CONSEJO EDITORIAL
Lic. Jorge Segura Román
Lic. Walter Alfaro Rodríguez
Lic. Carlos Ma. Jiménez Vásquez
Lic. Saúl Araya Matarrita
DIRECCIÓN POSTAL
San José, Costa Rica, Edificio Tribunales,
Unidad de Capacitación y Supervisión del
Ministerio Público, 2do. piso
DIRECCIÓN ELECTRÓNICA
saraya@poder-judicial.go.cr
La corrección de pruebas estuvo a cargo
del Ministerio Público.
3
Imprimatur
Reglas para la publicación de artículos
1.
Normativa del Reglamento para el Reconocimiento de la Carre-
ra Profesional en el Poder Judicial, aplicable a publicaciones:
Artículo 1. Se entiende por Carrera Profesional el reconocimiento
de un incentivo económico, con base en el grado académico, cursos
de capacitación, la experiencia profesional, las publicaciones, la la-
bor docente en la Escuela Judicial, experiencia en organismos inter-
nacionales y la responsabilidad por el ejercicio de la función judicial,
para los funcionarios y empleados que presten sus servicios en puestos
que exijan como mínimo el bachillerato universitario.
Artículo 2. La Carrera Profesional tiene como objetivos básicos: ()
Fomentar el aporte intelectual de los profesionales judiciales median-
te la producción de publicaciones relacionadas con su profesión.
Artículo 10. Los factores a reconocer por concepto del incentivo de
Carrera Profesional son los siguientes: Grados académicos, estudios
adicionales, cursos de capacitación, participación en cursos en condi-
ción de instructor, experiencia profesional, experiencia docente en la
Escuela Judicial, experiencia en organismos internacionales, publica-
ciones y responsabilidad por el ejercicio de la función judicial.
Artículo 11. Los factores precipitados, para efecto de reconoci-
miento en la Carrera Profesional, se valorarán en puntos de la
siguiente forma: () Cinco puntos por cada libro, hasta un máxi-
mo de 40 puntos. Un punto por cada ensayo, hasta un máximo
de 20 puntos.
Artículo 17. Se reconocerá la autoría de libros y ensayos inclui-
dos en publicaciones de reconocido prestigio en los casos que:
Tengan relación con la especialidad del puesto; Hayan sido auto-
rizados por un Consejo Editorial; No sean trabajos requeridos
para la obtención de grados académicos o el cumplimiento de
requisitos de estudio; Tratándose de publicaciones en otros idio-
mas, el interesado debe aportar la respectiva traducción al espa-
ñol. El profesional deberá indicar en su solicitud, si es el caso, lo
señalado en el inciso c) anterior.
Artículo 30. El reconocimiento de los puntos asignados para libros
y ensayos, si estos han sido escritos por más de un autor, se hará
distribuyendo proporcionalmente el número de puntos correspon-
dientes entre coautores, de acuerdo con las disposiciones de este
reglamento.
Artículo 31. No percibirán lo correspondiente a horas instructor,
docencia o publicaciones, quienes por la naturaleza de su trabajo,
tales actividades se configuren como tareas propias del cargo, o
bien, quienes reciban ya alguna retribución por estos conceptos.
2.
Artículos publicables: La Revista solo publicará aquellos artículos
de investigación que tengan interés doctrinal en el área de las
ciencias jurídicas penales o conexas.
3.
Extensión: Se recomienda una extensión no menor a 10 páginas,
ni mayor a 100, salvo que la propia naturaleza del artículo lo amerite.
4.
Presentación y edición del texto: No deben destacarse palabras,
expresiones ni párrafos completos mediante el uso de mayúscu-
las, subrayados, negrita, negrita con cursiva, texto a color,
enmarcados u otras modalidades. Para destacar solo se admite
el uso de cursivas, y excepcionalmente el de cursivas negritas.
5.
Subtítulos: El artículo debe subdividirse en los apartados necesarios
que permitan una mejor comprensión sistemática de su contenido.
6.
Corrección del texto: Todo documento deberá tener correcta re-
dacción y adecuada composición del texto. Es obligación del autor
hacer su propia corrección de diccionario electrónico.
7.
Indice: No es necesario aportar índices ni sumarios.
8.
Bibliografía: El texto debe venir acompañado de la bibliografía
citada (no de la consultada).
9.
Anexos: No deben incorporarse anexos, salvo que sean indispen-
sables para la consulta o comprensión de los contenidos del texto.
10. Envío de materiales: Pueden enviarse spor correo electrónico o
impreso a la dirección postal indicada en esta revista. En caso
de que se envíen impresos, el documento deberá acompañarse
de una copia en disquete.
11. Consejo Editorial: Los materiales aprobados serán publicados
en el siguiente número de la Revista. En caso de que existan dos
documentos pendientes del mismo autor, se le invitará a elegir.
Los textos que no cumplan con los requisitos de publicación serán
devueltos, tan pronto como sea posible, con las razones por las
cuales se denegó el imprimatur. De todas las actuaciones se deja-
rá copia en el archivo que para ese efecto lleva la Unidad de
Capacitación y Supervisión del Ministerio Público de Costa Rica.
12. Responsabilidad por la publicación: Los puntos de vista de los
artículos publicados son responsabilidad del autor.
5
Indice
Página
Política de persecución criminal del Ministerio Público. Una primera aproximación al tema.
.
Dr Roberto Bustamante. .....................................................................................................................7
El derecho a la doble instancia y la casación costarricense. Dr. Rónald Salazar Murillo. .........................13
Mitomanías de la «política criminal» moderna. Prof. Minor E. Salas. .....................................................41
El papel de los medios de comunicación en la construcción social del fenómeno de la criminalidad.
.
Ms. Mario Alberto Sáenz Rojas. ........................................................................................................49
El sexismo en el tipo penal. Lic. Saúl Araya M. ...................................................................................59
Violencia de género y políticas públicas. Lic. Jeannette Arias Meza. .....................................................77
Control de la corrupción en el sistema costarricense. Yara Esquivel Soto.
(versión en inglés: The Costa Rican case) ..........................................................................................83
Algunos comentarios en torno al procedimiento abreviado. Lic. Miguel García Martínez ......................101
La responsabilidad médica surgida como consecuencia de la mal praxis.
.
Vanessa Dotti Dondi, Rodrigo Monge Umaña. ................................................................................. 115
Nociones para el abordaje práctico del delito de usurpación. Celso Gambóa Sanchez. .......................141
7
La política criminal del Estado y la
política de persecución criminal
Los Estados, antiguos o modernos, e incluso
postmodernos, tienen como una de sus
funciones la definición de una política frente al
fenómeno de la criminalidad. Esta política reúne
un conjunto de decisiones que, por su
cotidianiedad, en ocasiones pasan inadvertidas
para los operadores que luego deben
participar en su implementación. Para un
trabajo como el presente es, sin embargo, de
obligado paso, referirme brevemente a él.
La política criminal del Estado tiene como
decisiones básicas, la definición de lo que debe
entenderse como delito, la pena que debe
imponerse para quienes se demuestre son
responsables de ellos, así como la forma en
que tal pena debe cumplirse. La política de
persecución criminal del Estado, de la que el
Ministerio Público es uno de sus operadores,
es tan solo una parte de ese itinerario.
La política de persecución criminal del
Estado involucra decisiones que tienen que ver
con la priorización de los recursos que destina
el Estado para la persecución de los delitos.
Está claro que en sociedades como las
modernas no es posible que la decisión de lo
que se persigue o no, en forma prioritaria, se
lleve a cabo sin que medie una reflexión, que
permita conocer el íter racional que condujo
al operador a la decisión de que algo debe
perseguirse en forma prioritaria, y que no. Por
ello, la política de persecución criminal debe
constituirse en un sistema coherente y dotado
del máximo de relacionalidad posible.
La política de persecución criminal es
indispensable, habida cuenta de que es
materialmente imposible perseguir todos los
delitos que se cometen en la Sociedad, no sólo
por su número, sino también porque la
intensidad con que se afectan los bienes
jurídicos tutelados varía según las particu-
laridades de cada caso concreto. Esto exige un
nivel de reflexión en cada caso, que solo es
viable en la medida en que se realice en
aquellos casos considerados prioritarios.
Este subsistema depende de los insumos
que recibe del macrosistema al que pertenece,
éste es la política criminal del Estado. Para que
se puedan definir prioridades de persecución,
POLÍTICA DE PERSECUCIÓN CRIMINAL DEL MINISTERIO
PÚBLICO. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL TEMA
Dr. Roberto Bustamante Ampié (in memoriam)
1
1-Doctor en Derecho Público y Filosofía Jurídica por la Universidad Autónoma de Madrid. Fiscal Adjunto de Capacitación y Supervisióndel
Ministerio Público de Costa Rica
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
8
es indispensable que los definidores de la
política criminal del Estado, indiquen qué debe
entenderse como delito, pues no puede
perseguirse algo que no se constituya en tal.
También deben estar definidas las prioridades
en términos de mayor o menor reacción social,
me refiero a que las penas varían en su intensidad
según se entienda más o menos importante el
bien jurídico tutelado por cada delito, de ahí que
no se castigue de igual forma a todos los delitos;
esta prelación también es de importancia para
definir prioridades de persecución.
Otro aspecto por considerar, y que viene
definido de antemano, es la cantidad de recursos
materiales con los que se cuenta para la
persecución de los delitos. Los legisladores
aprueban los recursos con los que se financia el
subsistema de persecución penal, de ahí que se
definan prioridades en función de la mayor o
menor cantidad de recursos destinados a ese fin.
Los operadores que participan de la política
de persecución criminal se limitan al Ministerio
Público, que es el gestor de esa política, y a los
jueces, que son quienes reguardan la legalidad
y constitucionalidad de las decisiones que
adopten los representantes del Ministerio
Público. Como vemos, se trata de un Organo
definidor y ejecutor y otro de control.
¿Quién define la política de
persecución del Estado?
En términos estructurales, la política de per-
secución criminal es definida y ejecutada por un
único órgano: el Ministerio Público; el control
de esta actividad es función de la judicatura.
También participan en su elaboración, otros
operadores del sistema judicial, como la vícti-
ma, los defensores del acusado, el mismo acu-
sado y las partes civiles; sin embargo su parti-
cipación se produce en el marco de un com-
plejo proceso que analizaremos más adelante.
Como es sabido, la representación del
Ministerio Público es única para todo el país, lo
que puede conducir al equívoco de creer que
la política de persecución criminal debe definirse
de manera universal, y con validez para todo el
país. Esta idea errónea podría verse reforzada
por la circunstancia de que el Ministerio Públi-
co tiene una fuerte estructura vertical.
Lo anterior debe descartarse. Lo cierto es
que los fiscales actúan en su zona asignada,
constituyéndose ellos mismos en los definidores
y ejecutores de la política de persecución cri-
minal, para los casos que son de su conoci-
miento. La manera en que esto ocurre es lo
que abordaremos un poco más adelante, sin
embargo conviene tener claro, desde ya, que
los actores involucrados son todos y todas las
fiscales del país, y no solamente el Fiscal Ge-
neral de la República, los Fiscales Adjuntos o
cualquier otro grupo reducido de fiscales.
¿Cómo se articula la Política de
Persecución Criminal?
Como señalé antes, el proceso mediante el
que se define la política de persecución
criminal es muy complejo, e involucra en su
diseño, en primera instancia, a todos y todas
los fiscales del país, y luego al resto de los
operadores del proceso judicial. Su ejecución
es prioritariamente responsabilidad de los
fiscales, sin embargo, podrían detectarse
algunas formas de influencia de parte de algún
otro sujeto. Finalmente, su control está a cargo
de los organos jurisdiccionales.
El proceso mediante el que se diseña esta
política se produce mediante el traslado al
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
9
lenguaje jurídico de los aspectos fácticos y
cotidianos relevantes para su definición, que
aporten las partes de cada proceso, y que es
la labor del fiscal.
En efecto, el fiscal debe detectar en primera
instancia cuáles son los bienes jurídicos que
con mayor frecuencia o gravedad son presun-
tamente afectados, en el colectivo de causas
que tienen bajo su conocimiento. Esto le
permitirá priorizar la atención de las causas,
ordenadas en función de su cantidad y
gravedad de los hechos denunciados.
Este agrupamiento puede hacerlo el fiscal
a partir del control estadístico que se ejecuta
en la institución, pero también lo puede hacer
utilizando instrumentos no formalizados, como
foros en los que se discuta de estos temas con
sujetos capaces de verter opinión.
Un segundo paso consiste en identificar las
grandes líneas resolutivas que ese tipo de
causas ha tenido en el despacho. Esto implica
no solo tener presente los argumentos del fiscal
al plantear su solución para el caso; interesan
también las opiniones de los acusados, sus
defensores, las partes civiles y las víctimas, que
en ocasiones definen posiciones que son
identificables en el registro de las actuaciones.
Interesa, finalmente, conocer la posición de
los jueces y las juezas, pues son ellos y ellas,
quienes controlan la legalidad y constitucio-
nalidad de las actuaciones llevadas a cabo
en el proceso, y particularmente de los fiscales
y policías.
Una vez realizado lo anterior, lo que se lleva
a cabo en muchas ocasiones en forma
inconsciente, aunque lo deseable es que se
haga en forma consciente, el fiscal estará en
capacidad de pronunciarse acerca de cuál
debe ser, en su criterio, la escala de prioridades
de atención a los delitos que se ponen en su
conocimiento.
Al definir esa escala, el fiscal, debe tomar
en consideración también los recursos de los
que dispone, pues de su cantidad y calidad
dependerá, en buena medida, la forma en que
estructurará la atención de las causas.
Una vez establecido esto, que podríamos
llamar un diagnóstico del estado de la cuestión
criminal de la zona asignada al fiscal, procede
a continuación la definición de las prioridades
de atención. Al definirlas, es fundamental
atender a algunos principios y derechos
constitucionales, que no deben ignorarse, a
efecto de no cometer arbitrariedades. Me
refiero entre otros, al derecho a la igualdad,
al estado de inocencia, al derecho de defensa,
al derecho a la tutela judicial efectiva o debido
proceso, al derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas y al derecho a obtener una
resolución adecuadamente fundamentada.
¿Cuál es el papel de los distintos
representantes del Ministerio Público en
el proceso de elaboración de la política
de persecución criminal?
Para poder dictar una política, es requisito
indispensable que quien la dicte tenga poder
para hacerlo, de lo contrario, no tendría sentido
tal labor. Desde la perspectiva jurídica, tal poder
se traduce en la competencia del operador de
dictar normas en un sentido u otro.
La política de persecución criminal se
estructura por dos vías: una que va del legis-
lador al aplicador, esto es de lo genérico a lo
concreto, y otra que va de las personas
involucradas directa o indirectamente con un
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
10
caso o un grupo de casos y hacia los aplicadores,
esto es, de lo concreto a lo genérico.
El legislador establece un conjunto de
prioridades que deben ser atendidas por los
operadores procesales como el Ministerio
Público, y que rigen la política de persecución.
Me refiero a qué define la prelación de los
bienes jurídicos, los modos de reacción frente
a la comisión de un delito, la intensidad de
esa reacción y los mecanismos mediante los
cuales los operadores procesales pueden dar
forma concreta a esa política de persecución:
acusación, salidas alternas, etc.
Esta función solo puede ser cumplida por el
legislador. Se trata de una programación ex ante,
y por ello, solo puede ser estructurada en forma
universal y orientada al futuro. Ninguna
autoridad del Ministerio Público tiene
competencia para definir políticas de persecución
bajo esa forma, pues reitero, se trata de una
función estrictamente legislativa. Actuar de otra
manera implicaría despenalizar conductas o
establecer diferencias que podrían eventual-
mente vulnerar el derecho a la igualdad.
Lo que sí pueden hacer los funcionarios del
Ministerio Público es actuar frente al caso
concreto. Una vez que se conocen los hechos
denunciados, el fiscal, del rango que sea, debe
distribuir sus recursos: humanos, materiales,
de tiempo. De manera que esto determine en
qué casos podrá realizar una investigación más
o menos intensa, cuáles podrá resolver
mediante un instrumento alternativo a la
acusación, y en cuáles es preferible negociar
con la defensa o ir a juicio.
Las autoridades del Ministerio Público, y con
ello me refiero concretamente al Fiscal General
de la República, los fiscales adjuntos y los
fiscales de supervisión, solo pueden ejercer un
control a posteriori de la ejecución de las
políticas de persecución construidas a partir del
entramado conceptual definido previamente
por el legislador. Se trata fundamentalmente de
dos tipos de control: uno de carácter legal-
formal, esto es que los instrumentos procesales
de gestión elegidos sean correctamente
empleados, y otro de carácter constitucional,
en que se enjuicie la corrección de la
fundamentación empleada, a la luz de derechos
fundamentales como el derecho a la igualdad,
el derecho de defensa y el derecho a la tutela
judicial efectiva o al proceso.
Desde la perspectiva expuesta, adquiere
importancia vital la posición de sectores sociales
no representados dentro del proceso judicial,
como las ONG, quienes en el marco de foros
de discusión podrían hacer juicios valorativos
o de fondo, desde su perspectiva no jurídica,
de las actuaciones de los fiscales en sus áreas
de interés, comentarios que siendo de
conocimiento de las autoridades del Ministerio
Público podrían contribuir a los juicios a
posteriori que son parte de su responsabilidad.
La política de persecución criminal no es,
entonces una segunda programación del tipo
que hace el legislador, se trata más bien de la
aplicación concreta de esa programación, de
manera que no puede ser definida en términos
abstractos, sino solo para el caso concreto. La
Fiscalía General no es, entonces, una instancia
más de legislación, sino un operador que
contribuye en el control de las actuaciones de
los representantes del Ministerio Publico. No se
le puede exigir más, porque no es posible un
control previo de todas las aplicaciones que del
derecho hacen sus subalternos.
Los órganos de supervisión (Fiscalía General,
fiscales adjuntos y fiscales desupervisión),
tienen que limitarse a analizar la forma en que
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
11
aplican los Institutos de ejercicio de la acción
penal todos los representantes del Ministerio
Público. De manera que si la fundamentación
empleada se juzga adecuada, aunque no se
comparta, deberá respetarse la posición del
fiscal operativo.
El Fiscal General podrá, haciendo uso del
complejo normativo diseñado por el legislador,
enjuiciar la consistencia de la fundamentación
desarrollada por el Fiscal operativo. Así por
ejemplo, cuando se solicita la aplicación de
un criterio de oportunidad, como el previsto
en el inciso A) del artículo 22 CPP, el Fiscal
General podrá analizar si el proceso intelectivo
con el que se construyó el concepto de
insignificancia para el caso concreto es
correcto o no lo es, o si el plan reparador
aceptado por el fiscal en aplicación del artículo
25 CPP es razonable o no lo es. Se trata, en
síntesis, de que los fiscales operativos den
contenido concreto a un conjunto de
conceptos jurídicos indeterminados, que se
encuentran presentes a lo largo de toda la
normativa procesal, y que el Fiscal General
de la República, así como sus colaboradores
inmediatos, evalúen la consistencia de dicho
proceso de concreción.
Para lo anterior, el Fiscal General cuenta
con instrumentos valiosos, como lo son: el
sistema de derechos fundamentales previsto
en la Constitución, los pronunciamientos
jurisprudenciales relacionados con este (tanto
de la Sala de Casación penal, como de la Sala
de Jurisdicción Constitucional), los aportes de
la doctrina penal y constitucional y el
entramado doctrinal vinculado con la teoría
del delito y la justificación de la pena.
¿Cuáles aspectos deben ser abordados
por el Fiscal al fundamentar su decisión?
La fundamentación de cada decisión
adoptada por el fiscal, en la que se concrete
la política de persecución criminal, debe
basarse en un conjunto de principios entre los
que se encuentran los siguientes:
Principio de legalidad: Aunque parezca
obvio, no se puede dejar de mencionar que
los hechos bajo conocimiento de los fiscales
deben ser típicos y antijurídicos, y solo se podrá
reaccionar frente a ellos, en el marco de los
limites fijados por el legislador.
Principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos: Solo podrá fundarse la acción del fiscal
en la protección de un bien jurídico tutelado, no
caben aquí reacciones basadas en conside-
raciones moralistas o de índole similar.
Principio de culpabilidad por el hecho: Aun
cuando no se le puede considerar como el
fundamento del injusto, la culpabilidad es uno
de los límites más importantes para la reacción
del agente estatal, pues no se podría
reaccionar más allá del grado de culpabilidad
que tenga el sujeto activo respecto del hecho
delictivo que se le atribuye.
Principio de proporcionalidad: Interesa que
la actuación del fiscal responda congruen-
temente con los fines de la norma penal, y
que no soprepase los límites de la reacción
que corresponde, en función del tipo de lesión
ocasionada por el sujeto activo, al bien
jurídico tutelado.
Además de lo anterior, el fiscal debe tener
presente que la norma penal, tiene como
función principal, la prevención de conductas
futuras que puedan poner en peligro los bienes
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
12
jurídicos tutelados por el ordenamiento. De ahí
que debe valorar para la conducta desplegada
en el caso concreto cuál fue su grado de
peligrosidad para el bien jurídico tutelado, de
modo que la reacción prevenga la posibilidad
de comportamientos futuros que puedan
lesionar dichos bienes.
Tal prevención se despliega tanto en el orden
general como especial. En lo que respecta al
primero, la reacción debe ser proporcionada,
de modo que no implique un exceso que pueda
evitar la internalización de los valores del
ordenamiento en la colectividad, por conside-
rarla injustamente grave; o tan leve, como para
que no cumpla con su función intimidatoria y
genere cierto clima de impunidad.
Respecto de la prevención especial, debe
valorarse si la reacción debe asumir la función
de advertencia, resocialización o inno-
culización, según las características parti-
culares del sujeto activo.
En lo que respecta a la culpabilidad, vale
la pena reiterar que si bien no constituye el
fundamento del injusto, lo cierto es que sirve
como un límite para determinar que la
reacción no sea desproporcionada respecto
al hecho delictivo investigado. La culpabilidad
no debe entenderse en el marco de una
concepción retributiva de la pena sino a partir
de la función motivadora de la norma.
La peligrosidad de la conducta del sujeto
respecto del bien jurídico tutelado se evalúa ex
ante, de modo que debe tenerse en cuenta el
grado de evitabilidad del hecho. Esto quiere decir
que debe establecerse si sería exigible para un
sujeto medio tomar determinadas precauciones
necesarias para no poner en peligro tal bien
jurídico, o bien no realizar determinadas acciones
voluntarias que efectivamente lo pondrían en
peligro. Esto tiene importancia para el fiscal, pues
sabemos, que muchos casos reales contienen
matices donde tal grado de exigibilidad de
comportamiento del sujeto medio puede servir
de fundamento para solicitar una mayor o menor
reacción del aparato del Estado.
El bien jurídico no puede entenderse aquí
como una realidad naturalística, como lo
considera el positivismo, ni como un valor ético-
individual, como lo considera el neokantismo.
Aparece aquí más bien con un significativo
social, esto es como un bien que es capaz de
posibilitar o condicionar la participación en
los sistemas sociales de cada individuo. Por este
motivo, la apreciación del grado de
peligrosividad de la acción ex ante, desplegada
por el sujeto activo, es apreciable objetivamente,
recurriendo al recurso de la exigibilidad de cierto
comportamiento para el sujeto medio. La
peligrosidad del hecho delictivo no depende
de un juicio subjetivo del individuo sino que es
un juicio de la sociedad, entendido como un
criterio generalizador, estructurado a partir de
un observador, que en este caso, es el fiscal.
Es importante señalar que el fundamento del
injusto, y por ende la valoración que del hecho
denunciado haga el fiscal, no depende de la
lesión producida al bien jurídico sino de su
objetiva puesta en peligro. Las dimensiones de
esta lesión pueden servir como límite para la
reacción del Estado y por ello son un buen
medio de aproximación al tipo de solicitud que
debe plantear el fiscal, pero no son el
fundamento del injusto. Esto quiere decir que
aun en ausencia de lesión al bien jurídico, si la
conducta del sujeto activo fue peligrosa para
el bien jurídico debe haber reacción del
ordenamiento, esto debido a la necesidad de
prevenir la posibilidad de que se realicen nuevas
acciones peligrosas que en el futuro si lesionen
bienes jurídicos, aun cuando esta reacción debe
ser menos fuerte que si la lesión se hubiera
producido efectivamente.
13
I.- Planteamiento del problema
La Asamblea Legislativa de Costa Rica
aprobó la Convención Americana de Derechos
Humanos (CEDH) mediante Ley No. 4534 de
23 de mayo de 1970 y al tenor de lo dispuesto
en el artículo 7 de la Constitución Política, tiene
un rango superior a la ley ordinaria. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en
sentencia de 2 de julio de 2004 ( caso Herrera
Ulloa vs Costa Rica), condenó a Costa Rica
por violar el derecho a la doble instancia
contemplado en el artículo 8.2.h de la
Convención y el derecho a un juez imparcial
establecido en el artículo 8.1. Señala la
sentencia que la casación costarricense no
cumple con los parámetros de la doble
instancia que exige el artículo 8.2.h de la
Convención y le confiere seis meses de plazo
para adecuar su legislación a las exigencias
que indica en el fallo. Ante un pronunciamiento
de tal naturaleza el Estado costarricense debe
avocarse a dar solución al mandato vinculante
de dicho Tribunal Internacional y en este
artículo pretendemos abrir la discusión sobre
el tema a fin de sugerir algunas posibles
soluciones para adecuar nuestra legislación
para el cumplimiento de los derechos
fundamentales, lo que implica una reforma
trascendente del recurso de casación, lo cual
viene sugiriendo la doctrina de los últimos
tiempos. Es importante dejar establecido,
desde ahora, que no abordaremos lo relativo
a la libertad de expresión, sino las conse-
cuencias que se derivan para el sistema
procesal costarricense y el latinoamericano,
que en la mayoría de los casos mantiene una
casación como mecanismo de doble instancia.
II- La doble instancia en el Derecho
Internacional de los Derechos
Humanos
Los primeros instrumentos internacionales
que se gestaron tanto a nivel mundial como
regional, tales como la Carta Magna de
1215
2
, el Bill of Rights de 1689 en Inglaterra
3
,
la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 en Francia, la
Declaración Americana de los derechos y
deberes del hombre de 1948
5
, la Declaración
Universal de Derechos humanos de 1948
6
, y
EL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA
Y LA CASACIÓN COSTARRICENSE
(Especial referencia a la condena de Costa Rica
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos )
Dr. Ronald Salazar Murillo
Juez de Casación Penal1
1 Juez del Tribunal de Casación Penal
2 Otorgada por Juan Sin Tierra el 17 de junio de 1215.
3 O Carta de los Derechos de 13 de febrero de 1689.
4 Adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789 y aceptada por el Rey Luis XVI el 5 de octubre de
1789
5 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá Colombia, 1948.
6 Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 (III), de 10 de diciembre de 1948.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
14
la Convención Europea de salvaguarda de los
derechos del hombre y de las libertades
fundamentales de 1950
7
, no contemplaron
dentro de las garantías fundamentales del
proceso la existencia de una doble instancia.
En los citados instrumentos internacionales
se esbozaron y reafirmaron el derecho a la
libertad, a no ser detenido en forma arbitraria
y la inmediata revisión de la legalidad de la
detención por un juez, el principio de legalidad
penal y el derecho a un juicio público con las
garantías de un juez imparcial, el derecho a
la defensa, a ofrecer y confrontar la prueba
de cargo para juzgar las acusaciones en
materia penal, pero no se concibió en ese
momento histórico la garantía del recurso
como comprensivo del debido proceso. Este
derecho será concebido y desarrollado en los
convenios posteriores.
a.- Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos ( PIDCP) surge en el contexto de las
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966
y entra en vigencia el 23 de marzo de 1976 al
adquirir el número de ratificaciones necesarias.
8
El pacto o convenio es el primer instrumento
internacional que contempla el derecho al
recurso como un elemento necesario e
integrante de las garantías del proceso penal.
En el artículo 14.3 se establece que Durante
el proceso, toda persona acusada de un delito
tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:5.- Toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho
a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley.
b- Convención Americana de Derechos
Humanos
La Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH o Convención) fue aprobada
en el seno de la Organización de Estados
Americanos, en la Conferencia de Estados
Americanos el 22 de noviembre de 1969, y
por haberse realizado en San José, Costa Rica
también se le denomina Pacto de San José
de Costa Rica.
Costa Rica suscribió el convenio regional y
fue ratificado por la Asamblea Legislativa por
ley No 4534 de 23 de mayo de 1970 y entró
en vigencia en el año 1979. En el contexto de
dicho Convenio se crea como órgano
jurisdiccional la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH o Corte) y la
Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH o Comisión).
9
En el artículo 8 de la Convención regula
las garantías judiciales mínimas, estableciendo
el inciso 1 el derecho al juez imparcial en los
siguientes términos: Toda persona tiene
7 De Roma del 4 de noviembre de 1950.
8 Adoptado y abierto a la firma y ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 (XXI), de
16 de diciembre de 1966. Entró en vigencia el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49.
9 El artículo 41 del Convenio establece como función esencial de la Comisión, la promoción y protección de los derechos humanos y
como órgano consultivo. En los artículos siguientes se establece que las quejas por violaciones de derechos humanos deben presentarse
ante la Comisión, que actualmente tiene sede en Washington, y luego de procurar un arreglo conciliatorio emite un informe o conclusión.
Si no se produce un arreglo del caso, entonces puede elevarlo al conocimiento de la Corte, tal como se hizo en el caso de estudio. Así:
SALAZAR R (2000) p. 194-195.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
15
derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otra índole.
En el artículo 8.2.h. se regula el derecho a
la doble instancia de la siguiente forma:8.2.-
Toda persona inculpada de delito tiene derecho
a que se le presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: h.- derecho de recurrir el
fallo ante juez o tribunal superior.
c.- La doble instancia en la Constitución
Política de Costa Rica
De la lectura literal de los artículos 39 a 42
de la Constitución Política no se establece en
forma clara el derecho del perseguido
penalmente a recurrir del fallo. El artículo 42
es el único que hace referencia expresa a que:
Un mismo juez no puede serlo en diversas
instancias para la decisión de un mismo
punto
10
Es importante tomar en cuenta que nuestra
carta fundamental es de noviembre de 1949,
período en que el concepto de la doble
instancia estaba poco desarrollado o no era
concebido como derecho fundamental.
11
Precisamente hemos señalado que los distintos
instrumentos internacionales de la época
tampoco lo han contemplado expresamente,
y es en el PIDCP y la CADH de 1966 y 1969
cuándo por vez primera se considera la
instancia como un derecho fundamental.
La Sala Constitucional, haciendo una
interpretación del contenido del debido
proceso según la Constitución de Costa
Rica, en la sentencia 1739-92 ha deli-
neado los principales rasgos que lo
componen. Al respecto ha señalado como
uno de esos derechos el de la doble instan-
cia cuando indicó:
Si bien nuestra Constitución no consagra
claramente ningún derecho a recurrir del fallo
judicial en ninguna materia -en realidad el
artículo 42 párrafo 1º lo único que establece
es la prohibición de que un juez lo sea en
diversas instancias para la resolución de un
mismo punto, pero no la necesidad de la
existencia de más de una instancia-, la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que es, incluso a texto expreso,
parámetro de constitucionalidad (arts. 48
constitucional, 1º, 2º incisos a) y b) y 73 inciso
d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional),
sí establece expresamente, en su artículo 8º,
párrafo 2º, inciso h), entre derechos del
imputado el de «h) Derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior».
10 No coincidimos aquí con Francisco Castillo cuando refiere que de los artículos 41 y 42 constitucionales se deriva el derecho a impugnar.
Es obvio que sí se contempla la doble instancia pero no como un derecho como parece interpretarlo. Ver: Castillo F, (1980) p. 32.
11 El concepto derechos humanos y derechos fundamentales suelen utilizarse en forma indistinta, sin embargo se habla de derechos
fundamentales cuando los derechos han sido positivizados a nivel interno en la Constitución, en tanto derechos humanos hacen más
referencia a los derechos naturales que recogen declaraciones y convenciones internacionales. Ver en tal sentido Armijo (1998) p. 76.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
16
La Sala, por su parte, ha tenido abundante
ocasión de desarrollar jurisprudencialmente
esa norma, de la que puede decirse en síntesis:
a.- Que consagra el derecho del imputado
en causa penal por delito, específicamente,
habiendo también fijado criterios todavía
variados sobre su posible aplicación en otras
causas penales, pero sí dejando claramente
establecido que se trata de un derecho a favor
exclusivamente del imputado, valga decir, del
condenado en la sentencia, por delito.
En este sentido, pueden verse las sentencias
# 282-90 de 17:00 horas del 13 de marzo de
1990 (expediente # 210-P-90), mediante la
cual, en un recurso hábeas corpus, la Sala
sencillamente desaplicó las limitaciones para
recurrir en casación que imponía el artículo
474 inciso 1º y 2º del Código de Proce-
dimientos Penales, otorgándolo al recurrente
en el caso concreto; # 10-90), que anuló por
inconstitucionales esas mismas limitaciones,
esta vez con efectos erga omnes; así como,
por centrase, la #300-90 de las 17:00 horas
del 21 de marzo de 1990 (expediente # 84-
90), que declaró inconstitucional una
interpretación reiterada del artículo 26 de la
Ley de Pensiones Alimenticias, y reconoció el
derecho a recurrir, además de contra el fallo,
contra la fijación provisional de la pensión y
otras resoluciones interlocutorias o de
ejecución de sentencia capaces de causar
gravamen irreparable al obligado, pero
advirtiendo expresamente que lo hacía así en
virtud de principios generales y no del artículo
citado de la Convención Americana, por no
tratarse de una condenatoria penal por delito.
b) Que, si bien el punto no es enteramente
pacífico en la doctrina y jurisprudencia
comparadas, la Sala ha estimado que ese
derecho a recurrir del fallo, cuya esencia
consiste precisamente en la posibilidad de que
un tribunal superior enmiende graves errores
del de juicio, se satisface con el recurso
extraordinario de casación, siempre y cuando
éste no se regule, interprete o aplique con
criterio formalistas -los que hacen de los ritos
procesales fines en sí mismos y no instrumentos
para la mejor realización de la justicia-, y a
condición, eso sí, de que el tribunal de casación
tenga potestades, y las ejerza, para anular o
corregir los rechazos indebidos de prueba
pertinente, los estrujamientos al derecho de
defensa y de ofrecer y presentar prueba por el
imputado, y los errores graves de hecho o de
derecho en su apreciación, lo mismo que la
falta de motivación que impida al recurrente
combatir los hechos y razones declarados en
la sentencia. En este sentido, téngase por
reproducido aquí lo dicho en el punto G)
supra especialmente sobre los principios de
amplitud, legitimidad y valoración razonable
de la prueba.
12
La Sala Constitucional haciendo de
aplicación directa la Convención suple la
ausencia de regulación en la Constitución con
la normativa internacional que vincula al Estado
costarricense y que por virtud de la misma
jurisprudencia de la Sala debe ser preferente
cuando regula en forma más extensiva el
ejercicio de un derecho fundamental.
d.- La doble instancia en el Código
Procesal Penal
El Código Procesal Penal (cpp) vigente en
Costa Rica a partir del 1º. de enero de 1998,
establece en el libro III, Título IV regula el
recurso de Casación, el cual según el artículo
12 Sentencia de la Sala Constitucional de Costa Rica No. 1739-92 de las 11:45 hrs. de primero de julio de 1992.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
17
445 procede por los siguientes motivos: El
recurso de casación procederá cuando la
resolución inobservó o aplicó erróneamente un
precepto legal.Cuando el precepto legal que
se invoque como inobservado o erróneamente
aplicado constituya un defecto del proce-
dimiento, el recurso solo será admisible si el
interesado ha reclamado oportunamente el
saneamiento o ha hecho protesta de recurrir
en casación, salvo en los casos de defectos
absolutos y los producidos después de clau-
surado el debate.
El artículo 444 establece cuáles son las
resoluciones recurribles en la siguiente forma:
Además de los casos especiales previstos, sólo
se podrá interponer el recurso de casación
contra la sentencia y el sobreseimiento dictados
por el tribunal de juicio. En los términos de la
regulación, la sentencia que resuelve en forma
definitiva una causa y de la cual deriva una
condenatoria, necesariamente emana de un
tribunal de juicio según los artículos 360 a
360 del cpp.
Es precisamente esta sentencia a la que la
CADH le confiere el derecho de recurrir al
imputado según el artículo 8.2.h mencionado
Sobre los requisitos de interposición del
recurso, el artículo 445 dispone: El recurso
de casación será interpuesto ante el tribunal
que dictó la resolución, dentro del plazo de
quince días de notificada, mediante escrito
fundado, en el que se citarán, con claridad,
las disposiciones legales que se consideren
inobservadas o erróneamente aplicadas y se
expresará cuál es la pretensión.
Deberá indicarse, por separado cada motivo
con sus fundamentos. Fuera de esa opor-
tunidad no podrá aducirse otro motivo.
De la lectura antes mencionada es
importante señalar que la procedencia de la
casación como recurso no contiene, en su
desarrollo legal, requisitos extraordinarios que
imposibiliten su ejercicio, aspecto que será
importante reseñar cuando se confronte con
la interpretación que han hecho los tribunales.
III-Cuestionamiento de la doble
instancia en materia penal
La crítica a la casación costarricense por
limitar la doble instancia no es algo novedoso,
sino que tiene antecedentes que se remontan
a 20 años atrás. Bajo la vigencia del Código
de Procedimientos Penales de 1973, que
impedía al imputado, al Ministerio Público y
al actor civil recurrir el fallo en algunos
supuestos
13
, generó múltiples acciones
procesales, que para efectos ilustrativos vamos
a reseñar en forma breve.
Es importante la referencia, dado que desde
esa época se reclamaba, tanto a nivel interno
como internacional, la violación de la CADH
en cuanto el derecho a la doble instancia, no
sólo por las limitaciones para ejercer el recurso,
sinó también por la interpretación rígida que
hacía la Corte de Casación.
a.- Pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia
Esa particular forma de regulación que
restringía el acceso al recurso- fue cuestionada
13 El artículo 474 del cpp de 1973 sólo autorizaba la casación para el imputado cuando la pena impuesta por tribunal colegiado
superaba los dos años de prisión o ciento ochenta días multa, o cuando la sentencia de juez unipersonal superara los seis meses de
prisión, y las sentencias de sobreseimiento que impusieran medidas de seguridad o denegaran la extinción de la pena.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
18
de inconstitucional ante la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica ( Corte Plena), que hasta
1989 fue el órgano que conocía en pleno
acerca de las cuestiones de constitucionalidad
de las leyes.
La Corte Plena en sesión del 22 de mayo
de 1986 declaró sin lugar uno de los primeros
recursos de inconstitucionalidad contra los
artículos 447, 452, 458, 472.2 del Código
de Procedimientos Penales de 1973, en el que
se alegaba que las limitaciones de recurrir en
apelación o casación una sentencia eran
contrarias a los artículos 7, 33, 39 y 41 de la
Constitución Política.
14
Es importante señalar que se cuestionó en
ese momento la vigencia de la CADH y la
contradicción de la legislación interna con el
tratado internacional, siendo que al respecto
la Corte soslayó el punto indicando que no
era un problema de constitucionalidad y
señaló: de haber alguna contraposición
entre un tratado y una ley, no interesa distinguir
cuál es anterior y cuál es posterior, porque
siempre prevalecerá el tratado por tener
autoridad superior a las leyes. Es claro que
resulta más fácil de entender la solución del
problema cuando el tratado es posterior a la
ley, a base del principio contenido en el art.
129, párrafo 5º. de la Constitución Política,
de que la ley posterior deroga a la anterior.
Pero la verdad es que la solución es la misma
aún cuando la ley común sea posterior al
tratado a que se contrapone, porque éste
siempre prevalece sobre aquella, por tener
autoridad superior, lo que confirma la citada
reciente reforma al artículo 2º. del Código Civil
en el sentido de que carecerán de validez
las disposiciones que contradigan a otra de
rango superior.
15
En sesión del 5 de junio de 1986
nuevamente la Corte Plena declaró sin lugar
un recurso de inconstitucionalidad contra de
los artículos 447, 463, 474.1 del cpp en
cuanto no admite el recurso de apelación o
casación contra las sentencias y en tal sentido
contravenían los artículos 7, 11, 33, 39 y 42
constitucional.
16
b.- Criterio de la Sala Penal
El criterio sostenido por la Corte Plena en las
acciones de inconstitucionalidad también
reflejaba en alguna medida la posición de la
sala penal, luego denominada Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia.
Conociendo en alzada, dicha Sala se
cuestionó la vigencia del PIDCP y de la CADH
y la derogación tácita que dichas normas
imponían a los límites del recurso de casación.
Se alegó en su oportunidad lo siguiente:
el derecho a recurrir el Fallo del juez o
tribunal que describen los ordinales
concernientes al tratado (Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, art. 14, aparte
5) y a la convención ( Convención Americana
de Derechos Humanos, art. 8.2.h) es un
derecho que posee en el plano legal un mayor
alcance jurídico que la situación concreta y
específica del art. No. 474 del cpp. Ante esta
tesitura, no debe hacerse una interpretación
restrictiva del artículo 474, ya que de lo
14 Ver: LLOBET ( 1987) p. 568.
15 Tomado de Llobet ( 1987) p. 575.
16 Llobet ( 1987) 575.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
19
contrario se estaría ante una limitación al
ejercicio de un poder conferido al sujeto en el
proceso, como es el de recurrir del fallo ante
el superior.
La Sala, al resolver, indicó: Ahora bien,
no comparte esta Sala el criterio del
impugnante por cuanto, si bien es cierto que
existe la norma enmarcada en el aparte h del
citado art. 8º del pacto que los gobiernos de
los países donde no existe ese derecho
conforme al art. 2º de la Convención
Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San José, aludido por el recurrente lo ordena
en los siguientes términos: Si el ejercicio de
los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1º no estuviere garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter,
los Estados partes se comprometen a adoptar
con arreglo a sus procedimientos consti-
tucionales y a las disposiciones de la
Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades, y el citado
artículo 1º expresa los Estados partes de esta
Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella. Y en
cuanto al Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, en el referido artículo 14, aparte 5, la
frase final dice: conforme a lo prescrito por
la ley. Tal enunciación de ley no viene a ser
otra que el cpp, concretamente el artículo 474,
inciso 1), consagrándose el principio de
taxatividad en dicha legislación procesal.
17
Según el criterio de la Sala III en el fallo de
comentario, las normas constitucionales y el
derecho de los tratados, son normas
programáticas como bien lo hace ver Llobet,
en el tanto el artículo 2º de la Convención lo
que constituye es un compromiso del Estado
de Costa Rica de crear las leyes necesarias
para darle contenido al resguardo de los
derechos ahí consagrados.
18
Esta posición fue abandonada posteriormente
con la jurisprudencia de la Sala Constitucional
que ha considerado que las normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos son de
aplicación directa e inmediata selfexecuting
por parte de los tribunales de justicia.
19
Hemos apreciado la discusión que en su
momento generó la limitación al ejercicio del
recurso o instancia y para mejor ilustrar la
situación es conveniente anotar que el cpp de
1973 entró en vigencia en 1975.
Por otro lado, el PIDCP entró en vigencia
el 23 de marzo de 1976 y la CADH en 1978,
de manera que son norma posterior. Sin
embargo, el problema aquí no se trata, como
lo abordó la Sala en aquella oportunidad, si
es anterior o posterior, sino el rango y la
naturaleza misma del derecho regulado.
20
Desde esa perspectiva, el PIDCP y la CADH
por ser tratados o convenios internacionales
tienen rango superior a la ley conforme
17 Sentencia No. 258 A de 14:20 hrs. de 23 de julio de 1985 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Citada por: Llobet
(1987) pags. 577-578.
18 Ver: Llobet (1987) p. 557. Es importante agregar que este criterio también se mantuvo en esa época respecto a la libertad de
expresión y la colegiatura obligatoria que exigía la ley del Colegio de Periodistas de Costa Rica, de tal forma que quienes ejercían sin estar
autorizados fueron condenados por ejercicio ilegal de la profesión. El argumento esgrimido en esos tiempos era precisamente que las
normas constitucionales y de los convenios, eran de naturaleza programática y no podían pasar a se de aplicación directa al caso
concreto, no existía una ley que regulara o desarrollara ese derecho.
19 Ver sentencia 282-90 de las 16:13 hrs. de 13 de marzo de 1990.
20 Ver Castillo, (1980), p. 32 sgts.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
20
dispone el artículo 7 de la Constitución Política,
de tal forma que aunque la ley que promulga
el cpp fuera anterior, al ser posterior el
convenio, la derogaba. Lo otro es que, aunque
la ley que dio vigencia al cpp fuera posterior,
no podría ir en contra de una norma superior
como el convenio, que no imponía límites al
derecho de recurrir.
Finalmente, hay que señalar que en tanto se
trata de derechos fundamentales contenidos en
el convenio, la ley solo puede desarrollarlos pero
nunca restringirlos en contra de la norma superior.
Todas estas razones permiten afirmar que
cuando alcanza vigencia el PIDCP y la CADH
derogan en forma tácita la normativa del cpp que
imponía limitaciones al recurso de casación.
21
En
consecuencia, el recurso de casación quedaba
liberado de limitaciones objetivas.
c.- Acusación contra Costa Rica ante la CIDH
Ante la negativa a conceder el recurso de
casación sin limitaciones, el Gobierno de Costa
Rica fue acusado en 1984 ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos
(Comisión)
22
, órgano que ve en primera
instancia todos los casos y dependiendo de la
investigación decide si pasa el caso a
conocimiento de la Corte como lo establece el
artículo 41 de la convención.
23
Esto es así a
fin de permitir al Estado acusado satisfacer la
queja conforme a los mecanismos internos antes
de encarar un proceso internacional.
24
La Comisión en resolución 26-86 (Caso
9328, Costa Rica, en sesión de 18 de abril de
1986 dispuso:
Declarar que el señor N.E.V.C. no tuvo
oportunidad de ejercer el derecho que le
reconoce el artículo 8º Inciso 2.h de la
Convención Americana de Derechos
Humanos, lo cual constituye una violación de
la Convención. 1- Recomendar al Gobierno
de Costa Rica, que con arreglo a sus
procedimientos constitucionales, y, en
particular, a la letra y la doctrina el artículo 7º
de la Constitución, adopte las medidas
legislativas y de otro carácter que fueren
necesarias para hacer plenamente efectiva la
garantía prevista en el inciso 2), h del artículo
8º De la Convención Americana de Derechos
Humanos, cumpliendo así con lo dispuesto
en el artículo 2º de dicha Convención. 3.-
Otorgar al Gobierno de Costa Rica un plazo
de seis meses para que adopte tales medidas
legislativas o de otro carácter. 4.- Disponer
que en caso de que el Gobierno de Costa
Rica, en el plazo de seis meses no hubiere
adoptado las recomendaciones de la
Comisión, referir el asunto a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a
menos de que antes de que expire dicho plazo
sea el propio Gobierno de Costa Rica el que
decida someter este asunto a la mencionada
Corte y al reclamante, advirtiendo que no
están facultados para publicarla, hasta que
no transcurra el plazo arriba indicado.
25
21 LLOBET (1987) p. 557 y 574 reitera en varias oportunidades este mismo criterio.
22 Para el año 1986 se habían presentado tres quejas de parte de Noé Emilio Villalobos Calvo, Olivier Ugalde Miranda y Mireya Castillo
Espinoza, todas alegando violación del derecho a la doble instancia por la regulación existente en el Código de Procedimientos Penales.
23 Ver: SALAZAR ( 2000) Intervenciones Corporales... p. 194.
24 SALAZAR (2000) p. 195.
25 Ver. LLOBET ( 1987) p. 576.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
21
Este plazo se fue prorrogando a solicitud
del Gobierno de Costa Rica y no se cumplió
con lo ordenado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, lo que
fue sacado a relucir en la nueva demanda
como se analizará.
26
d-Opinión consultiva solicitada a la CIDH
sobre proyecto de ley
El Gobierno de Costa Rica ante la
recomendación de la Comisión formuló un
proyecto de ley, el cual se tramitó ante la
Asamblea Legislativa a fin de dar una nueva
regulación al recurso de casación.
En dicho proyecto se establecía una mayor
apertura del recurso de casación, concreta-
mente se autorizaba el mismo para toda
sentencia condenatoria y para los autos que
denegaran la extinción de la pena o las
sentencias que impusieran medidas de
seguridad. Se creaba además con dicha
reforma el Tribunal de Casación Penal.
La Comisión declinó pronunciarse sobre el
mencionado proyecto, dado que se el artículo
30 de la Convención solo autorizaba consultas
respecto de leyes y en este caso no era una
ley sino solamente un proyecto.
27
e.- La apertura del recurso por vía
constitucional
Ante la inminencia de una condena contra
Costa Rica y la incapacidad de formularse un
proyecto de ley que satisficiera el requisito de
la doble instancia, la Sala Constitucional
declaró inconstitucionales las restricciones
para acudir a casación por el imputado.
Señaló al efecto:
«Que la norma invocada artículo 8.2 inciso
h) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica, aprobado por Ley No. 4534 de
23 de febrero y ratificado el 8 de abril de
1970), es absolutamente clara e incondi-
cionada en cuanto reconoce como derecho
fundamental de todo ser humano, imputado
en una causa penal por delito, el de recurrir
del fallo (entiéndase condenatorio) para ante
un superior.»
«Que, concretamente, el artículo 474 incisos
1) y 2) del Código de Procedimientos Penales
al restringir el recurso de casación contra el
fallo penal condenatorio a los casos de
condena por dos o más años de prisión y otros,
en juicio común o por más de 6 meses de
prisión u otros, en el de citación directa, viola
la norma invocada del artículo 8.2 inciso h) de
la Convención Americana de los Derechos
Humanos, por lo que deben tenerse por
derogadas esas restricciones y por otorgado
el recurso contra toda sentencia penal por
delito sin ninguna excepción» (considerandos
III, IV y V).
