numeral 196 bis del
Código Penal en los elementos típicos.
V.
Elementos del tipo penal de la violación de comunicaciones electrónicas
El
artículo 196 bis del Código Penal establece: “Será
reprimido con pena de prisión de seis meses a dos años, la persona que, para
descubrir los secretos, o vulnerar la intimidad de otro, sin su
consentimiento, se apoderare, accese, modifique,
altere, suprima, intercepte, interfiera, utilice, difunda o desvié de su
destino, mensajes, datos, e imágenes contenidas en soportes: electrónicos,
informáticos, magnéticos, telemáticos. La pena será de uno a tres años de
prisión, si las acciones descritas en el párrafo anterior, son realizadas por
personas encargadas de los soportes: electrónicos, informáticos,
magnéticos y telemáticos” (así reformado por Ley 8148
del 26 de octubre del 2001, publicado en La Gaceta del 21 de noviembre del
2001).
De
una lectura simple de esta norma, se observa que contiene gran cantidad de
errores de técnica legislativa. Es un tipo penal reiterativo, incompleto y
mal redactado.
Este
tipo penal está compuesto por la realización de diez conductas o verbos descriptivos,
todos dolosos, y mediante los cuales se comete la acción: apodere, accese, modifique, altere, suprima, intercepte,
interfiera, utilice, difunda o desvíe. Dichas acciones deben recaer sobre
mensajes, datos e imágenes contenidas en soportes electrónicos, informáticos,
magnéticos, y telemáticos. Pese a la gran cantidad de verbos que pretenden
ser comprensivos de una mayor cantidad de acciones, el legislador olvida la reaceptación de la
información, y la venta de información contenida en esos soportes, lo cual ya
es un enorme vacío legal.
- El
tipo objetivo
El
sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, ya que el tipo no
requiere ninguna condición especial para su autoría. Lo único que hace es
aumentar la pena, en el caso de que la acción o las acciones las cometa la
persona encargada de los soportes. Se puede decir que esta esa una agravante
por la condición privilegiada que tiene el sujeto. El sujeto pasivo de la
figura es aquella persona titular de la materialidad de los mensajes, datos e
imágenes.
Igualmente
que sea el titular del contenido de esos mensajes, datos e imágenes. Se trata
de un delito de los que la doctrina ha denominado como mixto alternativo
(RUEDA MARTÍN, p. 40. 2004), toda vez que se configura con la realización de
cualquiera de las conductas o bien con algunas de ellas.
Véase
que el tipo penal no contempla la retención de los mensajes, datos e
imágenes.
Ese
apoderamiento, no es limita únicamente al aspecto material, sino que puede
contemplar aquel que ocurre de modo virtual, y como dice la doctrina - dado
el sistema que se utilice – le permita al sujeto activo reproducir la imagen,
el mensaje, etc. , mediante el fotografiado, escaneo, etc. Algunas
legislaciones contemplan el apoderamiento de mensajes de correo electrónico,
como sucede en el caso del numeral 157. 1 del Código Penal español. En el
caso costarricense tal supuesto está contemplado en artículo 196 bis cuando
nos habla de “mensajes” en general.
Se
puede decir entonces que este delito es una figura de mera actividad, y que
se consuma con la realización de algunas de las conductas ahí previstas,
siempre y cuando exista el dolo del autor de violar las comunicaciones
electrónicas, vulnerar la intimidad ajena, y faltando la autorización del que
puede disponer de ese bien. Es importante destacar que es un delito de acción
pública, sin que sea necesaria la denuncia del ofendido, pues no se trata de
un delito perseguible a instancia privada conforme el numeral 18 del Código
Procesal Penal. Es un delito instantáneo que se consuma en el preciso momento
en que se lleva a cabo cualquiera de las acciones descritas.
El
objeto material del delito sobre el recae la acción, es con respecto a
soportes electrónicos, informáticos, magnéticos o telemáticos.
Quiere
el legislador adecuar ese objeto material sobre el que recae la acción a las
novedosas técnicas que van surgiendo, y obviamente se incluyen disketes, cds, tarjetas
magnéticas, cintas de video y audio.