28
La Sala también se pronunció sobre la doble
instancia señalando que:
IV.- En cuanto a este último punto, la Sala
considera que el recurso de casación satisface
los requerimientos de la Convención, en tanto
no se regule, interprete o aplique con rigor
26 Ver opinión consultiva de la Comisión OC-12/91 de 6 de diciembre de 1991. Cfr. Párrafo 164 de la demanda.
27 Ver Opinión Consultiva OC-12-91 de 6 de diciembre de 1991, en la cual reiteran lo indicado en la opinión OC-6/86 sobre las
posibilidades de emitir opiniones.
28 Sentencia 282-90 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
22
formalista sino que permita con relativa
sencillez, al tribunal de casación examinar la
validez de la sentencia recurrida, en general,
así como el respeto debido a los derechos
fundamentales del imputado en especial los
de defensa y al debido proceso.
A la vez, la Sala aprovechó para dimensionar
la declaratoria de inconstitucionalidad la cual
llevó hasta el momento de su promulgación.
Pero lo más importante del fallo es que confiere
15 días a los agraviados para ejercitar el
derecho a recurrir.
El fallo señala:
La presente declaratoria de inconsti-
tucionalidad es meramente declarativa,
retroactiva a la fecha de promulgación de esas
normas en los términos del artículo 91 de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional. El derecho
de recurrir en casación, que en esta sentencia
se declara deberá ejercitarse dentro de los 15
días que establece el artículo 477 del Código
citado, los cuales se empezarán a contar a
partir de la fecha de publicación de la reseña
de este fallo en el diario oficial «La Gaceta»,
salvo en el caso del recurso.
Es importante acotar aquí que a partir de
los fallos constitucionales en el mismo sentido,
la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
y el Tribunal de Casación han ampliado en
gran medida la casación, no solo valorando
prueba, sino absolviendo ante el planteamiento
de recursos por la forma. No obstante que esos
aspectos no serán objeto de consideración para
este examen, en que lo que interesa es examinar
las dimensiones de lo resuelto por la CIDH.
IV.- Caso Herrera Ulloa vrs. Costa Rica
El señor Mauricio Herrera Ulloa y Fernán
Vargas Rohrmoser, acudieron ante la
Comisión Interamericana de Derechos
Humanos reclamando que el primero había
recibido una condena injusta en los tribunales
costarricenses y el segundo en representación
del periódico La Nación, había sido
condenado civilmente en forma solidaria al
pago de daños y perjuicios . El proceso se
tramitó bajo la denuncia el No. 12.367
Al periodista Mauricio Herrera Ulloa se le
condenó por el Tribunal de Juicio del Primer
Circuito Judicial de San José , por los delitos
de Difamación en perjuicio de Féliz
Przerdborski, por haber hecho publicaciones
en el periódico La Nación, sobre la base de
reportajes de la prensa belga, que lesionaron
el honor del perjudicado. El fallo además de
imponer las sanciones penales condenó
civilmente al periodista y al medio de
comunicación a indemnizar una suma
determinada por concepto de daños y
perjuicios causados, además de retirar de la
modalidad digital del periódico las noticias
declaradas como lesivas del honor.
29
a.- Denuncia por violación a la libertad
de expresión
En el reclamo presentado por las víctimas
acusan al Estado de Costa Rica por violar el
artículo 13 de la CADH que garantiza la
libertad de expresión al haberle condenado
por los artículos publicados en el periódico.
Además, atacan que los artículos 152 y 149
del Código Penal Costarricense constituyen
29 Sentencia 1320-99 de las 14:00 hrs. del 12 de noviembre de 1999, del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
23
limitaciones al ejercicio del derecho de libertad
de expresión, dado que se le condenó porque:
a)difundió noticias emanadas de prensa
extranjera y b) no demostró la verdad sobre
el contenido de las publicaciones extranjeras.
30
Luego, el numeral 149 que contempla la
excepción de verdad es una limitación al
ejercicio de dichas libertades.
31
b.- Denuncia por violación de garantías
judiciales
En los agravios relacionados con la violación
de las garantías judiciales se reclamó que en
el sistema costarricense el único recurso que
tiene un sentenciado para cuestionar el fallo
es el recurso de casación el cual no satisface
el derecho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior, como establece el artículo
8.2.h de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
32
Esto por cuanto no es
un recurso pleno, que no autoriza la revisión
completa del caso en los hechos ni en el
derecho, sino que se resuelve en diversos y
complicados formalismos. Por ello además de
las infracciones denunciadas, la sentencia
condenatoria resulta violatoria del derecho a
recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior,
que se halla reconocido en el artículo 8.2.h.
del Pacto de San José.
33
Expusieron los demandantes que en una
de sus partes la sentencia de la Sala señaló:El
reclamo no es atendible: La propuesta de
aplicar una ley sustantiva diversa, se asienta
exclusivamente en la apreciación de los
recurrentes mediante la cual se trata de
desconocer los sucesos establecidos como
ciertos en sentencia. Con tal labor inobservan
el principio de intangibilidad de los hechos
probados y pretenden de manera impropia,
que la Sala valore la adecuación típica
realizada a partir de lo que sería un recurso
de casación por violación indirecta de ley
sustantiva, la cual no tiene cabida en el sistema
de impugnación vigente, pues ello permitirá
suplantar tanto la valoración probatoria, como
las consecuencias de orden sustantivo
establecidas.
34
Según los actores, ese y otros párrafos
de la sentencia de casación revelan que la
casación costarricense no permite una
valoración de los hechos establecidos en la
sentencia.
35
El segundo aspecto del reclamo se
refiere a la violación del artículo 8.1 de la
CADH que consagra el derecho a ser oído
por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial. Atribuyen los
demandantes que la primera sentencia del
tribunal de juicio resultó ser absolutoria y la
Sala conoció en casación y anuló el fallo
señalando que no se encontraba suficiente-
mente motivada la inexistencia del dolo en la
30 Punto No. 41 de la demanda.
31 Hemos señalado desde el inicio que no es de interés, por el momento, analizar la denuncia por violación de la libertad de
expresión, sino los hechos denunciados y lo resuelto sobre las garantías judiciales
32 Párrafo No. 156 y 159 de la demanda.
33 Cfr. párrafo. Es importante señalar que la jurisprudencia penal ha ido ampliando cada vez más la casación como mecanismo
de doble instancia, aspecto sobre el cual, tanto los demandantes como la misma pericia ignoran, no obstante por el fin perseguido
no pasaremos a examinar esos aspectos.
34 En el caso la parte reclamaba la aplicación del principio de intangibilidad de los hechos probados que ha sido de aplicación
reiterada y continua para rechazar la casación por el fondo. Ver: Sojo G El recurso de casación, p. 37.
35 Párrafo 166 de la demanda.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
24
figura acusada y ordenó el reenvío. Luego, al
dictarse nueva sentencia por otro tribunal, se
planteó la casación y fue conocida por la Sala,
integrada por los mismos miembros que
anularon la sentencia absolutoria, que antes
habían externado criterio con lo cual se vulneró
el derecho a un juez imparcial.
36
c.- Demanda de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos
Tal como lo establece el artículo 50 y 51
de la CADH, la Comisión aprobó el informe
64/02 mediante el cual recomendó al Estado
costarricense dejar sin efecto la sentencia
condenatoria contra Herrera Ulloa y las demás
consecuencias civiles y penales del fallo,
confiriendo un plazo de dos meses para
cumplir las recomendaciones. Como Costa
Rica no cumplió, entonces el 28 de enero de
2003 la Comisión sometió el caso a la
jurisdicción de la Corte.
La demanda de la Comisión es por
violación de la libertad de expresión contenido
en el artículo 13 de la Convención y por
infracción de los artículos 1 y 2 del Convenio,
en cuanto al deber del Estado de respetar los
derechos consagrados en la convención y de
adoptar las disposiciones de derecho interno
para asegurar el respeto de tales derechos.
Expresamente señala la Comisión que no
demanda al Estado costarricense por la
violación de los artículos 8 y 25 de la
convención que se refieren a las garantías
judiciales, pero expresamente señala que no
desconoce que en virtud del principio iura novit
curia la Corte se encuentra en capacidad y
plenitud de conocer los argumentos de las
víctimas sobre tales alegaciones. Bajo esa pre-
misa es que la Corte no sólo se pronuncia
sobre la demanda e informa de la Comisión
sino sobre las reclamaciones colaterales de
las víctimas.
37
V.- Resolución de la CIDH sobre las
cuestiones procesales.
El 2 de julio de 1994, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos dicta
sentencia en el caso sometido a su conocimiento,
resolviendo todos los extremos de la denuncia
en contra del Gobierno de Costa Rica.
a-Naturaleza y características de la doble
instancia
La Corte señala que el recurso que
establece la convención no se satisface con la
sola existencia de un tribunal superior, sino que
debe ser accesible, ordinario, eficaz y
corrector. El primero de esos aspectos lo indica
en la siguiente forma:
159. La Corte ha indicado que el derecho
de recurrir del fallo, consagrado por la
Convención, no se satisface con la mera
existencia de un órgano de grado superior al
que juzgó y condenó al inculpado, ante el que
36 Párrafo 157 y 183 del escrito de demanda.
37 En este punto la Corte, echando mano a pronunciamientos anteriores, señala que no puede dejar desprotegidas las víctimas ante el
alegato formulado y por ello conoce de tal alegación. Dijo la Corte lo siguiente: [en] lo que se refiere a la incorporación de otros
derechos distintos a los ya comprendidos en la demanda presentada por la Comisión, la Corte considera que los peticionarios pueden
invocar tales derechos. Son ellos los titulares de todos los derechos consagrados en la Convención Americana, y no admitirlo sería una
restricción indebida a su condición de sujetos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se entiende que lo anterior, relativo
a otros derechos, se atiene a los hechos ya contenidos en la demanda. Caso Maritza Urrutia, párrafo 134.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
25
éste tenga o pueda tener acceso. Para que
haya una verdadera revisión de la sentencia,
en el sentido requerido por la Convención, es
preciso que el tribunal superior reúna las
características jurisdiccionales que lo legitiman
para conocer del caso concreto...
Respecto de los demás aspectos indica el fallo que:
De acuerdo al objeto de la Convención
Americana, cual es la eficaz protección de los
derechos humanos, se debe entender que el
recurso que contempla el artículo 8.2.h de dicho
tratado debe ser un recurso ordinario, eficaz
mediante el cual el juez o tribunal superior
procure la corrección de decisiones jurisdic-
cionales contrarias a derecho. Si bien los Estados
tienen un margen de apreciación para regular
el ejercicio de este recurso, no pueden
establecer restricciones o requisitos que infrinjan
la esencia misma del derecho de recurrir del
fallo. Al respecto, la corte ha establecido que
no basta con la existencia formal de los recursos
sino que éstos deben ser eficaces, es decir,
deben dar resultados o respuestas al fin para el
cual fueron concebidos.
38
En cuanto al aspecto de accesibilidad al
recurso la sentencia reitera que La posibilidad
de recurrir el fallo debe ser accesible, sin
requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho.
39
También la Corte insiste en que el recurso
a que hace referencia la Convención debe ser
integral. Independiente de la denominación
que se le de al recurso existente para recurrir
el fallo, lo importante es que dicho recurso
garantice un examen integral de la decisión
recurrida.
40
Aplicado lo anterior al caso concreto la
Corte indicó que:
167. En el presente caso, los recursos de
casación presentados contra la sentencia
condenatoria de 12 de noviembre de 1999,
no satisficieron el requisito de ser un recurso
amplio de manera tal que permitiera que el
tribunal superior realizara un análisis o examen
comprensivo e integral de todas las cuestiones
debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta
situación conlleva a que los recursos de casación
interpuestos por los señores Fernán Vargas
Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el
defensor de éste último y apoderado especial del
periódico La Nación, respectivamente (supra
párr. 95 w), contra la sentencia condenatoria, no
satisficieron los requisitos del artículo 8.2.h de la
Convención Americana en cuanto no permitieron
un examen integral sino limitado
168. Por todo lo expuesto, la Corte declara
que el Estado violó el artículo 8.2h de la
Convención Americana en relación con los
artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio
de Mauricio Herrera Ulloa.
41
El anterior pronunciamiento no contiene
un análisis exacto y profundo de por qué
razones estima que el examen del caso en sede
de casación fue superficial o formal con
38 Párrafo 161 de la Sentencia. Este mismo punto fue desarrollado por la Corte en el Caso Baena Ricardo y otros de 28 de noviembre
de 2003.
39 Párrafo 164 de la sentencia.
40 Párrafo 165.
41 Párrafos 167 y 168 de la sentencia.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
26
detrimento de los derechos de las víctimas. A
ese respecto debe acudirse a complementar
la decisión el peritaje rendido en el expediente
por Carlos Tiffer Sotomayor, que en su
experticia indicó que en Costa Rica El recurso
de casación no es un recurso pleno ni
corresponde al derecho contenido en el artículo
8 de la Convención Americana. No permite
una revisión integral del fallo tanto en los
hechos como en el derecho. La revisión que
hace el Tribunal de Casación Penal es muy
limitada y se restringe exclusivamente al
derecho. El recurso de casación deja por fuera
tres aspectos importantes: la revalorización de
la prueba; las cuestiones fácticas; y además
está limitado solamente a las pretensiones de
los motivos de las partes que lo invocan.
42
b.- El derecho al juez imparcial
La Corte deja establecido que el derecho
a ser oído ante un juez imparcial que establece
el artículo 8.1 de la Convención integra el
debido proceso. Hace propios los criterios de
imparcialidad desarrollados por la
jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos en casos seguidos contra
Finlandia y Reino Unido, en que se estableció
que la imparcialidad tiene elementos objetivos
y subjetivos que describe así:
Primero, el tribunal debe carecer, de una
manera subjetiva, de prejuicio personal.
Segundo, también debe ser imparcial desde
un punto de vista objetivo, es decir, debe
ofrecer garantías suficientes para que no haya
duda legítima al respecto. Bajo el análisis
objetivo, se debe determinar si, aparte del
comportamiento personal de los jueces, hay
hechos averiguables que podrán suscitar dudas
respecto de su imparcialidad. En este sentido,
hasta las apariencias podrán tener cierta
importancia. Lo que está en juego es la
confianza que deben inspirar los tribunales a
los ciudadanos en una sociedad democrática
y, sobre todo, en las partes del caso.
43
De seguido la Corte señala que se
demostró en el proceso seguido que las
víctimas recurrieron la primera sentencia
absolutoria la cual fue anulada porque la
fundamentación de la sentencia no se
presenta como suficiente para descartar
racionalmente la existencia de un dolo directo
o eventual respecto a los delitos acusados.
Luego, cuando la causa se resuelve
nuevamente y es condenatoria, es conocida
en casación por los mismos jueces que
integraron la Sala en el primer
pronunciamiento y que según criterio de la
Corte habían analizado parte del fondo, y
no sólo se pronunciaron sobre la forma y por
ello no reunieron la exigencia de
imparcialidad que establece el artículo 8.1
de la Convención y por ello el Estado violó
ese derecho de las víctimas.
44
42 Ver peritaje de la sentencia. La pericia concluye que el recurso de casación en Costa Rica sigue siendo formalista y limitado y sobre
esa base experta la Corte hace el pronunciamiento.. Respecto al peritaje rendido en la causa hay muchos aspectos que pueden comen-
tarse que matizarían un tanto esas afirmaciones tan contundentes, al cual no nos avocaremos por ahora.
43 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Pabla KY vs Finlandia de 26 de junio de 2004 y Morris vs Reino Unido de 26 de febrero
de 2002. Estos fallos citados y aplicados por la Corte parecen tener un contenido demasiado amplio del concepto de imparcialidad, hasta
llegar a la teoría de las apariencias.
44 Párrafos 1172-175 de la sentencia. Cabe señalar que la Corte no señala en este sentido por qué razón es que considera que no
obstante ser un pronunciamiento de forma el que anula el primer fallo, estima que se ingresó al fondo del asunto. Partimos de que se
sustenta en la pericia rendida que así lo señala. Por otro lado, estimamos que el pronunciamiento es acorde con el concepto de
imparcialidad que acoge la Corte, en que hasta las apariencias mismas entran dentro del criterio de imparcialidad, lo que debe ser objeto
de interpretación cuidadosa, especialmente para otros casos, pues las consecuencias a futuro pueden resultar inmedibles.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
27
c.- Orden de adecuar la legislación interna
Establecidas las violaciones en cuanto a
las garantías judiciales en el caso concreto,
resulta importante dejar establecido el
elemento dispositivo para el Estado
costarricense. O sea, qué efectos genera la
sentencia respecto a las garantías judiciales.
En el párrafo 198 de la sentencia la Corte
establece: 198.- Por otro lado, este Tribunal
considera que, dentro de un plazo razonable,
el Estado debe adecuar su ordenamiento
jurídico interno a lo establecido en el artículo
8.2.h de la Convención Americana, en relación
con el artículo 2 de la misma. En términos
similares en el párrafo 206 indica: Conforme
a su práctica constante, la corte supervisará el
cumplimiento de esta Sentencia y dará por
concluido el presente caso una vez que el
Estado haya dado cabal aplicación a lo
dispuesto en la misma. Dentro del plazo de
seis meses contado a partir de la notificación
de ésta Sentencia, el Estado deberá rendir a
la Corte un informe sobre las medidas tomadas
para darle cumplimiento a la misma.
En la parte dispositiva de la sentencia señala:
5. Que dentro del plazo razonable, el
Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico
interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en relación con el artículo 2 de la
misma, en los términos señalados en el párrafo
198 de la presente Sentencia.
En el dispositivo No. 12 se señala
nuevamente que: Que dentro del plazo de
seis meses contados a partir de la notificación
de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a
la Corte un informe sobre las medidas
tomadas para darle cumplimiento, en los
términos señalados en el párrafo 206 de la
misma.
De la transcripción de los apartados del
dispositivo de la sentencia, se desprende con
claridad que para efectos del sistema procesal
costarricense y más allá del caso concreto,
el Estado deberá adecuar su ordenamiento
jurídico para ponerlo a tono con lo dispuesto
en el artículo 8.2.h de la Convención y que
se refiere al derecho al recurso en los términos
concebidos y desarrollados por la Corte en
el fallo.
Esto es de trascendental importancia, toda
vez que no hace ningún señalamiento a seguir
por el Estado respecto a la garantía de
imparcialidad, ni tampoco sobre los aspectos
sustanciales de la demanda y que tienen que
ver con la libertad de expresión.
VI.- Implementación de medidas en
cuanto a la doble instancia
Como se desprende de la lectura de la
sentencia de la Corte, el mandato es para
implementar un recurso que satisfaga las
exigencias de una doble instancia.
45
Acorde
con ello y como lo hemos señalado desde el
inicio, este es un ejercicio académico para
abrir la discusión sobre las consecuencias del
fallo de estudio y las posibles medidas a
implementar para cumplir con los términos
de la Convención suscrita por nuestro país.
45 La Sentencia de la Corte no indica que deba crearse un recurso de apelación o casación, sino que indistintamente de la denominación,
contenga los elementos necesarios para garantizar el derecho establecido en la Convención.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
28
Para procurar una propuesta acorde con
el fallo emitido, no puede perderse de vista
que la Corte ha asentado su criterio sobre la
base de dos sentencias anteriores del Comité
de Derechos Humanos de la ONU contra
España, en que se declaró que la doble
instancia debe revisar integralmente el fallo y
desde esa perspectiva el Estado español no
garantizaba adecuadamente el derecho y por
ello la denuncia fue acogida.
46
a.- La amisibilidad
La doble instancia en el sentido que lo
señala la Corte, tiene que ser un recurso
simple y sencillo que no puede tener
cortapisas de admisibilidad que puedan
frustrar el derecho. Señala el fallo que debe
ser accesible, sin requerir mayores
complejidades que tornen ilusorio este
derecho.
47
Es importante señalar, que lo
dicho por la Corte está en consonancia con
lo que la Sala Constitucional resolvió al
señalar que el recurso de casación puede
satisfacer los requerimientos de la
Convención, en tanto no se regule, aplique,
ni interprete con rigor formalista, sino que
permita, con relativa sencillez, al tribunal de
casación examinar la validez de la sentencia
recurrida en relación con el respeto debido
a los derechos fundamentales del
imputado
48
Es importante comentar, que tanto desde
la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
como del Tribunal de Casación Penal, se ha
venido aplicando un examen de admisibilidad
en la casación, especialmente por defectos
importantes en el planteamiento del recurso.
49
En el futuro no deberá revisarse esos criterios
y hacer desaparecer la fase de admisibilidad
de la instancia.
b.- La recepción de prueba
En virtud de que el examen de la segunda
instancia debe garantizar un examen integral
de la decisión recurrida, hay que admitir la
recepción de prueba en la segunda instancia.
Estimamos que la doble instancia o
segundo grado de conocimiento debe admitir
prueba para integrar el fallo de primera
instancia. En primer término debe aceptarse
la prueba documental que tenga incidencia
sobre los hechos sometidos a juicio.
50
46 No hay que perder de vista que la CIDH para resolver ha utilizado como antecedente, resoluciones del Comité de Derechos Humanos
de la ONU en el caso Gómez Vasquez contra España resuelto el 20 de julio de 2000. En ese caso indicó el Comité que la revisión formal
del fallo condenatorio, sin entrar a valorar íntegramente el material probatorio y la pena impuesta, violan el artículo 14 párrafo 5 del
PIDCP. Este criterio es reiterado en Sineiro Fernández c: España.
47 Párrafo 164 de la Sentencia.
48 Sentencia 719-90 de las 16:30 hrs. del 26 de junio de 1990.
49 Ha sido constante el criterio de los Magistrados González y Arroyo en el sentido de que: «... el examen de admisibilidad del recurso de
casación no puede ser hecho con un criterio excesivamente formalista, porque ello podría constituirse en una fórmula para denegar
justicia. Además, es indispensable en nuestro país armonizar el sistema de casación adoptado en el Código Procesal Penal con los
principios constitucionales costarricenses y la Convención Americana de Derechos Humanos, así como también dar cumplimiento a la
jurisprudencia de la Sala Constitucional ... Por lo anterior, aún cuando la doctrina extranjera acentúe el aspecto formalista del recurso de
casación, en nuestro sistema esa excesiva formalidad debe ceder ante otros fundamentales intereses jurídicos, como lo son el acceso a la
justicia, es decir el que casación conozca de cualquier reclamo que formule quien se sienta agraviado en sus derechos fundamentales, y
por ser el sistema de justicia penal de orden público. Desde luego, lo anterior no significa desconocer todos los requisitos formales
exigidos por la ley, sino interpretar esas normas restrictivamente ...» Sala Tercera, resolución de mayoría N° 155 A de 10:25 hrs. del 12 de
abril de 1991.
50 Esto por supuesto va en contradicción con la regulación del artículo 449 cpp que solo admite para demostrar la existencia de un vicio
en el procedimiento.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
29
También debe admitirse la prueba
testimonial para casos excepcionales, como
por ejemplo cuando haya alguna contradic-
ción en lo efectivamente declarado por el
testigo con relación a lo consignado en la
sentencia por el tribunal y que no pueda ser
suplido por las grabaciones.
No somos partidarios de que la doble
instancia deba admitir prueba testimonial en
forma abierta, sino para casos excepcionales,
más que todo aclaratorios, como ejemplo en
el caso de una declaración incorporada y que
luego el testigo sea localizado.
El admitir prueba testimonial plena en la
segunda instancia nos llevaría a lo que tantos
autores han señalado, a hacer una segunda
nueva primera instancia como lo señalaba
Binding y que ha sido compartida en gran
medida por Maier.
51
Este último sin embargo
ha variado su criterio y propone ampliar la
casación autorizando como motivos de
casación los mismos de revisión y con ello
recibir todo tipo de prueba, lo cual nos parece
casi una reiteración del juicio.
52
Pastor señala que la doble instancia debe
admitir toda la prueba que sea necesaria para
sustentar el cuestionamiento a la sentencia de
primera instancia, o sea, admitiendo prueba
sobre los hechos controvertidos por la parte,
de manera que se pueda abrir una renovación
parcial de la discusión de primera instancia.
53
Parte el citado autor, que habrá hechos
incontrovertidos que no requieren reproducir
la prueba nuevamente, lo cual no compartimos
y por el contrario aseguramos, que admitir
tal apertura, en sus consecuencias, sería un
nuevo juicio en la segunda instancia.
54
Nos parece más cercana a nuestro criterio
la propuesta de Alonso Salazar, quien sugiere
la recepción de prueba documental y la
testimonial para casos esenciales,
55
no
obstante no compartimos que sea el tribunal
de segunda instancia quien deba ordenarlos
casi de oficio en los casos que lo estime
pertinente, porque ello revive la misma
discusión de la prueba para mejor resolver del
artículo 355 del cpp, en cuanto a la
intervención del juez como investigador, lo
cual compromete su imparcialidad.
Este aspecto estamos seguros que suscitará
las más interesantes críticas o cuestio-
namientos, de manera que bienvenidos a este
foro, no obstante creemos absolutamente
necesario tales transformaciones para adaptar
la doble instancia a la exigencias de la
Convención y de la sentencia ordenatoria.
c.- Revaloración de la prueba
Uno de los aspectos que por naturaleza ha
restringido la casación tradicional o clásica,
es la imposibilidad para el superior en grado,
de entrar a valorar prueba testimonial recibida
por el tribunal ad quo con inmediación y
oralidad. Precisamente Binding criticaba que
una sentencia emanada de un juicio con
oralidad e inmediación no podía ser revisada
en segunda instancia, mediante un recurso
51 Sobre la discusión sobre este tema ver: Castillo (1980) pag. 35 sgts; PASTOR (2001) p. 135 sgts.
52 Maier Julio, La impugnación del acusador....
53 Esta idea de la renovación parcial de la discusión de primera instancia sobre los hechos, realizada a través de la producción, también
parcial, de prueba en el juicio de casación o recursivo, es un componente natural del derecho impugnaticio y una aplicación del principio
de eventualidad de la etapa y de su consecuente, el principio tantum apellatum quantum devolutum Pastor ( 2001) p. 147
54 Pastor ( 2001) p. 147
55 Ver: Salazar A, Una Nueva Visión del recurso de casación penal, Rev. Ciencias Penales.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
30
como la apelación que autorizara revalorar la
prueba, porque sería hacer prevalecer al juez
peor informado sobre el mejor informado.
56
En este sentido la pericia rendida en el caso
estudiado señala que uno de los elementos
que deja por fuera el recurso de casación es
la revaloración de la prueba. Indica que
Costa Rica tiene que ampliar y desformalizar
el mencionado recurso, variar su finalidad para
convertirlo en un recurso que haga justicia en
el caso concreto, sin sacrificar la oralidad
57
Es importante señalar que el sistema
costarricense ha venido examinando el
contenido de la prueba oral en las fases de
debate cuando así lo solicitan las partes, a
efecto de corroborar si lo transcrito en
sentencia por el tribunal corresponde a lo
realmente narrado por el o los declarantes.
Esto se hace por la vía de las grabaciones que
pasan a formar parte del expediente judicial.
También se ha admitido examinar lo transcrito
por el tribunal como declaración de un testigo
para determinar la coherencia de esa
declaración con las conclusiones extraídas por
el juzgador.
58
Finalmente, hemos señalado que
en el examen en casación de las causas resueltas
por la vía del procedimiento abreviado, el tribunal
de alzada puede valorar la prueba en igualdad
de condiciones que el juez de primera instancia,
lo cual constituye una revaloración de prueba.
59
Desde esa óptica, la propuesta viable sería
que la segunda instancia valore la prueba
cuando la misma es cuestionada, en la
medida que sea posible y con las
limitaciones que son propias de la oralidad
e inmediación.
60
En este sentido se ha
pronunciado Luis Alonso Salazar, quien sobre
el punto señala:
El Tribunal de Casación no debe encontrar
ningún límite para la valoración del
razonamiento contenido en la sentencia
impugnada, en el tanto su valoración no roce
con los principios fundamentales del proceso
de instancia única, ergo los principios de
oralidad y la inmediación hasta donde se
puede permitir el reexamen de la cuestión por
parte del Tribunal de Casación. No hay razón
56 Ver: Castillo (1980) p. 35; Pastor (2001) p. 161.
57 Pericia rendida por Carlos Tiffer Sotomayor. Sin entrar a valorar o cuestionar la pericia, sí es importante rescatar que la propuesta
pericial es revalorar la prueba sin sacrificar la oralidad contenida en el fallo de instancia.
58 Especialmente el Tribunal de Casación ha entrado en múltiples oportunidades a considerar un examen de la transcripción del dicho de
un testigo para conocer los agravios en esa sede. Esto obviamente no valoró la pericia rendida en este caso, sobre la que ha de dedicarse
un estudio aparte.
59 Salazar (2003), p.
60 Nótese que lo ponemos, en negrita, subrayado y cursiva, porque sin duda es un tema altamente complicado, especialmente la
aplicación en el caso concreto.
61 SALAZAR L.A. ( 2000) El Mérito de la Especie Fáctica..., p. 569. Hay que reconocer que el citado jurista ha sido uno de los primeros
en proponer la ampliación de la casación costarricense. En apoyo de su postulado agrega: Tales principios- oralidad e inmediación
suponen que el tribunal sentenciador se proporcione él mismo una impresión propia de la prueba que no se sustituyan los verdaderos
medios de prueba por sucedáneos, lo que supone una mejor garantía para la correcta investigación de los hechos. Lo anterior no roza a
nuestro entender, con la implementación de un recurso de casación ampliado, puesto que no se trata de un nuevo juicio sino de una
revisión amplia del que se llevó a cabo. O se trata pues como señala Hitters, que los hechos verificados permanecen firmes par la
casación, sin variarlos en esta instancia, pues en realidad de la real determinación de su significado jurídico, se llega a determinar que
la fijación de los hechos realizada por el a quo, no se sostiene y el Tribunal de Casación arriba a una conclusión diferente de la contenida
en el fallo, puede incluso sustituir la fundamentación del fallo, por la que considere ajustada a las pruebas reproducidas por el juzgador,
el error de la sentencia en tal supuesto, afecta a la fundamentación en cuanto a su racionalidad. Se trata pues de un problema
epistemológico y no de apreciación subjetiva incontrolable por el ad quen como se indicó. Cit. Pag. 569
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
31
para negar al Superior dar el correcto valor
probatorio a aquellos elementos que sin depender
de la oralidad e inmediación, reciben una
valoración incorrecta por el a quo, como pueden
ser las declaraciones testimoniales incorporadas
por lectura, informes periciales, actas, etc,; es decir,
la prueba constante en el expediente.
61
En este sentido hay que señalar, que la
nueva valoración de la prueba es para
determinar si los razonamientos en que se
funda el fallo se encuentran respaldados por
la prueba que considera el a quo. Podría la
casación examinar, verbigracia, si la
credibilidad que deriva el tribunal de juicio en
el dicho de un testigo es solamente por
elementos inconducentes o por el contenido
mismo de su relato, y en caso de ser lo primero
podría declarar la existencia del vicio y entrar
a hacer una nueva valoración del caso.
62
Tal como lo venimos planteando, habrá
cuestiones de la prueba que resulta imposible
revalorar en la sede de casación, por las
limitaciones que impone la oralidad e
inmediación, por ejemplo cuando el tribunal
desecha un testimonio por el nerviosismo y el
titubeo en muchos aspectos esenciales de su
relato, o bien porque en todas sus respuestas
fue influenciado mediante señas por la parte;
aspectos que no quedan transcritos en el fallo
y a veces la grabación no es suficiente.
63
d.- Examen de la especie fáctica
Los hechos probados son el resultado de las
pruebas recibidas en la sede de juicio y desde
esa perspectiva, lo señalado sobre la
obligación de revalorar la prueba implica, por
vía indirecta cuestionar los hechos probados
de la sentencia.
Esto hace desaparecer un principio de larga
data en la casación cual es la intangibilidad
de los hechos demostrados, que implica que
en alzada no puede pretenderse la aplicación
del derecho sustantivo sobre la base de hechos
distintos del marco fijado por el a quo.
64
En una propuesta como la que
pretendemos, la parte puede cuestionar la
valoración de la prueba y con ello el efecto
producido en la fijación de los hechos y
aplicación del derecho. La constatación de
los vicios por el superior permite hacer una
nueva fijación de hechos y la aplicación de
las consecuencias jurídicas que correspondan.
Esto por supuesto puede llevar en muchos
de los casos a ordenar el reenvío en vez de
proceder a resolver en esa misma sede el
asunto y dependerá en gran medida, de la
parte que ha formulado el recurso y de los
elementos que varíen del pronunciamiento.
VII.- ¿Cómo implementar el cambio?
a.- Apelación o casación ampliada
Dos son las posibilidades que tiene el
sistema para procurar el cumplimiento de lo
ordenado por la Corte Interamericana. La
decisión se mueve en torno a crear una
apelación o bien una casación ampliada.
62 Hay que señalar que en muchos de los casos conocidos en sede de casación, tanto la Sala como el Tribunal, han entrado ha valorar
la prueba recibida por el a quo y variado el cuadro fáctico y el resultado del proceso. No obstante, estos aspectos fueron dejados de lado
en la pericia rendida y de lo que se trata en este planteamiento es llevar a una aplicación general de esa valoración de la prueba.
63 Esta valoración de prueba propia de la inmediación es de difícil revaloración por la casación. Un caso muy común es en delitos
sexuales con víctimas menores de edad, cuya declaración sustenta en gran cantidad de casos una sentencia definitiva.
64 Altamente criticado por la sentencia de la CIDH y que le permitieron afirmar que el conocimiento de la casación es formalista.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
32
1.- Implementar el recurso de apelación
Una de las opciones es implementar un
recurso de apelación contra la sentencia de
primera instancia, con la suficiente amplitud
para cumplir las exigencias del recurso, en
cuyo caso no se requiere un control posterior
de casación, salvo que por razones de
naturaleza política se deseara mantener el
control sobre algunos casos, especialmente los
más graves.
Castillo es partidario de la apelación
señalando que sí es compatible con los
principios de oralidad e inmediación, siempre
y cuando se le dé al juez la posibilidad de
ordenar prueba para mejor resolver. Por otro
lado, señala dicho autor, esos principios
pueden ser atenuados en forma importante a
través de la grabación en casette o video del
juicio o debate realizado.
65
Uno de los problemas más importantes que
notamos es que el concepto de apelación
conlleva una duplicación del juicio y
mantenemos la crítica que sería una nueva
primera instancia. Nos inclinamos más por la
tesis de una casación ampliada con mayores
poderes.
66
Al rechazar la creación del recurso de
apelación, tomamos en consideración el
retraso en la justicia que ello genera, pues
no puede ignorarse que instaurar un recurso
de apelación implicaría una tardanza
considerable de la justicia, pues luego de la
apelación debería autorizarse la casación
para uniformar la jurisprudencia; en cuyo
caso se violentaría el principio de la justicia
pronta que establece el numeral 41
constitucional. Por otro lado, la apelación
tendería inevitablemente a repetir el juicio de
primera instancia.
También, si en la actualidad es difícil realizar
un debate oral y público por las enormes
dificultades de localizar los testigos, entre otras,
una apelación con audiencias de parte y
pruebas haría que se discuta nuevamente
todos los extremos del fallo, de manera que
se renueva toda la discusión y el primer juicio
pierda interés.
Un temor fundado sobre la experiencia
particular de Costa Rica, nos señala que
tendríamos una ausencia total de testigos para
comparecer a hacer las aclaraciones o nuevas
deposiciones, con lo cual se cargaría en forma
excesiva a las víctimas. Finalmente, la
apelación implicaría un costo inmanejable
para el Estado en las condiciones actuales.
67
2.- Por una casación ampliada
68
La otra posibilidad es ampliar el recurso de
casación en los términos antes propuestos, lo
que acerca mucho más la casación con el
recurso de apelación. Lo otro es que la
casación pierde su concepción tradicional
bastante en desuso por cierto y tiende a
convertirse en un recurso ordinario y amplio a
favor de la justicia.
69
65 Castillo Francisco, Derecho de impugnación... p. 37.
66 El profesor Castillo como tesis de subsidio también acepta la casación ampliada. Ibidem.
67 Estas apreciaciones por supuesto no están exentas de críticas, especialmente porque mezclan aspectos de la experiencia de quien las
sugiere y que tienen un particular matiz de la práctica nacional.
68 Hemos señalado que la casación ha venido ampliando el ejercicio del recurso, a través de control del indubio pro reo, de la valoración
misma de la prueba, etc, no obstante la CIDH indica que ello no es suficiente y por ello debe ser una amplitud mayor.
69 En todo caso, hay que reconocer que la casación ha venido dejando de lado los fines originarios de uniformidad de la jurisprudencia
y de control de legalidad para orientarse hacia la tutela del derecho en el caso concreto.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
33
b.- Reforma legal o Jurisprudencial
Las vías para implementar el cambio son
dos: de un lado una reforma legislativa y la
otra es por la vía jurisprudencial, pues tanto la
Sala Tercera de la Corte como el Tribunal de
Casación pueden interpretar la normativa y
aplicar directamente lo resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Por el escaso plazo que se ha dado a Costa
Rica para implementar el recurso, las
dificultades legislativas que podrían enfren-
tarse, y sobre todo, porque es apremiante
definir los grandes lineamientos a seguir para
los casos actualmente en trámite, nos
inclinamos por resolver la obligación mediante
pronunciamientos de los órganos jurisdic-
cionales. Esto sin demeritar que la inter-
pretación puede alcanzar el fin propuesto.
1.- La interpretación normativa
Una de las posibilidades a considerar es la
interpretación directa por parte de la Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia o el Tribunal de
Casación sobre el contenido y dimensión de los
artículos 443, 445, 447 y 449 del cpp.
En cuanto al artículo 443 consideramos
que no contraviene en nada el artículo 8.2.h
de la CADH, toda vez que solo establece la
procedencia o no de la casación planteada,
sea por vicios de fondo que se regulan en el
párrafo primero, o por vicios de forma que
están en el párrafo segundo. Esta norma no
requiere ninguna actualización, dado que
aunque se interprete en forma amplia el
recurso siempre su procedencia se genera por
vicios de procedimiento (forma) o por la
aplicación errónea de la ley sustantiva (fondo).
Respecto de los artículos 445 y 447 que
regulan la interposición del recurso, deben
interpretarse en forma amplia, conforme ordena
la CIDH, lo que significa eliminar los requisitos
de admisibilidad a la segunda instancia.
Sobre el artículo 449 sí requiere una
interpretación más amplia que la que se ha
venido dando, dado que restringe la admisión
de prueba sólo cuando el recurso se
fundamente en un defecto de procedimiento y
se discuta la forma en que fue llevado un acto.
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido
restrictiva en el tanto ha derivado que s0lo es
viable admitir la prueba cuando se invoque
actividad procesal defectuosa, no obstante, la
norma indica claramente que puede aceptarse
prueba cuando haya discrepancia entre lo
consignado en el acta y lo realmente ocurrido.
¿A qué nos llevaría esto.A que puede recibirse
prueba testimonial en la segunda instancia,
en aquellos casos en que la parte cuestione lo
declarado por un testigo en la audiencia de
debate y que no conste debidamente en las
grabaciones que se tienen en los despachos
judiciales, o en la transcripción que hace la
sentencia, lo cual es acorde con las reformas
sugeridas.
70
Estimamos que el numeral 369 cpp
conforme se encuentra redactado permite
perfectamente establecer los vicios que puede
contener una sentencia que dan lugar a
casación, pues su amplitud contiene todos los
supuestos que pueden ser objeto de recurso.
2.- La consulta judicial
La consulta facultativa de constitucionalidad
se encuentra regulada el artículo 102 párrafo
primero de la Ley de la Jurisdicción
70 Es importante traer nuevamente a cuenta que hemos señalado la recepción de prueba como algo excepcional, y estos son algunos de
los casos en que debe abrirse la segunda instancia.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
34
Constitucional
71
, que autoriza a todo Juez a
recurrir ante la Sala Constitucional cuando tuviere
dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una
norma o acto que deba aplicar, en cuyo caso
debe ser la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia o el Tribunal de Casación quienes formulen
la consulta respectiva.
Señala el artículo 8 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, que Los funcionarios que
administran justicia no podrán:
1.- Aplicar leyes ni otras normas o actos de
cualquier naturaleza, contrarios a la
Constitución Política o al derecho internacional
o comunitario vigentes en el país.
Si tuvieren duda sobre la constitucionalidad
de esas normas o actos, necesariamente deberán
consultar ante la jurisdicción constitucional
Tampoco podrán interpretarlos ni aplicarlos
de manera contraria a los precedentes o la
jurisprudencia de la Sala Constitucional
Consideramos que este es el mejor
mecanismo, pues permite a los tribunales
aplicadores de la doble instancia, plantear a
la sede constitucional todas las dudas sobre
la futura aplicación de la sentencia de la CIDH
y los múltiples inconvenientes que ello genera
para el sistema de justicia.
La segunda opción es a través de la consulta
preceptiva que establece el artículo 102
párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, para los casos de
procedimiento de revisión en que se alegue
violaciones al debido proceso.
72
Ante
consultas de esa naturaleza el Tribunal
Constitucional podría retomar los criterios de
la CIDH y definir su aplicación en Costa Rica.
3.- Acción de inconstitucionalidad
También pueden las partes o interesados
plantear directamente la acción de
inconstitucionalidad contra las normas que
regulan la doble instancia casación penal
por estimar que son contrarias al derecho
internacional del cual es parte Costa Rica.
Entre los aspectos que podrían ser objeto de
reclamo es la interpretación normativa y la
aplicación que los tribunales que conocen los
recursos le han venido dando en los últimos
tiempos. Esto permitiría un examen suficiente
por la Sala y podría invalidar formalmente y
erga omnes las normas que restringen la
instancia.
Un pronunciamiento de la Sala sobre el
punto sería muy importante, sobre todo porque
puede dimensionar los efectos de una
declaratoria, como lo autoriza la Ley de
Jurisdicción Constitucional. Esto es, ¿si la
declaratoria tiene efectos retroactivos, hasta
qué fecha?, o si bien, se confiere un plazo a
quienes han sido afectados para reclamar la
violación y obtener un nuevo pronunciamiento
de la justicia penal.
71 Artículo 102.- Todo juez estará legitimado para consultarle a la Sala Constitucional cuando tuviere dudas fundadas sobre la
constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar, o de un acto, conducta u omisión que deba juzgar en un caso sometido a su
conocimiento.
72 Además, deberá hacerlo preceptivamente cuando haya de resolver los recursos de revisión a que se refiere el artículo 42 de la
Constitución Política, fundados en una alegada violación de los principios del debido proceso o de los derechos de audiencia o defensa;
pero esto solamente para los efectos de que la Sala Constitucional defina el contenido, condiciones y alcances de tales principios o
derechos, sin calificar ni valorar las circunstancias del caso concreto que motiva el respectivo recurso.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
35
4.- El hábeas corpus
Estimamos también viable la vía del
hábeas corpus, toda vez que dicho recurso
procede contra resoluciones y actos que
vulneren la libertad, o bien constituyan un
amenaza a la misma. Desde ese pedido la
Sala Constitucional podría establecer
nuevos parámetros para la doble instancia,
con la limitación que no tiene la misma
naturaleza que la inconstitucionalidad a
que nos hemos referido.
VIII.- Sobre el derecho al juez
imparcial: Consecuencias
La sentencia de la CIDH declaró que en
el caso sometido a conocimiento se había
violado el derecho al juez imparcial
establecido en el artículo 8.1 de la
Convención. No obstante que la Corte se
limitó a resolver el caso concreto y no dispuso
una obligación para el Estado costarricense
de modificar su legislación, esto no debe
llevarnos a ignorar la trascendencia del fallo
en ese punto concreto. Por tal razón somos
partidarios que el fallo constituye un llamado
de atención que nos obliga a implementar
algunos cambios en la forma en que hemos
venido operando.
Las consecuencias que estimamos se
derivan de ese punto resuelto tienen incidencia
en varios sentidos:
a.- En los casos de anulación por forma o fondo
En el caso discutido ante la CIDH se estimó
que la anulación de la sentencia por vicios de
forma, por entrar a valorar la motivación del
dolo implicaba externar criterio de fondo, en
realidad el punto es altamente discutible, salvo
que se considere que el dolo, al ser parte del
tipo, necesariamente implicaría el examen de
fondo de los hechos.
Este criterio así externado en la sentencia
no es lo suficientemente claro, no obstante, lo
que sí debe serlo es que en el futuro, los
reenvíos o nulidades de sentencia, tanto por
el fondo como por la forma, deben ser
examinados cuidadosamente, a efecto de no
incurrir en violación del artículo 8.1 de la CADH.
No puede negarse que en muchos casos
resueltos en casación, a pesar del uso
cuidadoso del lenguaje, o por la falta de
recato o dificultad del caso, se emite una
apreciación sobre el fondo, que incluso puede
tener efectos hacia el nuevo tribunal que
conoce del caso. Debe entonces analizarse
caso a caso, sea que lo resuelto sea por fondo
o forma, para no incurrir en la violación que
advierte la CIDH.
Esto tiene importantes efectos en la
organización administrativa: si una causa es
anulada por la Sala Tercera de la Corte y
regresa a casación, debería ser conocida por
la Sala Suplente, pero si ésta anula
nuevamente, no existe mecanismo legal para
integrar otra Sala que conozca el caso. Luego,
en el Tribunal de Casación es más sencillo al
existir diversas integraciones posibles sin
identidad de jueces.
b-El reenvío para fijación de pena y beneficios
Retomando lo dicho por la CIDH, todos los
casos en que la Sala Tercera o el Tribunal de
Casación Penal anulen la pena o la negativa a
otorgar algunos beneficios y ordene el reenvío
no pueden ser conocidas por el mismo juez del
tribunal de juicio que dictó la primera sentencia.
Esto que ha sido algo evidente y que llevó
algunas inconformidades, ha llevado al
Tribunal de Casación en varias ocasiones a
determinar que en ese tipo de reenvío no debe
ser el mismo juez el que resuelva.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
36
El otro aspecto de importancia es que en
segunda instancia no puede conocer la misma
integración de la Sala o Tribunal de Casación
que dispusieron la nulidad o ineficacia.
73
En
este sentido, el Tribunal de Casación aplicó
directamente el contenido de la sentencia de
la CIDH y estimó la excusa presentada por
dos jueces que habían anulado la pena
impuesta en un caso y nuevamente les
correspondió conocer la casación. Se dijo en
esa oportunidad:
En la Sentencia dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, y que por
los efectos del artículo 7 de la Constitución de
Costa Rica resulta vinculante para los tribunales
nacionales, se consideró como un elemento
violatorio de la garantía del juez imparcial
contenida en el artículo 8.1 de la Convención
Americana, el que la instancia de casación
que conoció y anuló una sentencia por vicios
de forma, también resolvió en alzada el
recurso de casación contra la sentencia
producida en el reenvío. La sentencia de
comentario, que es un importante elemento
que nutre nuestros criterios de interpretación,
fue un tanto más allá al acoger como propio
el desarrollo del principio de imparcialidad por
parte de la Corte Europea de Derechos
Humanos, que incluso llega a extender incluso
su configuración a las mismas apariencias
jurídicas para mantener el rasgo de la
objetividad del juez al conocer de un caso.
Señaló el fallo de comentario: Primero, el
tribunal debe carecer, de una manera subjetiva,
de prejuicio personal. Segundo, también debe
ser imparcial desde un punto de vista objetivo,
es decir, debe ofrecer garantías suficientes
para que no haya duda legítima al respecto.
Bajo el análisis objetivo, se debe determinar
si, aparte del comportamiento personal de los
jueces, hay hechos averiguables que podrán
suscitar dudas respecto de su imparcialidad.
En este sentido, hasta las apariencias podrán
tener cierta importancia. Lo que está en juego
es la confianza que deben inspirar los tribunales
a los ciudadanos en una sociedad democrática
y, sobre todo, en las partes del caso. ( Corte
Europea de Derechos Humanos, caso Pabla
KY vs Finlandia de 26 de junio de 2004 y Morris
vs Reino Unido de 26 de febrero de 2002.
Transcrito en Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 2
de julio de 2004). En el caso de estudio el
tribunal que anuló la imposición de la pena
que integraron los Jueces, consideró que la
motivación de la pena por parte de la jueza
de instancia, no era suficientemente clara
respecto de los elementos que disminuían la
culpabilidad y reprochabilidad que eran ajenos
al principio educativo que rigen las penas en
materia penal juvenil. También en dicho fallo
el tribunal cuestiona como elemento importante
para motivar la pena ., en lo cual deja ver
un lineamiento sobre los aspectos que pueden
llevar a motivar la fijación de la pena, lo que
constituye eventualmente una valoración de
fondo sobre la pena que hacen recomendable
que dichos jueces no conozcan nuevamente
del recurso planteado sobre ese extremo.
74
c.- Los casos de revisión
En los casos de revisión, que son planteados
ante el mismo tribunal que resolvió en
73 Esto tiene algunas excepciones que deben ser analizadas caso por caso. Si por ejemplo el juez no se pronunció sobre la pena a
aplicar ni sobre beneficios pedidos, entonces no se observa vicios que impidan a la Sala o Tribunal conocer en segunda instancia. Pero
esos casos deben examinarse en forma particular.
74 Voto No 2004-820 de las 10:36 hras del 12 de agosto de 2004.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
37
casación, no parece que haya problema
alguno con la imparcialidad del juez. Lo
anterior porque los motivos por los que
procede, según el artículo 408 cpp, no pueden
ser reiterados en la sede de revisión, como lo
indica el artículo 411 párrafo segundo del
cpp, dado que la revisión no es una tercera
instancia.