- El
tipo subjetivo
Está
constituido por el dolo, es decir por la conciencia y voluntad de realización
de los elementos del tipo objetivo. Aparte del dolo se exige la realización
de cualquiera de los verbos definitorios; esto es, apodere, accese, modifique, altere, suprima, intercepte, utilice,
difunda o desvié) de mensajes, datos e imágenes contenidos en soportes, y con
la finalidad de descubrir secretos vulnerar la intimidad de otro.
Algunos
autores han criticado - tal y como sucede en España con el numeral 197 del
Código Penal - que señale que las finalidades de las acciones descriptivas
sean descubrir secretos o vulnerar la intimidad de otros toda vez que se dice
que bastaba con indicar la vulneración a la intimidad que engloba el
descubrir secretos. Así lo ha entendido por ejemplo el Tribunal Supremo
Español en sentencia 23/10/ 2000. (cf. RUEDA MARÍN,
p. 50. 2004).
En
suma el delito de violación de las comunicaciones electrónicas, en cuanto al
elemento subjetivo del tipo requiere que las acciones ahí previstas se hagan
con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad de otro.
Finalmente
el delito previsto en el 196 bis del Código Penal, es posible que se cometa
en concurso con otras figuras, entre ellas la violación de domicilio o bien
las falsedades documentales. En la
jurisprudencia española se documenta el caso - por ejemplo - del sujeto
activo que se ha venido apoderando de documentación en forma paulatina y
espaciada a lo largo de los años, siendo que se ha dicho que se trata de un
solo delito, pero con un grado de reprochabilidad
mayor, y por ende, ha impuesto una pena intermedia al mínimo legal.
(Sentencia 28/11/2003 Audiencia Provincial de Baleares, cf.
RUEDA MARTÍN, 2004, p. 64).
VI. El
proyecto de reforma al Código Penal con respecto a la autodeterminación informativa
y derecho a la intimidad.
Reforma
al delito de violación de las comunicaciones electrónicas
En
realidad tal y como lo hemos visto el artículo 196 bis es defectuoso en su
redacción, deja por fuera algunas hipótesis tal como sucede con la retención
y venta de la información. Es importante destacar que la información como
tal, especialmente aquella que pueda implicar algún beneficio patrimonial, es
un bien sumamente valioso. Es preciso regular el intercambio y venta de
información.
Sin
embargo, en la actualidad existe un Proyecto de Ley en la Asamblea
Legislativa que - sin que por ello estemos diciendo que sea un dechado de
perfección - si por lo menos introduce un capítulo relativo a la
autodeterminación informativa. De seguido haré una breve referencia a este
proyecto, el cual establece en esa materia los siguientes delitos:
“ARTÍCULO
192. Tratamiento ilícito.
Será sancionado con pena de prisión de uno a cuatro años quien dé tratamiento
sin previo consentimiento del afectado a comunicaciones, imágenes, datos,
soportes informáticos, programas de cómputo o bases de datos, no públicos o
notorios, que pongan en peligro o dañen el ámbito de intimidad del afectado o
de otra persona física o jurídica.
La
pena anterior se aumentará en un tercio cuando la conducta se cometa en las
siguientes
circunstancias:
1)
Mediante la vulneración de elementos físicos de protección o manipulando los
programas informáticos de seguridad.
2)
Si media ocultamiento, desvío, supresión, adulteración o daño de las
imágenes, datos o comunicaciones.
3)
Cuando intervenga la interceptación de transmisiones a distancia.
4)
Cuando se propalaren los datos, imágenes o comunicaciones mediante su
publicación, transmisión o retransmisión.
5)
Con fines sexuales, comerciales o de lucro.
En
la pena anterior incurrirá también el que contando con la autorización del
afectado recolecte datos personales, comunicaciones o imágenes y los desvíe
para un fin distinto para el que fue autorizado su tratamiento.
ARTÍCULO
193. Propalación.
A quien hallándose legítimamente en posesión de comunicaciones, imágenes o datos no
destinados a la publicidad, los haga públicos sin la debida autorización
aunque le hayan sido dirigidos, será sancionado con pena de prisión de seis
meses a dos años.
ARTÍCULO
194. Uso ilícito de registros
informáticos. Quien sin autorización y con peligro o
daño para la intimidad de otro, utilice los registros informáticos de este, o
ingrese por cualquier medio a su banco de datos o archivos electrónicos o digitales,
será sancionado con pena
de prisión de uno a
tres años y multa de treinta a cien días.