El único aspecto que podría suscitar
problemas en la revisión, sería en los casos
en que se reitera el motivo de casación en la
revisión, pero se sustenta en nuevas razones
o elementos de prueba
75
, en cuyo caso sí sería
conveniente que el tribunal que conoció en
casación, no conozca la revisión, porque ya
se pronunció, aunque ante un enfoque
diferente, sobre el mismo punto.
d.- ¿Qué sucede con las sentencias firmes?
Uno de los problemas importantes que
debe resolverse, es ¿qué sucede con todos los
casos resueltos por casación y que han
restringido el derecho a la doble instancia en
los términos de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos?
El profesor Castillo señala que todas las
sentencias dictadas son nulas, incluso lleva el
argumento de la ineficacia desde el mismo
momento en que entró en vigencia la CADH,
puesto que ese derecho fundamental deriva
de la Convención.
76
No compartimos el criterio externado por
el profesor Castillo, pero sí es claro que la
jurisprudencia de la Sala Constitucional deberá
dimensionar los efectos a fin de otorgar un
período determinado para todos aquellos que
quieran plantear la revisión de su caso.
La revisión no implicará desde luego que
el juicio oral deba repetirse, sino que, a lo que
se puede aspirar sería a anular la sentencia
producida en la sede de casación por ser
violatoria del derecho a la doble instancia. Por
ello, a lo que puede aspirar la parte es que su
recurso sea conocido nuevamente por la
segunda instancia.
Cuando se acoge la revisión y se declara
la violación a la doble instancia y se dispone
enviar el recurso para ser resuelto de nuevo,
se suscitan algunas interrogantes ¿La
sentencia dictada por el tribunal de juicio en
ese caso no habría adquirido firmeza? ¿ Será
posible que muchos de ellos hayan prescrito?
¿ Conlleva esto a que los presos deban ser
puestos en libertad?. Estos son sólo algunas
de las interrogantes que dejamos planteadas
y esperamos que la discusión se amplíe y
enriquezca.
IX.- Decisión político administrativa
De las opiniones expresadas sobre cada
uno de los puntos contenidos en la sentencia
de la CIDH, se desprende que la ampliación
de la casación, como lo hemos planteado,
implicará un aumento muy considerable del
trabajo del tribunal de segunda instancia.
Con solo examinar que no será posible
rechazar por inadmisible el recurso por
cuestiones formales, el ingreso de causas
tendría un vertiginoso aumento. Este aumento
de trabajo se manifestaría también en el
75 Es una excepción que establece el artículo 411 del cpp, que autoriza la revisión por iguales motivos de casación, salvo que se
fundamenten en nuevas razones o nuevos elementos de prueba.
76 Artículo del periódico La Nación.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
38
tiempo que implicará resolver cada caso, pues
como señala la Corte, una revisión no solo
formal del fallo sino material implica un
examen y revaloración de la prueba que
sustenta lo resuelto. Hay que agregar a lo
anterior que abrir la recepción de prueba,
aunque sea documental y testimonial para
casos muy excepcionales, va a generar un
expectativa de tal naturaleza que las partes
propondrán la que sea de interés en cada
caso. Esto conlleva un ejercicio importante
para elaborar el pronunciamiento, aunque se
rechace finalmente esa prueba ofrecida.
Por último, nada despreciable será la
avalancha de casos de revisión que puedan
plantearse, alegando violación al debido
proceso por restricción del derecho funda-
mental a la doble instancia. Sobre el mismo
punto, en los casos en que sean declarables
con lugar las revisiones, habrá que dejar
insubsistente el pronunciamiento de casación
y ordenar resolver de nuevo la causa.
Los anteriores aspectos de naturaleza
administrativa implican necesariamente una
nueva estructura organizativa de los tribunales
de alzada y las soluciones no parecen del todo
claras ni sencillas. Una primera podría ser
ampliar en gran medida el Tribunal de
Casación, dotándolo al menos de otro tanto
de jueces y eventualmente ampliando su
competencia, reservando un determinado tipo
de procesos para ser conocidos por la Sala.
Otra opción sería trasladar la segunda
instancia casación ampliada al Tribunal
de Casación reservándose la Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia, aquellos casos
en que deba uniformarse la jurisprudencia.
77
En este caso el Tribunal debería tener una
integración muy amplia en cuanto al número
de jueces en forma inmediata y en el futuro
hacer los ajustes conforme se requieran.
Las decisiones de esta naturaleza sí
implican una reforma legal a la Ley Orgánica
del Poder Judicial y al Código Procesal Penal,
que deberá ser aprobada por la Asamblea
Legislativa.
X.- Conclusiones
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sido clara en señalar que la
casación costarricense no satisface la exigencia
de la doble instancia contenida en el artículo
8.2.h de la Convención Americana de
Derechos Humanos y conmina al Estado ha
adecuar su ordenamiento jurídico interno
como establece la Convención.
La Corte no indica que lo correcto es
establecer un recurso de apelación o casación,
sino que la doble instancia sea un recurso ágil,
accesible, desformalizado y que garantice un
examen integral del la decisión recurrida. En
consecuencia, se trata de ampliar el
conocimiento y examen de la sentencia de
primera instancia y la pena impuesta, de
manera que no es solo un examen formal sino
material de lo resuelto.
Lo anterior deja ver que no se trata de un
simple ajuste en nuestro sistema, sino de un
cambio sustancial en la doble instancia.
Para tal efecto consideramos que debe
permitirse en segunda instancia el aporte de
prueba documental y testimonial, esta última
77 Esta propuesta ya estaba siendo considerada en el Tribunal de Casación, para evitar la jurisprudencia contradictoria.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
39
para casos excepcionales y cuando haya
contradicción entre lo consignado en la
sentencia y la grabación del debate. Es
imprescindible, para cumplir con lo ordenado
por la Corte, que se haga una nueva
valoración de la prueba, de los hechos y el
derecho en la segunda instancia, lo que
implica un cambio fundamental a la forma
tradicional en que se ha venido resolviendo la
casación costarricense.
Hemos sido claros en que esa revaloración
del material probatorio debe ser solamente en
la medida que sea posible y con las
limitaciones que son propias de la oralidad
e inmediación, cuyos efectos particulares
deben irse estudiando en el desarrollo de la
nueva instancia.
Estimamos que crear una apelación no es
lo adecuado y nos inclinamos por ampliar la
casación en los términos señalados, para lo
cual, en principio no es necesario una reforma
legal, sino que por vía de interpretación legal
de parte de los encargados de la casación se
puede llegar a iguales resultados. Deseable
es sin embargo que la Sala Constitucional sea
la que haga tal pronunciamiento para derivar
el efecto erga omnes y disponer la
desaplicación de algunas restricciones al
ejercicio del recurso. Además, dimensionar
la incertidumbre acerca de los casos resueltos
en violación de la Convención Americana.
La jurisprudencia penal debe reorientar el
concepto de juez imparcial conforme los
lineamientos que emanan de la sentencia de
la Corte, disponiendo la separación para
conocer dos veces un mismo caso cuando
ello pueda vulnerar el derecho de la parte.
Finalmente, el cambio de paradigma genera
un caudal mucho mayor de trabajo, lo que
implicará necesariamente ampliar el Tribunal
de Casación y eventualmente introducir una
reforma a la competencia con respecto a la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
lo cual requiere de una reforma legal.
Estimamos que las transformaciones
propuestas adecuan la casación a la doble
instancia y el derecho al juez imparcial, en
los términos que lo establece la Convención
Americana de Derechos Humanos.
Esperamos que los planteamientos sean
examinados y puedan contribuir a la discusión.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
40
BIBLIOGRAFÍA:
ARMIJO S. Gilbert, (1998) La Tutela Constitucional del Interés Difuso, Unicef, San José,
Costa Rica.
CASTILLO G. Francisco Derecho de impugnación de la sentencia condenatoria y derechos
humanos, en: Revista de Ciencias Jurídicas, No. 41, Facultad de Derecho, Universidad de
Costa Rica, agosto, 1980.
LLOBET R. Javier ( 1987), Código de Procedimientos Penales Anotado, Imprenta LIL, San
José, Costa Rica, 1987.
LLOBET Javier, La Convención Americana de Derechos Humanos y el derecho a recurrir la sentencia
condenatoria en el derecho costarricense, en: Revista Uruguaya de Derecho Procesal/ 1.
LLOBET Javier (2003) Proceso Penal Comentado, Editorial Jurídica Continental segunda
edición, San José, Costa Rica.
MAIER Julio, La impugnación del Acusador ¿ Un caso de ne bis in idem?, en: Revista de
Ciencias Penales, Asociación Costarricense de Ciencias Penales, San José, Costa Rica.
PASTOR R. Daniel (2001) La Nueva imagen de la Casación, Ad-hoc, Buenos Aires, Argentina.
SALAZAR M. Ronald (2000) Intervenciones Corporales y Tutela de los Derechos Fundamentales,
Investigaciones Jurídicas S.A., San José, Costa Rica, año 2000.
SALAZAR M Ronald (2003), El Juicio Abreviado: entre el garantismo y la eficiencia en la
justicia penal., Investigaciones Jurídicas S. A, San José, Costa Rica.
SALAZAR Luis A. El mérito -de la especie fáctica- de la sentencia penal en el Recurso de
Casación, en: Revista de Derecho Procesal, No.3, Madrid, año 2000.
SALAZAR L. Alonso , Una Nueva Visión del Recurso de Casación, en: Revista de Ciencias
Penales, Asociación de Ciencias Penales, San José, Costa Rica.
SOJO P. Guillermo, El recurso de casación penal por violación de la ley sustantiva,
Investigaciones Jurídicas S.A., San José, Costa Rica.
41
MITOMANÍAS DE LA "POLÍTICA CRIMINAL" MODERNA
Prof. Minor E. Salas
1
Los seres humanos son tan ingenuos
y están siempre tan dispuestos a obedecer
las necesidades de su tiempo, que alguien
que tenga la suficiente voluntad para engañar,
encontrará siempre a aquellos que desean
ser engañados.
Niccolò Machiavello
en boga en el derecho penal actual, que sirve
para encender los ánimos, embellecer los dis-
cursos y alagar a quienes la utilizan, pero sin
comprometerse en mucho y sin decir prácti-
camente nada. Nos referimos a la nueva moda
de la "política criminal". ¿En qué consiste esta
nueva categoría de la dogmática penal? ¿Qué
es lo que la hace tan atractiva en su uso? ¿Cuál
es su significado real?
A pesar de que el lenguaje, tal y como lo
sabemos desde MORRIS o desde BERGER y
LUCKMANN, es una de esas realidades so-
ciales que se objetivan adquiriendo una de-
terminada autonomía e independencia respec-
to a nuestros gustos y preferencias, también
es cierto que las personas no rara vez usamos
el lenguaje a nuestro antojo y discreción. Exis-
te, al final de cuentas, aquello que ZIPPELIUS
certeramente denominaba "la libertad de de-
finición" lingüística. En fin, cualquiera puede
hablar de la "política criminal" en los términos
que le venga en gana, asignándole a esa pa-
labra los contenidos semánticos y pragmáti-
cos que sus preferencias y preconcepciones
Los conceptos tienen sus épocas de gloria,
pero también de ruina. Cuáles de ellos logran
la fama y el éxito entre académicos y cuáles
pasan a aumentar los anaqueles del olvido,
es una cuestión que no rara vez depende de
circunstancias azarosas, del prestigio de las
editoriales, de la fama de sus autores y de otras
circunstancias no menos contingentes. La in-
teligencia y la cordura de los discursos aca-
démicos tienen poco o nada que ver con su
difusión y éxito publicitario. Son los caprichos
de nuestro entorno los verdaderos demiurgos
y jueces de la fama de una idea. En una cultu-
ra donde los sinsentidos, al igual que los
analgésicos, tienen mucho mayor fuerza que
la sensatez, vale darle la razón a ANDRESKI: "In-
cluso la más superficial de las investigaciones
en torno a las creencias humanas, revela que
las personas no tienen una inclinación 'natural'
a buscar la verdad, sino que más bien el absur-
do y la oscuridad poseen para la mayoría de
seres humanos un enorme poder de seducción".
En lo sucesivo nos gustaría concentrarnos
en el estudio realista de una de esas palabras
1-Profesor de Derecho Penal y de Filosofía del Derecho en la Universidad de Costa Rica. Realizó sus estudios doctorales en el "Institut für
die gesamten Strafrechtswissenschaften", Universidad de Múnich, bajo la dirección de CLAUS ROXIN.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
42
metodológicas le dicten. El único riesgo que
corre es, o bien no ser entendido o acaso em-
barcarse en discusiones estériles, cuyo propó-
sito no es necesariamente el desarrollo de la
disciplina, sino tan solo "estar al día" en las
discusiones pedantes que abundan por do-
quier en la literatura jurídica actual.
En el trabajo científico resulta pertinente,
no obstante, determinar el contenido lingüísti-
co exacto de los términos que empleamos, de
tal forma que seamos menos susceptibles a
los "embrujos del lenguaje" (WITTGENSTEIN)
y a las trampas de la retórica. Las distinciones
analíticas no siempre han sido fieles compa-
ñeras de los juristas, quienes más bien se va-
len de términos vagos y lingüísticamente im-
precisos, de la "magia verbal" (FRANK), de la
retórica e incluso de la propaganda gremial
para poder cumplir con su objetivo: darle al
público el consuelo que este necesita para
autoengañarse y hacer así de un mundo irra-
cional algo racional, de un mundo cruel y cí-
nico algo sensato y de un mundo palmaria-
mente injusto algo que se aproxima constan-
temente a la Justicia y a la Verdad. Se olvida
así, pues, que con estas actitudes se produ-
cen sacerdotes o brujos y no científicos.
El término hoy de moda entre penalistas -
el de "política criminal"- es uno de esos
anestésicos lingüísticos cuyo propósito funda-
mental parece ser a veces adormecer el espí-
ritu de quienes lo escuchan e insensibilizar la
mente a la disposición crítica y realista reque-
rida para desenmarañar las mitomanías pro-
pias de un discurso jurídico ilusorio y artificial.
Dentro del proceso de desmitificación, que es
necesario emprender actualmente en torno al
concepto de "política criminal", se deben des-
tacar al menos tres aspectos fundamentales,
que constituyen las tesis principales de las cua-
les partimos en este ensayo y que son temas
que, por lo general, son omitidos en las dis-
cusiones de los especialistas en la materia,
quienes no rara vez prefieren conformarse con
las típicas fantasías y engaños que el público
quiere oír.
1) Primera tesis: Existen muy distintas políticas
criminales, todas ellas contradictorias entre sí.
Se debe recordar que la "política criminal" (si
entendemos por esta, en un sentido muy am-
plio, aquella parte de la política general cuyo
contenido es el fenómeno criminal de una so-
ciedad) existe desde que existe el castigo como
forma de control social. Quiénes hoy hablan
de la política criminal como uno de los temas
más progresivos de la dogmática, como la
vanguardia del saber jurídico-penal, olvidan,
no obstante, que también HITLER, MUSSOLINI
y STALIN tenían sus "políticas criminales", las
cuales, si de control se trata, fueron de las más
"efectivas" en la historia de nuestro siglo.
Cuando en el año 1970 CLAUS ROXIN, a
quien hoy se le rinde homenaje con este texto,
publica su opus magnum "Kriminal-politik und
Strafrechssystem", lanzando la tesis de que los
principios y categorías de la política criminal
deben "penetrar" (eindringen) en el sistema del
derecho penal , no está haciendo más que
postular una tesis de carácter muy general y
vaga, que debe, a su vez, completarse en
cuanto a su contenido pragmático y analítico
se refiere. No puede olvidarse aquí que, inde-
pendientemente de esa tesis de principio, lo
cierto es que la política criminal siempre "pe-
2-Algunos textos concretos en este sentido son los siguientes: "Das Strafrecht ist vielmehr die Form, in der kriminalpolitische Zielsetzungen
in den Modus des rechtlichen Geltens überführt werden", p. 40 O cuando dice: "die einzelnen Deliktskategorien -Tatbestandsmäßigkeit,
Rechtswidrigkeit, Schuld - [müssen] von vornherein unter dem Blickwinkel ihrer kriminalpolitischen Funktionen [gesehen, entfalten und
systematisiert werden]." p. 15.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
43
netra" en las categorías del derecho penal,
puesto que, tal y como certeramente vio
HANS KELSEN desde hace mucho tiempo: "El
derecho está indisolublemente vinculado a la
política". Aun más, se podría decir que la to-
talidad del derecho penal no es más que
política criminal aplicada. Pero de ser esto
así, entonces ¿dónde reposa la originalidad
de la tesis roxiniana? ¿Acaso es que nos en-
contramos aquí ante la confirmación de una
mera verdad de Perogrullo? ¿A qué se debe,
pues, la amplísima difusión internacional de
esta idea?
El escrutinio analítico nos revela el ca-
rácter insuficiente de la tesis de ROXIN, si
es que tomamos esta en su dimensión real.
Se hace necesario precisar dos cosas que
ROXIN, en todo caso, no aclara suficiente-
mente:
a) por un lado, ¿qué significa aquí que el
derecho penal debe observarse y
sistematizarse a la luz de la política cri-
minal? y
b) por otro lado, ¿qué significa eventualmen-
te "política criminal"? ¿A qué tipo de políti-
ca criminal se está refiriendo ROXIN?
a) En cuanto a la primera interrogante se re-
fiere, su respuesta se insinúa parcialmente
cuando uno se pregunta: ¿cuándo en la his-
toria del derecho penal no ha sucedido que
la política criminal influya sobre el contenido
de los institutos penales? Una observación
realista del devenir jurídico nos revela que
durante toda la historia de la dogmática pe-
nal, esta ha estado siempre impregnada por
las distintas concepciones político-ideológi-
cas de su entorno. La idea de una dogmática
jurídica que no esté influenciada por la polí-
tica criminal, y más en general, por la políti-
ca social de una comunidad, es una idea tan
ilusoria como absurda.
Es ilusoria porque confunde lo que es
con lo que debe ser y porque cierra así los
ojos ante una realidad empírico-social que es
dominada fundamentalmente por fuerzas eco-
nómicas y políticas y no por el uso de progra-
mas racionales de planificación social o de
esquemas prefabricados a pia-cere por los
políticos criminales.
Es absurda porque no puede haber un de-
recho penal que no esté, directa o indirecta-
mente, profundamente arraigado a las es-
tructuras morales y a las precon-cepciones
ideológicas, religiosas y éticas de una comu-
nidad. La idea de que la dogmática jurídico-
penal puede o debe ocuparse exclusivamente
del tratamiento "intra-sistemático" de determina-
dos postulados, deducibles axiomáticamente a
partir de otros postulados más básicos, sigue sien-
do una fantasía inalcanzable del saber jurídi-
co. Esta tesis, que ha sido criticada con mu-
cha razón por HANS ALBERT, con el nombre de
"platonismo de las normas" es el último subter-
fugio de aquellos que ven en el Derecho un mero
"Derecho en los libros" y no una realidad vivien-
te y en constante cambio ("derecho en acción").
La concepción de una dogmática sepa-
rada de la política, que aun pervive terca-
mente bajo la denominación de "norma-
tivismo jurídico", no merecería a estas alturas
del siglo ser criticada, si no fuera por el hecho
de que ella, en una u otra medida, sigue infil-
trándose en los discursos de los juristas actua-
les. Un ejemplo claro de esto lo constituye la
circunstancia de que en la dogmática jurídi-
co-penal se hable, mediante un lenguaje ar-
tificiosamente rebuscado, de la tesis de que
el sistema del Derecho penal debe estar condi-
cionado por la política criminal, sin llegar nun-
ca a detallarse analíticamente a cuál política
criminal se está haciendo referencia y cuáles
medidas de esa política criminal son las que
hay que implementar.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
44
b) En cuanto a la segunda pregunta arriba
planteada (¿qué significa "política criminal"?) debe
indicarse que es precisamente en este punto don-
de los análisis pecan mayormente por inexactos y
confusos, incurriendo con frecuencia en el "Mito
del significado único" (STEVENSON). La observa-
ción crítica de la realidad revela cómo es necesa-
rio distinguir al menos dos planos distintos en cuan-
to al concepto de política criminal:
"Política criminal" podría significar, en primer
lugar, una disciplina encargada del estudio del
fenómeno criminal de un ordenamiento jurídi-
co. Este sentido del término es muy poco usual,
pues el área del conocimiento jurídico que tie-
ne la función arriba señalada es precisamente
las llamadas "ciencias penales" (que incluyen el
derecho penal sustantivo, el procesal-penal, la
criminología, la sociología criminal, entre otras).
Dado que este significado del término no es el
corriente en las discusiones (pues incluso no
existe en los curricula formales de las faculta-
des de Derecho una asignatura con el nombre
de "política criminal"), se hace necesario refe-
rirse a un segundo sentido de esa palabra.
- "Política criminal" puede significar, en segun-
do lugar, todo el conjunto de actividades (prác-
ticas y teóricas) que se emprendan en un or-
denamiento jurídico para controlar el fenóme-
no criminal. Es en este segundo sentido que
vamos a utilizar el término en este ensayo.
Ahora bien, no se puede hablar, sin caer en
exageraciones y simplificaciones absurdas, de una
"política criminal" como actividad general y única
de un Estado. Lo que existe en todo ordenamien-
to jurídico es, más que una "política criminal" sis-
temática y armónica, todo un conjunto de medi-
das político-criminales dispersas y que no dejan
de ser, en gran medida, contradictorias entre sí.
Esta situación no puede ser de otra mane-
ra, pues al igual que no existe una planifica-
ción exacta en torno a los grandes problemas
sociales de la comunidad, tampoco la hay res-
pecto al problema de la delincuencia. Si uno no
cierra los ojos ante lo que pasa en la vida coti-
diana -dejándose llevar exclusivamente por las
disquisiciones académicas- observará que las
medidas contra el crimen suelen adoptarse en
nuestros países de una forma desordenada y
oportunista. Es aquí donde el espectáculo de los
grandes delitos, el sensacionalismo televisivo, la
propaganda política, el llamado a las emocio-
nes irracionales y el show escandaloso de los
mass-media juegan un papel central. Quien
afirme que detrás de todo este mare magnum
de fenómenos sociales subyace una "política
criminal" planificada no solo se está engañando
a sí mismo, sino que también está haciendo apo-
logía de un ordenamiento jurídico cuyas bases
teóricas escapan en gran medida a la racionali-
dad técnica.
2) Segunda tesis: La política criminal es parte
de la política general y, por lo tanto, tan irra-
cional como esta última. Un aspecto que qui-
zás no sea frecuentemente enfatizado por los
penalistas, pero que es de vital importancia
para no incurrir en ilusiones en el análisis, evi-
tando así el "Wisful Thinking" (HABA), propio
de los apologetas acríticos del sistema penal,
reposa en el hecho de que la política criminal
es, en primerísima instancia, una parte de la
política general de una sociedad determina-
da. Como tal, ella está sujeta a todos los vai-
venes, azares y desafueros de la política so-
cial. Aún más, se puede decir que el ámbito de
la política criminal es aún mucho más sensible
a la manipulación, a la demagogia y al sen-
sacionalismo que la política general.
Este aspecto resulta confirmado a diario por
los medios de comunicación que hacen del
derecho penal un espectáculo social y de la
política criminal una carrera desenfrenada de
los políticos por ganar los votos de un público
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
45
ávido de entretenimiento y de diversión. El lema
pareciera ser aquí, al decir de POSTMAN, "di-
vertirse hasta la muerte". Surge, entonces, la
sospecha de que algunos políticos viven de
los "escándalos" que producen los grandes
casos de la justicia penal y sobre los cuales se
estructura, en la realidad, la política criminal
de nuestro entorno. No es, pues, en las Facul-
tades de Derecho, ni en los pedestales de la
Academia, donde nacen las soluciones con-
tra la criminalidad social. Todo lo contrario:
es en las discusiones parlamentarias, en el seno
de los partidos políticos, en el cabildo de la
"public opinion" y en los foros del sensaciona-
lismo periodístico, donde se perfila y se ama-
rra lo que muchas veces será finalmente la
política criminal de un país.
Uno de los obstáculos para hacerle frente a
un estudio realista de los fenómenos sociales,
en particular al problema de la criminalidad,
reposa en creer (o en dejarse engañar) que esos
fenómenos sociales pueden estar sujetos a al-
gún tipo de planificación racional y, por lo tanto,
a algún tipo de control científico. Esta supuesta
"ingeniería social" (expresión clara de ciertos
"mitos tecnomorfos") pasa por alto nada más y
nada menos que un hecho fundamental de las
sociedades actuales, a saber: que las decisiones
en materia del control de la criminalidad no pa-
san por el tamiz de la planificación tecnológica y
de la discusión científica, sino más bien por el
cristal de la politiquería, de las preventas, de
los engaños a la ciudadanía, de la propagan-
da, del espectáculo y de la sofistería. Es de esta
forma, tal y como se sabe desde HOBBES,
MACHIAVELO o BODIN, en que se configura la
política criminal real de un país.
3) Tercera tesis: El contenido fundamental de
cualquier política criminal es un contenido
mítico-simbólico. En tercer lugar, y para con-
cluir este breve ensayo, debemos recordar que
una de las paradojas irresolubles del derecho
penal, y por ello de toda política criminal, con-
siste en la circunstancia de que con ellos se
busca fundamentalmente satisfacer necesida-
des emocionales contradictorias de la socie-
dad. Por un lado, se desea despertar senti-
mientos de seguridad jurídica, estabilidad so-
cial y justicia entre la población; pero por otro
lado, se quiere reaccionar con flexibilidad y
capacidad de adaptación ante los problemas
y conflictos nacientes de la vida social. La po-
lítica criminal, como una parte de la política
social general, constituye, pues, un crisol sim-
bólico de expectativas sociales contradictorias.
El carácter simbólico del derecho penal se
hace particularmente visible en el proceso pe-
nal, en el cual se entremezclan en forma caóti-
ca toda una amplia gama de ideales y espe-
ranzas contradictorias. La ilusión teológico-re-
ligiosa más infantil del universo jurídico consis-
te justamente en creer que a partir de este con-
junto contradictorio de expectativas es posible
reconstruir una "unidad" jurídica (la llamada
"unidad del ordenamiento"). Lo cierto del
caso, es que el llamado sistema del derecho
penal y su política criminal de base son inevi-
tablemente contradictorios. Ellos están domi-
nados por múltiples fuerzas y factores de in-
fluencia, que tan sólo a un "metanivel"
semántico y de forma artificial pueden afir-
marse como "unitarios" o "sistemáticos".
En la práctica real del derecho penal, to-
das estas fuerzas permanecen entremezcladas
las unas con las otras sin llegar a constituir
nunca un sistema lógico-racional. Los institu-
tos procesales son, tal y como se dijo, más
que categorías lógicas, símbolos propios de
las distintas expectativas sociales necesarias
para otorgar a los ordenamientos jurídicos una
cierta estabilidad y para generar en las perso-
nas el consuelo de que su entorno es, en últi-
ma instancia, racional, justo y confiable. Sin
una teología semejante de los símbolos jurídi-
cos, no resultarían posibles ni un derecho pe-
nal ni su correspondiente política criminal. De
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
46
allí lo atinado de la definición que THURMAN
W. ARNOLD nos ha dado de la ciencia jurídica:
"La ciencia del derecho puede ser descrita
como un esfuerzo por construir un paraíso ló-
gico detrás de las cortes judiciales, en las cua-
les ideales contradictorios son presentados
como perfectamente coherentes. Las contra-
dicciones son aquí reconciliadas de la única
forma en que pueden conciliarse contradic-
ciones lógicas; a saber, dándole a cada cual
una esfera en la que pueda trabajar y ocultar
así las inconsistencias en la oscuridad genera-
da por montañas de libros que son asumidos
por pura fe, pero raramente leídos."
Puesto de una forma provocativa -pero no
por ello menos realista- se puede decir que el
Derecho Penal y la política criminal, constitu-
yen en realidad el "opio de las sociedades". Es
a través de las leyes que se implementan en el
ordenamiento jurídico-penal, mediante las cua-
les se otorga al pueblo el consuelo de que la
justicia penal está haciendo algo y de que la
política criminal del país está en plena acción.
Ningún ciudadano viviría tranquilo y confiado
en el ordenamiento jurídico si no le dijera (aun-
que sea mentira) que los tribunales de justicia
penal castigarán al delincuente y que los dipu-
tados que él eligió, dictarán nuevas leyes para
protegerlo del crimen. En la realidad lo que
sucede es que los tribunales no rara vez liberan
a los malhechores y los políticos promulgan le-
yes vacías que no tienen eficacia real alguna
más allá de confortar a quienes creen ingenua-
mente que con leyes se soluciona el mundo.
Así, pues, y en honor al agradecimiento que
me une con mi mentor, el Profesor CLAUS
ROXIN, me veo en la necesidad académica
de dejar plasmado en este pequeño "panfle-
to" contra la tesis roxiniana los puntos arriba
indicados, que pueden resumirse, a título de
conclusión, de la forma siguiente:
1. La noción de "política criminal" que se ma-
neja con excesiva frecuencia en los escritos
actuales de Derecho penal, es una noción
semánticamente vaga y pragmáticamente
inocua. La primera tarea de un análisis verda-
deramente realista de ese concepto consiste
precisamente en definirlo adecuadamente.
2. La afirmación roxiniana de que el "sistema
del derecho penal" (en particular la teoría del
delito) debe estar condicionado por la políti-
ca criminal de un ordenamiento jurídico, es
una afirmación confusa, pues deja de lado una
pregunta fundamental: ¿Cuándo en la histo-
ria del Derecho ha sucedido que el sistema
del Derecho penal no esté imbuido y marca-
do por la política criminal de un país? No se
puede olvidar aquí que ya de por sí, el dere-
cho (máxime el penal), es un componente
esencial de la política general.
3. La política criminal como actividad de un
Estado no es, al menos en la actualidad, una
actividad sujeta a controles científicos. Por el
contrario, las medidas político-criminales que
se adoptan en la mayoría de nuestros
ordenamientos jurídicos son medidas
gestadas a la luz de circunstancias meta- y
extrajurídicas. Dichas circunstancias tienen
que ver, no rara vez, con el oportunismo
inescrupuloso de los políticos, con su deseo
por obtener votos, con el manejo sensacio-
nalista y charlatán que se da de los delitos
penales en los Mass-Media y con el ansia de
manipular las masas para la obtención de
objetivos estratégicos de la política general.
4. De allí que el contenido real de la política
criminal es un contenido simbólico-
mitologizante. Lo que buscan muchos
ordenamientos jurídicos actuales con la
implementación de ciertas medidas penales
no es el control real de la criminalidad, sino
más bien la demostración de que se está
haciendo "algo". Este "hacer algo" equivale a
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
47
un engaño en un doble sentido: por un lado,
el usuario de ese "derecho penal simbólico"
se siente consolado por la circunstancia de
que se están implementando normas que su-
puestamente van a proteger ciertos ámbitos
de su vida. Pero, por otro lado, quienes pro-
mulgan las normas se sienten legitimados para
decir que han hecho algo en contra del deli-
to, pues efectivamente han puesto en práctica
ciertas normas (aunque estas sean inútiles).
En virtud de que la Revista Cuadernos de
Estudio del Ministerio Público de Costa Rica
me ha solicitado amablemente la autoriza-
ción para publicar este ensayo, me parece
pertinente aclarar dos aspectos finales que
considero esenciales:
1. En primer lugar, me parece teóricamente
muy importante aclarar que en el presente tra-
bajo me he ocupado de un único aspecto o
dimensión de la política criminal; a saber, de
la dimensión estrictamente legislativa o parla-
mentaria (criminalización primaria). No me he
referido, en ningún momento, a la dimensión
de la política de persecución criminal
(criminalización secundaria) que llevan a cabo
órganos como el Ministerio Público, la Policía
Judicial, o incluso la misma Judicatura en su
actividad respectiva. Con otras palabras, esti-
mo que un análisis más riguroso, analítica-
mente hablando, de la categoría de "política
criminal" debe incluir también una discusión
en torno a las políticas de persecución e in-
vestigación penales que se ejercen en un de-
terminado contexto social.
Con lo anterior, no estoy diciendo que las
políticas de persecución penal de nuestros
órganos judiciales estén libres de los vicios y
deficiencias que le he atribuido a la política
criminal implementada, en un nivel primario,
por el Poder Parlamentario. Sería necesario,
en todo caso, realizar un estudio más porme-
norizado de cuál es la situación en ese nivel.
En un estudio de esta naturaleza resultaría
importante tratar de determinar el grado de
participación real que tienen los órganos de
persecución penal en la configuración de la
política criminal general del Estado. Sería,
igualmente, oportuno definir si eventualmen-
te esa participación (sea ésta mucha o poca)
no constituye una simple estratagema de le-
gitimación del poder político. Recuérdese, en
este sentido, que involucrar a los órganos del
Poder Judicial (Ministerio Público, agencias
policiales, Defensa Pública, Judicatura) dentro
de los procesos de creación de la política crimi-
nal de un Estado, constituye una manera muy
cómoda (y oportunista) en que el Poder Legis-
lativo comparte los eventuales fracasos y des-
calabros que se sufran con la implementación
real de las políticas criminales en cuestión.
¡Todo tiene una lógica, aunque esta sea siniestra!
2. La segunda aclaración que deseo efectuar
es meramente formal. El presente ensayo fue
un aporte que escribí originalmente para un
COLOFÓN
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
48
libro homenaje, cuyas referencias exactas
son las siguientes: "Libro homenaje a Claus
Roxin. La influencia de la ciencia penal ale-
mana en Iberoamérica, coordinado por Mi-
guel Ontiveros Alonso y Mercedes Peláes
Ferrusca y publicado por el Instituto Nacio-
nal de Ciencias Penales (INACIPE), México
D.F., 2003, (2 tomos)." A raíz de que en ese
libro lo que pretendía era exponer una po-
sición personal (por humilde que esta fue-
ra), entonces no he introducido en el artícu-
lo el aparato bibliográfico de rigor; lo cual,
en otro contexto, sería lógicamente una
omisión imperdonable.
49
EL PAPEL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN
EN LA CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL FENÓMENO
DE LA CRIMINALIDAD
1
M. Sc. Mario Alberto Sáenz Rojas
2
"En 1986, un diputado mexicano visitó la cárcel de Cerro Hueco, en Chiapas.
Allí encontró a un indio tzotzil, que había degollado a su padre y había sido
condenado a treinta años de prisión. Pero el diputado descubrió que el
difunto padre llevaba tortillas y frijoles, cada mediodía, a su hijo encarcelado".
"Aquel preso tzotzil había sido interrogado y juzgado en lengua castellana,
que él entendía poco o nada, y con ayuda de una buena paliza había confesado
ser el autor de una cosa llamada parricidio".
Eduardo Galeano. Patas arriba. Buenos Aires: Editorial Catálogos, 2003. Pág. 49.
Este trabajo se propone abordar dos ejes
temáticos; en primer lugar, el objeto de estu-
dio de la criminología, de conformidad con
los aportes de las visiones críticas y, en segun-
do, la forma en que los medios de difusión de
masas
3
forman parte de dicho objeto de es-
tudio, jugando un papel trascendental en la
consolidación de una imagen sobre la crimi-
nalidad en nuestro país.
Pues bien, la así denominada Criminología
Crítica ha señalado, mediante diversos auto-
res que la representan, que su objeto de estu-
dio ya no es el delito ni el criminal, sino el
llamado "proceso de crimina-lización", el cual
se dirige a determinar cómo y por qué ciertas
personas y sus conductas llegan a ser defini-
das o catalogadas como "delincuentes" o "des-
viadas" (Baratta, 2002; Sandoval, 1989).
Dicho proceso se lleva a cabo mediante el
"control social", entendido, según Sandoval
(1989), como el conjunto de sistemas e insti-
tuciones reguladoras, con base en las cuales
y por medio de procesos de socialización, así
como de estrategias de selectividad y diferen-
ciación, se posibilita la aceptación voluntaria,
artificial o forzada, y el mantenimiento del
"statu quo", sus valores e intereses; de modo
que tal control se ejerza distintamente sobre
las diferentes clases, sectores y grupos socia-
les. Igualmente, se ha planteado que este
control social se produce en dos niveles dife-
rentes pero complementarios: el control so-
cial formal y el control social informal.
Brevemente, se puede definir el primero de
ellos como aquella instancia delimitada por
la ley explícita, mientras que el segundo se
1Este trabajo es una ampliación del ensayo elaborado para el curso de posgrado de "Sociología Criminológica", en la Maestría en
Criminología de la Universidad Estatal a Distancia, durante el primer cuatrimestre de 2002.
2Psicólogo, Ministerio de Justicia. Apdo. Postal 1871-1100. E-mail: masaenz65@yahoo.com.
3En este sentido concuerdo con Guinsberg (1988) cuando dice: "Se utiliza medios masivos de difusión y no de comunicación como es lo
habitual, por considerar que en su utilización presente no posibilitan lo segundo, sino se dedican a difundir verticalmente los mensajes
emanados por las estructuras de dominación que los controlan" (p. 14). Nota al pie número 2.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
50
refiere a las normas implícitas, normas que ne-
cesariamente remiten al proceso de socializa-
ción de las personas. En este sentido, Martín-
Baró (1985) concibe la socialización como
aquel proceso histórico caracterizado por va-
riables de naturaleza psicosocial, mediante el
cual el individuo se constituye como persona y,
a la vez, como sujeto social, adquiriendo para
ello un mundo de significaciones y valoracio-
nes y desarrollando una identidad personal que,
al mismo tiempo, es una identidad social.
Es importante rescatar que los medios de
difusión de masas son aparatos ideológicos
de Estado (Althusser, 1983) y que su acción se
desarrolla con base en el consenso, asegu-
rando las condiciones de armonía para que
la infraestructura económica se perpetúe en
el espacio y en el tiempo, facilitando de esta
manera la reproducción de las relaciones de
producción y constituyéndose en una agencia
del control social informal.
De acuerdo con esta concepción
estructuralista, "... ninguna clase puede deten-
tar durablemente el poder del estado sin ejer-
cer al mismo tiempo su hegemonía sobre y en
los aparatos ideológicos del estado" (Althusser,
1983: 112). Lo anterior cobra sentido en la
medida que, a criterio del mismo autor, el com-
portamiento es la materialización de la ideo-
logía en los sujetos.
Entonces, ¿qué funciones específicas cumple
la ideología en las formaciones sociales?
La respuesta a este cuestionamiento la
sistematiza Martín-Baró (1985) de la siguiente
manera:
a- ofrece una interpretación de la realidad,
b- suministra esquemas prácticos de acción,
c- justifica el orden social existente,
d- legitima ese orden como válido para
todos,
e- naturaliza lo que es histórico,
f- ejerce en la práctica la relación de domi-
nación social existente, y
g- reproduce el sistema social establecido.
Mientras tanto, Solano (1999) considera
que los medios de difusión de masas, son apa-
ratos de hegemonía del Estado, utilizados por
el capitalismo para alcanzar el conformismo y
la sumisión activa de las clases subalternas,
con lo cual se produce una interiorización cre-
ciente de la legitimación de las "democracias
liberales".
Los anteriores aspectos mencionados nos
ponen frente a la realidad de la visión de
mundo que transmiten los medios de difusión
y a cómo esta se convierte en incuestionable,
lo cual sirve de base para la manipulación y
la dominación ideológica y cultural.
En un reciente estudio efectuado por
Fournier (1999), en el cual se comparó la
victimización, las conductas violentas, las nor-
mas y actitudes violentas y la sensación de in-
seguridad en ocho distintas ciudades (San
José, Madrid, Santiago de Chile, Cali, Cara-
cas, Bahía, Río de Janeiro y San Salvador), se
pueden concluir dos grandes aspectos:
1- de las ocho ciudades, San José es una en
las que se reportaron menores índices de
victimización y, contrariamente.
2- es una en las que se asoció con normas y
actitudes más violentas, destacándose un ele-
vado nivel de sensación de inseguridad, el cual
no es concordante con la victimización repor-
tada en la encuesta.
Cabe entonces preguntarse, ¿a qué se debe
esta contradicción?
Una posible respuesta a esta interrogan-
te es el así llamado "terrorismo informativo"
de los medios de comunicación de masas,
mismo que generalmente se asocia con un
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
51
estado de alarma pública debido a la caren-
cia de informaciones adecuadas y afirmacio-
nes equívocas en torno a la criminalidad
(Carranza, 1994).
En este sentido, Arreaza (1978) efectuó un es-
tudio en Venezuela, mediante el cual demostró
que la prensa da un tratamiento diferencial a
los delitos convencionales, especialmente a los
violentos. Por otra parte, Ramos, Saltijeral y
Saldívar (1995), determinaron en un estudio
llevado a cabo en el Distrito Federal de Méxi-
co que la prensa escrita y, en especial la sec-
ción policíaca, está relacionada signifi-
cativamente con la generación del sentimiento
de inseguridad y del miedo a ser víctima de
un hecho ilícito.
Ahora bien, "... los medios de comunica-
ción y la manipulación política deforman o
construyen la realidad, de modo predominan-
te, hasta imponer una concepción de los he-
chos, sobreentendida en su validez conforme
al "sentido común", con rango de ideología
interpretativa" (Elbert, 1996: 32).
Para ejemplificar lo antes dicho, es intere-
sante reseñar lo acontecido en New York en
el año 1976, cuando los tres diarios más im-
portantes de esa ciudad ("New York Times",
"New York Daily News" y "New York Post") y
cinco emisoras locales de televisión se abo-
caron a difundir informaciones sobre el in-
cremento de crímenes en contra de personas
adultas mayores. "Los receptores de dichas
informaciones recibieron la impresión de que
efectivamente dicho tipo de criminalidad se
encontraba en aumento. Los informes de los
medios de comunicación se extendieron por
siete semanas, uniéndose a dicha informa-
ción los medios de comunicación de todos
los Estados Unidos de América. Los periódi-
cos informaron constantemente durante los
meses de noviembre y diciembre de 1976,
dándole una gran cobertura a un delito bru-
tal tras otro.
Las encuestas de opinión en los Estados Uni-
dos en mayo de 1977 indicaron que el 60%
de los entrevistados consideraba que los crí-
menes en contra de ancianos iban en aumento
diariamente. Igualmente el 50% de los
encuestados que tenían más de 50 años, expre-
saron su temor de no encontrarse en la calle
con la misma seguridad que un año antes.
(...) Sin embargo, estudios criminológicos
demostraron que en el periodo noviembre-
diciembre de 1976 no se había producido nin-
gún aumento de la criminalidad en contra de
ancianos, más bien las estadísticas mostraban
en lo relativo a los homicidios en contra de los
ancianos una disminución del 19% en rela-
ción al año anterior. Resultaba que el 28% de
las informaciones periodísticas se referían a
las muertes en centros de ancianos, mientras que
en realidad dichos homicidios representaban
menos del 1% de las estadísticas oficiales"
(Llobet, 1998: 13-14). Semejantes datos sólo
son muestra de la distorsión y la exageración
con que los medios de difusión tratan el tema.
Esto se vincula decididamente con el plan-
teamiento de García-Méndez (1976), el cual
se refiere a que la violencia individual e inter-
na es objeto cada cierto tiempo de especial de-
dicación por los medios de difusión de masas,
captando la atención del público en razón del
volumen e intensidad de tal información; así
pues, los medios eligen un hecho criminal
para transformarlo en un caso especial, con
la finalidad de:
a- transformar en excepcional la violencia coti-
diana, mediante la creación de estereotipos,
ocultando la vigencia de la violencia estructural,
b- perfeccionar los mecanismos de control
social, consolidando el modelo de relaciones
sociales que genera la violencia,
c- afianzar la funcionalidad del delito en el
seno del sistema social, y
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
52
d- producir la ocurrencia de nuevos hechos
violentos, contribuyendo al fomento de la si-
tuación que se pretendía combatir.
De tal manera, la figura de quien delinque
es proyectada a la comunidad como el "ene-
migo", estereotipo que permite ideologizar una
realidad social y justificar psicosocialmente los
planteamientos violentos como solución a la
delincuencia. A este respecto: "en la opinión
pública se realizan, en fin, a través del efecto
de los mass media y la imagen de la crimina-
lidad que transmiten, procesos de inducción
de la alarma social, que en ciertos momentos
de crisis del sistema de poder son manipulados
directamente por las fuerzas políticas interesa-
das (...) pero que (...) desenvuelven una acción
permanente para la conservación del sistema
de poder, oscureciendo la conciencia de clase
y produciendo la falsa representación de una
solidaridad que une a todos los ciudadanos
en la lucha contra un común enemigo interno"
(Baratta, 2002: 218).
Ahora bien, en el caso particular de Costa
Rica, llama poderosamente la atención que, si
bien los delitos contra la propiedad se han
incrementado, aquellos cometidos contra la
vida humana han registrado un aumento en lo
relativo a la agresión con arma; en cuanto a la
tasa de homicidios dolosos, esta se ha mante-
nido relativamente estable, donde prácticamen-
te 3 de cada 4 casos tienen como ofensor a
una persona conocida de la víctima (Carranza,
1994; Carranza y Solana, 1997). Esta situa-
ción tiende a ser aun más patética cuando se
analiza el caso de los homicidios de mujeres,
pues existe una estrecha relación con la violen-
cia doméstica (Carcedo y Sagot, 2001).
Lo anterior es una prueba contra la creen-
cia generalizada y un tanto paranoide de
un extraño que nos perseguirá o nos estará
esperando en alguna calle o a la vuelta de la
esquina para darnos muerte.
Sin embargo, en las encuestas anuales ela-
boradas por el Centro de Investigación en
Matemática Pura y Aplicada de la Universi-
dad de Costa Rica
4
, entre 1988 y 2001, la
afirmación "Ya no nos sentimos seguros" re-
gistró opiniones mayoritariamente favorables
a lo largo de esos 14 años, siendo la propor-
ción más baja el 58,9% en el 2000 y la más
alta el 82% en 1997 (Poltronieri, 2001).
En relación con lo anterior, Llobet (1998)
refiere una encuesta efectuada en Costa Rica
en el año 1993, misma que arroja una con-
tradicción importante: mientras que habían
ocurrido menos delitos de robo o asalto du-
rante los cuatro meses previos, el 65% de los
encuestados opinaba que se sentía menos
seguro que como se sentía cuatro meses atrás.
Vale la pena reconsiderar el aumento en el
caso del delito de agresión con arma, pues su
magnitud no solo ha sido apreciable, sino tam-
bién significativa, lo cual podría estar relacio-
nado con el incremento en la portación de
armas de fuego, así como en el número de
víctimas de homicidio por este tipo de armas
(Carranza y Solana, 1997). ¿Será acaso este
aumento una reacción ante el sentimiento de
inseguridad? Parece evidente que cuando nos
sentimos inseguros tenderemos a defendernos.
En este sentido, en el estudio de Fournier
(1999) ya señalado, San José resultó la se-
4 En adelante se referirá como CIMPA-UCR.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
53
gunda ciudad
5
en que se consideró legítimo
tomar la ley en sus propias manos (38%), an-
tecedida por Caracas con un 38,2%; asimis-
mo, resultó la segunda ciudad donde se esti-
mó que tener un arma en la casa la hacía
más segura (24%) y la primera en la que se
opinó que portar un arma da más seguridad
(28,4%), seguida por Caracas con un 23%.
Paralelamente, en la encuesta anual ela-
borada por el CIMPA-UCR
6
, correspondiente
al año 2001, se determinó que un 38,6% de
la muestra estaba a favor de que las comuni-
dades tomen la justicia en sus propias manos
(Poltronieri, 2001). Mientras tanto, algunos
otros datos del estudio elaborado por Fournier
(1999), indican que los costarricenses justifi-
caban matar a quien asustara a los vecinos
(43,9%), detener a los jóvenes por su aparien-
cia física (24,6%) y aplicar la tortura (14,9%).
Solo para ejemplificar, en un interesante
estudio de Loría (2001) se destacan varios ele-
mentos relevantes que merecen reseñarse:
1.-entre 1993 y 1998 el porcentaje de casos
de homicidio en que se utilizó arma de fuego
aumentó en aproximadamente un 4%, desta-
cándose que para 1998 más de la mitad de
los homicidios fueron cometidos por este tipo
de arma;
2.-entre 1989 y 1999 la cantidad de armas
matriculadas ante el Ministerio de Seguridad
Pública ascendió en un 192,74% para un to-
tal absoluto de 43.241 armas,
3.-entre 1996 y 1999 el 66,9% el total de ar-
mas matriculadas correspondió a personas
físicas,;y
4.-entre 1989 y 1999 los permisos para la
portación de armas por primera vez crecieron
en un 92% para un total absoluto de 53.857.
Ya a mediados de la década anterior, se
había mencionado que la alarma social cau-
sada por los medios de difusión de masas, con
respecto al fenómeno de la criminalidad, bus-
caba desviar la atención de las clases subal-
ternas en relación con los apremiantes pro-
blemas de carácter socio-económico vividos
en y por nuestro país (Sáenz, 1995). A este
respecto, se ha manifestado que: "Las campa-
ñas de ley y orden, no persiguen de manera
general, otra cosa además que desviar la aten-
ción de las causas socioeconómicas de aque-
llos comportamientos que atentan contra los
valores de la cultura oficial. Al empeoramiento
de las condiciones mínimas de existencia de
amplios sectores de la población, se responde,
no creando condiciones favorables a un mejor
reparto de la riqueza y de las oportunidades de
acceso a la educación, cultura y deporte, sino
mediante un aumento de la represión. Con ello
no sólo se desvía la atención de los verdaderos
problemas que aquejan a la sociedad si no que
se crea uno adicional: el del mantenimiento del
aparato represivo que crece día con día" (Rivero,
citado por Llobet, 1998: 66).