ARTÍCULO
195. Divulgación de secretos.
Quien teniendo conocimiento de un hecho respecto del que deba jurídicamente guardar
secreto, lo revele sin justa causa, de modo que pueda causar perjuicio, será
sancionado con pena de prisión de uno a cuatro años.
Igual
pena, se aplicará a quien con conocimiento de su origen ilícito, use, difunda
o revele la información obtenida.
ARTÍCULO
196. Utilización de la imagen o nombre de
otra persona. Quien, en los casos no autorizados por
ley, utilice por cualquier medio la imagen o el nombre de otra persona, sin
su consentimiento, será sancionado con la pena de treinta a cien días multa
ARTÍCULO
197. Circunstancias de agravación.
Los extremos de las penas de los
artículos
anteriores se aumentarán en un tercio, cuando la conducta se realice:
1)
Por un servidor público con motivo o con ocasión de sus funciones, cualquiera
que sea su grado de participación;
2)
Con desobediencia a la autoridad;
3)
Con el fin de establecer discriminaciones creando perfiles que revelen la
ideología, religión, creencias, salud física y mental, origen étnico o vida
sexual, o la víctima fuere un menor o un incapaz.
4)
Por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes
informáticos, archivos o registros; y
5)
Con el fin de establecer perfiles discriminatorios de personalidad.
ARTÍCULO
198. Inhabilitación.
En todos los casos previstos en este capítulo, si el hecho es realizado en
todo o en parte, bajo cualquier grado de participación, por un servidor
público o un profesional titular, se impondrá a los autores y partícipes la
pena de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, y la suspensión
de la licencia, permiso, u autorización para ejercer el oficio, arte, o
actividad en que se produjo el hecho, hasta por cinco años”.
Como
vemos el proyecto de nuevo Código Penal es extenso en cuanto a delitos en
perjuicio de la autodeterminación informativa, y recoge algunas situaciones
que antes no estaban reguladas. Mejora- aunque no del todo - la violación de
las comunicaciones electrónicas. Uno de los aspectos que no contempla es el
relativo a la retención de información o la reaceptación de la misma, cuando
lo cierto es que estas hipótesis son frecuentes aún cuando no existan
denuncias al respecto, sino una enorme cifra negra.
Los
registros bancarios de datos personales, sea porque el titular los suministra
o bien porque se utilizan procedimientos solapados para su recolecta, es una
realidad hoy día. ¿Quién no ha sido localizado para
ofrecerle una tarjeta de crédito, donde inclusive lo llaman a su propio
teléfono celular, siendo la pregunta del inquirido: ¿pero
quién les dio mis datos?
VIII.
Conclusiones
El
manejo de la información y su manipulación es hoy un tema de creciente
actualidad. Especialmente cuando las modernas tecnologías de la información
son cada vez más sofisticadas y van siempre a la vanguardia. Por otra parte
conforme se inventan medios de control de esa información a los fines de que
no exista una intromisión en el ámbito de la intimidad de las personas,
también surgen los medios ilícitos para vulnerarlos. Cada vez surgen más los
ladrones profesionales de la información y cada vez las personas van
perdiendo terreno en ese ámbito de intimidad. En el medio laboral son
frecuentes los métodos de espionaje por medio de video vigilancia y de
control de los sistemas de correo electrónico de los trabajadores. La
recopilación de información es cada vez más sutil, y cada vez esa información
tiene un precio mucho mas alto, y cuyo trasiego se
hace de modo abierto o solapado. Quien - por ejemplono
se ha visto sorprendido cuando le llaman a su celular ofreciéndole un
producto o una tarjeta de crédito, sin haya dado expresamente la información
sobre su numero de celular o dirección de su casa. Recientemente el New York Times, manifestaba la preocupación por la
proliferación de la tecnología de información inalámbrica conocida como Wi- Fi, y que ha alterado la forma como millones de
estadounidenses se conectan a la Internet, al permitirles usar conexiones de
alta velocidad en su casa y en lugares públicos sin mayor esfuerzo. Pero a la
vez se informa que aún cuando ello tiene alguna ventaja, los criminales del
ciberespacio usan esas conexiones para la difusión de pornografía infantil,
fraude, amenazas de muerte, robo de identidad y de tarjetas de crédito. De
modo que siempre la tecnología de la información implica un progreso, pe | | |