A finales de la década de los noventa, una
encuesta de opinión pública señalaba que los
costarricenses consideraban como el princi-
pal problema del país el rubro "inseguridad
ciudadana/delincuencia" con el 54,9% de la
muestra, esto a pesar que solo un 26,9% refi-
rió que algún miembro del hogar hubiera sido
víctima de algún delito en los últimos 12 meses,
señalando entre las medidas que debe adop-
tar el Estado, el aumento en la severidad de
las penas (31,5%) y el incremento en el nú-
mero de policías (18,2%), como las más im-
portantes (Chinchilla, 1999).
5 Recuérdese que en esta investigación se compararon las siguientes ciudades: San José, Bahía, Río de Janeiro, Cali, Caracas, San
Salvador, Madrid y Santiago de Chile.
6 Centro de Investigación en Matemática Pura y Aplicada de la Universidad de Costa Rica
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
54
Aun más grave resulta lo anterior, cuando se
aprecia que San José es la cuarta ciudad en
que se justifica la pena de muerte con un
40,4% (Fournier, 1999), precedida por San
Salvador (58,1%), Santiago de Chile (44,2%)
y Cali (42%); mientras tanto, según la encues-
ta del CIMPA-UCR, para el año 2001, 30,4%
de la población se manifestó a favor de
reestablecer la pena de muerte en el país
(Poltronieri, 2001).
"El público de los medios es,
mayoritariamente, captable para la "ceremo-
nia del chivo expiatorio", en la cual se ofrenda
al delincuente como exorcismo frente a ciertas
formas de conducta desviada ..." (Elbert, 1996:
32). Y, precisamente, en nuestro país los me-
dios de difusión continúan este proceso; de tal
manera, en la recién citada encuesta de opi-
nión (Chinchilla, 1999), los costarricenses ca-
lificaron los problemas socio-económicos (po-
breza, falta de vivienda, desempleo, etc.) en
niveles significativamente más bajos que la segu-
ridad ciudadana y la delincuencia, y así, se ven
justificadas las salidas o propuestas draconianas
que se dirigen a la represión formal.
Empero, además de la difusión de noticias,
la televisión emite una serie de programas adi-
cionales en que se justifica la violencia de los
"buenos" y se castiga la que procede de los
"malos", donde inclusive, muchas veces los "bue-
nos" terminan cometiendo más acciones ilega-
les que los "malos"; esto no sólo provoca en las
personas una desensibilización en torno a la
violencia, sino que, además, permite que la
misma sea justificada e imitada en lo relativo a
la "resolución" de conflictos (Levine, 1997). En
este sentido se comenta que "los medios tam-
bién "trabajan" con singular eficacia las ideas
de seguridad individual, extirpación del mal y
la justificación de excesos represivos (explícita
o subliminalmente) por crueles o indefendibles
que fuesen" (Elbert, 1996: 32).
Entonces, aplicando el análisis de los su-
plicios y las penas en la época clásica, cabe
mencionar que los medios de difusión, espe-
cialmente la televisión, cumple, abierta o me-
tafóricamente, una función "... de reproduc-
ción casi teatral del crimen en la ejecución del
culpable, los mismos instrumentos, los mismos
gestos. Ante los ojos de todos, la justicia hace
repetir el crimen por los suplicios, publicándo-
lo en su verdad y anulándolo a la vez por la
muerte del culpable" (Foucault, 1991: 50).
Ejemplo de esta aplicación son series televisivas
como "Walker Texas Ranger" o las inme-moriales
películas de "James Bond", entre muchas otras
producciones de Hollywood, o el manejo de la
desaparición y muerte de la niña Kattia
González ocurrida hace algunos meses.
En este punto, surge otra interrogante: ¿por
qué los medios de difusión de masas contri-
buyen a la perpetuación del estereotipo del
delincuente, por qué de una u otra manera
magnifican el fenómeno de la criminalidad y
por qué no denuncian los comportamientos
socialmente dañinos que corresponden a los
sectores sociales dominantes?
Pues bien, la respuesta se resume en una
sola palabra: PODER. Al respecto, "el poder
permite a quien lo posee imponer su voluntad
a los otros (...), y ello pasando por encima de
motivaciones personales y razones sociales, a
las que incluso llega a moldear (Martín-Baró,
1996: 92). Siguiendo al mismo autor, el po-
der puede influir en la acción humana, impo-
niéndole una dirección concreta a esta; o bien,
constituyendo el mundo de las personas y
determinando los elementos que conforman
esa misma acción.
Esto nos pone ante la dinámica cotidiana de
nuestra formación social capitalista de orden
periférico-dependiente. En ella, "los medios
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
55
no son buenos ni malos en sí, sino instrumen-
tos del marco social o de los grupos que los
controlan. Es decir, que su función ideológica
dependerá del tipo de poder que actúe sobre
ellos, y por tanto de los fines de su utilización "
(Guinsberg, 1988: 152).
Es así como la clase social dominante bus-
ca de diversas formas perpetuar su condición
de dominio sobre las clases subalternas y, pre-
cisamente, los medios de difusión de masas
se constituyen en importantes negocios en los
que se movilizan cantidades impresionantes
de dinero, lo cual no solo refuerza su posición
de dominio económico, sino también de do-
minio cultural-ideológico (Arreaza, 1978); de
hecho, para citar solo un ejemplo, González
(1988) demuestra cómo el periódico La Na-
ción dedica alrededor de un 40% de su espa-
cio a la publicidad. Aunado a ello, resulta
evidente que los medios generalmente son
propiedad de los representantes de esa clase
dominante
7
, la cual está interesada en que
no se criminalicen ciertos comportamientos so-
cialmente dañinos, pues sería desleal contra
sus propios integrantes.
De esta manera, se desvía la atención de
las clases subalternas con respecto a la situa-
ción de opresión, se culpabiliza al delincuen-
te común, quien es visto como un enemigo
del sistema y, como resultado, clases subalter-
nas y clase dominante "unen" esfuerzos contra
este "enemigo interno". Así, la clase dominante
no solo detenta el poder sino que, además,
utiliza la manipulación ideológica para per-
petuar su condición de dominio sobre las cla-
ses subalternas, de donde provienen tradicio-
nalmente los delincuentes comunes. Igual-
mente, en este contexto los medios se confor-
man en agencias del sistema penal.
De los aspectos hasta aquí señalados se
desprende la necesidad de contemplar a los
medios de difusión de masas en la definición
de una política criminal que pretenda ser
abarcadora de la realidad social y tener efec-
tos perdurables y eficaces.
A este respecto, para Hassemer (1999) el
moderno derecho penal, en lo que denomina
"dialéctica de lo moderno", se ha alejado ace-
leradamente del punto central del derecho
penal "clásico", cuyas ideas básicas eran la
certeza, la subsidiariedad y la lesividad. De
esta manera, se exacerba la idea de preven-
ción, lo cual obstaculiza el desarrollo de los
principios de igualdad y tratamiento igualita-
rio. Como parte de los efectos de los medios
masivos de difusión cabe señalar que: "Los lí-
mites normativos del derecho y del derecho
procesal penal en un Estado de derecho se
debilitan ante el extendido sentimiento de
amenaza y la extendida esperanza de que se
puede con la ayuda del derecho penal afron-
tar con eficacia estas nuevas amenazas ..."
(Hassemer, 1999: 50).
Metafóricamente hablando, no cabe duda
de que, si bien los medios de difusión no son
quienes encienden la hoguera, lo cierto es que
atizan el fuego; de ahí la relevancia de con-
templar a los medios de difusión como parte
de un modelo alternativo de política criminal,
pues "una sociedad que dispone, por un lado,
de poderosos medios de comunicación y, por
7 Los lectores interesados pueden referirse al texto de González (1988), Cuadro N° 4 ubicado en el Anexo, páginas 56 a 58. En este se
presenta la lista de accionistas del periódico La Nación, constituyéndose una tarea fácil el identificar a integrantes de familias de mucho
renombre, tanto en el plano económico como en el social.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
56
otro, está vivamente interesada, en tanto va-
lora estos medios, en la comunicación del fe-
nómeno de la violencia, no necesita experi-
mentar la violencia en su propio seno, para
poderla percibir en toda su omnipresencia;
basta sólo con contemplar el ejercicio de la
violencia en el mundo que nos rodea"
(Hassemer, 1999: 79-80).
El mismo autor (Hassemer, 1999) señala como
consecuencias de esta situación las siguientes:
a- la violencia atraviesa con mayor intensidad
que otros tiempos la percepción social y
cultural de las personas;
b- una excesiva posibilidad de teatralizar la
violencia y de politizarla,
c- los medios de difusión le otorgan gran re-
levancia al tema de la violencia e informan
sobre ella de manera selectiva; y
d- la amenaza de ser víctima de la violencia termi-
na siendo una especie de regulador con res-
pecto a la ejecución de una política criminal.
Esto lleva a la sociedad a estructurar una
política criminal centrada en la criminalización,
en lugar de optar por la alternativa minimalista
de la descriminalización, dirigiendo su mirada
hacia un proyecto penal simbólico con el que
se pretende solucionar los problemas sociales
y asumiéndose la "seguridad ciudadana" como
un bien jurídico por tutelar. Para finalizar, solo
resta mencionar algunos ejemplos recientes de
esto: la ley aprobada el año anterior en la que
se castiga con prisión algunas contravencio-
nes, el proyecto de penalización de la violencia
contra las mujeres y el llamado proyecto de ley
"Kattia y Osvaldo", el cual fue promovido por
una emisora de televisión nacional.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
57
BIBLIOGRAFÍA
Arreaza, E. (1978). "El caso de la página roja"; Capítulo Criminológico (6): 23-115.
Althusser, L. (1983). La Filosofía como arma de la revolución (13ª edición). Traducción de Óscar
del Barco, Enrique Román y Óscar Molina. México D. F.: Siglo xxi editores.
Baratta, A. (2002). Criminología crítica y crítica del derecho penal: introducción a la sociología
jurídico penal. Traducción de Álvaro Búnster. Buenos Aires: Siglo xxi editores.
Carcedo, A. y Sagot, M. (2001). Femicidio en Costa Rica 1990-1999. San José: Consejo Direc-
tivo de Violencia Intrafamiliar del Sector Salud - EM Asesores.
Carranza, E. (1994). Criminalidad: ¿prevención o promoción? San José: Editorial de la Univer-
sidad Estatal a Distancia.
Carranza, E. y Solana, E. (1997). "Seguridad frente al delito en Costa Rica. Estado de la Nación",
1996; en: Sánchez, C. (compiladora). Sistemas penales y derechos humanos. San José: Comi-
sión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (CONAMAJ).
Chinchilla, L. (editora) (1999). Seguridad ciudadana y sistema penal: Perspectiva de la sociedad
civil (Memoria del Foro). San José: Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
Elbert, C. A. (1996). Criminología Latinoamericana: Teoría y propuestas sobre el control
social del tercer milenio (Parte Primera). Buenos Aires: Editorial Universidad.
Foucault, M. (1991). Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión (19ª edición). Traducción de
Aurelio Garzón. México D. F.: Siglo xxi editores.
Fournier, M. V. (1999, ma.)."La violencia en Costa Rica. Un problema estructural"; Revista de
Ciencias Penales (16): 51-63.
García-Méndez, E. A. (1976). "Política criminal y medios de comunicación de masas" Capítulo
Criminológico (4): 350-360.
González, J. (1988). Comunicación social y dominación ideológica (2ª edición). Heredia:
Editorial de la Universidad Nacional.
Guinsberg, E. (1988). Control de los medios, control del hombre. México D. F.: Pangea editores
- Universidad Autónoma Metropolitana Xochimilco.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
58
Hassemer, W. (1999). Persona, mundo y responsabilidad: Bases para una teoría de la
imputación en Derecho Penal. Barcelona: Tirant lo Blan Alternat.
Levine, M. (1997). La Violencia en los medios de comunicación: Cómo afecta al desarrollo de
los niños y adolescentes. Traducción de Marcela de Narváez. Bogotá: Grupo editorial Norma.
Llobet, J. (1998). Prólogo, en Edgardo Rotman La Prevención del Delito (p. p. 7-66). San
José: Editorial Investigaciones Jurídicas.
Loría, M. A. (2001). "Costa Rica: Diagnóstico de armas de fuego"; en Fundación Arias para la Paz
y el Progreso Humano (editora). El arsenal invisible: Armas livianas y seguridad ciudadana en
la postguerra centroamericana. San José: Impresora Obando.
Martín-Baró, I. (1985). Acción e ideología: Psicología Social desde Centroamérica (2ª edi-
ción). San Salvador: UCA editores.
Martín-Baró, I. (1996). Sistema, grupo y poder: Psicología Social desde Centroamérica II (3ª
edición). San Salvador: UCA editores.
Poltronieri, J. (2001). "Fundamento teórico-metodológico del estudio de la opinión pública"; en:
Manuel Araya, Isabel Avendaño, Guillermo Carvajal, Nora Garita y Jorge Poltronieri. Estado de la
opinión pública costarricense: Un análisis de los principales temas de conflicto (p. p. 1-45).
San José: Editorial CIMPA, Universidad de Costa Rica.
Ramos, L.; Saltijeral, M. T. y Saldívar, G. (1995, jun.). El miedo a la victimización y su relación con
los medios masivos de comunicación; Salud Mental 18 (2): 35-43.
Sáenz, M. A. (1995, set.). "La inseguridad ciudadana: Los aportes de Ignacio Martín-Baró y la
Criminología Crítica"; Revista de Ciencias Sociales (69): 29-41.
Sandoval, E. (1989). Sistema penal y criminología crítica. Bogotá: Editorial Temis.
Solano, M. A. (1999). Legitimación del Estado en la conciencia cotidiana. San José: Editorial
de la Universidad de Costa Rica, Editorial Tecnológica de Costa Rica.
59
EL SEXISMO EN EL TIPO PENAL
Lic. Saúl Araya M.
Fiscal Auxiliar Unidad Capacitación y Supervisión
Pensemos en cuántos monumentos
hay al soldado desconocido
y cuántos a la ama de casa, conocida o no.
Facio y Fries, Género y Derecho
1 ¿Qué dirían las ventanas, tu madre y su hermana, y todos los siglos de colonialismo español, que no en balde te han hecho
cobarde, qué diría Dios?. Silvio Rodríguez. La propiedad privada y el amor.
I. INTRODUCCION
El tema derecho penal y género adquiere
un matiz crítico porque crítica es la situación
de cualquier grupo excluido por el poder. Por
el poder de nombrar, por el poder de decir,
por el poder de decidir por otros. Cuando el
discurso con derecho a nombrar tiene fuerza
coercitiva sobre los demás discursos que exis-
ten, coexisten o sobreviven en la realidad de
un colectivo, ese discurso ese poder- debe
ser examinado para decantarlo denunciarlo-
mediante una lectura vertical, descodificadora
de sus entramados conscientes y subconscien-
tes, evidentes o subterráneos. El examen de la
línea patriarcal y sexista que ha caracterizado
a todos los códigos penales latinoamericanos,
dada nuestra herencia sociojurídica moralizante
1
,
es el leit motiv de este texto, pero ahora
enmarcado en la observación de nuestro Có-
digo Penal actual que data de 1972- y el
proyecto de Código Penal de algún modo
adormecido en alguna gaveta del legislativo-.
Los instrumentos de regulación de las acciones
humanas, como instrumentos de nombramiento
e identificación de conductas malqueridas
llámanse tipos penales en el acerbo técnico
de los controladores normativos- cumplen una
función que va más allá de la de nombrar:
denombran, desidentifican, invisibilizan y
controlan, buena razón por la que han sido
denunciados por intelectuales humanistas sin
que importe su género- pero especialmente
por quienes han perdido el temor de señalar
a sus nombradores, y por lo mismo a sus
desnombradores. Aun las codificaciones pe-
nales posteriores a la adopción de los más
importantes instrumentos internacionales
protectores de derechos humanos desde
1948- acusan una evidente discriminación en
perjuicio de la mujer. Esta discriminación solo
ha pervivido bajo el alero de un arcaico posi-
tivismo prejuiciado, moralizante, religiosista y
cientificista tan científico como las teorías del
determinismo biológico femenino, que
prohijan el control sobre la mujer y sobre su
cuerpo. A ese modelo ideológico responde
también el derecho penal como instrumento y
brazo -armado- de sumisión y homoge-
nización, mediante los elementos descriptivos
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
60
objetivos, subjetivos, normativos- del tipo pe-
nal. Eso de controlar no es nada personal, pues
el control, viaja en todas las direcciones; en
materia de género lo personal es político (Facio,
p.29) y la sexualidad se convierte en ideología.
II. LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
RECIENTES
Los derechos de las mujeres son un dere-
cho humano sin más, aunque hayamos nece-
sitado más de 6000 (léase seis mil) años para
decirlo.
2
En el cenit del siglo XX, con la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos,
se abrió un importante filón de reconocimien-
to a los derechos humanos de las mujeres, pero
redactado desde la perspectiva de que los
derechos humanos son derechos de hombres,
lo que llevó a algunas autoras a manifestar
que dicho instrumento debe ser descodificado
con ojos de mujer.
3
Aparte de los instru-
mentos genéricos -Declaración Americana
sobre los Derechos y Deberes del Hombre
(1948) Convención Americana sobre los De-
rechos Humanos o Pacto de San José, (1969)-
forman parte del régimen de interpretación
otros instrumentos específicos, tales como:
Convención sobre los derechos políticos de
la mujer (7 de julio de 1954), Convención
sobre el consentimiento para el matrimonio,
la edad mínima para contraer matrimonio y
el registro de los matrimonios (9 de diciem-
bre de 1964), Declaración sobre la elimina-
ción de la discriminación contra la mujer
(Asamblea General de la ONU, 7 de noviembre
de 1967), Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra
la mujer (Asamblea General de la ONU, 3 de
setiembre de 1981), Declaración sobre la
eliminación de la violencia contra la mujer
(Asamblea General de la ONU, 20 de diciem-
bre de 1993) y la Convención Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la vio-
lencia contra la mujer o Convención de Belem
do Pará (5 de marzo de 1995). Instrumentos
que a la larga, en el manejo cotidiano de la
resolución jurisdiccional, son interpretados -
tanto en Latinoamérica como en nuestro país-
como un régimen supletorio, cuando en rea-
lidad deberían utilizarse como un conjunto de
principios rectores, a los cuales debe ir y re-
gresar toda interpretación jurisprudencial, si
quiere preciarse de ser una crítica sana.
En lo que a nuestro país toca, vale reconocer
que en Costa Rica se protegen los derechos
humanos como bien jurídico específicos (art.
373 del Código Penal) y como manifestación
de ello el derecho a la no discriminación por
razones de sexo, lo cual es un logro de pre-
siones feministas y humanistas.
III.SEMIOLOGIA JURIDICA DEL DISCURSO
PATRIARCAL
Si ha de creerse a Miralles
4
, la personalidad
autoritaria valora todo lo masculino, porque
ella misma es agresiva, dura y violenta,
rechazadora de todo lo femenino, lo que
2
En este sentido afirman Facio y Fries: Conceptualmente, las diferencias entre los sexos no implican desigualdad legal. Es
posible concebir a mujeres y hombres como legalmente iguales en su diferencia mutua. Pero ese no ha sido el caso, al menos en los
últimos 5 ó 6 mil años. Facio, Alda y Fries, Lorena. Feminismo, género y patriarcado.
Género y Derecho, Colección Contraseña, Estudios de Género, American University, Serie Casandra. En: Antología de Sociología
Criminológica, San José, UNED, 2002, p.21.
3
Acosta Vargas, Gladys. La mujer en los códigos penales de América Latina y el Caribe Hispano. En: Antología de Sociología
Criminológica, San José, UNED, 2002, p. 621
4
Miralles, Teresa. El control informal. En: Antología de Sociología Criminológica, San José, UNED, 2002, p. 37.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
61
lleva a una intolerancia hacia los que no son
igualmente fuertes y poderosos, mediante una
desvalorización de lo diferente, rechazable en
tanto vulnerable: la mujer, su emocionalidad,
su pobreza, su falta de conocimiento, su infe-
rioridad, su equivocidad, su degradabilidad,
su sumisibilidad, su corporeidad. Cuando se
las ama es porque se las domina, si se las
desprecia es porque se han agotado en su uso
como objeto; si se las controla es porque son
instrumentos de gratificación, razón por las que
deben ser siempre obsequiosas, si se preten-
den mujeres; como reza la cancioncita: por-
que una mujer que no sabe querer, no merece
llamarse mujer; una mujer debe ser coqueta
y ardiente, debe darse al amor con frenético
ardor, para seruna mujer. Cuando se las
canta es porque el discurso mélico permite
entretejer la semiología de su dominación la
cultura se aprende mediante la repetición
musical acrítica; la escuela lo sabe bien-, y
aunque la canción sea de despecho, el ma-
cho cantor respeta intrínsecamente el derecho
de la mujer a elegir (siempre que elija a otro y
no a otra). Lo que el discurso oficial no perdo-
na es su cuestionamiento del patriarca.
El control del género (como actitud, com-
portamiento e interrelación), del sexo (como
marcador biológico) y de la mujer (como re-
sultado socio-histórico-cultural de la
interacción sexo/género) inicia con una con-
cepción biologista, reduccionista y determinista,
puesto que es el primer patrón gnoseológico
androcentrista en la apreciación de lo otro.
Dicho de un modo más simple: que en princi-
pio nos viéramos como diferentes, pues sí, sí
lo somos; pero que necesitemos seis mil años
de interrelación para no ver más que la dife-
rencia, implica no un problema del método
aplicado en el conocimiento del objeto (lo
correcto aquí es decir sujeto) sino una nega-
ción del objeto (sujeto) mismo, propio de toda
construcción del significado de lo cognosci-
ble desde una perspectiva del poder. De ahí,
al control social informal (familia, escuela, tra-
bajo, Estado) hay un paso, donde el prejuicio
moral, religioso y social es la urdimbre que
teje la trama. El control formal se encarga del
resto: el derecho civil es la primera aproxima-
ción a la mujer (en tanto objeto de regula-
ción); el derecho de familia prolonga la do-
minación (hasta hace poco, por disposición
de ley predominaba el criterio del varón en la
toma de decisiones)
5
; y el derecho penal cie-
rra como colofón de la textura jurídica con
una mueca burlona, al lograr por la vía coer-
citiva la invisibilidad pública de la mujer como
centro de imputaciones jurídicas (derechos y
obligaciones); esto último, diz que para pro-
tegerla presentándola como inimputable por
ser lo que es mujer, objeto vulnerable-; o
semiinvisibilizándola, diz que para proteger-
la, asumiéndola como parcialmente imputa-
ble en ciertos delitos contra la vida que ella
reproduce, como adelante veremos.
La ideología del sistema punitivo permite que
nazca el paradigma, cuando el derecho pe-
nal hace de ella una periferia del
androcentrismo penal y la hace visible en el
derecho penal solo para efectos de hurgar en
su sexualidad, en su femineidad, a efecto de
tutelar el honor del varón; o bien cuando la
saca del secuestro jurídico y la visibiliza como
imputable por acciones que afecten o puedan
5
Apenas hace 12 años o menos nuestro Código de Familia (art. 140) indicaba que en caso de que existiera opuesto interés entre
los padres en el manejo de la autoridad parental o patria potestad, se hacía lo que decidiera el padre. Actualmente indica que en caso de
interés contrapuesto los hijos serán representados por un curador especial, o bien el tribunal decidirá (art. 151). Ley N°7142 del 2 de
marzo de 1990.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
62
afectar- el decoro, la moral o las buenas cos-
tumbres de una sociedad o de un grupo que
ha sido estructurado sobre valores que igno-
ran la visión de mundo de ella.
Los ideologemas patriarcales (constructos
con codificación y significado jurídico especí-
fico que tienden hacia el logro sistemático de
un objetivo) que hacen posible la
hiperestructura penal, ubican a la mujer en
un plano de inferioridad, en una penumbra
eclíptica, necesariamente menos que secun-
daria. La interacción simbólica de elementos
determina etiquetamientos inquitables,
dicotómico-positivistas, donde una parte se
empodera y tiene el derecho de nombrar -y
por lo tanto de desnombrar- en tanto monta
una estructura relacional discriminatoria, mon-
tada sobre valoraciones de la personalidad
de las que no se puede o es muy difícil huir,
que se fundamentan a su vez en parámetros
nunca expresados, subyacentes, subconscien-
tes, subliminales, subterráneos, subhumanos,
y por lo mismo difíciles de controlar en el dis-
curso horizontal: se vale menos si se es mujer
que si se es varón. Así, en materia puramente
punitiva, los elementos descriptivos del tipo,
llamado técnicamente tipo objetivo en la teo-
ría del delito, se encargan de ubicar a la mu-
jer en el lugar que le corresponde según la
visión del grupo dominante, a saber, como
objeto de referencia normativa, como depósi-
to del honor de quien la nombra y si, por al-
guna razón, ha de aparecer como sujeto, siem-
pre quedará ubicada dentro de una situación
irregular, en la que él condicionará su ontolo-
gía, su axiología y su deontología: si existe,
qué valor tiene en el conjunto como debe ser.
IV. LOS TIPOS PENALES SOSPECHOSOS
6
Según la sistemática tipológica o jerárquica
de los bienes jurídicos en la codificación pe-
nal, se presentan como tipos sospechosos, por
discriminatorios o porque contienen una oculta
codificación semiojurídica de orden sexista:
A)En los delitos contra la vida: el homicidio
calificado (112 C.Pe.), en el que la actual ter-
minología utiliza la expresión manceba o
concubinario como calificante del resultado
muerte de la compañera o el compañero de
vida. En este caso, la expresión entrecomillada
descalifica moralmente la relación, dado el
valor semiótico que históricamente se ha dado
a los términos manceba y concubinario.
7
El tipo penal utiliza el elemento objetivo vida
marital, porque liga la protección de la mu-
jer a un espacio temporal dos años anterio-
res a la perpetración del hecho- lo que va más
allá de la experiencia costarricense, porque
en nuestro país las parejas no casadas tienen
una vida conyugal estable aun antes de ese
período, durante el cual ya han procreado, o
incluso inician la vida en común cuando ya
traen hijos. De este modo, la visión morali-
zante nos educa para pensar que solo se es
pareja cuando ha transcurrido el tiempo que
la ley dice (dos años), antes de lo cual no hay
protección penalizadora, lo que significa te-
ner relegada la relación de pareja mientras
no se haya hecho por los cánones religioso-
legales (la protección de la pareja de hecho
es una conquista reciente y hecha a
6
En adelante se usará la abreviatura C.Pe. para indicar el Código Penal de 1970 (vigente) y así diferenciarlo del Proyecto de
Código Penal, para el cual se usará la abreviatura Pro.
7
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (DRAE) define mancebía como: casa de prostitución. El Diccionario
Jurídico Espasa, publicado en Madrid, 1993, refiriéndose al concubinato, cita a Estrada Alonso: La unión adulterina entonces, puede
perjudicar al matrimonio, por lo que en los conflictos con las uniones no matrimoniales a la familia fundada en el matrimonio debe darse
trato preferencial.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
63
regañadientes de grupos conservadores). La
mujer que se une a su pareja fuera del ámbi-
to ortodoxo de la formalidad, de algún modo
no tiene tanto honor como la que se casa, de
ahí que esta última está protegida por el tipo
penal desde que firmó la formalidad o desde
que el símbolo religioso le dio la bendición
(si la matan al día siguiente, se comete ho-
micidio calificado), en tanto que la otra, la
libertina, que menospreció los ítemes forma-
les del grupo social, no será protegida sino
hasta que pasen dos años de estabilidad
matrimonial.
¿Por qué se sostiene, entonces, una propues-
ta como el tipo femicida? Porque en este último
se busca proteger a la mujer porque es mujer y
no porque es consorte; porque es persona que
quiere y tiene voluntad para tomar decisiones
como vivir en pareja- y no porque es un objeto
de gratificación que se somete a los cánones
formales para tomar la decisión de vivir en pa-
reja, único modo de aceptación social. El
femicidio nace por la desiden-tificación que la
normativa hace de las decisiones que la mujer
puede tomar; y la normativa la desidentifica
porque solo la protege cuando toma decisiones
según lo que los cánones formales prevén para
ella, es a saber, según lo que la convención del
grupo ha acrisolado sobre lo que es una mujer
(su ontología) y sobre lo que vale (su axiología) y
sobre lo que debe ser (su deontología).
Véase bien que el tipo penal solo la prote-
ge cuando cumple ciertos requisitos, en este
caso el transcurso del tiempo. Pero ese trans-
curso del tiempo a nadie le importa en reali-
dad: no es importante si la matan un día an-
tes de los dos años o al día siguiente, puesto
que ontológicamente el hecho homicida ya se
dio y el asunto siempre es repugnante; sino
que mediante la figura transcurso del tiem-
po lo que se busca es darle una menor pro-
tección por no haberse acogido al alero de
las bendiciones jurídicas y litúrgicas- del
matrimonio oficial.
¿Cuál es la diferencia entre una mujer
muerta a manos de su marido, al día siguien-
te del matrimonio, y la mujer muerta a manos
de su compañero de vida al día siguiente de
su primer día de convivencia? Ninguna, ex-
cepto el acta notarial donde consta el hecho
jurídico, aunque ni siquiera se haya presenta-
do al Registro Civil para su publicitación y efec-
tos ante terceros. Al fin y al cabo, la unión
libre (la matrimonial no parece serlo) ni siquiera
es oponible a terceros, y la mujer, al poder ser
pretendida por otros hombres libres a veces
no tanto- es menospreciada por el sistema ju-
rídico, dada la falta de publicidad y de
oponibilidad, puesto que las uniones libres no
se anotan en el Registro Civil para los efectos
de ley (publicidad registral y oponibilidad ante
terceros); así para el sistema jurídico, una
unión no registrada significa, de algún modo,
una mancilla para la mujer, puesto que al no
haber oponibilidad puede ser de cualquiera
que la pretenda, y eso es deshonroso, puesto
que una mujer honrada solo es de uno (de un
varón), aunque la sociedad esté fundada so-
bre otros presupuestos sexuales, un tanto más
subterráneos, y aunque los efectos jurídicos
del contrato matrimonial no aparejen tanta
oponibilidad como la ley supone. A falta de
éxito con la normativa de familia había que
disponer un segundo aparejo (a dos puyas no
hay vaca brava) y así nació el tipo penal que
castigaba el adulterio, pero solo el de la mu-
jer. No es sino hasta hace poco que en Argen-
tina por ejemplo, el adulterio de la mujer era
castigado con cárcel y no había disposiciones
sobre divorcio con esa causal. En Estados
Unidos aun se discute el punto.
En el homicidio especialmente atenuado
(113 C.Pe.) las expresiones madre de buena
fama y deshonra son sospechosas, dada la
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
64
subjetividad propia de ese elemento normativo.
De hecho, se disminuye la penalización de la
mujer por dar muerte a su hijo (lo cual es ca-
lificado en el artículo 112) solo en atención a
valoraciones sexistas como las indicadas, puesto
que la buena fama y la mala fama se ganan o
se pierden según la apología que hagan los
varones, y la deshonra de la mujer se utiliza
como fenomenología propia de la honra, hon-
ra que está circunscrita únicamente a las ac-
tuaciones sexuales de la mujer y gira en torno a
la percepción que de ella tenga el varón.
A este respecto, el Proyecto (art. 109) prevé
la atenuación del homicidio abortivo cuan-
do la mujer se vea impulsada por alteracio-
nes en su estado anímico que las circunstan-
cias hagan explicable, con lo cual quiso
hacer frente a la deuda sexista que tenía el
viejo tipo penal (la madre de buena fama y
la actuación para evitar la deshonra), y
cerró las posibilidades que el sistema de justi-
cia tenía de hurgar en la privacidad de la mujer
para determinar la existencia de la buena
fama o de la honra. No obstante, la propuesta
del proyecto se mantiene dentro de las con-
cepciones deterministas biologicistas, si no se
pudiera demostrar que las alteraciones
psicopatológicas de la personalidad son
propias y exclusivas de las mujeres en condi-
ciones puerperales, lo cual es admitido usual-
mente por la doctrina médico científica; esta
última admisión científica encuentra oposi-
ción en algunas opiniones criminológicas que
se oponen al positivismo cientificista que
encuentra en la biología de la mujer una
oportunidad para protegerla, como una con-
cesión graciosa de un sistema androcéntrico
incluso en sus hallazgos científicos, pero que
la desprotege en otros campos (caso de la
unión libre, que se comentara en el párrafo
anterior). La crítica nace, no porque se pro-
teja a la mujer que se halla en un estado que
pueda ser comprobado médicamente, sino
porque se la visibiliza en todo lo que aparez-
ca como sujeto vulnerable u objeto de pro-
tección, pero se la invisibiliza en todo lo que
sean derechos de igualdad frente al varón.
Así, la concesión por aquí disimula la nega-
ción de por allá, que es la que estructural-
mente importa.
8
Todos los abortos resultan sospechosos del
pecado de sexismo, porque no permiten una
discusión amplia de la disposición de la mujer
sobre su propio cuerpo, el cual se considera
propiedad del hombre en primera instancia, y
en última de la sociedad, construida a su vez
por ideologemas androcéntricos.
El aborto sin consentimiento de la mujer
(118 C.Pe.) resulta examinable porque pena-
liza más fuertemente (hasta 10 años de cár-
cel) al autor o autora de un aborto (ser huma-
no viable) sin consentimiento de la mujer, en
relación con la penalización con que se casti-
ga al mismo tercero si diera muerte a un niño
o niña (ser humano existente, o sea, un homi-
cidio) por razones de honor, a saber, para
ocultar la deshonra de la madre de buena
fama (hasta seis años de prisión, según el tipo
113:3 C.Pe.).
8 Todavía en mis oídos resuenan las palabras que tanto me impresionaran cuando oí decir que a Juanita, la amiguita de juegos de
alameda urbano marginal, la habían deshonrado»; aun percibo el imponderable valor que el niño-adolescente que había en mí le diera
a un hecho cuyo significado no conocía, pero que podía sentir como algo muy malo, indecoroso y estigmatizante que le podía pasar solo
a las mujeres y del que, de algún modo, yo estaba a salvo; estaba a salvo gracias a una sociedad que había diseñado algunos
ideologemas por los que fortuitamente yo salía beneficiado, si bien me enceguecía respecto de otros, susceptibles de ser descubiertos solo
al tenor de la observación de la exclusión y el marginamiento propio en otras áreas en las que el poder se manifiesta. Después habría de
saber que, Juanita y yo no éramos diferentes, ambos habíamos sido deshonrados por una desigual distribución en el derecho a nombrar.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
65
El honor sigue siendo un punto de referencia
en la axiología punitiva, porque de todos mo-
dos es menos lesivo para la gnoseología ju-
rídico-penal dar muerte a un ser humano
viable (causar el aborto), por parte del abue-
lo, el tío, el cuñado, el padrastro, o cualquier
tercero o tercera, siempre que sea cometido
para ocultar la deshonra de la mujer. En clave
de varón vale más la honra que la vida, pero
como la honra de la mujer solo es parte de la
axiología en referencia al catálogo de valores
del varón, si este estima que la pérdida de la
virginidad no es un disvalor, o que la penetra-
ción no tiene significación cultural, entonces
la mujer no habrá perdido nada. El reproche
sociopunitivo al abuelo, tío, cuñado, padras-
tro o padre homicidas del bebé viable es
mucho menor (una quinta parte) del reproche
a quien causare igual daño, siempre que no
sea por razones de honor. ¿De cuál honor?
¿Del honor de quién?
El aborto honoris causa, descrito en el tipo
120 C.Pe. penaliza a la mujer angustiada que
causa su propio aborto cuando lo haga para
ocultar su deshonra. Leído de otro modo: pri-
mero se le educa para que descodifique el
mundo en clave de varón (que se angustie por
eso, que sienta vergüenza de sus propias elec-
ciones si no son las que hubiera hecho el hom-
bre); segundo, se le enseña a generar culpa
por la acción de ella si con la misma afecta el
control del macho; tercero, se le introyecta el
sentimiento de que es mejor dañar la vida que
vivirla sin la aceptación del varón; cuarto, se
le penaliza por haber actuado en consecuen-
cia con el ideologema patriarcal. Así, el siste-
ma penaliza los resultados que él mismo ha
condicionado culturalmente.
Hemos corrido de lugar al bien jurídico pro-
tegido por estos tipos penales, bien jurídico
máximo que hace rato ha dejado de ser la
vida para colocar en su sitial al honor. Si se
trata de proteger este último bien jurídico, la
penalización por atentar contra la vida ajena
ha decaído hasta un quinto de su postulación
como valor jurídicocultural. Para este momento
ya hemos construido una premisa silenciosa
en el mercado de los valores jurídicos,
expresable matemáticamente: la sexualidad
vale cinco veces más que la vida porque, si se
mata porque sí, se recibe una pena privativa
de libertad de hasta 10 años, en tanto que si
se mata por la honra la pena llega como máxi-
mo hasta 2 años, a saber, una quinta parte
del máximo que le tocaría a la primera moti-
vación. Y no es que se estén pidiendo encie-
rros, que ni penan ni encierran: se está
develando el eje vertical que vertebra el dis-
curso patriarcal oculto en todos los castigos
normativamente admitidos.
Las mismas lesiones y homicidio pasionales
han sido objeto de numerosas discusiones
forenses. Cuando los profesores de derecho
penal nos proponían a los estudiantes de De-
recho un ejemplo de emoción violenta, siem-
pre recurrían a la manoseada verbigracia del
hombre que entra a su casa y encuentra a otro
con su mujer, en su propia cama (la cama siem-
pre es del varón, incluida la mujer como su
aditamento), entonces mata a la mujer. Nunca
alguien me respondió por qué en las
verbigracias no se mata al hombre, ni tampo-
co por qué la acción en que el hombre mata
a la mujer se debe interpretar como atenua-
da. Los profesores decían que es obvio que
las circunstancias lo hacen explicable, y así lo
creíamos nosotros, los destinatarios de las
admisiones culturales, los estudiantes, senta-
dos en esas cuarenta sillas que luego podrían ser
cuarenta estrados desde los cuales, de algún
modo, se dictaría justicia para las mujeres y
para los hombres. Nadie preguntó: ¿cuáles
circunstancias hacen explicable esa muerte?,
pues para esas finisecularidades del XX, nadie ha-
bría respondido: porque el honor del patriarca
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
66
es la circunstancia que todo lo explica. Está-
bamos sentados en el paradigma de los
porsupuestos androcéntricos, con todo y su ce-
guera paradigmática: he ahí la invisibilización
del otro, o con mejor precisión, de la otra.
La historia forense está llena de casos en
que los hombres se han lesionado y dado
muerte por defender el honor de sus muje-
res, pues para eso hasta hace poco en Cos-
ta Rica había tipo penal que protegiera esos
bienes jurídicos (piénsese en los famosos due-
los caballerescos); pero no hay tipo penal para
considerar a las mujeres que se maten por el
honor de sus hombres (véase Acosta, p.
645). De algún modo, seguimos la tradición
judeocristiana de que la mujer es del hombre,
pero el hombre no es de la mujer.
9
De ahí que la doctrina en materia de gé-
nero y derecho penal recomiende la utiliza-
ción de causales genéricas de atenuación sin
contenido sexista (la emoción violenta no es
propia de la mujer sino de cualquier ser hu-
mano) y no la redención mediante causales
de atenuación propias de mujeres, como son
las aplicables a homicidios, abortos, abando-
nos y lesiones. Las atenuantes obedecen a dos
dicotomías de un mismo paradigma: por una
parte, el reduccionismo biologicista (a título
de capitis diminutio), y por otro la glorifica-
ción de la mujer.
El proyecto de Código Penal hace un es-
fuerzo al situarse por encima de algunas de
estas críticas, toda vez que su art. 115 evita
las referencias al honor de la mujer y mantie-
ne la atenuante basada en un estado aními-
co que las circunstancias hagan explicable,
lo cual vacía de referencia sexista a la con-
ducta punible. Queda en pie, en dicho pro-
yecto de Código, la indisponibilidad de la
mujer sobre su propia reproducción. Asimis-
mo es de reconocer que los y las juristas res-
ponsables de este proyecto han evitado refe-
rencias al puerperio, síndrome posparto
u otras concepciones psicopatológicas o tras-
tornos de la conducta ubicadas dentro del
paradigma reduccionista biológico.
B)En los duelos como delitos contra la vida:
En el proyecto, los duelos fueron derogados.
Obviamente ya eran un dinosaurio jurídico;
no respondían a la protección de la vida sino
del honor caballeresco, a menudo motivado
por discusiones sobre la posesión de la mujer,
lo cual daba motivo a desacreditaciones pú-
blicas del varón. En estos tipos la figura del
combatiente irregular era precisamente la que
legitimaba socialmente los duelos, cuando
castigaba al combatiente que faltara a las
condiciones ajustadas por los padrinos; o bien
la del duelo con alevosía, que castigaba al
padrino de un duelo que usara cualquier gé-
nero de alevosía en la ejecución del mismo
(arts. 136 y 137 C.Pe.). ¿De dónde viene esta
herencia sociojurídica? ¿Por quién combatía
Don Quijote comprometiendo de paso la in-
tegridad física de Rocinante- sino por el honor
de Dulcinea?
9
A esta concepción ya se había adelantado varios siglos Pablo de Tarso, santo de la cristiandad, cuando educaba a sus seguidores
enseñándoles en sus epístolas que la mujer es la gloria del varón y el varón la gloria de Dios. Y estas raíces van más lejos, pues en los
escritos judaicos se enseña a orar cada día, diciendo: Señor, gracias por no haberme hecho mujer («Gracias, Dios, por no haberme
hecho un gentil, una mujer o un esclavo», en: Menahoth 43 b-44 a). En algún escrito de un periódico leí un artículo de una dama muy
simpática que firmó: Fulana Con Tal, y añadió una pequeña explicación como nota al pie, que decía: Estoy cansada de firmar Fulana
De Tal, pues yo no soy de él. Hasta la fecha, he estado con él en todo lo que he podido. Otras desmitificaciones las aprendí cuando oí
criticar el viejo dicho de que Detrás de todo gran hombre hay siempre una gran mujer. Ni detrás ni delante. Al lado.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
67
C)En la penalización del aborto: la cual
asume criterios de clase, pues las mujeres per-
tenecientes a sectores sociales más
desfavorecidos no pueden viajar a otros paí-
ses para lograr el objetivo sin sufrir una pena;
las menos favorecidas recurren a prácticas
seudoclínicas que ponen en peligro o dan
cuenta de sus vidas. Incluso, hasta antes de
1982 en nuestro país se consideraba
10
una
contravención el anuncio de procedimientos
o sustancias destinadas a evitar el embarazo,
con lo cual la mujer no podía disponer de su
propio cuerpo según el principio de consenti-
miento informado. Esta norma tenía una anti-
güedad de veinte años (había sido dispuesta
en la ley N°6726 del 10 de marzo de 1982)
pero fue reformada por ley N°8250, del 10
de mayo del 2002, la cual no entró en vigor
sino hasta a partir del 10 de noviembre del
2003). Lo que ello tiene de interesante es que
el castigo se dirige a quien comerciare o
anunciare procedimientos, instrumentos, me-
dicamentos o sustancias destinadas a provo-
car el aborto (art. 381 inciso 4), con lo cual
el legislador asume una protección al bien ju-
rídico vida como concesión a la presión de
grupos moralistas y religiosos.
D)En el abandono de recién nacido, por
causa de honor: Disminuye la penalidad para
la madre que abandone a un recién nacido
de no más de 3 días para ocultar su deshonra,
y la penaliza si resultare la muerte del mismo,
con reclusión de 1 a 4 años; una vez más se
hace patente la existencia de un sutil discurso
vertebral montado sobre apreciaciones en que
la honra es más importante que la vida. De
modo que la tutela benigna que recibe esta
acción no es en razón del honor femenino (des-
honra), más bien, en lectura descodificadora
de género y de humanidad- debe leerse en
razón del honor masculino. La violación al prin-
cipio de proporcionalidad es clara: si esa mis-
ma mujer ofende la vida de un feto, le pueden
corresponder de 3 a 10 años de cárcel; si ofen-
de la vida de un niño ajeno de menos de tres
días de nacido, le corresponden de 12 a 18
años; si se asume que el niño estaba solo y
nadie podía protegerlo, alguien podría defen-
der la tesis de la alevosía, y subir la privación
de libertad de 20 a 35 años (aunque pueda
admitirse que es ensañante abandonar a un
niño de esa edad a sabiendas de que morirá
irremediablemente); pero si la ofensa a la vida
es por razones de honor, el honor resulta ser
más importante que la vida, porque, al fin y al
cabo, para qué vida sin honor. Esa lectura de
la vida en términos de sexualidad, que al fin y
al cabo es la médula del bien jurídico, termi-
na siendo un surrealismo jurídico.
E)En los delitos sexuales: Este campo es pro-
lífico para la crítica. Particularmente la doctri-
na les reprocha a estos tipos penales que el
lenguaje dominante del tipo penal erotiza el
cuerpo de la mujer a propósito de la domina-
ción que subliminalmente busca, de modo que:
La condición sistemática de delitos de ac-
ción pública (perseguibles oficiosamente sin
denuncia de la víctima), en los que la necesi-
dad de denuncia de la víctima es solo residual,
demuestra que se persigue la conducta por-
que el cuerpo se ve como un destinatario de
la norma. La mujer no tiene disposición so-
bre su honra ni sobre su cuerpo, porque lo
que es suyo su cuerpo, su sexualidad, su
producto- no es tanto suyo como de toda la
colectividad. ¿Y qué es la colectividad sino el
ámbito donde se refleja el poder del varón?
10
Ya no, en corrección a Acosta, quien cita el antiguo art. 374 inciso 6 del C.Pe.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
68
¿Y qué es el cuerpo sino el objeto destinata-
rio del castigo?
Siempre que se describe al sujeto pasivo
de las agresiones sexuales se habla de la
víctima. La asignación del género del artí-
culo género femenino- no es ideológica-
mente inocente, porque cumple una función
justificadora del mito (la víctima es siempre
la persona vulnerable). Solamente las refor-
mas a partir de 1999 hacen menos uso de
estos denotadores jurídicos con contenido
sexista, pues el inciso 3 del art. 156 (objeto de
esa reforma) no emplea la palabra víctima.
Estas evidencias propias de la semiología
jurídica son descodificables en términos de
ideología. Y de algún modo el legislador ha
hecho caso de las advertencias de las
criminólogas y los criminólogos en cuanto
al sexismo en el lenguaje jurídico, puesto que
la redacción de normas más actualizadas
comienza a evidenciar un tratamiento más
elaborado y más cuidadoso del discurso
normativo.
Las regresiones o los alargamientos de la
semiología sexista, sin embargo, aun tienen
su nicho: el artículo 158 del Código Penal
vigente indica que la violación se agrava
cuando es realizada por los siguientes suje-
tos (todos connotadores de masculinidad):
el encargado de la educación, ministros re-
ligiosos, profesionales o cualquier miembro
de la Fuerza Pública.
A partir de la Ley N°159 del 17 de agosto
de 1999 el legislador fue más cuidadoso en
utilizar el término persona menor de edad
en vez de víctima, como puede verse tam-
bién en la regulación del proxenetismo (169,
donde se habla de persona ofendida) o
de la trata de personas (172), donde el ele-
mento descriptivo del sujeto pasivo ya no
habla de víctima, sino de personas de cual-
quier sexo. Ello no es una curiosa regalía.
No obstante, el Proyecto, en algunos tipos,
mantiene la terminología la víctima para
el sujeto destinatario de las desviaciones
sexuales; y el autor para referirse a quien
tiene la capacidad ¿penetrante?- de lesio-
nar la sexualidad de otro.
Se le abona al Proyecto que admite los térmi-
nos subjetivos tío, tía, hermano, hermana,
en abierto respeto al principio de plenitud
del tipo. Obviamente esa concesión implica
que el jurista se percató de que los términos
tienen fuerza connotadora semánticojurídica
alguien debió habérselo dicho- pero no por
ello evitó los de ministros religiosos (tam-
bién hay ministras religiosas), el encargado
de la educación (pudo haberse utilizado la
persona encargada de la educación),
miembro de la Fuerza Pública (también hay
miembras, aunque este término podría
connotar un doble valor semiofonético para
más de uno o una, lo que lo volvería ca-
cofónico o malsonante)
11
en cuyo lugar pudo
haberse usado personal, funcionario, re-
presentante de la Fuerza Pública. ¿O será
necesario descubrir, muy escondido en la
criminología histórica costarricense, un eje
11
Más allá del tono jocosoque he querido imprimirle a esta expresión, es obvio que el poder connotador del lenguaje ha determi-
nado que muchas categorías semánticas estén referidas solo al varón; tal es el caso de miembro/miembra, fiscal/fiscala, juez/jueza,
notario público/notaria pública (estas últimas hasta hace poco admitidas por la costumbre pero iniciadas con los rechazos y resistencias
de siempre) hombre público/mujer pública. Al fin y al cabo, nuestra cultura semántica tiene una experiencia de muchas centurias, de lo
cual hace fijación el DRAE, donde yegua se define por residualidad como la hembra del caballo, de modo que si el caballo (el macho)
no existe, la yegua (la hembra) no puede ser definida. Más allá de cualquier consideración de simplismo correctivo ortodoxo, todo
sustantivo puede ser expresado en nuestra lengua para significar su lado femenino, masculino, ambiguo, epiceno, neutro o cualquiera
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
69
vertical y sordo, según el cual las mujeres no
formaban parte de la Fuerza Pública en la épo-
ca de la redacción del Código Penal, y como
no tenían autoridad personal, tampoco podían
tener autoridad pública, y por lo mismo no era
pensable que pudieran abusar de ella?
Las penalidades de los delitos sexuales rom-
pen el equilibrio punitivo de otros bienes ju-
rídicos igualmente valiosos o más valiosos,
lo que determina espacios jurídico-sociales
altamente protegidos; no gratuitamente es-
tamos hablando de los relacionados con el
cuerpo de la mujer. Esa protección no se da
por designación directa del tipo, el cual aho-
ra incluye al varón como destinatario de las
violaciones por parte de mujeres, sino por
la residualidad que queda: al fin y al cabo
las violaciones serán siempre, en la pers-
pectiva androcéntrica, cosas que les suce-
den a las mujeres, solo que para la ley, el
hombre resulta indirectamente afectado
cada vez que se afecta el cuerpo de la mu-
jer. Fue con la reforma indicada en el párra-
fo anterior que se replanteó el viejo tipo de
violación (art. 156, castigado de 10 a 16
años en el tipo básico, y de 12 a 18 años en
los tipos calificado y agravado) y el del fa-
moso estupro (art. 159, castigado de 2 a 6
años de prisión, o de 4 a 10 si sobreviene la
calificante), tipos con los que se hacía gala
de un categorema semiojurídico: solo el
varón podía violar o estuprar porque era el
único con capacidad penetrante. La mujer
era sujeto pasivo de esta delincuencia y las
agresiones sexuales que recaían sobre los
hombres, aunque fuese mediante la intro-
ducción de partes del cuerpo o de objetos,
solamente constituían abusos deshonestos
(2 a 4 años de prisión), aunque los daños y
estigmas físicos y morales fuesen infinitamente
mayores que el de una violación o estupro.
La reforma al tipo estupro significó un avan-
ce hacia un código asexuado, pero data tan
solo de hace cinco años (17 de agosto de
1999, por ley N°7899).
12
La violación dentro del matrimonio ha sido
un camino espinoso para que sea admiti-
do por la jurisprudencia patria, dadas las
concepciones machistas sobre el llamado
débito conyugal.
El bien jurídico tutelado en los diversos rap-
tos (163 a 166 C.Pe.) asume que únicamente
otro. La riqueza de la lengua solo ha cedido ante la pobreza epistemológica de una cultura sometida por los miedos morales del grupo
históricamente dominante. Es tan simple el quid discriminativo del asunto, es tan revelador que, casualmente, es en los sustantivos que
comportan un acceso a posiciones de poder donde se muestra la característica defectiva (incapacidad de la lengua para prever una
nomenclatura femenina para puestos, ejercicios, estatus, mandos, gerencias, jefaturas, autoridades) de algunos sustantivos cuando por
primera vez se quieren usar para aplicárselos a la acción, pasión o actuación de la mujer. Así, no es normal o no es correcto utilizar
términos como: la gerenta, la fiscala, la jefa policial, la jueza, la chopera, la árbitra; pero sí lo son: la empleada, la lavandera, la
costurera, la ama de llaves, etc. El sexismo en el lenguaje es tal que muchas palabras de género femenino, sirven para expresar menos-
precio por la sexualidad de la mujer y su toma de decisiones respecto al modo de ejercer su sexualidad. Ejemplos: ser un zorro es ser
astuto, ser una zorra es ser prostituta; ser un perro significa que el varón es un don Juan con las mujeres; pero ser una perra es ser
una prostituta; en el mismo sentido, un don Juan es un sujeto que tiene suerte con las mujeres, en cambio doña Juana solo es la
conserje o la señora de la limpieza. Ser un cualquiera es ser Fulano, Mengano, Zutano o Perencejo, pero ser una cualquiera es ser una
prostituta. Si se hace referencia a un callejero todos entenderán que se habla de un hombre de la calle, pero si se expresa una
callejera, se trata de una prostituta. A un hombre se le disminuye la fuerza física y sus arrestos cuando se le llama hombrezuelo, pero
si a una mujer se le llama mujerzuela, se le está diciendo prostituta. Curiosamente, un hombre público es probablemente un Presidente
de la República o un sujeto con un alto puesto gubernamental, pero una mujer pública es una prostituta. Un hombre de la vida es un
varón de gram experiencia, pero su homónima una mujer de la vida es una prostituta. He ahí es por qué de la importancia de nombrar,
pues en ello va la visión cultural del grupo. La primera forma de desidentificar es desnombrar. La segunda es distorsonar el valor que el
grupo le da a un miembro de él mediante un señalamiento descalificador.
12
Corrección necesaria al texto de Acosta, p. 653, quien cita el anterior elemento descriptivo mujer honesta.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
70
los hombres tienen fines libidinosos, por lo
que solamente la mujer es sujeto pasivo de
la libido del varón. Dichos tipos penales
igualmente parten de la petición de princi-
pio de que solo las mujeres pueden ser en-
gañadas (cuando mediare engaño, requie-
re el tipo penal), aun cuando pudieran dar-
se las causales del 156, que son extensivas
a este tipo de delincuencias: que sea menor
de 12 años, que esté incapacitado para re-
sistir, o que se emplee contra él violencia
corporal o intimidación. Contrario sensu, el
niño o adolescente varón tampoco es
engañable, y por lo mismo no es sujeto pa-
sivo de esta conducta. El hombre no puede
ser raptado porque admitirlo social y jurí-
dicamente normativamente- va contra su
autoestima, vigor y fuerza para la resistencia,
las cuales se presumen por ergonomía (le
vienen de natura). El presupuesto ideológico
del androcentrismo es claro: un hombre rap-
tado no es una víctima: es un conquistador
pasivo, es un «don Juan».
El rapto impropio (art. 164 C.Pe.) mantie-
ne la misma estructura del viejo estupro: se
apela a la honestidad de la mujer para po-
der finiquitar el juicio de tipicidad o proce-
dimiento de subsunción. El tipo objetivo co-
mienza a echar mano de un presupuesto del
sistema sexista de conductas desviadas: si
las mujeres quieren que se castigue a los
hombres por privarlas de su libertad (un bien
muy bien visto) que al menos tengan hones-
tidad. Y honestidad en los términos en que
lo aprecian la moral, las buenas costumbres,
el decoro, la religión, los medios de comu-
nicación, algunos grupos de presión, la opi-
nión publicada y la apreciación de un buen
padre de familia. ¿Y de cuál honestidad es-
tamos hablando sino de la de mujeres pre o
adolescentes, las cuales, dada su situación
irregular no saben consentir? Aquí la
manus protectora del varón comienza a ha-
cerse sentir en la libertad sexual de la mujer
desde doncella, como un elemento
axiológico de la escala androcéntrica. Se
asume que las mujeres de esa edad no sa-
ben consentir, aunque tengan capacidad de
formarse un criterio y el sistema internacio-
nal de derechos les acuerde un interés su-
perior, que para algunos y algunas es algo
que los adultos sí saben, pero los meno-
res no.
13
De todas formas, también será
penalizado el rapto con fines de matrimo-
nio, aunque la unión pudiera celebrarse,
siempre que el autor (recordemos que no
está permitido ser autora) no haya intenta-
do ningún acto deshonesto.
14
Vaya otra vez el
elemento normativo del tipo, que permite que
la sexualidad de las personas sea discutida
en términos de moral. Para cerrar el círculo
de protección sexual, el artículo 166 C.Pe.
prevé que el rapto es delito de acción públi-
ca. Y si se cree que el surrealismo acabó,
léase el art. 175 C.Pe., donde se compro-
bará que la persecución penal se extiende
ya no solo al autor sino a los ascendientes
o descendientes por consanguinidad o
afinidad (véase que no limita el grado de
ascendencia o descendencia, ni siquiera en
la relación afín), al cónyuge, a los herma-
nos y a cualesquiera otras personas que
cooperaren por cualquier acto directo a la
13
Al respecto véase Araya M. (Saúl), Conciliación penal y Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA), Revista de Ciencias
Penales, Costa Rica, Año 12, N°17, marzo 2000, p. 105, punto IV.3
14
El rapto implica una limitación a la mujer para disponer de su libertad y de su sexualidad; solo exculpable si se cumple el mito del
final feliz (Acosta, p. 657).
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
71
perpetración de los delitos correspondientes
a esta sección, y cuya participación no haya
sido tipificada expresamente, los que serán
reprimidos con la pena de los autores. Aquí
la proporcionalidad de la teoría de la ac-
ción, la imputación, la autoría y la partici-
pación sufre un vuelco, pasando a una im-
putación objetiva, en delitos que son de pro-
pia mano (como los raptos), a menos que
se admita que las niñas y adolescentes se
puedan fugar con dos sujetos a la vez, am-
bos con opción de matrimonio, si atende-
mos al art. 175 en relación con el 165.
E)En la función del artículo 93 del Código
Penal respecto a los delitos sexuales: Extin-
gue la pena el perdón que otorguen los jue-
ces al condenado (previo juicio de culpabili-
dad con grado de certeza, a saber, previa
estigmatización por ofender la concepción de
honor sexual de la colectividad), en los casos
de aborto honoris causa, aun cuando esa
muerte la haya producido cualquier miembro
de la familia, siempre que sea con tal de sal-
var el honor de la familia (la cual se asocia en
torno al interés del masculino que la domina).
En esta norma se permite a la mujer hacerse
eco del honor del varón (pater familiae) dado
que ese es el honor destinatario de la protec-
ción tutelar. Lo mismo puede decirse de la
muerte del feto si es producto de violación, lo
que en buena praxis sigue manteniendo la
vertebración oculta del discurso de que la vida
humana es menos importante que el honor
(del varón).
También es perdonable el autor de rapto,
estupro (aquí falló la reforma sistemática) o
abusos deshonestos, si la persona ofendida lo
solicita. Y como no se limita el perdón para
calificantes o agravantes, todo el trabajo del
grupo por perseguir al delincuente, en justo
pago de su mal accionar, queda relegado a
una pena de banquillo, porque de todos mo-
dos la pena es el proceso, y quizá ya pagó
con el susto. Aunado a lo anterior, el delin-
cuente sexual porque así lo ve la sociedad y
así fue declarado con autoridad de cosa juz-
gada- puede manifestar su intención de ca-
sarse con la ofendida mayor de quince años
(no dice si cuando sucedió el hecho persegui-
do o si cuando ya está en negociaciones
postjuicio) y ello extingue la eventual pena.
La lectura es evidente: el matrimonio honra,
porque la mujer se honra toda vez que tenga
un hombre que la tutele; a la mujer, en tanto
objeto poseíble, la honra la posesión. La mujer
no ha dejado de ser un objeto de tutela, todavía
no ha llegado a ser un sujeto de derechos y
obligaciones, y si su condición es menor de
dieciocho años, su identidad se le vuelve me-
nos descubrible. Adicionalmente -porque aquí
las historias cuesta que acaben- el Patronato
debe consentir por la mujer mayor de 15 años
(aunque nunca limitara esa edad hacia arriba,
probablemente porque no se le ocurrió a na-
die que cuando ya tuviera 18 años el Patro-
nato no contaba), siempre que todas las cir-
cunstancias del caso indiquen que la oposición
al matrimonio, por parte de quien ejerce la
patria potestad, es infundada e injusta. ¿Y
quién normalmente resulta ser la oposición
sino el pater familiae, precisamente porque le
han afectado su honra? ¿No es mejor preve-
nir toda esta práctica cultural propia del me-
dioevo o de un suburbio victoriano, con un
mejor uso de la denuncia particular, o de la
autocomposición, o del estudio sicosocial tanto
de la persona agredida como de la presunta
agresora, o con una adecuada escucha del
verdadero interés superior de la niña o de la
adolescente? ¿No es mejor hacer una crítica
responsable de nuestra percepción del honor
y de la sexualidad de las personas, a efecto
de que ello se refleje en el tipo penal? ¿O
preferimos que el tipo penal se modifique para
que sea un zapato chino en la apreciación
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
72
cultural del grupo? Hemos tasado, pesado,
medido y contado las acciones humanas que
calificamos de desviadas, y las hemos
dosificado en tractos de persecución. El
panóptico no ha salido de nuestras estructu-
ras mentales, mucho menos de las normati-
vas, de las que son su fiel reflejo.
15
En el Proyecto, el perdón judicial corres-
ponde al art. 84. De los antes mencionados
solo permanece como extintor de la pena el
caso de la mujer que haya causado su propio
aborto si el embarazo ha sido consecuencia
de un delito contra la libertad sexual. Han des-
aparecido todas las menciones al honor y otras
especies de origen sexista o discriminativo de
género. El cambio de nomenclatura es un cam-
bio de visión paradigmática, y la norma sigue
protegiendo la libertad de autodeterminación
sexual. Bien por el Proyecto, porque evidencia
palmariamente una visión omnicomprensiva
por parte de quienes han trabajado en él;
muestra un esfuerzo de descodificación, de
desparadigmización, de lectura vertical, de
dotación de identidad de grupos sistemá-
ticamente excluidos.
En el Proyecto, la aparición de los delitos
sexuales en la sistemática típica del Código
Penal (ubicación jerárquica de bienes jurídi-
cos de mayor a menor importancia) aparecen
primero los delitos contra el honor (porque el
varón emana honor), y después los delitos
sexuales, los cuales están solamente antes que
los delitos contra la familia, la cual es más
importante que la libertad, cuyos tipos pena-
les le siguen, para aparecer inmediatamente
después los delitos contra la propiedad. En
tanto que los delitos contra los derechos hu-
manos (discriminación racial o sexual, delitos
de carácter internacional, terrorismo, genoci-
dio, tráfico de menores, comercio de órga-
nos, crímenes de guerra y de lesa humanidad)
aparecen al puro final de la sistemática, donde
supuestamente están los bienes jurídicos de
menor rango. Esto también tiene su lectura.
En el Proyecto se puede observar una abis-
mal diferencia con respecto al Código Penal,
pues los bienes jurídicos aparecen en el siguien-
te orden: vida, salud, libertad (en esta última
familia jurídica se ubica toda la sistemática de
delitos sexuales como acciones contra la liber-
tad sexual, en la que desaparece la violencia
terminológica de nomen iuris tales como vio-
lación para dar lugar a agresiones sexuales,
delitos contra la libertad sexual o contra el
desarrollo de la sexualidad), ámbito de intimi-
dad, dignidad (en vez de honor), deberes y
derechos familiares (no solo deberes, en los
que se tipifica, por primera vez en nuestro país,
la violencia doméstica en sus variadas formas),
humanidad, para luego seguir con el patrimo-
nio, el orden socioeconómico y otros cuya ubi-
cación es digna de comentarios que exceden
la bondad o maldad- de este artículo.
15
El régimen contravencional tampoco escapa, pues se hace depositario de lo que considera el pudor femenino: prevé como
faltas al orden sociojurídico actuaciones que considera ofensivas a las buenas costumbres, la moral, la reputación, el decoro, la honra u
otros términos de valoración altamente normativo-sociocultural, pero no porque proteja a la mujer, sino al sentimiento de honra que le
han enseñado que tiene (prolongación de la adecuación de género a la persona con sexo femenino), lo cual obedece a la dicotomía
paradigmática glorificación y protección. Aunque tanto antes de la reforma del 10 de mayo del 2002 ya se preveía que el sujeto
destinatario de estas faltas fuese una persona de uno u otro sexo, el sujeto destinatario de la etiqueta siempre ha sido el varón, lo que se
demostraría con la simple frecuencia estadística.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
73
V. CONCLUSIONES
El enfoque patriarcal ha ligado la conduc-
ta de las mujeres a conceptos como buenas
costumbres, buena fama, honestidad, pudor,
deshonra, buen padre de familia (el cual es
mejor que las buenas madres de familia, ter-
minología que solo hereda la discriminatoria
visión de mundo del arcaico derecho roma-
no). Maternidad, sexualidad y dependencia
son características de la mujer como objeto
de represión o como objeto de tutela.
No obstante, el siglo XX fue testigo de una
internacionalización de la normativa en
materia de derechos humanos, que obligó a
potenciar y actualizar los derechos de las mujeres
mediante legislaciones locales que superaran el
doble discurso propio del positivismo hereda-
do del iusnaturalismo racionalista: por un lado
la etereidad de la declaración
constitucionalista de derechos, garantías y
principios protectores -que no pasaban o no
pasan del desideratum- y por otro la aplica-
ción al caso concreto que cotidianamente los
niega o los deroga mediante la desaplica-
ción en la práctica, crítica que fundadamente
hiciera Ferrajoli (p. 621).
La eliminación de todas las discriminacio-
nes contra todos los seres humanos- es una
responsabilidad del Estado y debe convertirse
en un lineamiento rector de las políticas loca-
les, en lo que a Costa Rica se refiere. De ahí
que el discurso del represivismo como pri-
mera respuesta reactiva del aparato estatal
(penalización del femicidio, de la violencia do-
méstica, del acoso sexual y de otras formas
de maltrato a la mujer) no constituye una vi-
sión alternativa al machismo sociojurídico.
16
La adopción de medidas legislativas debe res-
ponder a la sistemática de todo el ordenamien-
to jurídico, por lo que la aparición de una san-
ción no debe ir aparejada al desmedro de las
garantías ni del principio intervención residual
del derecho sancionatorio. La pretensión de cas-
tigar conductas desviadas en perjuicio de la mujer
no puede legitimar el castigo de la discrimina-
ción con más discriminación, sino que ha de
potenciar la reflexión y revisión de las pautas
culturales que motivan esas apariciones.
La revisión de las codificaciones penales la-
tinoamericanas no debe permitirse distorsiones
de los instrumentos internacionales, por lo que
una propuesta de Proyecto de Código Penal
costarricense debe ser crítica de la discrimi-
nación de toda discriminación-, y ha de ser
sensible a la tipificación de conductas que limi-
ten la capacidad de la mujer para decidir so-
bre su cuerpo, sus derechos reproductivos, su
sexualidad, su libertad e integridad, su rol en
familia (más allá del de princesa o esclava).
Algunas autoras, como Acosta, propugnan
por reformas legales que, si bien hagan frente
a la discriminación contra la mujer, solo en
casos estrictamente necesarios establezcan tra-
tamientos preferenciales en condiciones es-
pecíficas. Ello sin perjuicio de comprender que
el superabundante normativismo que pretende
una huida hacia el derecho penal no es la
16
La penalización del acoso sexual, la violencia doméstica y el femicidio (a pesar de la existente calificación del homicidio) vienen
a ser una proposición de mano dura, acorde al rigor del modelo de seguridad ciudadana, pero divorciadas de una realidad en que al
varón, desde los primeros balbuceos, se le enseña a ser machista, sexista y discriminatorio, donde la mujer es víctima y cómplice en un
sistema de control informal, que luego formaliza el reproche en términos de represión de libertad; ello no exculpa al varón, quien asume
una posición facilista dentro del comportamiento culturalmente condicionado- para justificar su falta de reflexión sobre la desigualdad de
género. El Proyecto de Código Penal no sanciona el femicidio (vid. art. 107).
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
74
panacea para el abordaje de las problemáti-
cas socioculturales, pues más bien abulta las
condiciones de control social, formal e infor-
mal. Las conquistas del feminismo humanista
no deben pretender, como bien lo dicen Alda
Facio y Lorena Fries, más que una paridad de
condiciones dentro del todo social.
Con todo, el Proyecto de Código Penal
debe estar atento a las manifestaciones sexistas
vertidas en la norma, en todas sus manifesta-
ciones: atenuantes basadas en condiciones
biológicas femeninas, comisión de delitos con-
tra la vida, tutela de la mujer y su colocación
en una situación irregular; agravantes del cas-
tigo para el varón cuando la mujer es sujeto
pasivo, siempre que estriben solamente en el
honor del varón o en una protección
paradigmática de la mujer; protecciones ficticias
de la familia cuando en realidad solamente
se protege el honor del pater familiae, penali-
zación de las anulabilidades matrimoniales,
deshonras maternales en los abortos, entre
otros. Un estudio de la frecuencia estadística
de muchos de esos tipos penales en los últi-
mos diez años, demostraría su inutilidad prácti-
ca (como sucedió con los duelos como delitos
contra el honor, los cuales no protegían la vida
ni la integridad física sino que legitimaban la
pervivencia de un arcaico concepto del honor
del varón).
17
Coincido con la autora de repetida cita,
Gladys Acosta, en el sentido de que un dere-
cho penal moderno no puede estar construido
en función de la protección de concepciones
moralistas o de ideas religiosas, sino de las
relaciones sociales entre los individuos. Por eso,
los bienes jurídicos protegidos deben ser la
integridad personal y la libertad sexual, y no
la honestidad o las buenas costumbres
(Acosta, p. 678).
No obstante los merecidos reconocimien-
tos que encuentro en dicha autora, considero
que no resultan compatibles con un derecho
penal garantista algunas manifestaciones de
Acosta, como la siguiente:Ciertamente hay
avances en los códigos más recientes como el
de Perú, que ha incorporado en el artículo 170
una definición más amplia del delito de violación:
El que con violencia o grave amenaza obliga
a una persona a practicar el acto sexual u otro
análogo, dejándole al juez apreciar los actos
que deben ser considerados como violación.
Sin embargo, aun es insuficiente como protec-
ción, (destacados ajenos a la autora) en tanto
constituyen tipologías penales abiertas, dada
la extensiva carga valorativa como elemento
normativo del tipo objetivo y el obvio encargo
al juez para que llene el tipo con su experien-
cia sociocultural o con la presión del momento;
ello roza definitivamente con los instrumentos
elementales del garantismo jurídico-penal,
tales como el principio de legalidad y su
correlato de tipicidad, la exigencia de cons-
trucción de tipos penales cerrados (evitando,
por supuesto, caer en el voyerismo del art. 159
del Código Penal, que usualmente se respira
cuando se analiza este tipo penal con estu-
diantes recién salidos de la adolescencia) y la
función limitadora y garantizadora del tipo,
entre otros.
La terminología sexista del elemento objetivo
del tipo, cuando se refiere al sujeto activo del
derecho penal: el que diere muerte, el que
violare (por su connotación de masculinidad)
17
Derogados por Ley N°8250 del 10 de mayo del 2002.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
75
en vez de quien violare (que parece estar
menos contaminado de sexismo), constituye
una manifestación de semántica andro-cen-
trista: el varón es el que se debate en la agonía
de la vida, pues es el centro de todas las im-
putaciones jurídicas.
En el Proyecto no se mantienen tales
indistinciones; más bien se nota un esfuerzo
sistemático del legislador (probablemente de
las filólogas o los filólogos con formación de
género), por evitar el manejo de el que y
variarlo a quien. En los casos en que la ac-
ción exige que el elemento descriptivo del tipo
sea realizado por una mujer, así debe expre-
sarse, pues el elemento descriptivo de autor
debe ser preciso.
En el Proyecto solamente se encuentran ga-
zapos sexistas cuando se habla de el autor
en violaciones (art. 164 Pro), o la víctima
en relaciones sexuales con personas menores
de edad (art. 166 Pro); en estos casos, la libe-
ración terminológica pudo haber sido más
patente con el uso de persona ofendida,
agredida, afectada u otros términos nota-
blemente asexuados.
El tipo penal debe leerse críticamente.
Hay que desentrañar la cultura patriarcal y
androcéntrica; el bien jurídico tutelado ya
no puede seguir siendo masculinizado. La
creación del tipo penal, su obsolescencia y
rechazo deben permitir la participación de
la mujer, de sus entramados organizativos y
de sus grupos de presión por el derecho a
ser vistas y respetadas. Los códigos pena-
les están cargados de elementos arcaicos en
materia del tratamiento a las mujeres, de-
nuncia Gladys Acosta (p. 625), por lo que
el derecho penal debe tener permanentemente
ante sí la perspectiva de género en los de-
rechos humanos, si quiere preciarse de
humanista y democrático, o si quiere renun-
ciar a arcaísmos heredados de la colonia y
de mucho más atrás. Ello tampoco puede ir
en desmedro del garantismo, del derecho
penal mínimo o de la reacción punitiva como
ultima ratio.
Por supuesto que no se prohijan aquí las
tendencias de vuelta a la tortilla, que pro-
ponen una especie de castigo social del va-
rón por todos sus pecados históricos, puesto
que tales propuestas de paso olvidan el entre-
tejido humano que a todos nos cobija por
igual, mujeres u hombres, niños, niñas y ado-
lescentes, sometidos bajo el mismo designio
histórico y cultural del abuso del poder y la
falta de igualdad de oportunidades.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
76
VI. BIBLIOGRAFIA
Acosta Vargas, Gladys. La mujer en los códigos penales de América Latina y el Caribe Hispano.
En: Antología de Sociología Criminológica, San José, UNED, 2002.
Facio, Alda y Fries, Lorena. Género y Derecho, Colección Contraseña, Estudios de Género, American
University, Serie Casandra. En: Antología de Sociología Criminológica, San José, UNED, 2002.
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón, Madrid Ed. Trotta, 2001.
Miralles, Teresa. El control informal. En: Antología de Sociología Criminológica, San José,
UNED, 2002.
Real Academia Española de la Lengua. Diccionario de la Lengua Española. Madrid, Espasa-
Calpe, 1992.
Fundación Tomás Moro. Diccionario jurídico Espasa. Madrid, Espasa-Calpe, 1993.
77
VIOLENCIA DE GENERO Y POLÍTICAS PÚBLICAS
Licda. Jeannette Arias Meza
Fiscal Oficina Atención a la Víctima
La violencia de género ha acompañado a
la humanidad como parte de su historia. Des-
de la antigüedad y como mandato bíblico las
mujeres eran consideradas propiedad de su
esposo o padre, quienes ejercían plenos de-
rechos sobre ellas. Estas nociones cambiaron
poco a lo largo de los siglos. La "ley del pul-
gar", implementada en Inglaterra según el
common law, permitía que el esposo golpeara
a su cónyuge con un látigo nunca más grueso
que su propio dedo pulgar, paradójicamente,
esta fue una ley de protección a la mujer para
evitar que fuese golpeada con un instrumento
más fuerte. Generalmente las mujeres no po-
seían ningún legal o derechos y carecían de
protección legal contra el abuso físico.
En los E.U.A. no fue sino hasta 1870 en que
por primera vez emanó de una Corte una re-
solución que cuestionara el castigo físico a las
mujeres por parte de sus esposos. Hasta 1973
en Costa Rica existió el depósito de mujer ca-
sada; en el año 1973, con la promulgación
del Código de Familia, se eliminó la norma
contenida en el Código Civil que estipulaba
como causal de divorcio el adulterio de la
mujer y el concubinato escandaloso del hom-
bre. Recientemente, en 1999, fue eliminado
del artículo 159 del Código Penal el elemento
"mujer honesta" del antiguo delito de estupro.
Y aun subsiste el de "mujer de buena fama"
del artículo 113 del Código Penal.
Partiendo de la premisa de que como so-
ciedad hemos avanzado hacia una creencia
consensual de que debe existir una respuesta
a la violencia de género, dicha respuesta debe
partir, ante todo, de una revisión de las políti-
cas públicas encaminadas a atacar este fla-
gelo, enfocándola como un asunto de salud pú-
blica. La violencia de género es probablemente
uno de los campos que más ha desafiado a
las autoridades y cuestionado la efectividad
de la intervención estatal.
Estas políticas públicas deben basarse en
una serie de consideraciones o principios rec-
tores, entre ellos podemos citar los siguientes:
1. Las víctimas de violencia de género requieren
un abordaje global. Propiamente en vio-
lencia doméstica, dadas las circunstancias com-
plejas en que se desenvuelven las víctimas,
estas tienen necesidades tanto legales como
no legales. De manera que requieren dos
tipos de intervenciones, un grupo de ellas
busca remover el riesgo causado por el
agresor, mientras que el otro tipo de inter-
vención es para brindarle seguridad y esta-
bilidad a la madre y sus hijos. Este segundo
tipo de intervenciones incluyen la provisión
de vivienda transitiva, servicios de apoyo,
transporte, cuidado infantil, entrenamiento
para trabajo, pensión alimentaria para los
hijos, custodia de menores y regímenes de
visitas cuidadosamente estudiados, ayuda
para mujeres por parte de grupos de apo-
yo y consejería. La habilidad del sistema y
particularmente del sistema judicial, para
responder a algunos de estos problemas
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
78
"no legales" le permitirá en última instancia
obtener una adecuada respuesta a los "pro-
blemas legales".
2. El Estado es responsable de dirigir las polí-
ticas públicas pero no es el responsable ab-
soluto de solucionar el problema, sino la
sociedad como un todo; de ahí que la par-
ticipación a nivel comunal en la conforma-
ción de entidades privadas que brinden
servicios de apoyo, así como la creación
de espacios de reflexión y discusión del
tema, son imprescindibles. Debe existir una
interacción entre Gobierno y organizaciones
no gubernamentales. En este punto se debe
resaltar como necesidad imperiosa, que las
políticas públicas estén dirigidas a motivar
e incrementar la participación de la socie-
dad civil en la prevención y abordaje de la
violencia de género.
Los líderes de la comunidad y sus institu-
ciones deben unirse para dar respuestas a
la violencia de género, de modo que ofrez-
can una ayuda significativa para las familias,
incluyendo protección para las víctimas
cuya integridad física esté en peligro, me-
diante la provisión de albergues y vivienda
transtiva; apoyo adecuado tanto social
como económico, y acceso a servicios res-
petuosos de las diferencias culturales. Una
respuesta por parte de la administración de
justicia, propiamente en violencia domésti-
ca, es fundamental pero por sí misma no
va a solucionar el problema; se requiere
de una acción conjunta a nivel interdisci-
plinario e interinstitucional para brindar una
solución efectiva.
3. A pesar de que la violencia de género afec-
ta a mujeres de todas las clases socio-eco-
nómicas y étnicas, algunas mujeres, como
las inmigrantes y las que se encuentran en
estado de pobreza, resultan particularmente
vulnerables cuando son enfrentadas a la
violencia,; para ellas deben existir servicios
especiales que cubran sus necesidades.
4. Se debe involucrar a las sobrevivientes de
violencia de género en la formulación de
políticas y desarrollo de protocolos. El siste-
ma judicial y las diversas instituciones que las
asisten deben considerar las perspectivas de
estas cuando pretendan implementar leyes,
revisar políticas o procedimientos, o desa-
rrollar planes de acción. La opinión de las
sobrevivientes de violencia de genero es
fundamental para lograr una mayor efec-
tividad por parte del sistema judicial y de
las comunidades a fin de mejorar los servi-
cios que se brindan.
5. Debe existir un eficiente sistema de
monitoreo y evaluación de los servicios
que se proveen a víctimas de violencia
de género; las evaluaciones deben estar
diseñadas para revelar las formas de me-
jorar la efectividad individual y colectiva de
los servicios. Las estrategias de evaluación
más útiles involucran dimensiones tanto
cuantitativas como cualitativas, dentro de
lo cual se debe incluir la visión que tiene la
víctima del sistema judicial. Como usuaria
primaria del sistema, sus opiniones y ob-
servaciones son fundamentales para cuan-
tificar el éxito. Algunos parámetros para la
implementación de las evaluaciones son:
definir un criterio claro de éxito;
retroalimentarse de las experiencias de las
víctimas en cada etapa del proceso judicial;
conducir una encuesta de satisfacción de
víctimas a nivel nacional;
anotar y considerar todas las quejas de las
víctimas de violencia de género;
abordar las necesidades de capacitación
que requieran los profesionales que laboran
con víctimas.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
79
Existirá éxito cuando a través de la revisión
de los programas podamos contestar posi-
tivamente a los siguientes indicadores:
¿Existe la posibilidad de albergue a largo pla-
zo y en crisis para las familias en peligro?
¿La mujer víctima de violencia intrafamiliar
y sus hijos, tienen acceso a apoyo econó-
mico y servicios diversos?
¿Existe disposición de servicios médicos
gratuitos cuando ello sea requerido?
¿Existen grupos de apoyo y educativos y
servicios de salud mental para menores tes-
tigos de violencia?
¿Existen programas de intervención para
agresores que incluyan contenidos sobre
paternidad responsable?
¿Existe disposición de centros de
desintoxicación y rehabilitación cuando ello
sea necesario?
¿Conoce la ciudadanía cómo reaccionar
ante una situación de violencia intrafamiliar
ocurrida en el seno de su comunidad?
A la luz de las anteriores consideraciones,
deben ser parte de las políticas públicas:
1. Que la administración de justicia respon-
da a la violencia de género como una se-
ria conducta delictiva en todos los casos.
2. Que todos los poderes del Estado
aseguraren que exista una adecuada pro-
visión de recursos humanos y materiales
destinados a casos de violencia de género.
3. Que los datos sobre casos de violencia de
género sean sistemáticamente recolectados
y analizados para proveer una noción ac-
tualizada y precisa del abordaje que se hace
de los mismos y la respuesta del sistema.
4. Incentivar a la comunidad para que esta
se apropie del problema de violencia de
género y se convierta en parte de la solu-
ción del mismo.
Principios rectores en atención a víctimas
de violencia de género:
1. Responder equitativamente, con respeto y
compasión a todas las víctimas: las institu-
ciones públicas y privadas deben proveer
la misma calidad de servicio a todas, sin
importar su trasfondo étnico, edad, estatus
socioeconómico, discapacidad u orienta-
ción sexual.
2. Proteger a las víctimas de una ulterior
victimización: ello mediante el otorgamien-
to de medidas de protección, la fijación de
medidas cautelares, facilitación de alber-
gues, vigilancia policial, educación a vícti-
mas para evitar que sean nuevamente
victimizadas.
3. Referir a la víctima a servicios en crisis y de
apoyo tan pronto como sea posible después
de la victimización: estos deben ser servicios
gratuitos e interrelacionados. Toda comuni-
dad debe tener un mecanismo para reunir a
los administradores de diversas instituciones
así como representantes comunales, en aras
de llenar las lagunas en los servicios para co-
ordinar múltiples intervenciones y para desa-
rrollar acuerdos interinstitucionales y proto-
colos de atención. Debe existir un control cru-
zado entre los servicios.
4. Los servicios de apoyo deben ser continuos
a lo largo de todo el proceso: ello median-
te una unión entre la comunidad, el siste-
ma de justicia e instituciones de servicios.
5. Informar detalladamente a las víctimas cuá-
les son sus derechos en el proceso judicial;
enpoderar a las víctimas para que tomen
parte en el proceso, indicarles qué pueden
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
80
esperar del proceso y las posibles conse-
cuencias del mismo. Facilitarles información
sobre la prisión preventiva, su proceden-
cia o no, medidas cautelares, medidas de
protección, los posibles recursos dentro del
proceso tanto de ella como del imputado.
Comunicarle a la víctima de cambios en
el estatus del ofensor. Así mismo cuando
legalmente la víctima cuente con la posibi-
lidad de no continuar con el proceso judi-
cial o abstenerse de acceder los servicios a
su favor, dicha decisión también debe ser
respetada.
6. Proveer de oportunidades para permitir a las
víctimas que asistan a otras víctimas y para
que contribuyan con el sistema de justicia.
7. Crear servicios de ayuda transversales, para
ello se recomienda:
conformar coaliciones locales de grupos
que brinden servicios para que guíen el
planeamiento, operación y evaluación de
los servicios a víctimas;
formalizar la colaboración entre las institu-
ciones que brindan servicios, la adminis-
tración de justicia y la comunidad; ningún
programa por sí mismo posee los suficien-
tes recursos o pericia para desarrollar una
respuesta integral;
crear centros comunales de asistencia a
víctimas.
8. Promover y optimizar la colaboración de
asistentes voluntarios.
9. Cultivar relaciones productivas y responsables
entre el sistema de justicia, las instituciones
de servicios y los medios de comunicación
y así fomentar que la prensa respete los de-
rechos y dignidad de las víctimas de vio-
lencia de género durante la cobertura de
los reportajes.
10.Diseñar una base nacional de datos para
notificaciones y comunicaciones de vícti-
mas.
11.Apoyar a profesionales que sirven a vícti-
mas mediante el establecimiento de un pro-
grama de certificación nacional y la provi-
sión de capacitación.
12.Involucrar a:
Profesionales en asistencia
Aquellos que dan la primera respuesta ante
la violencia (policía y servicios médicos de
emergencia)
Investigadoras (es)
Fiscales
Abogadas defensoras (es)
Juezas (es)
Servidores sociales y de salud
Miembros de la comunidad, voluntarios,
asociaciones comunales
Patronos
Víctimas
Educadoras (es)
El entrenamiento es efectivo cuando existe
una política pública clara y un protocolo
de abordaje preestablecidos. Así mismo los
programas de entrenamiento interins-
titucionales que permitan compartir las ex-
periencias y fortalezas de cada institución,
los métodos como consulta interdisciplinaria
e interinstitucional de cada caso son ideales.
13. Conformación de equipos de revisión de
casos fatales: Michael A. Town, juez de la
Corte de Circuito de Honolulu, Hawai, ha
acuñado el término de daño o efecto
jurigénico, en contraposición o teniendo
como referencia el término daño
iatrogénico, utilizado en medicia y que con-
siste en un peligro inadvertido (incluyendo
la muerte o lesiones) causado por el trata-
miento o la intervención médica.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
81
Tales daños son generalmente evitables y
atribuidos a un defecto en el sistema y no
puramente al resultado de un error humano
específico. Igualmente, acontecen daños
causados por el sistema de justicia, que
desembocan en un resultado de muerte o
lesiones. La falla desafortunada en la posi-
bilidad de registrar y corregir tales errores
ha sido abordada tan sólo recientemente.
Efecto o daño jurigénico incluye esos da-
ños no anticipados causados por el siste-
ma de justicia. Tales daños podrían incluir
el otorgar la custodia de un menor a una
persona violenta, requiriéndoles a los me-
nores víctimas someterse a entrevistas y au-
diencias innecesarias, resultando en un
trauma emocional reiterado para los mis-
mos. No obstante ser estos daños no
intencionales y resultado de fallas en el
sistema, son tan reales como cualquier
consecuencia anticipada y deben ser reco-
nocidos y ampliamente discutidos.
De manera que, la solución a la violencia
de género radica en moldear una socie-
dad que escoja ser no violenta, justa y libre
de opresiones, por supuesto que para ha-
cer esta escogencia, primero debemos en-
señarle que existe tal alternativa a través
de la educación.
Por último, a las autoridades administrativas
y judiciales, a las instituciones no guberna-
mentales y a las comunidades nos corres-
ponde asegurar que todas las víctimas, en
todos los casos y en todas las competencias
territoriales, sean tratadas de manera justa
y compasiva, teniendo siempre presente que
la carencia de recursos no es una excusa
para la inercia sino una demanda para
la creatividad.
83
CONTROL DE LA CORRUPCIÓN EN EL SISTEMA COSTARRICENSE
1
Licda. Yara Esquivel Soto
Fiscal Auxiliar Delitos Económicos
En noviembre de 2003 se realizó en Tokio,
Japón, la Sexta Capacitación Internacional so-
bre el Control de la Corrupción en el Sistema
de Justicia Criminal, organizada por el Instituto
de las Naciones Unidas para la Prevención del
Crimen y el Tratamiento de los Ofensores en
Asia y el Lejano Oriente, UNAFEI por sus
siglas en inglés. En esta ocasión, Costa Rica
fue invitada a participar, junto con otros trece
países, por lo que se solicitó la presentación
de una ponencia que brindara un vistazo
general sobre los mecanismos con los que se
cuenta para la prevención y represión de la
corrupción en nuestro sistema legal.
I. Desarrollo histórico
La lucha contra la corrupción en nuestras
instituciones públicas no es reciente. Es posible
encontrar sus primeros esbozos desde antes
de la fundación de la República, cuando en
1823 la Asamblea Nacional Constituyente
emitió un decreto llamado de Independencia
Absoluta, el cual señalaba que:
Las expresadas provincias, representadas en
estas Asambleas, son libres e independientes
de la antigua España, de México y de cual-
quiera otra potencia, así del antiguo como del
nuevo mundo, y no son, ni deben ser el patri-
monio de familia alguna.
2
Con esa afirmación, por primera vez en
la historia del país se puso de manifiesto la
necesidad de independencia estatal, no solo
de potencias extranjeras, sino de personas parti-
culares que pretendieran lucrar con las riquezas
nacionales. Además, se hizo referencia a
una verdadera separación de los bienes del
Estado y los bienes de sus ciudadanos.
Ese espíritu de transparencia en el ejercicio
del poder se concretó el 2 de julio de 1823,
cuando la Asamblea Constituyente declaró la
división del gobierno de la Federación en tres
poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, di-
visión que se ha mantenido, respentando el
sistema de pesos y contrapesos
3
.
Llama la atención cómo las diversas consti-
tuciones y leyes promulgadas en el desarrollo
político del país se preocuparon por incluir nor-
mas legales tendientes a prevenir y reprimir la
corrupción de nuestros gobernantes. Así, la Ley
1 Una versión del original en inglés puede encontrarse al final de este texto.
2 DE LA CRUZ (Vladimir), Historia General de Costa Rica, tomo III, Euroamericana de Ediciones,
San José, 1987, pp. 146.
3 Véase supra, nota 1, p. 1.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
84
Fundamental de 1825 señalaba la responsa-
bilidad de todo funcionario público por el
abuso en el ejercicio de sus funciones. Estos
serían juzgados por el Congreso. Por su par-
te, los miembros del Poder Ejecutivo serían
juzgados por la Corte Suprema de Justicia
y los del Poder Legislativo por un Tribunal
nombrado por el Consejo de Diputados
4
.
En el primer estatuto político se estableció
que si la Junta o sus Comisiones se excedían
en sus facultades, incurrirían en un crimen de
acusación popular y cualquier ciudadano po-
día ejercer la acusación ante el alcalde de
la vecindad. El segundo estatuto político se-
ñaló a los miembros de los supremos poderes
la obligación de rendir cuentas de sus opera-
ciones ante la Asamblea o Congreso
5
.
Posteriormente, la Constitución Política de
1848 estableció que Costa Rica sería gober-
nada por un Presidente, ya no un Jefe de Esta-
do, el cual era responsable por el abuso en el
ejercicio del cargo. Asimismo, los secretarios
de Estado estaban obligados a rendir un infor-
me anual ante el Congreso. Esta Constitución
dedicó todo un capítulo a la responsabilidad
de los funcionarios públicos y al modo de exi-
girla. La acción por este tipo de delitos se de-
claró popular
6
.
Esta línea se mantuvo en la Constitución
Política de 1871, la cual describió a los go-
bernantes como depositarios de la autoridad
y no como dueños ni superiores de ella, por lo
que la facultad para acusar a un funcionario
público por infringir la Constitución era popular.
Desgraciadamente, el peso de los individuos
frente al Estado se estableció de manera
desproporcionada y la Carta Fundamental por
sí misma no sentó las bases para desarrollar
el anterior principio, sino que tuvo que hacer-
lo a través de las leyes. Por eso, se le permitieron
al Poder Ejecutivo abusos y arbitrariedades
7
.
Incluso en 1917, la Constitución Política im-
puesta por la dictadura de Federico Tinoco
Granados estableció que la soberanía residía
en la nación, de la que emanaban los pode-
res públicos, los cuales eran limitados y de-
bían ejercerse con arreglo a lo prescito por la
Carta Política
8
.
La Constitución Política de 1948 se mantuvo
a la altura de sus predecesoras. Así, el artículo
11 señala: Los funcionarios públicos son sim-
ples depositarios de la autoridad y no pueden
arrogarse facultades que la ley no les conce-
de. Deben prestar juramento de observar y
cumplir esta Constitución y las leyes. La ac-
ción para exigirles la responsabilidad penal de
sus actos es pública
9
.
Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Dere-
cho, estableció que para encontrar la validez
del ordenamiento jurídico positivo es necesa-
4 Ibid.
5 Véase supra nota 1, p.1.
6 Ibid.
7 Ibid.
8 Véase supra, nota 1, p. 1.
9 Constitución Política de 7 de noviembre de 1949, San José, Investigaciones Jurídicas, 2003, art. 11.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
85
rio remitirse a una norma presupuesta dentro
del pensamiento jurídico, es decir, la norma fun-
damental: la Constitución Política
10
. Así, al ele-
varse a rango constitucional un principio como
el señalado por el artículo once, el constituyente
dejó claro su compromiso en contra de la co-
rrupción en las instituciones gubernamentales.
II. ESTADÍSTICAS
En el año 2003, Costa Rica fue califica-
da como número 50 de 133 en el Índice de
Percepción de Transparencia Internacional,
compartiendo su lugar con Corea del Sur y
Grecia. Países como Uruguay, Chile y Cuba
obtuvieron una mejor calificación. Esto fue des-
alentador, pues el año anterior el país había
sido calificado en el lugar número 40 de 102.
Este índice es publicado anualmente con el
fin de monitorear los avances o retrocesos de
cada país miembro en cuanto a la forma en
que es percibido a nivel internacional en su
lucha contra la corrupción. De esta manera,
los países percibidos mundialmente como
menos corruptos ocupan los primeros puestos,
y aquellos percibidos como más corruptos
ocupan los puestos más altos.
Por otra parte, de acuerdo con el Estado
de la Nación, para el año 2001 los casos re-
cibidos en el sistema judicial se incrementaron
en un 17.8%, alcanzando más de 900.000
asuntos. Esto resultó en un exceso de carga
para los jueces, a quienes se les distribuyó un
total de 894 casos cada uno, a un promedio
de 17.8 casos por semana, o 3.5 casos por
día
11
. Tal aumentó podría haberse generado
en las reformas sufridas por el Código Penal,
cuyo capítulo sobre los delitos sexuales amplió
la gama de conductas punibles entre los años
1999 y 2000, así como la inclusión de delitos
cometidos por medios informáticos, promul-
gados en el año 2001.
En la Fiscalía de Delitos Económicos y
Corrupción, se recibieron 1644 denuncias du-
rante el año 2000, las cuales se distribuyeron
entre 10 fiscales. Eso se tradujo en 164.4 ca-
sos para ser investigados por cada fiscal sin la
ayuda de una policía especializada. Ese año
se concluyeron 144 casos con 11 acusacio-
nes. Treinta y cinco personas fueron llevadas
a juicio y condenadas
12
.
La estadística del control político ejercido
por la Asamblea Legislativa tampoco resultó
alentadora. En cada sesión existe un período
de una hora destinado a la discusión de asun-
tos de interés público, llamado la Hora de
Control Político. En el año 2001, casi el 70%
de estas sesiones fue suspendido (112 de 161),
con la finalidad de discutir otros asuntos, tales
como proyectos de ley. Durante las sesiones que
sí se sostuvieron, un tercio de los diputados no
participó, y otro tercio participó solo una vez
13
.
En lo que se refiere a las comisiones par-
lamentarias, durante ese año, solo cuatro
10 KELSEN (Hans), Introducción a la Teoría Pura del Derecho, Editorial Nacional, México, 1974.
11 Proyecto Estado de la Nación
Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible, (octubre 2002)
12 Véase supra, nota 11, p. 4.
13 Véase supra, nota 11, p.4.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
86
comisiones presentaron sus reportes, aunque
ninguna de ellas generó una resolución. Estas
fueron la comisión que evaluó los costos y
beneficios de los certificados de abono tribu-
tario, la que estudió y evaluó el funcionamiento
del Depósito Libre Comercial de Golfito, la
que analizó la situación de la Caja Costarri-
cense del Seguro Social y la comisión sobre
precursores químicos e importación de
acetona, permanganato de potasio y otras
sustancias. De esas, las dos últimas mante-
nían investigaciones pendientes al final de ese
año. Además de estas, también investigaban la
comisión para la investigación sobre la compra
de energía eléctrica a generadores privados
realizada por el ICE, la que investigó la licita-
ción y contrato de gestión interesada del
Aeoropuerto Internacional Juan Santamaría y
la comisión que analizó la situación del Siste-
ma Financiero Cooperativo. Dos de esas co-
misiones estaban dedicadas a analizar temas
relacionados con la corrupción
14
.
Ese año se intentó crear cuatro comisiones
que no se concretaron. Se propuso adherir una
comisión a la investigación sobre el sistema
financiero cooperativo y el caso de la deuda
de Coopemontecillos R.L. con el BICSA. Tam-
bién se quiso crear una comisión especial para
la investigación de las irregularidades acaeci-
das en el Registro Público. Se propuso la crea-
ción de una comisión para la investigación de
las actuaciones en materia tarifaria del Regu-
lador General. También se pensó en una co-
misión para la investigación de los trámites de
obtención, traspasos y titularidad de las con-
cesiones del espectro radiofónico nacional y
otra para el análisis del funcionamiento de las
sociedades anónimas laborales del ICE. To-
das ellas estaban relacionadas con temas
relativos a la corrupción
15
.
III.CONTROLES PREVENTIVOS
A. Instituciones parlamentarias
La Asamblea Legislativa puede ejercer con-
trol sobre el Poder Ejecutivo a través de dos
instituciones diferentes.
Las comisiones parlamentarias, creadas por
la misma Constitución (artículo 121, inciso 23),
son utilizados por el Congreso para investigar
cualquer asunto que considere de interés
16
.
En ese sentido, la Asamblea Legislativa cuen-
ta con absoluta discreción para elegir los te-
mas que deberán investigar. Si bien tienen li-
bre acceso a todos los departamentos
guberamentales, su control es más escen-
cialmente político, con el inconveniente de que
quienes las integran no siempre cuentan con
conocmientos legales o económicos.
Por otra parte, nuestra Constitución tam-
bién creó otro órgano auxiliar del Congreso,
dirigido a controlar las acciones del Poder Eje-
cutivo. Se trata de la Contraloría General de
la República (artículo 183), creada para ob-
servar la ejecución del presupuesto, examinar
y aprobar los presupuestos municipales y ana-
lizar las cuentas gubernamentales
17
. Para ello,
14 Ibid.
15 Ibid.
16 Véase supra, nota 8, p.
17 Ibid.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
87
la Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República, en su artículo 21, establece la
posibilidad de conducir auditorías financieras
y operativas en las instituciones públicas
18
.
B. Monitoreo del Presupuesto
La Constitución creó la Tesorería Nacional
como centro de operaciones para la Adminis-
tración Pública
19
. Opera bajo el principio de
caja única, el cual establece que todos los in-
gresos estatales deben ser incorporados den-
tro de una única cuenta, de donde pueden
ser emitidos a sus diferentes destinos, de acuer-
do con la ley del presupuesto
20
.
El presupuesto es un documento elaborado
por el Poder Ejecutivo, que luego es enviado
al Congreso, donde se convierte en ley. Para
eso se creó la Oficina de Presupuesto. Cada
año, los presidentes de cada rama guberna-
mental deben enviar a esa oficina sus proyectos
presupuestarios para el año siguiente
21
.
El documento final es dividido en dos: la
primera parte incluye los ingresos y egresos
previstos para el año siguiente, mientras que la
segunda establece las inversiones pretendidas.
Una vez que los proyectos son aprobados, el
Poder Ejecutivo debe enviar ambos documentos
a la Contraloría Genral de la República para
ser evaluados, y esta debe enviarlos de vuelta
al Congreso para su aprobación. La Oficina
de Presupuesto entonces ejecuta la Ley de Pre-
supuesto, bajo el ojo acucioso de la
Contraloría General
22
.
C. CONTRATACIÓN
La experiencia ha demostrado que la co-
rrupción incrementa la inversión pública, bási-
camente porque resulta un buen negocio. Un
ejemplo común es la construcción de una ca-
rretera con material de bajo costo, cancelado
como si se tratara de material de alta calidad.
Si se trata de una calle muy transitada, se dete-
riorará rápidamente y se convertirá en un peli-
gro de accidente. Esto lleva a un nuevo contra-
to para la reparación de la carretera y el ciclo
vuelve a dar inicio.
Es interesante notar que, de acuerdo con
el Estado de la Nación, durante el año 2001
la inversión social en Costa Rica aumentó en
un 2.7%, lo cual es superior al crecimiento de
población para ese mismo año. Eso quiere
decir que la inversión per capita aumentó en
6%. Extrañamente, los niveles de pobreza no
decrecieron
23
. Tanto el reporte anual del De-
fensor de los Habitantes como el reporte anual
de la Contraloría General de la República
apuntaron a la falta de mecanismos de con-
trol como responsable. Esto lleva a creer que
pudo darse alguna desviación de fondos.
18 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Investigaciones Jurídicas S.A., San
José, 1996.
19 Véase supra, nota 8, p. 4.
20 Ley de la Administración Financiera de la República, EDITEC Editores S.A., San José, 1997.
21 Ibid.
22 Véase supra, nota 7, p. 21.
23 Véase supra, nota 11, p. 4.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
88
1. La Ley General de Contratación
Administrativa
La emisión de contratos entre compañías
públicas y privadas, o que involucran fondos
públicos, fue regulada cuidadosamente con
la intención de prevenir la desviación de fon-
dos. Para ello, se creó la Ley de Contractación
Administrativa, la cual pretende que la actividad
contractual se desarrolle bajo los principios de
equidad, libre mercado y publicidad. Cada
procedimiento debe iniciar con la decisión fun-
dada del órgano competente para promover
el concurso. El participante debe pagar una
garantía de cumplimiento de 5% a 10% una
vez cerrado el contrato.
Las siguiente personas tienen prohibición
de participar en estos procedimientos:
a) El Presidente, vicepresidentes, ministros,
Viceministros, diputados, magistrados,
Contralor General de la República,
Subcontralor General de la República, Pro-
curador General, Subprocurador, Defensor
de los Habitantes, Tesorero Nacional,
Subtesorero Nacional, Proveedor General
y Subproveedor General.
b) Presidentes ejecutivos de las instituciones
involucradas.
c) Compañías propiedad de los funcionarios
mencionados.
d) Sus parientes hasta el tercer grado.
e) Compañías en las que dichos funcionarios
sean dueños del 25% o más de las acciones
o que ocupen puestos gerenciales.
f) Personas que participen como asesores en
cualquier etapa del procedimiento.
2. Ley de Concesión de Obra Pública
En lo que atañe a la contratación de obras
públicas específicamente, esta ley se encarga
de todo lo relacionado coon los procedimien-
tos a seguir. Su propósito no es solo disminuir
el riesgo de contratación corrupta, sino que
también se dirige a la eficiencia y calidad de
los trabajos.
Las concesiones de obra pública son con-
tratos administrativos a través de los cuales
una institución selecciona a una persona pú-
blica o privada para diseñar, planear, finan-
ciar, construir, conservar, remodelar o reparar
cualquier propiedad inmueble.
Para ello, se creó un Consejo Nacional de
Concesiones, auxiliado por una secretaría téc-
nica, a cargo de la contratación de los estudios
técnicos requeridos para determinar la
factibilidad de los proyectos. Por su parte, el
Consejo garantizará la transparencia, oportu-
nidad y legalidad de los actos llevados a cabo
por la Secretaría. También aprobará o improbará
las concesiones y firmará los contratos.
IV. INSTITUCIONES DE CONTROL
REPRESIVO
A. La Fiscalía de Delitos Económicos y Co-
rrupción
Esta Fiscalía fue creada a mediados de la
década de los noventa, cuando arrancó como
una oficina con dos escritorios que ocasional-
mente investigaba casos relevantes de corrup-
ción. En la actualidad, consta de trece fiscales
y siete auxiliares judiciales, con asiento en la
provincia de San José.
La misión de esta oficina es la investiga-
ción de importantes casos de delitos econó-
micos o de corrupción en todo el territorio
nacional, con atención a la complejidad de
los mismos: alto número de imputados, alto
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
89
número de víctimas, criminalidad organizada
o participación de funcionarios públicos.
Sin embargo, la investigación de este tipo
de delitos se ha vuelto cada vez más complica-
da. El exceso de trabajo excede la capacidad
de la Fiscalía. Mientras los criminales cuentan
con las ventajas de la tecnología para delin-
quir a través de medios novedosos y
sofisticados, los fiscales de Delitos Económicos
y Corrupción, al igual que los fiscales del resto
del país, deben trabajar con computadoras
obsoletas, acceso limitado a internet o líneas
telefónicas restringidas. Los delincuentes de
cuello blanco no son simples ladrones, son
individuos preparados, con educación univer-
sitaria y un amplio conocimiento del mundo.
Los fiscales de Delitos Económicos se ven for-
zados a tomar tiempo lejos de sus familias y
utilizar sus propios recursos para educarse en
las nuevas formas del crimen organizado.
B. La policía judicial
Una policía especializada fue creada para
asistir a los fiscales en la investigación crimi-
nal. Bajo la dirección y control de la fiscalía,
esta policía está encargada de la investiga-
ción de delitos de acción pública, tales como
los casos de corrupción. Se espera que seña-
le a sus autores y partícipes, y que recolecte
la evidencia necesaria para sustentar una
acusación.
Durante años, la Fiscalía de Delitos Econó-
micos y Corrupción trabajó con los investiga-
dores de la Unidad de Fraudes, lo cual volvía
el trabajo más difícil, básicamente porque for-
zaba a los fiscales a planear sus operativos
únicamente cuando dicha unidad no fuese
requerida por los fiscales de fraudes. Además
presentaba el riesgo de que no se conocía a
la gente con la que se trabajaba, lo cual faci-
litaba la presencia de extraños en los operativos
y la fuga de información. Finalmente, forzaba
a los fiscales a realizar el trabajo de los inves-
tigadores, pues no se contaba con personal
suficiente para ello.
A inicios de octubre del año pasado se creó
la Unidad de Cuello Blanco para trabajar con
la Fiscalía de Delitos Económicos y Corrupción,
lo cual se tiene como un gran avance en la
investigación de estos casos.
Esta unidad funciona como parte de la Uni-
dad de Fraudes del Organismo de Investigación
Judicial, y en estos momentos la Fiscalía de
Delitos Económicos se encuentra realizando
los ajustes necesarios para trasladar un alto
porcentaje de sus causas a esta policía espe-
cializada, bajo la modalidad de dirección
funcional. Ello permitirá que los fiscales se de-
diquen a la resolución de casos y atención de
audiencias y debates, mientras que la policía
se dedica a su investigación.
C. La Jurisdicción de la Función Pública
Sin embargo, la legislación de un país debe
ir acorde con sus necesidades y recursos. La
creación de la Jurisdicción de la Función Pú-
blica, que entró en vigencia el 17 de mayo de
2003, resulta alarmante. Se pretende concen-
trar todos los casos de corrupción en una úni-
ca sede. Los fiscales e investigadores de cada
provincia continuarán recibiendo e investigan-
do los casos de corrupción en cada una de
sus ciudades. Sin embargo, una vez que se
formule la acusación, debe ser presentada, de
acuerdo con el artículo segundo, ante un juz-
gado especializado, ubicado en la ciudad de
San José. De ahí en adelante, la Fiscalía de
Delitos Económicos y Corrupción debe encar-
garse de las audiencias preliminares y poste-
riormente de los debates.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
90
Para paliar los efectos de esta ley, median-
te artículo diez de la sesión 18-03 del 12 de
mayo de 2003, el Consejo Superior de la Ju-
dicatura acordó recargar en el Juzgado Penal
y en el Tribunal Penal de Goicoechea los pro-
cesos relacionados con delitos funcionales. En
el caso del Ministerio Público, se crearon dos
nuevas plazas de fiscales auxiliares de delitos
económicos y corrupción, y una nueva plaza
de auxiliar judicial. Sin embargo, si tomamos
en consideración que en el año 2002 se de-
nunciaron aproximadamente mil seiscientos
casos de corrupción, y que únicamente se
cuenta con trece fiscales especializados que
deben compartir siete auxiliares judiciales, no
es difícil prever el resultado.
Por otra parte, las víctimas de todo el país
se verán forzadas a desplazarse hasta San
José, viéndose obligadas a asumir sus propios
gastos. Esto retrasará los juicios, violentando
el principio de justicia pronta y cumplida ga-
rantizado por la Constitución Política. Peor aún,
se convertirá en un obstáculo al acceso a la
justicia, el cual es también un imperativo
constitucional.
V. ANÁLISIS
Cuando se trabaja con elementos tan ines-
tables como los seres humanos, es imposible
presentar una solución al problema. Más que
imposible, resulta pretensioso. Aun así, se ha
identificado una serie de problemas en el sis-
tema costarricense que podrían inducir a la
corrupción.
Dentro de un análisis sociológico, existen
dos teorías que pretenden explicar la delin-
cuencia económica. La primera es la llamada
asociación diferencial, y fue propuesta por
Sutherland
24
en 1939, quien partió del con-
cepto de subculturas, y concluyó que la co-
rrupción es el producto de un proceso de
aprendizaje e interacción con otros miembros
de la sociedad. La conducta criminal sería
entonces aprendida de una interacción cer-
cana dentro de un proceso de comunicación.
Un individuo actuaría de acuerdo con su co-
nocimiento a raíz de un exceso de definicio-
nes favorables para la violanción de la ley,
contrapuestas a un número de definiciones
desfavorables a esa violación. La segunda es
la teoría de la anomia, referida a ciertos esta-
dos de carencia de normas en una sociedad.
El sociólogo estadounidense, Robert Merton,
partió del hecho de que la delincuencia es
normal en una sociedad, pero agregó un ele-
mento novedoso a la ecuación: existe un
desfase entre los fines sociales y los medios
para obtenerlos. Merton propuso una teoría
de conducta derivada, en la que señaló que
ciertas sociedades impulsan a algunos de sus
miembros para escoger una actitud discon-
forme, generando en el individuo una discre-
pancia entre sus aspiraciones sociales y los
medios para alcanzarlas.
Ambas teorías tienen un elemento en co-
mún. Concluyen que un individuo es llevado
al crimen cuando tiene una aspiración que no
puede satisfacer por sus propios medios. Sin
embargo, se presenta una solución: violar la
24 Así citado por CRUZ CASTRO (Fernando), «Discriminación e Ineficiencia en la Persecución del
Delito Económico: La Inevitable Perversión del Sistema Penal», Revista de Ciencias Penales, número
9, diciembre 1994
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
91
ley volverse corrupto le permite alcanzar
esa aspiración. La decisión es hecha cuando,
después de sopesar sus opciones, el individuo
concluye que la violación le traerá mayores
beneficios que perjuicios. Transgrede la ley
porque sabe que no será descubierto.
En una respuesta legal: ¿qué se puede hacer
para mostrar a estos individuos que serán des-
cubiertos en su intento de violar la norma?
La emisión de nuevas leyes no es la res-
puesta. Fácilmente se aprecia que en Costa
Rica existen leyes para todo, pero no siempre
se aplican con éxito. Esto se debe principal-
mente a que existen serias inconsistencias entre
la ley y las instituciones creadas para
implementarla.
A partir de las teorías sociológicas expues-
tas, no cabe duda de que el individuo conoce
la ley, y aún así decide violarla. Esto es por-
que las instituciones creadas para su
implementación no trabajan apropiadamente,
tal y como lo demuestran las estadísticas del
Estado de la Nación.
El problema es que la solución sugerida no
siempre es factible: deben asignarse más re-
cursos para combatir la criminalidad de cuello
blanco. La realidad debe ser acorde con el
tipo de institución pretendida por la ley. Crear
normas y departamentos para prevenir y re-
primir la corrupción sin proveerlos de los re-
cursos necesarios para llevar a cabo sus fun-
ciones es como crear una mente sin cuerpo.
En relación con las investigaciones, debe
tomarse en consideración una serie de aspec-
tos. Se sugiere la formación de equipos de
investigación que incluyan un fiscal, un investi-
gador y un contador, los cuales deben trabajar
de cerca y estar integrados por profesionales
seleccionados cuidadosamente. La educación
constante es imperativa: el crimen ha trascen-
dido las fronteras y la Fiscalía tamabién debe
hacerlo. El conocimiento de nuevos idiomas
no debe ser considerado como una ventaja,
sino una exigencia. Una nueva generación de
aplicadores del derecho debe ser creada, de
forma tal que cuando un individuo deba en-
frentar la discrepancia entre sus aspiraciones
sociales y los medios para alcanzarlas, la elección
se vuelva evidente.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
92
The Costa Rican Case
The fight against corruption in our public
institutions is not new. It started in one way or
another even before the foundation of the
Republic, when in 1823 the National Consti-
tuent Assembly passed a bill called Absolute
Independence, which pointed out that the then
fledgling provinces represented in the Assembly
were not subject to the influence of any colo-
nial power or any family. This expressed for
the first time the need for a state to be
completely independent, both from outside
powers as much as powerful individuals.
That spirit for transparency was evidenced
when the Assembly declared the division of the
Federal Government into three bodies:
Executive, Legislative and Judicial. Thus
maintaining and respecting the checks and
balances system. Several laws were created
through the years in order to prevent and
diminish the corruption in our government.
Further along, the Economic and Corruption
Crimes Office has investigated several
corruption cases, especially since the 1980s.
No one has escaped this: Presidents, Ministers,
Congressmen and other public employees
have been under investigation for their actions.
Nevertheless it was not until a couple of years
ago that finally our vast Constitution included
an article that solidified that fight. In June 2000
it was reformed to include an article which reads:
Article 11: Public servants are simple trustees
of authority and thus may not be attributed with
faculties which the law does not grant them.
They are required to fulfill the duties imposed
by law and must take an oath to observe and
follow this Constitution and the law. The action
to demand any criminal responsibility for their
behavior is public.
According to Kelsens pyramid, this principle
should legitimize an entire mechanism that
already existed. A mechanism that included
control institutions, as well as procedural laws,
created to prevent and repress the loss or
misdirection of funding. All of these pre-existed,
but it was not until a few years ago that they
were constitutionally validated, clearly showing
an increase of corruption cases as well as a
strong concern related to this issue.
But the Constitution also establishes other
principles intended to prevent corruption, like
article 30, which guarantees free access to
administrative departments to the civil
community, in order to obtain information of
public relevance.
Also, by constitutional mandate,
congressmen are not allowed to contract directly
or indirectly with any government institution
(article 112). And as for the President, Ministers
and every other public servant with access to
public funds, they have the obligation to decla-
re their assets at the beginning of their term.
I. STATISTICS
This year, Costa Rica ranked number 50
out of 133 countries in the Corruption
Perception Index for International Trans-
parency, sharing this place with South Korea
and Greece. Countries such as Uruguay, Chile
and Cuba were better rated. This is
discouraging, because last year the country
ranked 40 out of 102.
On the other hand, according to the State
of the Nation Report for the year 2001, 17.8%
more cases were received in the judicial system,
reaching over 900.000 cases. This resulted in
a work overload for the judges, who received
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
93
a total of 894 cases at an average of 17.8
cases per week, or 3.5 cases per day.
On the side of the prosecutors, specifically
from the Economic and Corruption Crimes
Office, in the year 2000, 1644 complaints
were received and distributed among 10
prosecutors (which was the total of anti
corruption prosecutors for that year). That
translated into 164.4 cases to be investigated
by each prosecutor without the aid of a
specialized police. That year, 144 cases were
closed, out of which 11 indictments were filed.
Also, 35 people were tried and condemned.
The analysis of the Political Control exercised
by Congress didnt come up better. In every
session, there is a period of one hour destined to
discuss public interest matters, named Political
Control Hour. In the year 2001, nearly 70% of
these sessions were suspended (112 out of 161),
in order to discuss other issues, such as law bills.
During the sessions that were actually held, about
one third of the Congressmen never participated,
and another third participated only once.
In regard to the Congressional Commissions,
during that year four commissions presented
their reports and five were still investigating.
There was an attempt to create six more
commissions, but only two succeeded. None of
the reports generated a resolution.
II. PREVENTIVE CONTROLS
A. Congressional institutions
Congress can maintain control over the
Executive Branch through two different types
of institutions.
The first is the Congressional Commissions,
created by the Constitution (articles 23 and 24),
which state that Congress is entitled to form
investigative commissions to attend any matter
that it may consider of interest. These
commissions have free and absolute access to
every government department. But this is more
of a political control, influenced mostly by each
partys interests and the public opinion, with
the inconvenient that the investigators do not
always have legal or economic backgrounds.
On the other hand, the Costa Rican
Constitution also created an organ intended
to control the actions of the Executive Branch,
as an independent auxiliary to Congress. It is
called the Republics General Controller Office
(article 183). It was created to observe the
budgets execution, to examine and approve
Municipalities budgets and to analyze
government accounts. It also has the obligation
to send an annual report to Congress. To
achieve this, the law that regulates this organ,
Organic Law of the Republics General
Controller Office, article 21, establishes the
possibility to conduct financial and operational
audits of other government institutions.
B. Budget monitoring
The Constitution created an office called the
National Treasury, which is the center of
operations for the Administration. It operates
under the Single Cash Desk Principle, which
states that all of the governments resources
must be incorporated directly into the countrys
budget, from where they can be issued to their
destinations, according to the budget law.
The budget is a document elaborated by
the Executive Branch, and it is later submitted
to Congress, where it becomes a law.
Therefore, a specialized office was created: the
Budget Bureau. Every year, the presidents of
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
94
the Executive, Legislative, Judicial and Electoral
Branches must present projects for their own
budgets for the following year.
The resulting document is divided in two:
the first part includes incomes and expenses
foreseen for the following year, while the second
part establishes the investments intended. Once
the projects are approved, the Executive Branch
must send both documents to the Republics
General Controllers Office, which, in turn,
must send them back to Congress with its own
prognosis, where they are approved or
rejected. The Budget Bureau then executes
them, under the watchful eye of the Republics
General Controllers Office.
C. Public contracting
Experience has shown that corruption
increases public investment, mainly because it
is good business. A common example would
be the construction of a road with low quality,
cheap materials that are paid as if they were
high quality material. If this is a highly transited
freeway, the road will soon deteriorate and
become an accident hazard. This would lead
to a new contract to repair the road, and so
the cycle begins again.
It is interesting to notice that according to
the State of the Nation Report during the
year 2001, public social investment in Costa
Rica increased 2.7%, which is higher than the
population growth reported for that same year.
This means that the investment per capita
increased in 0.6%. Oddly enough, poverty
levels did not decrease. Both, the annual report
of the Ombudsmans Office as well as the
annual report of the Republics General
Controller, pointed to the lack of control
mechanisms. This leads to believe that some
leakage may have taken place.
1. Administrative Contracting Law
The issuance of contracts between private
companies and public institutions, or that
involve any amount of public funding has been
regulated carefully, with the hope to prevent
leakage of funds. For this purpose, The
Administrative Contracting Law was created.
It intends the activity to develop under the
principles of efficiency, equality, free market and
publicity. Every procedure must begin with the
founded decision of the competent organ to
promote the contest. The participant must pay
a compliment guarantee of 5% to 10% once
the contract is sealed.
The following people are prohibited to
participate in these procedures:
g) The President, Vice Presidents, Ministers,
Vice Ministers, Congressmen, Supreme
Court Judges, Supreme Electoral Judges,
the General Controller and Deputy
Controller, the Attorney General and Deputy
Attorney General, the Ombudsman, the
National Treasurer and Deputy National
Treasurer, the National Supplier and Deputy
Supplier.
h) Presidents and managers of the institutions
involved.
i) Companies in which any of the above
mentioned servers own stock.
j) Their relatives up to the third degree.
k) Companies in which relatives of the above
mentioned servers own 25% or more of the
stock, or in which they occupy managing
positions.
l) People who have participated as advisors
in any stage of the procedures.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
95
2. General Law of Public Works Concession
When it comes to the contracting of public
works, specifically, there is a law which
regulates the procedures to be followed: the
General Law of Public Works Concession. It
not only pretends to diminish the risk of crooked
contracting, but it is also directed to the
efficiency and quality of the works.
Public Works Concessions are
administrative contracts through which the
contracting institution appoints another (public
or private person), to design, plan, finance
construct, conserve, remodel or repair any
public landed property.
For this, a National Concessions Council
was created, aided by a Technical Secretariat,
in charge of contracting the technical studies
required to determine the feasibility of the
project. In turn, the council will guarantee the
transparency, opportunity and legality of the
acts performed by the secretariat. It will also
approve or reject the concessions and sign
the contract.
III.REPRESSIVE CONTROLS
Our Criminal Code has dedicated an entire
chapter to crimes committed against the duties
of the public function. The following is just a
brief summary of some of the conducts
described in this chapter:
A. Authority abuse
The public servant who, abusing his/her
position, may order or commit any arbitrary
act violating someone elses rights, will be
sanctioned with three months to two years
of prison.
B. Acceptance of bribery
The public servant who may accept any
unlawful advantage or who may accept the
promise of such an advantage in order to
perform one of his/her duties will be sanctioned
with six months to two years of prison.
The public servant who may accept any
unlawful advantage or who may accept the
promise of such an advantage in order to
perform an act against his/her duties will
be sanctioned with six months to two years
of prison.
The person who offers the bribery will be
sanctioned with the same punishment.
C. Incompatible negotiations
The public servant who, directly or through
a third party or through simulated actions, may
take interest in any contract or operation in
which he/she intervened as a consequence of
his/her position will be sanctioned with one to
four years of prison.
D. Illegal ruling
The judicial or administrative servant who
may dictate resolutions against the law or who
may establish them on false premises will be
sanctioned with two to six years of prison.
E. Public embezzlement
The public servant who may subtract or
distract money or goods which administration,
perception or custody were appointed to him/
her because of his/her position will be
sanctioned with three to twelve years of prison.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
96
IV. LAW ENFORCEMENT INSTITUTIONS
A. The Economic and Corruption Crimes
Office
This office was created in the mid 1990s,
when it started evolving from a two desk office
with two prosecutors that occasionally
investigated important corruption cases. Today,
it consists of thirteen prosecutors and seven
clerks with national jurisdiction, located in the
capital, San José province.
The mission of this office is to investigate
important corruption and economic cases all
over the country, attending to the complexity
of the cases: high number of defendants, high
number of victims, organized crime or
government officials.
Up until today, several important cases have
been uncovered, investigated and taken to trial
successfully.
Two years ago, on June 20
th
, 2001, the
board of directors of Banco Anglo, the oldest
public bank in the history of the country, was
sentenced to prison for committing
embezzlement against the bank. In 1993, the
Board of Directors of this bank agreed to buy
a company named Commercial Values
Storehouse, or AVC, by its initials in Spanish,
which was a private company that belonged
to the Lopez Brothers, two Chilean businessmen
established in Costa Rica. They paid an over
price of four hundred million colones, which,
at the time, translated into more than four
million dollars. In October of that same year,
they agreed to acquire Venezuelan debt bonds
for fifteen million dollars and four days later
for twenty two million dollars. In May 1994
they acquired bonds for five and a half million
dollars. With these actions they technically
broke the bank, which a few months later had
to be shut down by the government. This
represented a loss of sixteen thousand million
colones, translated into one hundred and sixty
million dollars. This investigation was the first
step towards fighting corruption.
But more investigations spurred. On the year
1997, former Minister of Labor, Farid Ayales,
was investigated for corruption. Due to
Nicaraguan immigrations he came up with
what he called the Station Working Card,
which allowed immigrants to work legally in
the country. For this, he created a foundation
in charge of collecting five dollars per person
for issuing the card. This association kept the
money in a private bank account for days,
earning interests, before it was put into the
governments bank accounts. For this, on July
26, 2000, he was sentenced to serve eight
years in prison.
Also, in November 26, 2000, former
Minister of Transportation, Bernardo Arce, was
sentenced to serve three years of prison,
converted into five years of parole. He was
found responsible for public embezzlement, in
a case related to an irregular conception of
exploitation permits of mineral resources in a
property named Tajo don Jaime, located in
Sarapiqui, a small community in the province
of Heredia. Arce was part owner of the property
and was benefited from the sale of the mate-
rial, which was eventually bought by the
Transportation Ministry to build a road.
Finally, on August 1
st
, 2003, Heber Di Bella,
Technical Secretary for the Public
Compensation Fund, was sentenced to serve
twelve years in prison, also for public
embezzlement. The Social Compensation Fund
was created with public resources with an eighty
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
97
million colones annual budget, which translates
today into approximately two hundred thou-
sand dollars. It was created to fight poverty, by
locating people of extremely poor economic
resources with debts to government institutions.
They would perform a social analysis of
the candidate and, if they qualified, the
government would compensate their debt.
The Commission Coordinator, Jorge Martínez,
along with the Technical Secretary, agreed to
distract funding through private associations
created to supposedly apply those same funds.
These associations were ran by, Jorge
Martínezs brothers. Four hundred and sixty
million colones were distracted in this manner,
which would translate into more than one
hundred and fifty thousand dollars.
But prosecutors in Costa Rica are having a
bad time. The burden of work exceeds our
capacity. While delinquents have the
advantage of technology to commit their crimes
through new and sophisticated means,
Economic and Corruption Crimes Prosecutors
still have to work with outdated computers,
limited access to the Internet or restricted
telephone lines. White-collar criminals are not
simple thugs, they are prepared individuals with
a college education and a broad knowledge
of the world. Economic and Corruption Crimes
Prosecutors are forced to spend their own
resources and take time away from their
families in order to train themselves in the new
ways of organized crime.
B. The judicial police
A special police force was created to assist
prosecutors in crime investigation. Under the
direction and control of the Prosecution, this police
is in charge of investigating public action felonies,
such as corruption cases. It is expected to find
their authors and participants, and to gather the
evidence required to file an indictment.
For years, the Economic Crimes and
Corruption Office had to work with detectives
from the Frauds Unit, which made work more
difficult, mainly because it forced to plan
operations at times when they werent working
with the Frauds Prosecutors. Also, it posed a
danger just recently discovered: because they
werent our own police we didnt know the
people we were working with, allowing the
presence of strangers in our operations and
facilitating the leakage of information. Finally,
because we didnt have enough investigators
to work with, it forced us to do their job.
Starting October of last year, the White
Collar Unit was created to work with the
Economic Crimes and Corruption Office.
C. The Public Function Jurisdiction
But a countrys legislation should go
accordingly to the countrys needs and
resources. An alarming issue that has just been
called to attention is the creation of the Public
Function Jurisdiction, issued on May 17,
2003. This law intends to hold all corruption
in a single courthouse in the capital city of San
José. The prosecutors and detectives in each
province will continue to receive and investigate
corruption in their cities. However, once the
indictments have been formulated, they must
be presented according to article two in
one single courthouse, established in San José,
home to the five judges specialized in
corruption. Then, the Economic and Corruption
Prosecutors are in charge of attending to the
preliminary hearings and later, the trial.
If we take into consideration that last year
alone there were nearly one thousand and six
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
98
hundred open corruption investigations, and
that there are only thirteen Economic and
Corruption Prosecutors, and five judges, doing
the math is really quite simple.
On the other hand, victims from all over
the country will have to transport themselves
to San José, in most cases assuming the costs
of this transportation. This will most likely delay
trials, violating the principle of quick justice,
guaranteed by our Constitution. Even worse
than this, is that it will also become an obstacle
to the access to Justice, which is also a
Constitutional imperative.
V. ANALYSIS
When dealing with such unstable elements
as human beings it is impossible to come up
with an answer to a problem. More than
impossible, it would be pretentious. Even so,
several problems have been spotted in the
Costa Rican system that may be inducing
corruption.
In a sociological analysis, there are two
theories that intend to explain white-collar
delinquency. The first is called differential
association and was proposed by Sutherland
25
in 1939, who departed from the concept of
subcultures, and concluded that corruption is
the product of a learning process and
interaction with other members of society. Cri-
minal conduct, then, would be learned from
close interaction within a process of
communication. An individual would act upon
this knowledge due to an excess of favorable
definitions to the violation of the law as
opposed to the number of unfavorable
definitions to this violation. The second is the
theory of anomia, which refers to certain
states of lack of rules in a society. The American
sociologist, Robert Merton, departed from the
fact that delinquency is normal in a society,
but he added another element to the equation:
there is a gap between social ends and the
means to obtain them. Merton proposed a
theory of deviated behavior, in which he pointed
out that certain societies push some of its
members to choose a non settling attitude over
a settling one, thus, generating in the indivi-
dual a discrepancy between his/her social
aspirations and the means to obtain them.
Both theories have one element in common.
They conclude that an individual is driven to
crime when he/she has an aspiration that he/
she can not fulfill by his/her own means.
However, a solution arises: breaking the law
becoming corrupt can allow him to achieve
this aspiration. The decision is made when
after weighing his/her options he/she realizes
that the violation would bring upon him or
herself more benefits than harm. This means
that he/she breaks the law because he/she is
certain not to be caught.
In a legal response, what could be done to
show these individuals that they will get caught
in their attempt to violate the law?
The issuance of more laws is not the answer.
It is easily appreciated that in Costa Rica there
are laws for everything, but they are not always
applied in the best manner. This is mainly
because there is a serious inconsistency
between the law and the institutions created to
enforce it.
From the sociological theories exposed,
there is no doubt that the individual knows the
law, and still, he or she chooses to violate it.
That is because the institutions created to
enforce it are not working properly, just as the
State of the Nations statistics show.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
99
The problem is that this suggests a solution
that is not always feasible: more resources must
be assigned to fighting white-collar criminality.
The budget should go accordingly to the kind
of institution intended by the law. Creating laws
and departments to prevent and repress
corruption, but not providing them with the
necessary resources to carry on their tasks is
like creating a mind without a body.
Specifically regarding prosecutors and
investigators, several aspects must be
considered when planning an investigation,
such as defining the sources of information,
analyzing in detail the topics to be investigated,
and avoiding publicity or information leakage.
Teams should be formed so that they would
include a prosecutor, a detective and an
accountant. These teams must work very closely
and the professionals who constitute them must
be carefully selected. Constant training is
imperative: crime has transcended the
countrys frontiers and so must we. Learning
new languages shouldnt be considered a plus,
but they should be known as a must. A new
generation of law enforcers must be bred, so
that when an individual must face the
discrepancy between his/her social aspirations
and the means to obtain them, the choice
becomes obvious.
101
A) Sobre la naturaleza y constitucio-
nalidad del Procedimiento Abreviado
La Constitución Política, en su artículo 39,
establece: "A nadie se hará sufrir pena sino
por delito, cuasidelito o falta sancionados por
ley anterior y en virtud de sentencia firme
dictada por autoridad competente, previa
oportunidad concedida al indiciado para
ejercitar su defensa y mediante la necesaria
demostración de culpabilidad". Por su parte
el artículo 42 de la Constitución, establece:
"Nadie podrá ser juzgado más de una vez
por el mismo hecho punible".
La necesidad de sentencia firme implica la
existencia de un "juicio previo" y, por ende, la
necesidad de haberse respetado el debido
proceso, un requisito esencial a los fines de
imponer en forma legítima una sanción; de
no haberse respetado el debido proceso y el
derecho de defensa es posible plantear un
procedimiento de revisión (Art. 42 ibídem).
El "Procedimiento Abreviado" no es una
salida o medida alterna al procedimiento o
proceso penal, como lo son la conciliación o
la suspensión del proceso a prueba, dispuestas
a los fines de solucionar el conflicto, en los
términos del artículo 7 del Código Procesal
Penal, pues el abreviado es precisamente eso,
un "procedimiento", aunque de carácter
"especial" (diverso del ordinario), en el que el
acusado renuncia a ejercer su derecho procesal
al contradictorio o debate.
El procedimiento penal no tiene por fin
institucional descubrir la verdad, cualquiera que
esta sea, sino determinar si es posible que el
juzgador logre un convencimiento sobre la
"verdad" de la acusación, fundamentándose en
las pruebas y en una explicación racional, o si
ello no es posible dentro de reglas prees-
tablecidas , acorde con lo expuesto por el
artículo 39 de la Constitución Política.
Por ser considerado un derecho procesal
el ejercicio del contradictorio o debate y no
una garantía (como el principio de inocencia
y demostración en juicio de la culpabilidad),
puede ser sujeto de renuncia o de ser
administrado conforme a los intereses
defensivos, según mejor le convenga a la
parte; puede suceder lo mismo en un juicio
oral, en el que el imputado no ofrece prueba
de descargo, no interroga a los testigos, no
discrepa la prueba documental y acepta el
cargo; lo que sucede es que en el
procedimiento abreviado el imputado anuncia
de antemano (antes de la apertura a juicio) su
intención de renunciar a ese derecho de ejercer
el contradictorio y el debate; a cambio de ello,
en una decisión consensuada con el Ministerio
Público (y querellante) y con el actor civil (ley
8146 del 26 de noviembre de 2001), a
cambio obtendrá un beneficio consistente en
el rebajo de pena o sanción que se llegue a
pactar (Entre otros voto: 214-f-99 del Tribunal
de Casación).
ALGUNOS COMENTARIOS EN TORNO
AL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Lic. Miguel A. García Martínez.
Fiscal de Casación Penal
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
102
Se ha criticado la constitucionalidad del
procedimiento abreviado, puesto que no median
en el mismo la inmediatez, la oralidad, del juicio
ordinario. No obstante, nuestra Constitución lo
que exige es "demostración en sentencia (juicio)
de la culpabilidad", esa es la garantía esencial;
recordemos que la Constitución es del año 1949
y que en el Código Procesal de 1910, el
procedimiento o juzgamiento era completamente,
por escrito, de tal forma que la exigencia de una
sentencia firme (la que es culminación de un juicio
previo) no implica la necesidad de un juicio o
procedimiento oral, la misma es previa a la
promulgación del Código de Procedimientos
Penales de 1973. Incluso, actualmente es dable
pensar que utilizándose el procedimiento ordinario
pueden ventilarse casos en donde lo único que
media es prueba documental, no por ello el mismo
es inconstitucional, esto no conlleva a que no se
pueda valorar la prueba incorporada por lectura
y llegar a un fallo, condenatorio o absolutorio. La
palabra "juicio" implica o denota un procedimiento
(conjunto de reglas), a seguir por el Juez, para
poder llegar a verter un pronunciamiento según
el cual se tienen por demostrados los hechos de
la acusación (y solo si se han respetado dichas
reglas se puede tener como válida o eficaz dicha
conclusión). Por lo que, debemos concluir, la
circunstancia de que no medie inmediatez,
oralidad, contradictorio, dada la renuncia del
indiciado a su derecho al procedimiento ordinario,
no hace inconstitucional el procedimiento
abreviado, o el juicio y la sentencia que se rinda
como conclusión del mismo.
¿Cuándo se puede afirmar que se puede
tener algo por demostrado?.¿Cuándo la
prueba recopilada es suficiente para ello?La
respuesta es de fundamental relevancia, puesto
que la Constitución establece que se requiere
demostración en juicio de la culpabilidad para
imponerse en forma legítima la pena. La misma
es simple, tal aseveración implica que en caso
de existir una duda (racionalmente fundada)
no se puede tener por acreditada la hipótesis
acusatoria (puesto que la prueba establece la
posibilidad de la existencia de una hipótesis
fáctica alterna a la acusación), o bien cuando
la hipótesis acusatoria, por medio de la
prueba, se considera, ha sido refutada. El
medio para demostrar (verificar la hipótesis
acusatoria) es la prueba.
La solución a la determinación de cuándo
la prueba es suficiente para tener por
demostrada la hipótesis acusatoria, se
encuentra en la teoría de las llamadas pruebas
legales negativas, según la cual en esa lucha
de iguales, corresponde al fiscal la carga de
la prueba, y ella debe permitir determinar, más
allá de toda duda razonable, la respon-
sabilidad del acusado.
1
"Para ser aceptada como verdadera, la
hipótesis acusatoria no solo debe ser
confirmada por varias pruebas y no ser
desmentida por ninguna contraprueba, sino
que también debe prevalecer sobre todas las
posibles hipótesis en conflicto con ella, que
deben ser refutadasCuando no resultan
refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las
hipótesis en competencia con ella, la duda se
resuelve, conforme al principio in dubio pro
1 "no todo razonamiento hipotético debe conducir necesariamente a crear un juicio de duda en el ánimo de los juzgadores, cuando se busca
la aplicación del in dubio pro reo. La duda debe ser cierta, esencial, fundada, es decir, sustentada en el análisis de los elementos probatorios, y
de tal magnitud que no permita realizar una conclusión certera en uno u otro sentido" Sala Tercera. Voto: 75-f-92. "la resolución fundamen-
tada en la duda debe exponer la apreciación probatoria de los juzgadores, que los lleva a dos o más posibilidades alternativas de conclusión, de
las cuales no es posible escoger una descartando a las demás con certeza razonable" Sala Tercera. Voto: 512-f-94.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
103
reo, contra la primera. Este principio equivale
a una norma de clausura sobre la decisión de
la verdad procesal fáctica que no permite la
condena mientras junto a la hipótesis
acusatoria permanezcan otras hipótesis no
refutadas en competencia con ella. Por eso,
mientras la hipótesis acusatoria prevalece solo
si está confirmada, las contrahipótesis preva-
lecen con solo no haber sido refutadas, no
desmentidas, ". (Ferrajoli, Pág. 151).
Debemos concluir que: dada la existencia
de la duda razonable se debe absolver, pues la
misma implica que no se pueden tener por
demostrados los hechos acusados. Esta es
también una garantía constitucional (a la que
no renunció, ni podría renunciar el acusado,
consecuencia misma del principio de inocencia).
B) Posibilidad de que el Juez de sentencia
absuelva por la duda; o bien declare
espuria prueba esencial y, ante ausencia
de pruebas, se pronuncie por la duda
Con preocupación he leído en el Boletín
Jurisprudencial de la Unidad de Capacitación
del Ministerio Público, numero ocho, lo
siguiente:
"Sumario.Abreviado: El Tribunal de
Casación ha señalado que en los casos en que
el juzgador de juicio estima que existe duda
sobre la comisión de un hecho delictivo, al
conocer una solicitud de procedimiento
abreviado, debe rechazarlo y devolver la causa
al Juzgado Penal para que se conozca sobre la
admisión de la acusación o se corrijan los
defectos detectados, pues de lo contrario se
violaría el debido proceso al no permitirle al
Ministerio Público discutir en el plenario a esa
entidad si realmente la prueba es lícita o no, y si
con base en ella se puede acreditar la comisión
del delito y la participación del imputado.".
¿El Tribunal de Casación ha señalado que,
en los casos en que el juzgador de juicio estima
que existe duda sobre la comisión de un hecho
delictivo, al conocer una solicitud de proce-
dimiento abreviado, debe rechazarlo y
devolver la causa al Juzgado Penal para que
se conozca sobre la admisión de la acusación
o se corrijan los defectos detectados?
2
El
Tribunal de Sentencia, en nuestro criterio, si
considera que existen dudas sobre la comisión
de un hecho delictivo, lo que debe hacer, por
imperativo constitucional y legal es proceder
a absolver al imputado; decir que no resuelve
el asunto porque duda, constituye un non
liquet, lo que consideramos abiertamente
ilegal; o también, mejor aún, se podría afirmar
que si resolvió el caso (consideró que no se
podía tener por demostrada la hipótesis
acusatoria), al ser devuelto el asunto ya podría
alegar el imputado que el juez de sentencia
estableció que había duda (debe privar, según
el debido proceso, el in dubio pro reo), ya que
un juez de sentencia, al que correspondía
verter el fallo, se pronunció en ese sentido, no
pudiendo ser juzgado dos veces por los mismos
hechos (art. 42 de la Constitución Política).
Diferente es el caso en el que se vislumbra
que los hechos acusados son en realidad de
una entidad de gravedad mayor a la acusada
(el Ministerio Público pactço por hechos que
2- La misma Sala Tercera de la Corte, en voto: 546-98, estableció: "Si el Tribunal estima que hay dudas sobre la existencia del hecho
punible, o sobre la participación del imputado en los mismos, a pesar de la aceptación de los cargos, lo que corresponde no es el dictado
de un sobreseimiento o una absolutoria, sino el rechazo del procedimiento abreviado para que mediante el trámite ordinario se investigue
a fondo lo ocurrido, y se llegue a la solución que conforme a derecho corresponda".
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
104
no correspondían a lo ocurrido y con una
calificación legal diversa y de menor
gravedad), lo que no es lícito; o bien los hechos
acusados son de menor gravedad a los
posibles hechos realmente acaecidos (sobre
todo por ser cuestiones que pueden incidir en
un vicio de voluntad del defensor y encartado
al pactar), no pudiendo modificarse los hechos
acusados o la calificación legal. Salvo estas
hipótesis, u otras que afecten los requisitos de
procedibilidad del procedimiento abreviado
(como la duda fundada acerca de la voluntad
libre e informada del acusado) en principio,
no existe "tubería de regreso" en nuestro
proceso penal, no puede ordenarse devolver
el asunto, salvo casos excepcionales, al Juez
Penal para que se pronuncie sobre la
acusación (lo que ya hizo), o para que se
corrijan defectos esenciales de la misma
(conforme se afirma en el fallo de comentario,
en forma errónea).
La sentencia 141-2002, de veintidós de
febrero de 2002, de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, al respecto, es muy clara:
el artículo 15 del Código de Procedimientos
Penales se refiere al saneamiento de defectos
formales, no sustanciales, no es dable permitir
al Ministerio Público variar el cuadro fáctico
sobre el cual se prepararía la defensa del
encartado, lo que no se contempla en el
artículo 347 ibídem, retrotraer la causa a una
etapa ya precluida; los hechos acusados no
podrían ser corregidos.
En nuestro criterio, repetimos, si los que se
acusaron no se tuvieron por demostrados, sino
que existe duda en el juez de sentencia (o la
prueba es insuficiente para tener por
demostrados los mismos), lo propio es
absolver. Es claro, palmariamente, que no es
posible y más bien violenta el debido proceso,
el que el juez de sentencia en un abreviado,
ante la duda sobre la comisión del hecho
delictivo o de su existencia, proceda a afirmar
que como duda no resuelve el asunto, lo
devuelve. El sumario que comentamos también
indica que: "se violaría el Debido Proceso
al no permitirle al Ministerio Público discutir
en el plenario a esa entidad si realmente la
prueba es ilícita o no y si con base en ella se
puede acreditar la comisión del delito y la
participación del acusado-"; quiere decir, el
sumario de marras, que no sólo cuando exista
duda en un procedimiento abreviado sobre la
existencia del hecho y participación del
acusado el Juez de sentencia debe devolver a
la fase precluida (al Juez Penal) para que se
pronuncie, de nuevo, "sobre la admisión de
la acusación o se corrijan los defectos
detectados"; sino que también que en caso
de que el Juez de sentencia encuentre que la
prueba esencial, que se le adjunta en el
abreviado es espuria, tampoco puede dictar
la absolutoria, sino que debe devolver el asunto
para que se conozca en un contradictorio, pues
"se violaría el Debido Proceso al no permitirle
al Ministerio Público discutir en el plenario
si realmente la prueba es ilícita o no y si con
base en ella se puede acreditar la comisión
del delito y participación del acusado". Lo
que en realidad violenta el debido proceso,
en mi criterio, es la disposición expuesta en el
sumario de la resolución del Tribunal de
Casación. No es posible que al juez de
sentencia, al que le toca resolver y determinar
si se puede tener por demostrada la
culpabilidad (juez natural), se le impida
establecer si una prueba es espuria o no y si,
ante la ausencia de pruebas (por haberse
declarado espurias pruebas esenciales), no
puede tenerse por demostrada la culpabilidad
del imputado (surgir la duda) y, por tanto,
absolverlo. Para eso es juez de sentencia (que
equivale a decir juez de juicio). Afirmar que
un juez de sentencia de un proceso abreviado,
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
105
al encontrar que existe en su criterio prueba
espuria esencial, no puede fallar y debe
devolver el expediente a fases precluidas, para
que se discuta en un procedimiento ordinario
y contradictorio si la prueba es espuria, o no,
es un contrasentido (precisamente el debido
proceso establece la necesidad de que el juez
valore si la prueba es lícita).
No se viola el debido proceso si el Ministerio
Público no pudo llegar a discutir en el plenario
o contradictorio si la prueba era espuria o no,
ya él solicitó el procedimiento abreviado,
además le queda el recurso de casación, en
caso de que estime que la sentencia pretirió
ilegítimamente prueba.
Lo afirmado dentro del sumario, se repite,
dentro del Boletín Jurisprudencial, donde se
consigna lo dispuesto en el voto:
"RECHAZO DEL ABREVIADO EN CASO DE
DUDA.TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Voto:
217 de las once horas del ocho de marzo del
dos mil dos. Efectivamente esta Cámara ha
establecido que en los casos en que el
Juzgador de juicio estima que existe duda sobre
la comisión de un hecho delictivo, al conocer
una solicitud de proceso abreviado, debe
rechazarlo y devolver la causa la Juzgado Penal
para que se conozca sobre la admisión de la
acusación o se corrijan los defectos
detectadosAsí si el juzgador duda con
respecto a la responsabilidad penal del
imputado, no obstante la aceptación de los
cargos del mismo, lo procedente es rechazar
el procedimiento abreviado. Tampoco es
posible agregarle nuevos hechos a los que se
mencionan en la acusación, de modo que ello
altere el grado de responsabilidad del
imputado o lo exima de la misma
En la sentencia impugnada el Tribunal de
Mérito absuelve
., j
ustificando la decisión
en el in dubio pro reo, a partir del cuestio-
namiento de la validez de la prueba ajena a
la aceptación de los hechos formulada por el
imputado al solicitar el procedimiento
abreviado. Con lo anterior están violentando
las normas que invocan los representantes del
Ministerio Público, pues no se ha permitido
discutir en el plenario a esa entidad si
realmente la prueba es ilícita o no, es decir, se
le está limitando la intervención al órgano
acusador, lo que resulta un vicio absoluto,
máxime lo sorpresivo de la medida.".
Se ha mal entendido la naturaleza del
procedimiento abreviado, y no se han
unificado criterios jurisprudenciales; debe
observarse que la sentencia de comentario es
posterior a la sentencia de la Sala Tercera 141-
2002 que comentamos. Interpretan, al
parecer, que como en el procedimiento
abreviado no existe controversia, o contienda,
y se cuenta incluso con la aceptación de los
hechos por parte del acusado, ya por ello, no
cabe que el juez de sentencia resuelva el caso
afirmando que existe una duda razonable
sobre las cuestiones de hecho, pues en tal
hipótesis debe devolver el asunto y solo puede
condenar o absolver atendiendo a criterios de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
3
(nada
más alejado de la realidad). Supóngase, que
el juez de sentencia determina que toda la
prueba esencial es espuria, que lo único con
que cuenta es con la aceptación del hecho
por el indiciado, no es posible que, en dicha
hipótesis, se afirme que el juez natural del
3- "Podría incluso dictarse una sentencia absolutoria, por estimarse que los hechos acusados por el Ministerio Público y aceptados por
el imputado son atípicos, no son antijurídicos o el comportamiento del mismo no fue culpable. (continua en la siguiente página)
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
106
asunto no debe fallar, producir un non
liquet; es evidente que la sola aceptación
de los hechos por parte del acusado, que
es con lo que quedó, es insuficiente para
tener por demostrada su culpabilidad
(puesto que es posible que el mismo se
estuviera auto incriminando, existe una
hipótesis alternativa fáctica posible, no
desmentida) y, por tanto, ante la duda, debe
dictar una absolutoria.
La renuncia al contradictorio no implica, ni
podría implicar renuncia a la garantía de que
solo podría ser condenado si se demostrare
en juicio la culpabilidad, que en caso de duda
debía ser absuelto; ni se renunció a la garantía
del juez natural; ni renunció a la garantía de
no ser juzgado dos veces por lo mismo.
Nada más alejado de la realidad que
afirmar que se violentó el debido proceso y,
concretamente la posibilidad del Ministerio
Público de discutir en una fase plenaria (en un
contradictorio) si la prueba era espuria o no
(Luego de la devolución al juez penal el
Ministerio Público no podría decir: "ya no
respetaremos el trato que hicimos con el
imputado, el abreviado, con el consecuente
rebajo de pena, tenemos que ir a plenario o
procedimiento oral, porque el juez de sentencia
afirmó que la prueba era espuria, o es posible
que así lo fuera, o que había duda sobre la
existencia del hecho con la prueba que se le
facilitó, aspectos que deben ser dilucidados en
el contradictorio; se podrá corregir el error,
agregando si es del caso nuevas pruebas; deberá
soportar el acusado tener ahora que ir a un
Por su parte, en otra sentencia, contradictoria del Tribunal de Casación Penal, se afirma que sí es posible aplicar el principio in dubio pro
reo, pero extrañamente limita las hipótesis en que se debe aplicar. Voto: 5-f-99 "el juez de juicio podría absolver en aplicación del
principio in dubio pro reo, siempre que la prueba aportada sea la totalidad del material probatorio y de celebrarse un juicio oral no se
incorporaría otro medio de prueba adicional. Cuando no exista solvencia en la prueba, como sería el caso de tener que evacuar
testimonios, interrogar peritos o cualquiera otra forma de insuficiencia probatoria que impida fundamentar correctamente la sentencia, el
proceso abreviado debe rechazarse". Nos preguntamos ¿cuando la prueba no es solvente o insuficiente y se considera necesario
evacuar testimonios o interrogar peritos? La respuesta no es otra que cuando hay duda. La valoración por el juez de sentencia, necesaria
a efectuarse según esta resolución, en el sentido de que puede dictar sentencia absolutoria por la duda, solo en el caso de que la prueba
aportada sea la totalidad de las pruebas posibles y que no es dable pensar que, si se realiza el contradictorio, se podrían allegar nuevas
pruebas, que eliminen la situación de duda no corresponde a ser efectuada por un juez de sentencia (eso es propio para pedir y dictar el
sobreseimiento obligatorio, de la fase preliminar). Según el artículo 355 del Código Procesal Penal, la prueba para mejor resolver, es de
carácter excepcional, además solo es utilizable, en mi criterio en el procedimiento ordinario (corresponde aplicarlo cuando nuevos hechos
o nuevas circunstancias se presenten, en el abreviado no existirán las mismas); además el ordinario no esta diseñado o pensado para
evacuar pruebas sobre el fondo de la cuestión (ajenas a los requisitos de procedibilidad), pues ello la convertiría en un juicio oral; también
la inclusión oficiosa de nueva prueba violenta la autonomía de voluntad de las partes (que pactaron conocedores de la prueba con que
se iba a resolver). Si el Juez considera que con la prueba que se le aporta existe duda, pero la misma podría ser evacuada o solventada
con otra prueba más (a los efectos de destruir la (s) hipótesis alterna (s) posible (s), por lo que no resuelve y debe remitirse el asunto al Juez
penal, para que a su vez se vaya a un contradictorio, donde se evacuará la prueba, nos parece que incumple su deber y violenta el debido
proceso, puesto que la hipótesis alternativa fáctica posible, basta que exista y no esté desmentida, no es menester que esté demostrada).
Si el juez falla, por la duda, diciendo que la prueba es insuficiente, que existe duda, la que se pudo haber solventado si se hubiese
aportado y ofrecido "X" medio probatorio, de carácter esencial para averiguar la verdad real, en mi criterio actúa conforme al debido
proceso. La preterición de prueba no podría ser alegada por el Ministerio Público en casación con éxito. Al solventar en forma no permitida
el Juez las falencias de la parte, se convertiría en tal, quiebra el principio de objetivididad; además por lo que llevamos dicho no es dable
la recepción de pruebas, con la oralidad, etc. lo que desnaturalizaría el procedimiento. Nemo auditur propiam turpitudinem suans
allegans (Nadie puede alegar su propia torpeza). Considero que el Fiscal debe hacer una prognosis valorativa, de previo a acceder al
procedimiento abreviado, sobre el éxito de la gestión. Si no la hizo, o la hizo en forma errónea (la prueba aun no era suficiente y existían
hipótesis alternativas fácticas en competencia con la hipótesis plasmada en la acusación, aunque no demostradas), no debe esperar que
el juez de sentencia enmiende la plana, que le sea devuelto el asunto, dada con la afirmación que es posible que se recaben otras
pruebas y que el resultado puede ser diverso en el contradictorio, esto quebranta el principio acusatorio e imparcialidad del juez (que
procede a subsanar las falencias de la parte); si el juez considera que la prueba es insuficiente para tener por demostrada la culpabilidad
que diga por qué y que absuelva.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
107
procedimiento ordinario, se hayan corregido por
un juez los errores del acusador y que ahora la
pena mínima que debe soportar es mayor, esto
es un absurdo); ya las partes llegaron a un
acuerdo, la acusación definitiva y sobre la que
debe pronunciarse el juez de sentencia estaba
efectuada, no es posible retrotraer el proceso a
fases precluidas; no hay tal sorpresa o perjuicio
irreparable para el Ministerio Público, para
discutir si la prueba no debía ser eliminada, o
podía ser valorada, queda el recurso de
casación, también queda dicho recurso para
discutir si se cometieron yerros al valorar la
prueba y si la duda no esta fundamentada.
Debemos concluir, reiterando, que: es la
anulación de la sentencia, por los motivos
dichos, por parte del Tribunal de Casación, lo
que violenta, en nuestro criterio, el debido
proceso; en el nuevo juicio (por orden del
Tribunal de Casación contradictorio y demás)
el acusado podría alegar un non bis in ídem,
pues ya el juez natural, "de sentencia", dijo que
había duda, o como en este caso, que había
prueba espuria y absolvió, pero que se declaró
ineficaz el fallo por que el Juez de sentencia,
según el Tribunal de Casación, no puede hacer
esa valoración (por el contrario, es un deber
del juzgador basar su resolución en prueba
lícita, establecer dicha circunstancia, pues de
lo contrario se violentaría el debido proceso).
Aún estimando que el juez de sentencia que
duda, rechazando el procedimiento abreviado,
no dicta una sentencia (lo que imposibilita a las
partes acudir a Casación o revisión por no haber
dictado ningún fallo); estimamos que tal
proceder violenta el debido proceso, y produce
una ineficacia absoluta, porque de haberse
seguido el procedimiento regular, a que tenía
derecho el acusado, la pena máxima a imponer
por el juez hubiese sido la que se pactó
expresamente en el abreviado (pudiendo incluso
el juez disminuirla discrecionalmente), y no la
nueva pena que se llegare a imponer con el
procedimiento regular al que se obligó a las
partes a acudir. De igual forma, la necesaria
utilización del juicio común, deja muy mal
parado al Ministerio Público y a la misma
defensa ante el imputado (se siente traicionado).
La experiencia nos ha mostrado asuntos en
donde se habían pactado ocho años en un
procedimiento abreviado, y el rechazo por parte
del Juez, alegando duda, produjo un juicio
ordinario donde a ese mismo imputado se le
impusieron veinte años.
C) ¿Posibilidad de utilizar como prueba
las declaraciones o versiones de los
testigos rendidas ante el Ministerio Público,
o la policía judicial, para tener el juez de
sentencia por demostrada la culpabilidad
en proceso abreviado?
Existe una especie de política, o una
creencia, casi generalizada, en el sentido de
que en asuntos similares al caso que
apuntamos no puede el juez de sentencia
fundar la condenatoria en las declaraciones o
versiones de los testigos rendidas ante la
policía, o ante un Fiscal
4
.
Caso: Una noche, en la vía pública, X es
ultimado por B, hecho que observaron: Fulano,
Mengano y Sutano; quienes son vecinos del
4- "Suficiencia de la investigación: La investigación debe aportar los medios probatorios (documentos, dictámenes periciales, evidencia
física y cualquiera otro distinto a la prueba testimonial a menos que se hubiera recibido como prueba anticipada) de los que puedan
derivarse elementos de juicio suficientes para admitir el proceso abreviado y para el dictado de la sentencia por el juez de juicio".
Tribunal de Casación Penal. Voto: 5-f-99.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
108
lugar y conocían a ambos. La policía fue
llamada al lugar de los hechos, entrevistaron
a todos los posibles testigos y determinaron
que: Fulano, Sutano, Mengano, vieron los
hechos, ellos manifestaron versiones que
resultan coincidentes en que B le disparó a X ,
en el pecho, sin motivo, y salió luego corriendo.
El cuerpo presentó un orificio de bala en el
pecho y el cadáver fue recogido del lugar
conforme lo dispone la ley, con acta de
levantamiento. La policía presenta un informe
al respecto a la Fiscalía y además presenta al
detenido B. El detenido B desea un abreviado,
acepta los cargos. El fiscal accede a la
solicitud, procede a hacer la acusación,
menciona que se cuenta como prueba con el
informe policial, el acta de levantamiento del
cuerpo, piden audiencia preliminar y se
acuerda por el juez penal acceder al
procedimiento abreviado y remitir el asunto
para lo correspondiente. O bien el fiscal
entrevistó al denunciante Mengano y a los
testigos Sutano y Fulano.
En el caso concreto, si omitimos del informe
policial dichas entrevistas, no podría contar el
juez de juicio con prueba para tener por
demostrados los hechos acusados, solo tendría
la aceptación de cargos del indiciado, el acta
de levantamiento del cuerpo, un informe
policial que menciona que se hicieron unas
entrevistas y se logró mediante las mismas
identificar al autor de los hechos. Pruebas
insuficientes para tener por demostrada la
culpabilidad, por lo que el juez de juicio
debería absolver (no es dable que proceda a
devolver el expediente a los fines de que se
corrija la investigación o que se consigan otras
probanzas, o que se rechaza el procedimiento
abreviado porque existe duda).
¿De donde ha salido esa creencia, esa
moda, de considerar que las entrevistas que
el fiscal realiza, o la policía, no pueden ser
utilizadas como prueba?
Ciertamente la versión de los testigos, que
consta en un informe policial, o en un
documento preparado por el fiscal, lo que
contiene es la declaración de testigos y sería
introducir, por vía indirecta, prueba testimonial,
pero no observamos que prohibición hay en ello,
la policía dice en un informe o documento que
Fulano, Mengano y Sutano, dijeron: o el fiscal
afirma que entrevistó a tales personas y que
ellas manifestaron:. Si fueran personas con
derecho de abstenerse de declarar, que no se
les recibió su manifestación de conformidad con
la Constitución y la ley, el contenido de dichas
declaraciones (al igual que si constaran en un
dictamen médico), no pueden ser utilizadas;
pero ese no es el caso que nos ocupa.
El principio general, dispuesto por el
Código Procesal, es que: "Podrán probarse los
hechos y las circunstancias de interés para la
solución correcta del caso, por cualquier medio
de prueba permitido, salvo prohibición expresa
de la ley" (art. 182).
Por su parte, el artículo 234, ibídem, reza:
"Otros medios de prueba. Además de los
medios de prueba previstos en este Código,
podrán utilizarse otros distintos, siempre que
no se supriman las garantías y facultades de
las personasLa forma de incorporación se
adecuará al medio de prueba más análogo
de los previstos".
Queda, por tanto, claro el principio general
de que todo se puede probar por cualquier medio
lícito (aunque el medio no esté contemplado).
El artículo 286 inciso f) establece claramente
que es una atribución, válida, de la policía
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
109
judicial el entrevistar a los testigos presumi-
blemente útiles para descubrir la verdad; si al
practicar esas entrevistas no se violentaron los
derechos fundamentales o garantías, en
principio, el documento en que constan dichas
entrevistas puede ser utilizado como prueba
salvo que existiera una prohibición legal expresa
en contrario (y no la hay).
Pareciera derivarse la existencia de una
"prohibición expresa en contrario" (y de aquí
arranca la creencia casi generalizada de la que
hablamos) a partir de lo establecido por el
artículo 276 ibídem, que indica: "No tendrán
valor probatorio para fundar la condena del
acusado las actuaciones de la investigación
preparatoria, salvo las pruebas recibidas de
conformidad con las reglas de los actos definitivos
e irreproductibles y las que este Código autoriza
introducir en el debate por lectura".
No obstante, estimamos que el artículo
precedente, en modo alguno esta excluyendo
la posibilidad de que el juez de juicio del
procedimiento abreviado pueda fundamentar
su fallo en lo expresado por los "testigos" a la
policía judicial. Nótese que este artículo
directamente establece que pueden fundar la
condena los documentos que pueden ser
introducidos al debate "por lectura", es decir
se refiere, específicamente al juicio oral (en el
juicio abreviado no existe la lectura) y, aunque
estimáramos que también hace referencia al
procedimiento abreviado, dentro de esos
documentos o pruebas válidas y susceptibles
de ser utilizados, se encuentran, precisamente,
los informes policiales. El artículo 334 ibídem,
dispone: "Excepciones a la oralidad", "Sólo
podrán ser incorporados a juicio por su lectura:
B) La denuncia, la prueba documental y los
peritajes, los informes, las certificaciones y las
actas de reconocimiento, registro, inspección,
secuestro, requisa, realizadas conforme a lo
previsto por este Código.Cualquier otro
elemento de prueba que se incorpore por
lectura al juicio no tendrá valor alguno, salvo
que las partes manifiesten expresamente su
conformidad". Es decir este último artículo
tampoco está fijando, de forma expresa, la
imposibilidad de utilizar otras pruebas en el
procedimiento abreviado, e incluso, en la
hipótesis del juicio oral, deja abierta la
posibilidad de incorporar por lectura, o tener
por válidas, otras pruebas si las partes expresan
su conformidad.
Reiteramos que los artículos 276 y 334
claramente establecen la posibilidad de utilizar
como prueba (elemento de convicción) los
informes policiales, si dentro de ellos se
encuentran versiones o manifestaciones de los
testigos, no por ello es dable desechar dicha
información, incluso en los juicios orales, o en
el procedimiento ordinario. Ciertamente dichas
versiones no pueden equipararse a pruebas
testimoniales; constituyen información que
consta en un documento, que es prueba y debe
ser valorado (son prueba referencial, indirecta,
la policía afirma que Fulano dice). Pues, con
mayor razón, no observamos por qué, en un
juicio o procedimiento abreviado, no se
puedan utilizar las mismas. Que sepamos,
jurisprudencialmente, no se ha establecido en
ningún momento que no se pueda utilizar
como elemento de convicción la información
brindada como entrevista contenida en un
informe policial, lo que sucede es que la
valoración de dicha prueba es menester
realizarla conforme a las reglas del recto
pensar y de conformidad o en confrontación
con el resto de los elementos probatorios y, en
especial, con los testimonios y demás
probanzas en que sí existió inmediación (en
las hipótesis de juicios orales), los que en
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
110
principio tendrán una mayor relevancia sobre
aquellos (por ejemplo: no podría restarse
credibilidad a un testimonio que se escuchó
en la audiencia de viva voz, con la ventaja de
la inmediatez, tan solo porque en un informe
de la policía se afirma que otra persona dijo
otra cosa, sería menester mandar a llamar a
la otra persona mencionada en el informe
para escucharla en juicio).
Si la policía judicial está facultada para
entrevistar posibles testigos, también y, con
mayor razón, el fiscal. Si bien es cierto el
documento que podría presentar el fiscal
conteniendo las entrevistas realizadas no es
un informe policial, por lo que no estaría dentro
de las posibles hipótesis de pruebas recabadas
en la fase preparatoria susceptibles de ser
incorporadas a juicio por lectura, según los
numerales expuestos, por no existir prohibición
expresa de ley en contrario (por que nos
encontramos en un procedimiento abreviado,
diverso del juicio oral), no vemos qué obstáculo
puede haber en su utilización. Y aun estimando
que, a contrario sensu, debía estar expresa-
mente dispuesta la posibilidad de fundar la
condena en tales pruebas, el artículo 334
(interpretado en concordancia con el artículo
2 ibídem) establece la posibilidad de que tenga
validez dicho documento o probanza si existe
conformidad expresa de todas las partes, por
lo que podría el Fiscal, y así se sugiere para
evitar posibles problemas, antes de acordar o
solicitar el abreviado, contar por escrito y en
forma previa con dicha aquiescencia ( podría
pensarse, que aunque la misma no conste,
claramente el indiciado, asesorado de su
defensor al solicitar el procedimiento abre-
viado, informado y conocedor de la prueba
existente que hay en su contra por el fiscal,
pidió el mismo, consintió la utilización de las
mismas en el procedimiento abreviado, por
tanto la misma es eficaz). Considerar la ley de
la forma expuesta, posibilita una mayor
accesibilidad a las peticiones de los imputados
que desean optar por un procedimiento
abreviado, puesto que de otra forma, si solo
se cuenta por ejemplo con entrevistas de
testigos por el Fiscal, o por la policía (lo que
sucede en la mayoría de los asuntos) y la
aceptación de los hechos por parte del
acusado, se podría pensar, como al parecer
viene sucediendo, que con tales elementos no
podría el juzgador tener por fundada en forma
valida la demostración de culpabilidad con
base en dichos elementos (de ahí el temor de
muchos fiscales de acceder al procedimiento
abreviado que se les solicita, pues existe
inseguridad jurídica al respecto).
Conforme vamos afirmando, según nuestro
caso hipotético inicial, es posible utilizar en el
procedimiento abreviado las manifestaciones
o versiones de posibles testigos que recopiló
la policía judicial y que constan en el informe
(son diligencias para buscar o identificar
posible prueba para un posible futuro juicio
oral, pero además constituye el informe prueba
por sí, válida, susceptible de ser incorporada
incluso al juicio oral); si no se pretende, ni se
persigue, la realización del juicio oral, con las
ventajas de la inmediación, etc., no vemos por
qué no se pueda utilizar esta información para
formar la convicción del juzgador en un
procedimiento abreviado. Si lo que constan
son versiones recopiladas por el fiscal, por no
encontrarse taxativamente dispuesta la
posibilidad de utilizar dichas probanzas en la
fase oral (procedimiento ordinario), es
menester concluir que la prohibición expresa
no existe para el procedimiento abreviado y,
además, se podría utilizar (incluso en juicio
oral) si existe la conformidad expresa de las
partes y del juez (que no se hayan violado
derechos fundamentales, etc.).
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
111
Se reitera que afirmar, como se ha hecho
por algunos, que no es posible fundar el fallo
en las entrevistas dichas (y la admisión de los
hechos del acusado), implicaría a que no se
utilizara el procedimiento abreviado en gran
cantidad de asuntos. En nuestro caso concreto
hipotético, por ejemplo, deberíamos hacer el
juicio oral y público, para llamar a los testigos
(no se podría siquiera hacer un anticipo
jurisdiccional de prueba, pues ello es para
hipótesis restringidas numerus clausus).
Siguiendo esta tesis, que pareciera dominante,
el juez de juicio del procedimiento abreviado,
al recibir el asunto, si estima que no puede
utilizar la versión que los tres testigos dieron a
la policía ( o las entrevistas de los testigos del
fiscal, incluso pese a la conformidad de las
partes) y solo cuenta con la aceptación de los
hechos por el acusado, (por ende no hay
prueba), debe proceder a dictar absolutoria;
se reitera hasta la saciedad que no es dable
proceder a rechazar la solicitud de aplicación
de tal procedimiento abreviado, en una
especie de non liquet, pues si bien la ley
establece la posibilidad de rechazo, ello es en
los casos en los que faltan los requisitos
formales de admisibilidad. Por ejemplo: se
duda de la aceptación de los hechos en forma
libre del imputado, la pena acordada no es
clara, no puede afirmar que, por ejemplo, esa
prueba es insuficiente por no haberla
escuchado de viva voz, o decir a priori que
desconfía de lo que la policía consignó y que
es mejor que se escuche en juicio la prueba.
Ello implicaría devolver el asunto a fases
precluidas, el juez penal debería proceder a
declarar ineficaz el auto que acordó a aprobó
la utilización del procedimiento, el fiscal y el
defensor dejar sin efecto la solicitud de
abreviado, el fiscal se vería obligado a solicitar
apertura a juicio, el imputado se vería
perjudicado al tener que soportar el juicio oral
y una mayor penalidad, etc.). Mucho menos
es permitido, como vimos, que el juez de
sentencia afirme que existe duda con la prueba
que se le proporciona, y que por ello es
menester realizar un juicio oral (quebrantando
así el principio de in dubio pro reo).
En caso de que el juez de Juicio dictara
absolutoria, considerando que no existe prueba
con la que se pudiera tener por acreditada la
acusación (conste que la prueba que debe
valorar es la que se le presenta para resolver),
debe fundamentar su resolución; no puede
preterir la utilización de prueba válida y lícita;
ya observamos que la misma lo es (omitir valorar
dichas entrevistas es desechar parte de la
información que, válidamente, se le hace
llegar). Para ello está el recurso de casación.
Una cuestión diversa a la utilización o
admisión de la prueba, o su validez, es el de
la suficiencia o insuficiencia del material
probatorio para tener por demostrada la
culpabilidad. Debe informar por qué considera
que la prueba es insuficiente. La prueba será
suficiente, se repite, cuando no exista una
alternativa hipotética fáctica posible, si existe
una duda razonable debe absolver (la duda
debe ser fundamentada, no es cualquier duda
la que da lugar a la aplicación del principio in
dubio pro reo, sino aquella que deriva de la
prueba o de elementos de convicción, pero si
toda la prueba (en nuestro hipotético caso las
tres versiones de posibles testigos en juicio)
establece que el imputado fue el autor del
hecho y, aparte de eso, en forma libre y
voluntaria el acusado lo admite, no se observa
obstáculo alguno para que el juez forme su
convicción de certeza y tenga por demostrada
su culpabilidad. Se reitera que si bien es cierto
no es posible tener por demostrada la
culpabilidad del acusado contando tan solo
con su aceptación del hecho, es lo cierto que
dicha aceptación también puede entrar a
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
112
formar parte de los elementos de convicción
o pruebas en su contra, nótese que, por
ejemplo, al indiciado, al ser indagado, se le
informa que lo que diga puede ser incluso
utilizado en su contra, si decide declarar, (art.
92 del Código Procesal Penal); además lo
actuado será controlado en la fase intermedia
y por el juez de sentencia, con las
correspondientes instancias y recursos con que
se ve protegida la aceptación de cargos se
comprende la posibilidad de utilización.
Concluimos que esa "moda" o "creencia"
generalizada de que no se puede utilizar en
forma válida las entrevistas de los testigos por
la policía o por el Fiscal, para tener por
demostrada la culpabilidad, por parte del juez
de sentencia, en el procedimiento abreviado,
no tiene razón de ser. Lastimosamente no
conocemos, pese a que esa práctica
generalizada se nos informa es corriente, un
caso concreto en el que se haya presentado
el corres-pondiente recurso de casación.
D) Sobre la necesidad de efectuar una
audiencia oral a los efectos de garantizar
un control jurisdicccional sobre la desición
del imputado
Resulta también algo preocupante la
apreciación del Tribunal de Casación en el
sentido de que es necesaria la realización de
una audiencia oral, a los efectos de que se de
un adecuado control jurisdiccional a la
aceptación libre e informada por parte del
acusado de los hechos, de la relevancia de su
renuncia a ejercer el contradictorio en el
sentido de que conocía las pruebas que había
en su contra y que se utilizarían.
No otra cosa puede concluirse del siguiente
párrafo que citamos supra, del voto: 378-
2002. "Para esta cámara, la forma idónea
en la que el Juez Penal podrá comprobar que
la solicitud del abreviado por las partes, y
específicamente por parte de la persona
acusada, se basa en el debido conocimiento
de lo que el mismo implica, y de que la
aceptación de los hechos para la aplicación
de este procedimiento, es voluntaria, libre de
presiones externas de cualquier índole, que
puedan afectar su decisión, es con la
realización de la audiencia oralSin dicha
audiencia, difícilmente podría el juzgador
garantizar lo que le correspondeEn todo
caso, aún en el supuesto de que se asumiera
que la audiencia oral no es imperativa, sí debe
el juez de la etapa intermedia garantizar esa
libertad e información, lo que debe motivar, al
momento de resolver la solicitud planteada por
las partes. Sin que en este caso tengamos dicha
garantía, dada la omisión apuntada, y que no
se subsana en forma alguna, con la simple
referencia que hace el juez de la etapa
intermedia, al admitir el procedimiento
abreviado, sobre el acuerdo"; y luego se
afirma que, sin el control jurisdiccional no se
cumple el debido proceso. Es decir, se afirma,
que si bien la ley no dispone, de forma obliga-
toria, la realización de una audiencia oral en
la fase intermedia, si no se realiza la misma,
no podrá motivar el Juez Penal en su resolución
de forma adecuada si la aceptación del
acusado fue libre e informada (lo que
constituye precisamente el presupuesto de
procedibilidad), pues para ello no es suficiente
que se remita al acuerdo efectuado en el
Ministerio Público.
Es cierto que la celebración de la audiencia
oral es el medio más idóneo para la
constatación de la existencia de los
presupuestos de procedibiliad, pero de ahí a
asegurar que su no realización implica una
ausencia de control jurisdiccional, que no es
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
113
suficiente motivación que se tengan por
cumplidos los requisitos de procedibilidad por
la referencia al acta efectuada por el Ministerio
Público, el defensor y el imputado, es otra cosa.
En efecto, en estos casos la ley no establece
la necesidad de que el juez penal efectúe una
audiencia oral (Art. 316 a 319). Nada impide
que, en nuestro criterio, en los documentos
aportados, o por medio de ellos se verifique ,
la existencia de los presupuestos fácticos de
procedibilidad (nótese que el juez de sentencia,
que resolverá también sobre el fondo del
asunto, que es más relevante aspecto que la
forma, lo hace sobre la base de la prueba
documental que se le aporta y a la aceptación
que consta en el acta).
Es más el artículo 374 del Código Procesal
establece: "Trámite inicial. El Ministerio Público,
el querellante y el imputado, conjuntamente o
por separado, manifestarán su deseo de aplicar
el procedimiento abreviado y acreditarán el
cumplimiento de los requisitos de ley". Es
decir, se le pide por ley a las partes, de previo,
que prueben el cumplimiento de los
presupuestos fácticos de procedibilidad.
Continúa el numeral: "Se escuchará a la
víctima de domicilio conocido, pero su criterio
no será vinculante." ; es decir el juez penal,
si no consta el parecer de la víctima, deberá
llamarla y tomar su versión al respecto (pero
no es necesario realizar la audiencia oral a
que alude el 316, ni se establece la necesidad
de llamar al indiciado para entrevistarlo y
verificar lo ya consignado por escrito). Termina
diciendo el numeral de comentario: "Si el
tribunal estima procedente la solicitud, así lo
acordará y enviará el asunto a conocimiento
del tribunal de sentencia". Por lo que resulta
claro que es a las partes (con la solicitud
efectuada, pruebas adjuntas, la acusación, el
acta o acuerdo, etc.), a las que les corresponde
probar el cumplimiento de los requisitos de
ley, debiendo escucharse a la víctima y, sobre
esta base, resolver, así lo que dispone la ley.
Nos concede razón, además, el hecho de que
la falta de prevención de la posibilidad de
abstención, garantía que contiene el artículo 36
de la Constitución Política, dentro de un
procedimiento abreviado, no constituye una
infracción al debido proceso, siempre y cuando, la
misma le haya sido efectuada de previo al acuerdo:
"En la actividad procesal necesariamente
desarrollada previa al pacto en que se acuerda
la solicitud del procedi-miento abreviado, al
momento de recibir declaración al imputado,
si se le debe hacer la advertencia que hecha
de menos el recurrente (artículo 92 del Código
Procesal Penal). El procedimiento abreviado
en cambio ni siquiera tiene definida una fase
de debate oral propiamente tal, similar a la
del juicio común donde pueda ser necesario
prevenir al imputado que le asiste el derecho
a abstenerse de declarar. El acto de prevención
no se trata tampoco de un trámite que deba
llevarse necesariamente a cabo ante la
autoridad que ha de resolver el caso ni
tampoco ante algún funcionario público que
ejerza, de hecho o de derecho poder sobre el
imputadoEl legislador exige solamente la
existencia de un proceso abierto en donde, en
el momento procesal establecido, el imputado
valore su situación junto con su defensor y
decida si estima más adecuado a sus intereses
manifestarse en el sentido de admitir los hechos
según le pide, para obtener a cambio un
trámite más acelerado y ventajas en el
momento de la sanción; la participación activa
del imputado, se dirige entonces libre y
voluntariamente a colaborar en el proceso
mediante la aceptación de los hechos acusados
con el fin de obtener una ventaja para sí. Ese
pacto llevado a cabo con el Ministerio Público
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
114
es el antecedente necesario para la existencia
del procedimiento abreviado, de modo que
éste último nace jurídicamente como efecto
precisamente de -entre otras condiciones- la
aceptación de cargos que hace el
imputado.Es más, la única manera que
tienen tanto el imputado de desdecirse del
pacto por deseo en contrario, como él mismo
o el propio Tribunal para desvirtuarlo por
posibles vicios esenciales (como sería por
ejemplo que se hubiera concluido con la
coacción o engaño) es mediante las
declaraciones o manifestaciones que haga el
interesado". Voto de la Sala Constitucional
425-2000.
¿Que pasa si el imputado es llamado a una
audiencia oral, preliminar, no se presenta, o
bien se presenta pero no quiere declarar? No
se puede interpretar que su silencio implica
una manifestación en contra de lo que ya, por
escrito, se ha solicitado.
No encontramos la ratio de la exigencia
del voto del Tribunal de Casación, en el sentido
de que debe realizarse la audiencia oral (esto
solo vendría a erigirse en una traba y hacer
más lento el procedimiento). Si ya constan
todos los requisitos "acreditados por las partes",
si no existe duda fundada o motivo razonable
alguno para dudar de la buena fe de las
mismas (existe una presunción iuris tantum de
que las partes litigan de buena fe, en
cumplimiento de su deber legal y moral, según
lo ha resuelto claramente la Sala Tercera en
sus resoluciones), o para dudar de lo que se
afirma, en el sentido de que el imputado toma
la decisión en forma libre y sin presiones, de
manera informada (asesorado por su defensor,
conociendo de las pruebas), no se justifica la
necesidad de que se deba verificar lo por ellas
establecido y "acreditado" (al indiciado luego
se le notificará que se aceptó el procedimiento,
podría oponerse, informar al juez de sentencia,
previo a la misma, que cambió de criterio o
que en el trámite se suscitó alguna
irregularidad).
En conclusión, nada obsta para que el
control jurisdiccional sobre el cumplimiento o
acreditación de los requisitos de procedencia,
puedan y deban ser verificados por el juez de
fase intermedia y el juez de sentencia, sin
necesidad de realizar audiencia oral alguna,
atendiendo a lo consignado por las partes en
los documentos y haciendo referencia a ellos.
115
LA RESPONSABILIDAD MEDICA SURGIDA
COMO CONSECUENCIA DE LA MALPRAXIS
Licda. Vanessa Dotti Dondi
Lic. Rodrigo Monge Umaña
INTRODUCCIÓN
El fin esencial de la medicina es el preservar la salud del ser humano. Sin embargo, en la
consecución de tal meta, el ejercicio de la profesión médica no es irrestricto, siendo que el médico
debe dar cuenta de las consecuencias perjudiciales de sus actos. En el ejercicio de su profesión, el
médico puede incurrir en una falta, sea dolosa o culposa, que provoca un daño a su paciente,
dándose origen así a la noción de responsabilidad médica.
En este trabajo, nos abocaremos al análisis de la responsabilidad médica surgida a consecuencia
de «mal praxis» o culpa médica. Describiremos consecuentemente, cuál es el fundamento jurídico
de la responsabilidad médica, en qué consiste la responsabilidad culposa y su distinción de la
dolosa. De interés para la investigación es dar una visión general sobre el tema, a fin de que el
operador jurídico tenga una herramienta con qué auxiliarse cuando deba resolver un caso en
donde se denuncia a un médico por mal praxis.
Enfocados en ese objetivo, estudiaremos además en qué consiste la relación médico-paciente,
sobre la que se enmarca la responsabilidad médica, además de señalar y explicar con claridad
cuáles son los elementos que integran la responsabilidad culposa. Asimismo, se estudiarán cuáles
son las repercusiones que en el ámbito civil y penal pueden devenir como producto de la actuación
culposa del galeno.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
116
CAPITULO I: GENERALIDADES
A. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
MEDICA Y DE MALPRAXIS
Como parte de la vida en sociedad, los
hombres deben interactuar entre sí a fin de
subsistir y coexistir, entablándose entre ellos
las más variadas relaciones. En ocasiones, los
actos humanos producen consecuencias per-
judiciales para los otros, siendo que resulta
imprescindible, a fin de mantener la pacífica
coexistencia de la sociedad, que los sujetos
afectados sean indemnizados.
Es así como surge la noción de responsa-
bilidad, la cual puede definirse genéricamen-
te como la obligación que tiene el ser huma-
no que vive en sociedad de asumir las conse-
cuencias de su actuar. Todo aquel que produ-
ce un daño está obligado a repararlo.
El Derecho viene a regular la forma en que
debe operar la reparación de daños, garanti-
zando así justicia y equidad para el autor de
ellos, tanto como para las víctimas. El hombre
debe responder por sus acciones cuando es-
tas interfieren negativamente (impidiendo o es-
torbando) el goce de bienes jurídicos que el
Derecho reconoce a terceros.
1
En Costa Rica, el derecho a obtener repa-
ración está expresamente garantizado en la
Constitución Política, en el artículo 41, esta-
bleciéndose además que el Estado debe tener
los mecanismos idóneos para que se pue-
dan resolver los conflictos que en razón de
ello puedan surgir. Así, el numeral 41 de la
Constitución señala:»Ocurriendo a las leyes,
todos han de encontrar reparación para las
injurias y daños que hayan recibido en su
persona, propiedad o intereses morales.
Debe hacérseles justicia pronta y cumplida,
sin denegación y en estricta conformidad con
las leyes.»
Cualquier actividad del individuo circuns-
crita dentro del ámbito de su oficio o profe-
sión, puede dar pie a la responsabilidad. La
práctica de la medicina y demás ciencias afi-
nes no se exime de la eventual generación de
implicaciones lesivas para alguna persona,
específicamente a nivel de su salud física o
mental y en el área patrimonial.
La medicina se define como el conjunto de
conocimientos científicos y actividades técni-
cas destinadas a lograr el diagnóstico, cura-
ción y prevención de las enfermedades, «... es
el arte y la ciencia que cuida de la salud del
ser humano. Es arte porque debe efectuar ac-
ciones para cumplir con sus fines, es ciencia
porque necesita un cúmulo de conocimientos
para ejercerla.»
2
El médico es quien se haya
legalmente autorizado para ejercer la medicina.
Se concluye así que la profesión del médi-
co gira en torno a uno de los valores funda-
mentales de la persona: la salud.
La Constitución Política lo contempla ade-
más como derecho esencial, de forma directa
1 Ver CREUS, Carlos, Esquema de Derecho Penal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 1
2 VELEZ CORREA, Luis Alfonso, Etica Médica, Corporación para las Investigaciones Jurídicas, Medellín, 1996, p. 64
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
117
o indirecta en los artículos 21, 33, 40, y 73.
3
La Sala Constitucional ha señalado respecto
al derecho a la salud lo siguiente:
« En cuanto al derecho a la salud ... si bien
nuestra Constitución Política no contempla en
forma expresa este derecho - aunque sí se pre-
ocupa de regular expresamente los aspectos
con ella relacionados; catalogados como par-
te de los derechos constitucionales sociales,
como el derecho a la seguridad social-, no se
puede negar su existencia, por ser derivado
directo del derecho a la vida protegido en el
artículo 21 de nuestra constitución, que éste -
el derecho a la vida- es la razón de ser y ex-
plicación última del derecho a la salud. La
conexión existente entre ambos es innegable,
el derecho a la salud tiene como propósito fun-
damental hacer efectivo el derecho a la vida,
porque éste se protege únicamente la existen-
cia biológica de la persona, sino también los
demás aspecto que de ella se derivan. Se dice
con razón, que el ser humano es el único ser
de la naturaleza con conducta teleológica,
porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y
aspiraciones espirituales, en esa condición de
ser cultural radica la explicación sobre la ne-
cesaria protección que, en un mundo civiliza-
do, se le debe otorgar a su derecho a la vida,
en toda su extensión, en consecuencia, a una
vida sana. Si dentro de las extensiones que
tiene este derecho está, como se explicó, el
derecho a la salud o de atención a la salud,
ello incluye el deber del Estado de garantiza la
prevención y tratamiento de las enfermedades.»
4
Cabe responsabilidad al médico que en el
ejercicio de su arte comete actos u omisiones
involuntarias o voluntarias contra las reglas
legalmente establecidas, y produce un daño
en la salud, vulnerando el derecho fundamen-
tal a la salud. Debe así el galeno responder
ante las autoridades humanas competentes y
legalmente constituidas por los perjuicios pro-
vocados a un paciente.
«El ordenamiento jurídico impone al médico
la obligación de responder por las consecuen-
cias dañosas de su actuación profesional»
5
Bajo esta perspectiva, se pueden distinguir
dos tipos de responsabilidad, la dolosa y la
culposa. La primera, se caracteriza por la pre-
sencia del dolo, de la intención o voluntad de
obtener un resultado. Habrá responsabilidad
dolosa, por ejemplo, en el ámbito penal, en
caso de delitos cometidos por médicos, tales
como la eutanasia activa, la práctica de abor-
tos fuera de los supuestos de exculpación, la
omisión al deber de auxilio, la divulgación del
secreto profesional, o la expedición de falsas
certificaciones.
6
A diferencia de la responsabilidad dolosa,
la culposa se da por una falta al deber de
3 Dicen los mencionados artículos de la Constitución Política:
Artículo 21: La vida humana es inviolable.
Artículo 33: Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.
Artículo 41: Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona
recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformi-
dad con las leyes.
4 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, voto 1915-92.
5 VARGAS ALVARADO Eduardo. Medicina Legal, San José, Editorial Trillas, 2000, p. 432.
6 Ver PORTERO LAZCANO, Guillermo, Responsabilidad penal culposa del médico, en Revista Latinoamericana de Derecho Médico y
Medicina Legal, volumen 6(2), diciembre 2001, volumen 7(1) junio 2002, p. 90.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
118
cuidado en la que incurre el profesional mé-
dico y no hay en él esa intencionalidad de
causar un efecto dañoso sobre el paciente,
pero se da. Es esta forma de responsabilidad
la que interesa en esta investigación y que se
deriva como consecuencia de la llamada
«malpraxis.»
La malpraxis es aquel tratamiento malo,
erróneo o negligente aplicado por un profe-
sional en ciencias médicas o de la salud, que
genera un daño, sufrimiento innecesario o
muerte del enfermo, debido a ignorancia, ne-
gligencia, impericia o no seguimiento de las
reglas establecidas.
7
Es «un error involunta-
rio vencible, un defecto o falta de aplicación
de métodos, técnicas o procedimientos del
actuar profesional que como resultado afecta
la salud o la vida del paciente»
8
La responsabilidad médica a título de cul-
pa, se origina en el derecho a reparación que
tiene la persona que ha padecido un daño, oca-
sionado por una acción u omisión de índole
culposa del profesional en medicina o ciencias
médicas afines. Cabe al experto médico una
sanción represiva o una reparadora, o ambas,
según se encause la vía de reparación que se
adopte. Si se acredita su responsabilidad en
sede penal, el profesional médico deberá afron-
tar una pena a consecuencia de su actuar u
omisión culposa; en la vía civil, deberá indem-
nizar económicamente al damnificado.
B. RELACIÓN MEDICO-PACIENTE COMO
PRESUPUESTO SOBRE EL QUE DESCAN-
SA LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
Para que haya responsabilidad médica,
necesariamente debe existir una relación en-
tre el médico y el paciente.
La relación médico-paciente consiste en «el
intercambio de información entre el médico y
el paciente y que este tiene suficiente conoci-
miento para tomar una decisión con respecto
a sus opciones de atención médica»
9
Dicho nexo se da cuando una persona (el
enfermo) acude, motivada por una alteración
en su salud a otra (el médico), quien está en
capacidad de orientar o sanar, de acuerdo a
su preparación y al tipo de padecimiento que
el primero presente.
10
Se concluye así que el paciente y el galeno
están unidos en una relación que se caracteri-
za por ser humana, profesional, de fe y jurídi-
ca. Es humana porque entre ellos se da una
interacción social. Es profesional porque am-
bas partes se necesitan mutuamente, una para
aplicar su arte y la otra para ser sanada. Es de
fe, porque el aquejado deposita su confianza,
esperanza y convicción en el médico para solu-
cionar o mitigar su dolencia. Por último, el liga-
men es también jurídico porque las acciones de
los involucrados producen efectos jurídicos.
7 Ver LAZCARIZ JIMÉNEZ, Gerardo, Mala Praxis, Responsabilidad del profesional en medicina en Revista de Medicina Legal, de la
Asociación de Medicina Legal de Costa Rica.
8 TIFFER SOTOMAYOR Carlos, Mala praxis médica y sus consecuencias penales, en Revista de Ciencias Penales de la Asociación de
Ciencias Penales de Costa Rica, año 13, número 19, agosto 2001, p.44.
9 FALLAS MATA (Eduardo), Responsabilidad civil médica en caso de mala praxis. Tesis de graduación para optar por el Título de
Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Latina de Costa Rica, 1999, p.30.
10 Ver LAZCARIS JIMÉNEZ (Gerardo), op. Cit.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
119
La relación médico-paciente inicia cuando
este último busca al primero a fin de obtener
una cura para su padecimiento. Corresponde
al galeno levantar la historia clínica del do-
liente con base en los síntomas que describa,
los signos que perciba y los resultados de los
exámenes físicos y mentales correspondientes,
a fin de emitir un diagnóstico del mal y aplicar
un tratamiento, sea quirúrgico o terapéutico,
para recuperar la salud del afectado, contan-
do siempre para tales efectos con su consen-
timiento informado.
Este enlace se sustenta en una serie de
deberes y obligaciones entre las partes, las
cuales a continuación se detallan:
1) DERECHOS Y DEBERES DEL MEDICO
a) Ética médica en general
Aparte de las normas de naturaleza jurídi-
ca que regulan el desempeño de la actividad
médica, el profesional está sujeto a otras re-
glas de carácter ético, que también le son de
acatamiento obligatorio.
Al respecto, Simpson, señala: «En todos los
países, la práctica médica se controla por al-
gunas leyes y normas de tipo gubernamental.
Además, la manera en que los médicos llevan
a cabo su trabajo profesional también se con-
trola por medio de un «código de conducta»,
el cual no está impuesto por la ley, pero que
se acepta por un acuerdo voluntario de la pro-
fesión. Este código, mismo que controla el
comportamiento profesional por medio de una
autorregulación, en general se conoce como
«ética médica» y se ha utilizado por varios si-
glos. Se encuentra en un constante proceso
de modificación por las circunstancias cam-
biantes; pero básicamente expresa la percep-
ción pública y la auto imagen profesional de
lo que constituye la práctica médica de buena
reputación...Naturalmente, la definición de lo
que es contra la ley varía de un país a otro,
pero los principios más significativos de la éti-
ca médica son universales y los formulan no
sólo las asociaciones nacionales, sino las or-
ganizaciones internacionales, como la asocia-
ción médica mundial.»
11
Con SIMPSON
12
, podemos mencionar
otros como obligaciones éticas de los médi-
cos, en general las siguientes:
El médico debe mantenerse dentro de los
más altos y estrictos cánones de conducta
que rigen su desempeño profesional.
El ejercicio libre e independiente del juicio
profesional del médico hacia los pacientes
está por encima de sus intereses y benefi-
cios personales.
El paciente es el centro del universo médi-
co, alrededor del que giran todos los es-
fuerzos de los médicos, quienes deben ac-
tuar solo lo mejor para el enfermo al mo-
mento de proporcionarle atención.
Debe el profesional médico brindar un ser-
vicio médico competente con compasión y
respeto a la dignidad humana.
11 SIMPSON, Cedric Keith, Medicina Forense, México, Editorial El Manual Moderno, 1999, p. 189.
12 Ibid. Pp. 191-192.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
120
El médico debe actuar con honestidad ha-
cia los pacientes y colegas, respetar sus
derechos y guardar las confidencias de
sus enfermos.
El médico debe certificar solo lo que ha
verificado de modo personal y debe ser pru-
dente al divulgar hallazgos o nuevas técni-
cas de tratamiento por medio de vías no
profesionales.
El médico debe actuar de manera razona-
ble y cortés hacia los otros, buscando el
beneficio del paciente.
b) Derechos del médico dentro de la relación:
Como derechos del médico citamos los
sig uientes
13
:
1. Cobro de honorarios: en la relación en estu-
dio, el médico brinda al paciente un servicio
a cambio de una contraprestación, sean los
honorarios o un salario. Sin embargo, el ga-
leno no puede desatender a un enfermo si
este no tiene para pagar sus honorarios. Es
un deber moral del galeno prestar los servi-
cios aun en ausencia de retribución.
2. No atención médica: A pesar de que el
médico tiene la obligación moral y social
de atender un paciente, este puede negar-
se a hacerlo argumentando razones per-
sonales, profesionales o religiosas, salvo
que se trate de un caso de emergencia o
de peligro para la salud de la población,
en donde tiene el deber de prestar sus ser-
vicios por razones de humanidad.
c) Deberes del médico:
Como obligaciones del médico están
14
:
1. Deber de elaborar la historia clínica del pa-
ciente: el médico tiene que dejar constancia
en un expediente de cada una de las consul-
tas sostenidas con el paciente. La historia clí-
nica es el instrumento con el cual el médico
elaborará el diagnóstico, fundamentará el
pronóstico y consignará el tratamiento y evo-
lución del paciente. Debe contener los resul-
tados del interrogatorio de los antecedentes
hereditarios y personales, enfermedad y es-
tado actual del enfermo y los estudios de los
informes dados por el laboratorio y otros exá-
menes complementarios. La historia clínica
es de esencial importancia en la práctica mé-
dica para hacer constancia de cualquier acto
que se presente en la relación con el usuario
de su servicio. Debe ser redactada por el mé-
dico en forma clara y responsable y ha de ser
individual para cada paciente.
2. Deber de asistencia al paciente: el médico
se debe al paciente, quien es la razón que
justifica su existencia y se le han de prestar
todas las atenciones.
3. Deber de emitir un diagnóstico y aplicar un
tratamiento: el médico tiene la obligación de
determinar el carácter de una enfermedad y
clasificarla, mediante el estudio de los sín-
tomas y signos, a fin de establecer el trata-
miento adecuado al padecimiento.
4. Deber de informar: el médico tiene que in-
formar al doliente de todas las incidencias
13 Ver ARAYA VEGA, Alfredo y otro. La Responsabilidad médica en la legislación costarricense, sus implicaciones en el ámbito civil y
penal, San José, Tesis de Graduación para optar por el Título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica,
2001, p. 68-69
14 Ver ARAYA VEGA, Alfredo y otro, op. Cit., p. 69 85.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
121
de su enfermedad. El paciente tiene el de-
recho a conocer qué enfermedad padece,
qué pronósticos se han hecho en relación
a ella, cuales son las posibilidades de tra-
tamiento y de curación. En caso de que la
noticia vaya a afectar el estado anímico del
aquejado, deberá darla a los familiares.
5. Deber de derivación del paciente: consiste
en la obligación de remitir al paciente por
referencia a un especialista, debido a que el
médico no tiene los conocimientos ni la prác-
tica necesarios para tratar el padecimiento.
6. Deber de expedir un certificado médico: el
certificado es un documento mediante el cual
el médico da fe sobre el estado de salud de
una persona en un momento determinado,
debido al conocimiento que él tiene.
7. Deber de confidencialidad: El médico debe
mantener en secreto todo cuanto llegue a
conocer de su paciente; sin embargo, po-
drá revelarlo en los siguientes casos de ex-
cepción: cuando cuente con el permiso de
la persona o su representante legal; cuan-
do se haya de comunicar alguna informa-
ción a miembros de un equipo médico a
efectos de procurar el bienestar del pacien-
te; cuando se le tenga que dar explicacio-
nes a algún familiar cercano, con autoriza-
ción del enfermo, por requerimientos lega-
les o para proteger la salud pública.
2) DERECHOS Y DEBERES DEL PACIENTE
a) Derechos del paciente
Enumeramos como derechos del paciente
15
:
1. Derecho a acceder a los servicios médicos
y a recibir la atención adecuada, sin que
esta le sea restringida por motivos de raza,
riqueza, religión, nacionalidad o cualquier
otro factor discriminante.
2. Derecho a ser informado: Quien se ve aque-
jado de una enfermedad tiene pleno dere-
cho a saber en qué consiste su afección,
cuál es el tratamiento para combatirla o
mitigarla, si el procedimiento para mejorar
su estado de salud será invasivo o no, cual
será su duración, sus riesgos, beneficios,
alternativas y opciones, las partes de su
cuerpo que podrán afectase.
En este sentido, dicha información debe
exponérsele al paciente en forma clara, con
vocabulario sencillo, a fin de que compren-
da; el médico debe asegurarse de que
aquel captó y comprendió la explicación.
En el ejercicio de su derecho a ser informa-
do el enfermo tiene la opción de buscar
otras opiniones con respecto a su mal.
3. Consentimiento informado: El médico no
puede actuar sin el consentimiento del pa-
ciente. «Ninguna persona tiene que acep-
tar algún tratamiento médico a menos que
lo pida. Si desea atención médica, tiene que
otorgar su consentimiento. Este permiso
para el diagnóstico y tratamiento es nece-
sario ya que de otra manera el médico po-
dría ser acusado de ataque, si es que toca,
o incluso intenta tocar a una persona que
no lo desea»
16
Este consentimiento puede ser tácito o ex-
preso. El tácito se da con el simple hecho
15 Ver ARAYA VEGA, Alfredo, op cit., pp. 13-64.
16 SIMPSON, Cedric Keith, op. cit. p.195.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
122
de que el afectado acuda al galeno, pues
implica que aquel está dispuesto a ser exa-
minado y tratado. Este consentimiento solo
cubre los métodos clínicos básicos del exa-
men, como por ejemplo, la elaboración de
la historia clínica, la observación, la pal-
pación y la auscultación. El consentimiento
expreso es la autorización manifiesta de
someterse a un procedimiento quirúrgico
de mayor complejidad que un examen clí-
nico ordinario.
17
Por su parte, el consentimiento informado
es la expresión de la voluntad jurídica del
paciente, quien acepta o rechaza someter-
se a un tratamiento o intervención, una vez
informado y entendido de todas las
implicaciones de su enfermedad y de la me-
dicación aplicable a su caso concreto.
El consentimiento informado tiene que ser
manifiesto y legítimo; para que sea váli-
do y eficaz, la persona debe tener volun-
tad para consentir y ser libre para hacer-
lo, sin sujeción a presiones de algún tipo.
También debe ser concreto, y limita al médico
a actuar solo respecto a lo que se le describió
al paciente en cuanto al empleo de una técni-
ca o tratamiento y sus consecuencias.
Si el paciente no puede dar su consentimien-
to, lo puede hacer por él un familiar cercano,
o su representante legal; en casos de enfer-
medad o perturbación mental, cabe la posibi-
lidad de que una institución médica o una
autoridad legalmente señalada lo otorguen.
No obstante, en situaciones de urgencia
extrema, el médico deberá actuar sin el con-
sentimiento del enfermo o de quien en su de-
fecto deba prestarlo, a fin de salvar la vida o
resguardar la integridad física del paciente.
El hecho de que el doliente haya conferido
su consentimiento informado no excusa que
el médico incurra en responsabilidad por fal-
tar a sus deberes de cuidado en el ejercicio
de su arte o ciencia. «... en toda actuación
médica, para que no haya responsabilidad,
debe estar presente un consentimiento pre-
vio y un actuar diligente del profesional»
18
4. Derecho a rechazar el tratamiento: El pa-
ciente es quien decide si acepta o no el
tratamiento, pues lo normal es que prive el
derecho de libre determinación.
5. Derecho de confidencialidad: a este respecto,
el galeno debe ofrecer privacidad y guardar
secreto de la información que el paciente le
confíe, lo cual está en estricta corresponden-
cia con la obligación de secreto profesional.
b) Deberes del paciente:
Dentro de la relación en estudio, corres-
ponde al paciente
19
:
1. Obligación de informar adecuadamente
sobre lo que padece.
2. Obligación de no autocalificar su padeci-
miento ni automedicarse: debe ser el fa-
cultativo en medicina quien determine cuál
es la enfermedad del paciente y recomen-
darle cuál es la mejor medicación para
curar tal padecimiento.
17 IBID, p.196.
18 ARAYA LOPEZ, Alfredo, op. Cit. , p.39.
19 Ver ARAYA VEGA, Alfredo, op. cit. p. 64-68.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
123
3. Obligación de cancelar al médico que ejer-
ce liberalmente su profesión los honorarios
por la asistencia prestada; en caso de los
servicios públicos de salud, toda persona
que contribuya en tal régimen está exenta
de pagar al médico por trabajo.
4. Obligación de cumplir con la prescripción
médica: el paciente debe apegarse y seguir
estrictamente el tratamiento recetado por su
médico a fin de sanarse. En caso de que no
cumpla a cabalidad la recomendación del
galeno, el enfermo asume las consecuencias,
eximiéndolo así de responsabilidad.
C. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
MEDICA POR MALPRAXIS
Como hemos explicado antes, cuando un pro-
fesional médico incurre en malpraxis, debe res-
ponder por su actuar si a consecuencia de ello se
origina un perjuicio para el paciente.
Para determinar la existencia de una mala prác-
tica deben concurrir cuatro presupuestos básicos,
los cuales dan fundamento a la responsabilidad,
ellos son: el acto médico, la falta médica o culpa,
el daño y, por último, la relación de causalidad
entre la falta cometida y el daño provocado.
1. El acto medico:
A través del acto médico se persigue la
promoción de la salud de los seres humanos.
El acto médico puede recaer en forma directa
sobre el ser humano, cuando va encaminado
al propio sujeto enfermo, pero también pue-
de dirigirse en forma indirecta cuando lo que
se busca es el mejoramiento de las condiciones
de salud en general de la población, sea a
través de labores preventivas de enfermeda-
des, estudios, experimentaciones científicas,
etc., que persiguen lograr respuesta y solu-
ción para los males de salud.
Dentro de la relación médico paciente, el
acto médico está constituido por toda clase
de tratamiento, intervención o examen con fi-
nes diagnósticos, profilácticos, terapéuticos o
de rehabilitación llevados a cabo por un
médico o bajo su responsabilidad
20
El acto médico está dirigido a diagnosti-
car, curar o aliviar una enfermedad, a preser-
var directa o indirectamente la salud o a me-
jorar el aspecto estético de una persona.
Debe ser necesario, idóneo, preferente y el
más eficaz en el caso concreto. Se busca lo-
grar un óptimo grado de salud al menor ries-
go o perjuicio posible para el paciente.
El acto médico es el que define la respon-
sabilidad del galeno para con su paciente, sea
por acción u omisión. La responsabilidad que
implica un buen desempeñar de su arte y en
defecto de este la obligación de indemnizar
los daños causados.
21
El acto médico debe darse en estricto ape-
go a la lex artis. La lex artis «es el estricto aca-
tamiento a disposiciones de orden médico, téc-
nico y aun de aquellas reglas que sin estar
mencionadas expresamente forman parte de
la veterata consuetudo y que deben gravitar
ostensiblemente como indicadores de la con-
ducta médica. La valoración que se haga de
tales reglas señalará responsabilidad o no,
20 Ver LAZCARIS JIMÉNEZ, Gerardo, op. cit.
21 Ver ARAYA VEGA Alfredo, op. cit. p. 5
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
124
reputándose como insustituibles y de estricto
cumplimiento para la neutralización de cual-
quier imputación a título de culpa, cuando no
de dolo».
22
Portero Lazcano, citando a Romero
Casabona define la lex artis como un conjunto
de reglas, técnicas o procedimientos aplicables
a situaciones semejantes, pero a pesar de esto
siempre ha de ir referido al caso concreto por
las diferencias que puedan presentarse con la
situación típica prevista por las ciencias médicas,
de forma tal que el contenido de la lex artis es
variable según las diversas circunstancias con
que se encuentre el facultativo, por ejemplo,
lugar, material, personal auxiliar, estado del
enfermo, etc.
23
Entre las premisas que integran la lex artis
podemos citar
24
:
a) la idoneidad profesional: el profesional que
lleve a cabo el acto médico debe tener y
dominar los conocimientos del arte y cien-
cia que practica, y en caso de requerirse una
intervención corporal, también debe contar
con el equipo adecuado en óptimo estado
de funcionamiento, así como un lugar apto
para ejecutarla, pues la ausencia de estas
condiciones podría generar responsabilidad.
b) Estudios y análisis previos: también, para
desempeñarse en apego a la lex artis, debe
el facultativo realizar estudios y análisis a
fin de hacer diagnóstico sobre la patología
de su paciente y las acciones para contra-
rrestarla. Esta obligación admite una ex-
cepción en el caso de emergencias cuan-
do, por ejemplo, la condición de gravedad
de un enfermo amerite de urgencia una
intervención corporal a fin de salvar su vida.
c) Empleo de técnicas y tratamientos conve-
nientes o innovadoras con aceptación
universal: el médico debe echar mano de
técnicas cuyos resultados satisfactorios en
beneficio del paciente estén debidamente
comprobados y acreditados por la comu-
nidad médica, también cuando las aplique,
ha de hacerlo en estricto seguimiento de
los protocolos establecidos.
d) Consentimiento del paciente, por sí o por
representante: El consentimiento es la apro-
bación que da el enfermo de someterse a
un tratamiento o intervención a fin de sanar
o paliar su afección, previo conocimiento
de cuál es el mal que le aqueja, sus conse-
cuencias, los beneficios y riesgos del trata-
miento o intervención recomendada, y las
otras alternativas existentes. El consentimiento
informado debe solicitarse al paciente o su
representante, previo a la realización del acto
médico, salvo casos de urgencia.
2. La falta medica o culpa
La culpa o falta médica es un elemento
esencial para delimitar la responsabilidad en
el ejercicio de la medicina.
Alfredo Araya Vega, citando a Alvaro Cor-
dero Iaranella, señala que ... actúa culposa-
mente quien omite, pudiendo realizarlo, aquel
22 SPROVIERO, Juan, Mala praxis. Protección jurídica del médico, Buenos Aires, Editorial Abeledo- Perrot S.A., 1994, p 181.
23 PORTERO LAZCANO, op. cit. pp. 93-94.
24 Ver SPROVIERO, Juan, op. cit. pp. 181-187.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
125
comportamiento que hubiera evitado la pro-
ducción de un resultado dañoso. Es decir, en
última instancia, el error consiste en no evitar
lo que a través de nuestra diligencia debimos
y pudimos evitar; () o sea que su error con-
siste en no hacer uso de la evitabilidad que las
circunstancias le ofrecen para que el resultado
dañoso no se realice. La evitabilidad se con-
vierte en una característica esencial de la culpa.
Una segunda característica de la culpa es
la previsibilidad, que es la posibilidad que tiene
el sujeto de prever el daño que puede ocasionar
con su conducta. Pero esta característica solo
puede ser cuestionada si la producción del re-
sultado es evitable ya que, si es inevitable, el
preverlo ya no tendrá la misma importancia jurí-
dica al no estar dentro del dominio del agente.
Se determina un comportamiento culposo
cuando al suceso real, con todas las circuns-
tancias en que se produjo, se compara con
otro suceso hipotético, en el cual al introducirle
las variaciones de lo realmente ocurrido no se
presenta el mismo resultado. () En la
previsibilidad del resultado de la conducta ra-
dica, en opinión de Carrara, la esencia de la
culpa ya que el derecho sanciona a quién puede
prever el resultado y no lo hace, o a quién
habiéndolo previsto, actúa de todas maneras
con la esperanza de poder evitar el daño.
25
Con respecto a lo anterior somos coinci-
dentes con el autor citado dado que nuestra
legislación actual establece que la culpa fun-
ciona ante un acto, evitable y previsible, por
tanto, al no tomar las consideraciones y
precauciones respectivas, un médico actúa en
forma culposa, de modo tal que a pesar de no
querer causar el daño ocasionado, lo comete.
La culpa puede ser conciente o inconsciente.
En la culpa conciente el agente se representa
la posibilidad del hecho dañoso; sin embar-
go, actúa confiado en que no se producirá
debido a que cree que sus capacidades le
ayudarán a evitar el daño. Por otro lado, en la
culpa inconsciente el sujeto no se representa el
posible daño que puede causar con su accionar.
Son generadores de la culpa en casos de
malpraxis la impericia, la negligencia, la
imprudencia e inobservancia de normas o
reglamentos establecidos. De seguido, proce-
demos a dar contenido a estos conceptos.
a) La impericia:
La pericia es la experiencia y habilidad que
se tiene en una ciencia o un arte. En el ejercicio
de su profesión el galeno debe contar con una
serie de conocimientos y destrezas, ajustados a
lo que impone la ciencia médica y su práctica.
El doctor Eduardo Vargas Alvarado en su
libro Medicina Legal refiere con respecto a este
tema lo siguiente: Impericia es la ignoran-
cia inexcusable, significa una actuación con
ausencia de conocimientos fundamentales, in-
cluye la falta de actualización en los avances
de medicina.
26
Con respecto a este punto,
Alfredo Araya Vega nos refiere que la imperi-
cia no solo consiste en actuar a sabiendas
de la ineptitud técnica o física, si no también
ejercer la profesión sin estar al día con las
25 ARAYA VEGA Alfredo y otro, op. cit. p.
26 VARGAS ALVARADO, Eduardo, op. cit. p. 433.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
126
nuevas técnicas, los nuevos métodos en fin los
nuevos conocimientos de la ciencia médica.
27
Ante este tema, es claro que en todas las
áreas profesionales, pero en especial las refe-
ridas a la medicina, se deben mantener ac-
tualizados los conocimientos, dado que día
con día se descubren nuevas técnicas, las cua-
les son más beneficiosas para el ser humano;
un profesional en esta rama debe estar muy
bien capacitado desde sus estudios universi-
tarios y aun más cuando se encuentre ejer-
ciendo la profesión, dado que todos los días
tiene la vida de una persona en sus manos; si
un profesional en medicina, al tener un pa-
ciente, se percata de que sus conocimientos
no son lo suficientemente amplios para poder
atenderlo y tratarlo, lo correcto es que lo
remita de forma inmediata al profesional co-
rrespondiente, parte de esta educación recae
indudablemente en las universidades tanto priva-
das como estatales, los cuales deben procurar
graduar los profesionales que realmente es-
tén debidamente capacitados para ejercer su
puesto, así mismo el Colegio de Médicos y
Cirujanos, así como la Caja Costarricense de
Seguro Social deben estar siempre vigilantes
de que sus médicos estén siempre al día, con
las técnicas y métodos más nuevos y efectivos.
b) La negligencia
Se determina como negligencia la omisión
o demora inexcusable en la actuación del mé-
dico, o una actuación perezosa con falta de
celo y constancia profesional.
28
Así también,
la negligencia consiste en una conducta
omisiva, contraria a las normas que imponen
un actuar presto, solícito, ávido, en fin, por
evitar la realización de un resultado dañoso o
peligroso. () no solamente se conforma por
la omisión, es decir, por dejar de hacer algo,
sino también por el modo de ejercer la con-
ducta que origina el resultado, en el tanto en
que se obra de una manera distinta de cómo
debería obrar.
29
Es negligente quien deja de hacer o cumplir
con lo que prescribe la experiencia común.
Con respecto al punto de la negligencia es
claro que la acción omisa o tardía con resul-
tado dañoso al paciente, así como la falta de
motivación o pereza por parte de los médicos
origina que muchos casos de malpraxis sean
orientados por estos puntos, ya que, como lo
vemos día a día, cuando alguna persona se
presenta a los servicios de medicina de los
hospitales nacionales, muchas veces los mé-
dicos no le prestan la atención debida al pacien-
te, ya sea por carga laboral, presión o simple
pereza, desatendiendo en muchos casos a las
personas que solicitan la ayuda; ya que muchos
médicos, a la hora de atender un paciente, se
preocupan más por la parte económica por la
salud de la persona que tienen en sus manos.
c) La imprudencia
La imprudencia es una conducta culposa
positiva, en un actuar desmesurado, en exceso,
apresurado o irreflexivo que provoca un resul-
tado dañoso por no haberse tomado las pre-
cauciones que en el sentido común indica, o
27 ARAYA VEGA, Alfredo, op. cit.
28 VARGAS ALVARADO, Eduardo, op. Cit. p. 433
29 CORDERO IARANELA, Alvaro, citado por ARAYA VEGA, Alfredo y otro,
op. cit. p. 218 - 219.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
127
bien por haber actuado con cierta laxitud subes-
timando las posibles consecuencias dañosas.
30
,
con respecto a este punto el doctor Eduardo
Vargas Alvarado indica que la imprudencia es
la actuación temeraria o precipitada.
El médico debe determinar con suma cau-
tela qué método va a emplear, utilizando to-
dos los mecanismos existentes para llevarlo a
cabo: pruebas, historia clínica, etc., pues ac-
tuar rápido o con desdén, puede producir el
resultado dañoso, al pensar que la utilización
de un método o técnica es más beneficiosa
que otro, situación que el juez debe valorar
ante un posible juicio por malpraxis, ya que el
médico en todo momento tiene la intención
de curar y no producir lesiones o muerte; en
casos de emergencia la prudencia es deter-
minante para poder llevar a buen fin el méto-
do que se va a utilizar.
d) La inobservancia de normas y/o regla-
mentos
El doctor Vargas Alvarado define la
observacia comó la obligación del médico de
respetar las reglamentarias generales, así como
los reglamentos internos o específicos de la ins-
titución y las normas del servicio donde trabaja,
este deber incluye los principios éticos de la
medicina y los derechos de los pacientes.
31
Julián Solano Porras indica que en cuanto
a la inobservancia de reglamentos, se com-
prende todas las disposiciones de carácter
general dictadas por las autoridades compe-
tentes en la materia de que traten; dichas ór-
denes normativas son las dispuestas en la ley
General de Salud, Reglamento de Hospitales
Nacionales, Estatuto de Servicios Médicos,
entre otros. Así mismo indica que pese a
existir omisión reglamentaria pura y simple,
cuando no se produce daño en la salud del
paciente no se conforma mal praxis en el sen-
tido en que la concebimos.
32
Todo médico, en su actuar, siempre debe
respetar todas las órdenes giradas por parte
de los jerarcas de la Caja Costarricense del
Seguro Social, del Ministerio de Salud, así
como del Colegio de Médicos de Costa Rica.
Si como consecuencias de incumplir estos
lineamientos se produce un daño en la salud
de una persona o la muerte, el médico será
responsable de mal praxis. Sin embargo, si el
resultado no provoca daño no habría respon-
sabilidad culposa.
3. EL DAÑO
Otro factor importante para acreditar la res-
ponsabilidad médica es la existencia de un per-
juicio al paciente ocasionado por el actuar
culposo del médico. El daño implica un me-
noscabo de integridad corporal la salud del
asistido, que afecta sus condiciones de vida. El
daño debe ser real y efectivo pues sin él no hay
responsabilidad médica. El perjuicio debe ser
consecuencia directa del acto médico culposo.
4. RELACION DE CAUSALIDAD
Para determinar si hay responsabilidad, por
último debe presentarse un nexo causal entre
30 Arava Vega, Alfredo y otro po.cit. pag.213-214.
31 VARGAS ALVARADO, Eduardo, op. cit. p. 433
32 Julián Solano Porras, citado por ARAYA VEGA, Alfredo y otro, en op.cit., p.224 225.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
128
la falta cometida y el daño generado. «La cul-
pa para que exista debe haber creado un daño
propio o haber agravado un estado anterior y
es este daño y sólo este que deber ser tomado
en cuenta»
33
D. Eximentes de la responsabilidad culposa
No toda actuación médica en la que se pro-
duzca un daño al paciente le es imputable al
galeno. Dentro de una intervención médica,
pueden surgir ciertos riesgos, algunos previsibles,
otros no, y se dan a pesar de que el profesional
no haya faltado a sus deberes de cuidado.
Los riesgos previsibles o típicos, son com-
plicaciones que se presentan siempre en de-
terminadas patologías y se conoce cómo se
producen. Los riesgos imprevisibles o atípicos,
son aquellos que suceden de forma infrecuen-
te, su aparición no está pronosticada.
«El médico sólo estará obligado a poner los
medios necesarios para prevenir los riesgos típi-
cos, de lo contrario no sería posible ejercer la
medicina ya que la totalidad de riesgos potencia-
les ante una intervención es tan elevado que no
sería operativa la prevención de todos ellos»
34
Las complicaciones que surgen en una in-
tervención, no previsibles, a pesar de que se
ha actuado con la debida diligencia y obser-
vancia de reglamentos, es lo que se conoce
como iatrogenia. Carlos Tiffer la conceptualiza
como «aquella situación que comprende los
efectos inevitables de la actuación profesional
del médico y de los medios que emplea, esto
por cuanto, en el ejercicio profesional de la
medicina existe un margen de fatalidad o ries-
go, como en cualquier acto humano.»
35
Cuando se presenta la iatrogenia, el médi-
co actuó con prudencia, diligencia, compe-
tencia y en apego a la reglamentación; sin
embargo, el resultado no querido e imprevis-
to se produce por razones ajenas a él, y dicho
resultado está enmarcado dentro del mínimo
porcentaje del riesgo inevitable que existe
cuando se ejecuta un acto médico.
La iatrogenia no es punible, y se considera
como un caso fortuito, consecuentemente,
exime de responsabilidad al médico a quien
no se le puede achacar y no puede sancionarse
ya que no constituye un actuar típico, pues por
ser un hecho imprevisible (aun utilizando una
conducta diligente) deviene inevitable.
CAPITULO II: RESPONSABILIDAD PENAL
Y CIVIL DE LOS MEDICOS
A. RESPONSABILIDAD PENAL
En el presente trabajo nos hemos dedicado
únicamente ha determinar la responsabilidad
penal y civil de los especialistas en medicina,
surgida a consecuencia de la malpraxis, por
tanto nos referiremos exclusivamente al actuar
culposo de los médicos y las repercusiones
civiles de la misma actuación, tratando de de-
finir y delimitar las acciones culposas, así como
los delitos y los tipos de responsabilidad de
los galenos, dado que consideramos que la
actuación del médico, con base en sus principios
33 PAGUAGA LOPEZ, Max y otro. Consideraciones generales sobre la responsabilidad, Tesis para optar por el grado de especialista en
Medicina Legal, Universidad de Costa Rica, 1999, p. 59.
34 PORTERO LAZCANO, Guillermo, op, cit. p. 93.
35 TIFFER SOTOMAYOR, Carlos, op, cit. p. 50.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
129
de formación ética y moral, debe estar dirigi-
da a salvar la vida, manteniendo los estrictos
controles que se requieran para llevar a buen
término un tratamiento u operación; así el
actuar del médico siempre debe ser curar y en
caso de que actúe con el fin de producir una
lesión o matar, el mismo actúa con dolo; nos
encontraríamos ante una nueva situación jurí-
dico penal, la cual nunca podría encuadrarse
dentro de los términos de la malpraxis, sino
dentro de los delitos de homicidio o lesiones,
según sea el caso.
1. Fundamento
Se presenta la responsabilidad penal cuan-
do nos encontramos con obligaciones de for-
ma punitiva que toda persona debe asumir
como consecuencia de la inobservancia de
comportamientos prohibidos por la ley penal,
los cuales normalmente son de carácter pri-
vativo de libertad, y protegen valores socia-
les, vida, libertad sexual, patrimonio, etc.
La responsabilidad penal de forma culposa
se da cuando, sin intención de dañar, mas sin
proceder con la diligencia debida, se causa
un resultado dañoso y tipificado por la ley penal.
Se distingue también, en este campo, entre
culpa lata, leve y levísima. Se distingue asi-
mismo entre culpa consciente e inconsciente,
dependiendo de que el agente se represente
o no de las consecuencias perjudiciales que
puedan derivarse de sus actos, por mucho que
confíe en que no se produzcan y no tomándolas
por ello en cuenta».
36
Asimismo con respecto a este punto, ... la
visión jurídica de la culpa se puede asimilar a
la acción u omisión de determinada conducta,
que de haberse tenido en cuenta no se hu-
biese producido.
37
El doctor Eduardo Vargas Alvarado en su
libro Medicina Legal indica, con respecto a la
responsabilidad penal: La responsabilidad
profesional del médico constituye una forma
de responsabilidad culposa, es decir, de aquella
en que se causa un daño sin existir la inten-
ción de producirlo.
38
Con el fin de definir la malpraxis, nos refe-
riremos a las definiciones de cada una de las
palabras que la componen estableciendo
como: mal (filosofía), lo que es malo en el
orden ético-moral, lo que causa daño, su-
frimiento o miseria; y como praxis, término
procedente del griego clásico, que significa-
ba originalmente la acción de llevar a cabo
algo. En una acepción más general, significa
práctica, actividad práctica o el conjunto
de actividades prácticas que realiza el ser
humano,
39
por tanto ante la definición misma
de la palabra podemos concluir que con res-
pecto a la malpraxis es una acción u omisión
que se realiza produciendo como resultado un
daño o sufrimiento culposos.
Dentro de la responsabilidad penal se debe
determinar con claridad cuándo se actúa con
dolo o culpa; determinar este punto es muy
importante, dado que no se debe, confundir
uno con el otro; nuestra propia legislación
36 La Culpa Médica. www.medicinaymalpraxis.com.ar/culpa médica.htm
37 «Mal (filosofía).» Enciclopedia® Microsoft® Encarta 2001. © 1993-2000 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
38 VARGAS ALVARADO, Eduardo, op. cit. p 433.
39 Enciclopedia Microsoft, Encarta 2001, Microsoft Corporation.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
130
penal en su artículo 31 define levemente lo
que se refiere al dolo indicando obra con
dolo quién quiere la realización del hecho
tipificado, así como quién la acepta, previén-
dola a lo menos como posible, por tanto
no es importante entrar en detalles en este
tema debido a que, como se indicó anterior-
mente, la actuación del médico en la
malpraxis no puede ser dolosa sino del tipo
culposa.
2. Delitos relacionados con un actuar
culposo, derivados de la malpraxis medica
A) De los delitos
Las siguientes figuras penales, si bien es cierto
no son exclusivas de la profesión médica, es
nuestro criterio que a título de culpa se rela-
cionan con el tema tratado, dado que pueden
nacer a la vida jurídica por la actuación de un
médico en sus funciones propias y las cuales
el médico no tenía la intención de realizar, pero
debido a la actuación negligente, con impericia,
imprudente, o la falta de observar normas o
reglamentos establecidos, el galeno produce
la muerte del paciente, del feto o produce una
lesión al paciente.
Homicidio culposo
Establece el artículo 117 de nuestro Có-
digo Penal: Se le impondrá prisión de seis
meses a ocho años al que por culpa matare
a otro. En la adecuación de la pena al res-
ponsable, el tribunal deberá tomar en cuenta
el grado de culpa y el número de víctimas,
así como la magnitud de los daños causa-
dos. En todo caso, al autor del homicidio
culposo se le impondrá también inhabilita-
ción de uno a cinco años para el ejercicio de
la profesión, oficio, arte o actividad en que
se produjo el hecho...
Este delito se produce al darse como resul-
tado la muerte del paciente, la cual como se
ha indicado anteriormente, está relacionada
con el daño y el nexo causal de una con la
otra, siendo que por parte de la legislación
penal de Costa Rica, se determina además de
la pena privativa de libertad, la inhabilitación
de la profesión al autor responsable.
Aborto culposo
Reza el artículo 122 del Código Penal: Será pe-
nado con sesenta a ciento veinte días de multa,
cualquiera que por culpa causare un aborto.
Esta figura penal refiere propiamente a que
debido al actuar del médico se produce la
muerte del feto, evitando la vida del nuevo ser.
Lesiones culposas
En el artículo 128 del Código Penal se es-
tablece que Se impondrá prisión de hasta un
año, o hasta cien días multa, al que por culpa
causare a otro lesiones de las definidas en los
artículos 123, l24 y 125. Para la adecuación de
la pena al responsable, el Tribunal deberá tener
en cuenta el grado de culpa, el número de vícti-
mas y la magnitud de los daños causados.
En todo caso, al autor de las lesiones se
le impondrá también inhabilitación de seis
meses a dos años para el ejercicio de la
profesión, oficio, arte o actividad en que se
produjo el hecho.
En este artículo se hace referencia a las
lesiones leves, graves y gravísimas, en las cuales
las lesiones e incapacidades son diferentes,
según el daño ocasionado; por tanto, a la hora
de ser valorado por un juez, se debe determi-
nar con claridad qué tipo de incapacidad se
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
131
presenta, además de delimitar el delito en su
forma dolosa para luego referirnos a la culpa
en el actuar médico; siendo así, nos permiti-
mos transcribir dichos artículos del Código
Penal, como ilustración de las diferencias de
cada uno.
Lesiones gravísimas
Artículo 123: Se impondrá prisión de tres
a diez años a quien produzca una lesión que
cause una disfunción intelectual, sensorial o
física o un trastorno emocional severo que pro-
duzca incapacidad permanente para el tra-
bajo, pérdida de sentido, de un órgano, de
un miembro, imposibilidad de usar un órgano
o un miembro, pérdida de la palabra o pérdi-
da de la capacidad de engendrar o concebir.
Lesiones graves
Artículo 124: Se impondrá prisión de uno
a seis años, si la lesión produjere una debili-
tación persistente de la salud, de un sentido,
de un órgano, de un miembro o de una fun-
ción o si hubiere incapacitado al ofendido para
dedicarse a sus ocupaciones habituales por
más de un mes o le hubiere dejado una marca
indeleble en el rostro.
Lesiones leves
Artículo 125: Se impondrá prisión de tres
meses a un año, o hasta cincuenta días multa,
al que causare a otro un daño en el cuerpo o
en la salud, que determine una incapacidad
para el trabajo por más de cinco días y hasta
por un mes.
B) Causas de justificación en la actuación
médica
Con respecto a este tema el doctor Eduardo
Vargas Alvarado indica esta rama del de-
recho contempla autorizaciones o permisos
para realizar la acción prohibida solo a manera
de excepción, estas autorizaciones se les de-
nomina como causas de justificación, excluyen-
do la responsabilidad penal como la civil.
40
En las causas de justificación se valoran los
bienes jurídicos tutelados, colocando los de
mayor valor sobre los de menor valor. Como
las de la actuación médica lo son el estado de
necesidad, el consentimiento del derecho
habiente, el cumplimiento de la ley, en todo
momento el médico debe de tratar de preservar
la vida.
Estado de necesidad
El estado de necesidad nace al existir un
bien jurídico que se coloca en peligro y debe
realizarse una acción para salvar uno de los
dos bienes jurídicos; según la doctrina existen
dos tipos de estado de necesidad: el
exculpante y el justificante; en el primero se
valoran dos bienes jurídicos de igual valor, pero
en el justificante se comparan dos bienes de
diferente valor: uno de menor valor y otro de
mayor valor, pero para que se presente este
estado de necesidad deben dar los siguientes
comportamientos a) El mal que se quiere evi-
tar debe ser inminente (actual, inmediato); b)
no ha de haberse podido evitar por otros me-
dios; c) el mal que se ocasiona debe ser menor
que el que se quiere evitar; d) quien produce
el mal ha de ser ajeno a la situación de nece-
40 VARGAS ALVARADO, Eduardo, op. cit., p. 435.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
132
sidad creada (si no responde por su acción,
por dolo o culpa); e) el individuo no ha de
estar jurídicamente obligado a soportar el mal
(ej., en razón de su empleo o por imposición de
una norma legal: bombero, marinero, etc.).
41
Como se indicó, el médico no puede ser el
causante de este estado de necesidad ya que
de serlo no podría ampararse a esta causa de
justificación.
Consentimiento del derecho habiente
Con respecto al consentimiento de la víctima
o paciente se dice: El consentimiento solo tie-
nen relevancia cuando recae sobre el bien
jurídico del que el paciente puede disponer y
de conformidad con la Lex Artis, De lo contrario
estaríamos ante un delito culposo.
42
Este consentimiento puede presentarse de
diferentes maneras ya sea de forma escrita y
firmada por el paciente, verbalmente, o ante
la imposibilidad de estas, por medios idóneos
y certeros de la aceptación del tratamiento por
parte del usuario; así mismo para seguridad
del médico dicha aceptación debe constar en
la historia clínica del paciente, ya que por
posibles reclamos futuros este debe demos-
trar que le hizo las advertencias del caso al
paciente, o a sus familiares acerca de los po-
sibles riesgos del tratamiento u operación.
Debe dejarse claro que al someterse a un
proceso médico no se exonera la posible res-
ponsabilidad del médico; únicamente lo que
hace el paciente es autorizar la aplicación de
dicho tratamiento, así también en casos de que
el paciente indique no quererse someter a de-
terminado tratamiento el médico debe respe-
tar la voluntad de este, pero dejando claro
siempre en el expediente que al paciente se le
explicaron las consecuencias de no utilizar el
método indicado.
Lo anterior, está condicionado por el inte-
rés de quien tiene un derecho disposición so-
bre él, excluye la antijuridicidad. En síntesis, no
hay conducta antijurídica - y por lo tanto daño
injusto-, cuando el propio damnificado ha con-
sentido la conducta que ocasionó el daño.
43
Cumplimiento de la ley
El Dr. Vargas Alvarado indica que no co-
mete ninguna acción punible quién actúa en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho
44
Así mismo un médico que actúa ampara-
do en una orden judicial, no puede ser
responsabilizado por su actuar, dado que cum-
ple una orden legalmente ordenada.
C) Causas de exculpación en la actuación
médica
Debemos referirnos, además de la causas
de justificación, a las causas de exculpación
en las cuales primero definimos la culpa; con-
sistente en la actuación de una persona que
debió y debe actuar conforme a derecho y sin
embargo no lo hizo, comprendiendo dentro
41 Molina Arrubla Carlos Mario, Responsabilidad Penal en el Ejercicio de la Actividad Médica, 1998, Biblioteca Jurídica Dike, pág. 113
42 Vargas Alvarado, Eduardo, op. Cit. Pag. 435
43 Arava Vega, Alfredo y otro op.cit. Pag. 256
44 Vargas Alvarado, Eduardo, op. Cit. Pag. 435
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
133
del reproche la posibilidad del sujeto de ha-
ber actuado de otra forma y un incumplimiento
del mandato de comportarse como el orde-
namiento penal, civil y social obliga, suponien-
do que el agente activo conoce que su acción
no es correcta tanto social como jurídico penal.
En la responsabilidad del médico, la fuer-
za mayor, el hecho de un tercero y la culpa del
paciente excluye la causalidad, de modo que
el médico no es responsable cuando se prue-
be uno de estos tres aspectos. Las predisposi-
ciones y las complicaciones son previsibles
para el médico exoneran al médico de res-
ponsabilidad; no por ser causas que excluyen
la causalidad sino por que su presencia cuan-
do no es imputable al médico se configura
como iatrogenia y por lo tanto no culpable.
45
Los eximentes de culpabilidad son:
Caso fortuito:
Elemento esencial del caso fortuito lo constituye
la imprevisivilidad o inevitabilidad, siendo que la
persona, pese a tener todos los cuidados necesa-
rios, actuando como un buen padre de familia por
un evento externo a él, produce un daño o lesión.
En el ámbito médico, cuando el galeno no
ha contribuido a que el caso fortuito aparez-
ca, no se puede hablar de culpa o dolo, no
siendo responsable, así mismo si el médico
no actuó como buen padre de familia y no
guardó los procedimientos requeridos o téc-
nicas exigidas, no actuando de forma diligente,
estaríamos ante un hecho culposo en el cual
no hay eximente de responsabilidad.
Fuerza mayor:
Esta causa se presenta al suceder un he-
cho de la naturaleza, por lo tanto es inevita-
ble, siendo que el daño producido no es efec-
to de la conducta realizada por el médico, sino
la ocasionada por un evento inevitable.
Hecho de la víctima:
Cuando es el propio paciente quien por su
propio actuar se ve perjudicado y se produce
un daño, el médico no es responsable en la
vía penal ya que esta materia indica que la
responsabilidad penal es personal.
Hecho de un tercero:
Es la acción u omisión que realiza una per-
sona que no es el médico acusado, debido a
esta acción u omisión del tercero se produce
un daño a la víctima, como única causa del
daño; la responsabilidad recae sobre este ter-
cero y no sobre el médico.
Error médico: (iatrogenia)
Lo constituye la actuación médica realiza-
da de forma correcta y sin culpa, en la cual se
produce un resultado dañino a una persona.
Iatrogenia es el estudio de los efectos noci-
vos o patógenos que se originan en el que
hacer médico, tanto de diagnostico como te-
rapéutico, debido en última instancia a una
necesidad o una información deficiente, pero
no culpable al médico.
46
45 Araya Vega, Alfredo y otro, op, cit. Pág. 249
46 Araya Vega, Alfredo y otro, op, cit. Pág. 249
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
134
Este punto ya fue tratado antes como uno de
los eximentes de la responsabilidad médica.
B. Responsabilidad civil
1. Fundamento
Como responsabilidad civil, debemos in-
dicar que es la que se origina cuando se da
una relación contractual o extracontractual
mediante la cual el patrimonio del deudor
haga frente a un incumplimiento de un contrato
o la realización de un daño en caso de no
existir contrato.
Con respecto a este punto Alfredo Araya
Vega indica en la modernidad, la respon-
sabilidad civil significa asumir características
de un acto o una conducta o como lo ha seña-
lado Bustamante Alsina, comporta siempre un
deber de dar cuenta a otro del daño que se le
ha causado, la responsabilidad civil debe
reparar el daño producido, por que quién su-
fre un daño lo que quiere es indemnización,
que se le vuelva al lugar que como estaba lo
dañado, y tratándose del caso en particular
de los daños del médico al paciente , es
reparar económicamente la salud o la vida del
paciente.
47
En este concepto es muy acertado lo refe-
rente a la malpraxis médica y a la reparación
de daños que solicitan normalmente los pa-
cientes por este tipo de casos.
En la responsabilidad civil el médico va a
responder al paciente por los daños ocasiona-
dos en su salud o en la vida de una persona. El
artículo 1045 del Código Civil, indica el de-
ber de cualquier persona de reparar el daño
ocasionado a otra persona por dolo, culpa,
impericia, negligencia, refriéndose en todo
momento a la reparación pecuniaria que se
solicita por la vía judicial.
En nuestra legislación, el proceso de res-
ponsabilidad civil se puede llevar conjunto al
proceso penal, siendo que por medio de una
acción civil resarcitoria, al dictar una sentencia
penal ya sea absolutoria o condenatoria, el
juez deberá referirse también a la reparación
y a la responsabilidad civil del médico.
Para que se dé este tipo de responsabilidad
debe darse un hecho que modifique o trans-
forme una situación anterior no necesariamente
de naturaleza ilícita. Este hecho puede ser
realizado por parte de quién debe asumir la
responsabilidad del daño a través de un terce-
ro o a través de cosas tanto animadas como
inanimadas. En el caso del ejercicio de la
medicina o profesiones afines este hecho lo
constituye el acto médico.
También se exige en la responsabilidad civil
extracontractual o contractual una actuación
culposa que genere un daño. La culpa con-
tractual requiere la preexistencia de una obli-
gación específica entre la partes (un contrato,
un acto unilateral o establecido por ley. La cul-
pa extra contractual en cambio consiste en la
violación del deber genérico de no dañar a
nadie, deber que incumbe a todos, para el cual
no es necesaria la preexistencia de una espe-
cífica relación obligatoria.
48
47 ARAYA VEGA, Alfredo, op. cit. p. 250.
48 VARGAS ALVARADO, Eduado, op. Cit. Pág. 433.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
135
El daño es el menoscabo que se produce en
un patrimonio, sea en su aspecto económico
(material) o afectivo (moral). El nexo causal es la
necesaria e imprescindible relación de causa
efecto, entre el hecho y el resultado dañoso.
49
-
50
2. Tipos de responsabilidad civil
a) Responsabilidad civil contractual
Para definir la responsabilidad civil contrac-
tual indicamos que es la originada por un contra-
to específico, en el cual una de las partes incumple
y la otra solicita el pago de los daños ocasiona-
dos por el incumplimiento; esta relación contrac-
tual puede ser expresa o tácita tal como lo ha
establecido el Código Civil en su artículo 1008,
como nos refiere el Lic. Alfredo Araya en su tesis
en el sentido que la relación médico paciente se
da por acuerdo de voluntades, siendo que luego
de una información previa el paciente expresa su
voluntad y consentimiento para que el médico
realice el acto médico.
b) Responsabilidad civil extracontractual
Con respecto a responsabilidad debemos
indicar que es la originada luego de que una
persona le cause un daño a otra sin existir con-
trato previo entre ambas; en nuestro ordena-
miento civil se encuentra contemplado en el
artículo 1045 del Código Civil toda persona
que cause un daño, deberá repararlo junto
con los perjuicios.
En el ejercicio de la medicina, este tipo de
responsabilidad se presenta en aquellos en que
no hay contrato, por ejemplo en la prestación
de servicios hospitalarios públicos; en este su-
puesto los deberes y obligaciones del médico
en cuanto al ejercicio de su profesión son los
mismos, exista o no contrato, por lo que puede
responder de igual manera tanto en el ámbito
contractual como en el extracontractual.
Conforme a lo anterior, en el presente tra-
bajo consideramos que en el actuar médico se
pueden presentar los dos tipos de responsabi-
lidad civil, tanto la contractual como la
extracontractual, debido a que cuando un pa-
ciente le solicitó un médico con anticipación la
realización de un tratamiento u operación nace
una relación contractual entre las partes, sien-
do responsable el médico en caso de ocurrir
algún daño en la salud del paciente; dicha re-
lación nace, a nuestro criterio, en ámbito pri-
vado de la salud, pero en casos de emergen-
cia o relaciones hospitalarias lo que surge es
una relación extracontractual con el médico,
así mismo dicha responsabilidad es solidaria
con la Caja Costarricense del Seguro Social.
CONCLUSIONES
Finalizado este estudio, podemos concluir
que así como cualquier otra actividad, el ejer-
cicio de la medicina implica responsabilidad,
pues todo el que causa un daño está en la
obligación de repararlo.
La responsabilidad en la que incurre un
profesional en las ciencias médicas puede ser
dolosa o culposa. Será dolosa cuando el mé-
dico actúe con dolo, es decir con intención o
voluntad de obtener un resultado.
49 Ver MOLONA ARROBOLA, Carlos Mario, op. Cit. Pág. 68.
50 Ver RIVERO SANCHEZ, Juan Marcos, Responsabilidad Civil, tomo II, segunda edición, Editorial Ediciones Jurídicas Areté, 2001,
página 70.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
136
La responsabilidad culposa es lo que se
conoce como malpraxis, y se produce debi-
do a un actuar incorrecto del médico, capaz
de provocar un daño al paciente. En este
caso, el médico incurre en una falta al deber
de cuidado que le impone el ejercicio de su
profesión.
Para que la responsabilidad médica por
culpa se dé, debe existir una relación entre
el médico y el paciente, delimitada por una
serie de obligaciones y derechos entre am-
bas partes. Son elementos imprescindibles
para acreditar una malpraxis un acto mé-
dico y una falta debida a un actuar culposo
es decir imprudente, negligente, con impe-
ricia o por no seguir la reglamentación co-
rrespondiente.
Esta falta tiene que producir un daño en el
paciente, el cual tiene por fuerza que ser con-
secuencia del acto médico culposo.
En nuestro país, las actuaciones médicas no
están regulados por un fuero especial, por lo que
se deben aplicar las reglas generales de la res-
ponsabilidad penal y civil, para ser reclamadas.
La responsabilidad civil puede ser contractual
o extracontractual y se basa en la obligación ge-
nérica de reparación de daños por parte de aquel
que los cause y dentro de ella se pretende que el
afectado reciba una indemnización económica
por el mal sufrido; la responsabilidad no es
personalísima ya que puede ser solidaria.
La responsabilidad penal en cambio, bus-
ca sancionar al médico mediante la imposi-
ción de una pena, sea de multa, privativa de
libertad o una inhabilitación para el ejercicio
de su profesión, y responde a la necesidad
estatal de sancionar aquellas conductas que
afectan bienes jurídicos tutelados en el orde-
namiento penal; como la vida y la integridad
física y psicológica del ser humano.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
137
BIBLIOGRAFÍA
Libros
Creus, Carlos, Esquemas de derecho penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993.
Espasa, Diccionario Consultor Espasa, Editorial Espasa, España, 2000.
Molina Arrubla, Carlos Mario, Responsabilidad penal en el ejercicio de la actividad médica,
Colombia, Biblioteca Jurídica Diké, 1998.
Rivero Sánchez, Juan Marcos, Responsabilidad civil, Tomo II, San José, Ediciones Jurídicas Areté,
2001.
Roxin, Claus, Derecho penal, parte general, España, Editorial Civitas, 1997.
Simpson, Cedric Keith, Medicina forense, México, Editorial El Manual Moderno, 1999.
Sproviero, Juan H, Mala praxis, protección jurídica del Médico, Argentina, Editorial Abeledo
Perrot, 1994.
Vargas Alvarado, Eduardo. Medicina legal, San José, Editorial Trillas, 2000.
Tesis
Araya Vega, Alfredo Gerardo y otro, La responsabilidad médica en la legislación costarricense,
sus implicaciones en el ámbito civil y penal, San José, Tesis de Graduación para optar por el Título
de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2001.
Bastos Villegas, Max y otro, Efectos civiles de la mala práctica médica. El contrato de seguros
como medio de reparación. San José, Tesis de Graduación para optar por el Título de Licenciado
en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1996.
Fallas Mata, Eduardo, Responsabilidad civil médica en caso de mala praxis, San José,Tesis de
Graduación para optar por el Título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad
Latina de Costa Rica, 1999.
Fernández Mora, Cristian y otra, La teoría de los riesgos en los delitos culposos. San José, esis de
Graduación para optar por el Título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad
de Costa Rica, 2003.
Paguaga Lopez, Max y otro, Consideraciones generales sobre la responsabilidad médica, Tesis de
Graduación para optar el grado de Especialista en Medicina Legal, Universidad Costa Rica, 1999.
Revistas
Castro Vindas, Silene y otro, La responsabilidad del médico derivada del fenómeno de la mala
praxis, en Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica. 2002.
Lazcares Jiménez, Gerardo, En mala praxis, responsabilidad del profesional en medicina, Revista
de Medicina Legal.
Portero Lazacano, Guillermo, Responsabilidad penal culposa del médico, Revista Latinoamericana
de Derecho Médico y Medicina Legal, volumen 6 (2) diciembre del 2001, columen 7 (1) junio
2002.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
138
Tiffer Sotomayor, Carlos, Mala praxis médica y sus consecuencias penales. Revista de Ciencias
Penales de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 19, agosto 2001.
Leyes
Constitución Política de Costa Rica.
Código Penal de Costa Rica.
Código Civil de Costa Rica.
Ley General de Salud.
Páginas de Internet
La culpa médica, en www.medicinaymalpraxis.com.
Russo, Gerardo, Mala praxis médica, www.medicinaymalpraxis.com.
Veloso de Franca, Genival, Política de prevención del riesgo de mala praxis, www.arrakis.es
ANEXO
LOS DIEZ MANDAMIENTOS PARA EVITAR LA MAL PRAXIS MEDICA
Los diez mandamientos recomendados por el Doctor Gerardo Russo con el fin de evitar que a los
médicos en su vida profesional se le presenten casos de mal praxis son:
1- EL ENFERMO NUNCA ES OBJETO. ES SUJETO
Acá creo convendría denominarlo sujeto activo, es decir partícipe necesario de su tratamiento y
de las decisiones que esto conlleva. Por lo tanto se lo debe tratar como tal.
2- NO MENTIR
Entre los médicos legistas decimos que para mantener una mentira se necesitan diez. En las
declaraciones y escritos nunca se debe incurrir en este error. Se debe escribir todo tal cual ocurrió.
Ejemplo: Si el cirujano operó con personal no capacitado debe ponerlo, de lo contrario deberá
mentir la enfermera, el anestesista, el cardiólogo, la mucama etc. para sostener esta mentira. Todos
serán condenados por falso testimonio.
3- SER PRUDENTE
Sensato, con buen juicio. Significa tener el criterio adecuado y una conducta médica que surja
del razonamiento y la información.
4- ADQUIRIR PERICIA
Todo médico debe formarse, acreditar su formación y demostrarla con hechos (por sus frutos lo
conoceréis. San. Mateo 15-20)
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
139
No debe hacerse lo que no se sabe. No se debe efectuar una práctica en un lugar que no sea adecuado.
5- SER DILIGENTE
Cuidadoso. Esmerado. Poner los medios necesarios para prestar un servicio. Estar verdadera-
mente al servicio del enfermo considerándolo un TODO.
6- DEJAR CONSTANCIA
Todas las edades fueron caracterizadas por algo. La edad de piedra, la edad de los metales etc.
Hoy vivimos la edad del PAPEL. En la Justicia lo que no está escrito NO EXISTE.
7- RECONOCER LOS LIMITES
Significa que el médico abandone su soberbia. Sepa decir NO SE o NO PUEDO.
8- INFORMAR POR OBJETIVOS
Es un método que consiste en ir informando al enfermo y sus familiares en forma escalonada o
por etapas. Definir claramente los procedimientos que se van a utilizar. Por ejemplo: La cirugía y sus
riesgos. Luego, hablar de las complicaciones. Cuando aparezca la complicación informar cómo se
la combatirá y cómo los familiares pueden colaborar.
9- HACER SENTIR A LOS FAMILIARES COLABORADORES
Recordar que el veinte por ciento de los juicios es inducido y fomentado por los familiares.
Cuidarse especialmente de los que no viven con el enfermo y son de otra ciudad.
10- COBRAR LO JUSTO
Es una consigna muy importante y el aspecto más difícil. No se debe cobrar de más ni tampoco
de menos. Cobrar de más produce en el otro un sentimiento de estafa. Cobrar de menos genera
desconfianza y no permite al médico disponer de los recursos suficientes para capacitarse y equiparse
(por lo tanto no tiene qué ofrecer al enfermo).
Con referencia a la relación médico- paciente y ante los embates de la reducción economicista
de tal relación es necesario que la comunidad de médicos pueda dar una respuesta creativa e
ingeniosa a los mismos, con el propósito de no caer en la medicina defensiva; para esto una de
las posibilidades es la de trabajar en grupos transdisciplinarios en donde la inclusión de las
especialidades afines y de la psicología en todos los ámbitos sea una constante, y que ayude al
médico a salirse de su soledad del consultorio y lo convoque a compartir la experiencia y decisiones
en forma grupa!, si esto se realiza como una gimnasia diaria resultaría en mejores y mayores
beneficios para los actores de este drama.. por un lado el enfermo y su núcleo familiar y por otro
lacto los médicos, que se sentirán más apoyados en su tarea y en la toma de decisiones no fáciles
en la mayoría de los casos en donde les toca actuar.
51
51 Russo Gerrdo, Mala Praxis Médica, La nueva Industria Del Juicio, www.medicinaymalpraxis.com
141
NOCIONES PARA EL ABORDAJE PRACTICO
DEL DELITO DE USURPACION
Lic. Celso Gamboa Sánchez
Fiscal Auxiliar de II Circuito Judicial de la Zona Atlántica
Desde mucho tiempo atrás era manifiesto
que la carestía de vivienda fue el precedente
que estimuló gran cantidad de invasiones a
inmuebles, situación que con el paso de los
años se ha modificado; y hoy día tenemos gran
cantidad de personas que hacen del despojo
ilegítimo de inmuebles su "modus vivendi". Es
así como, en nuestro país, una vez que se ha
instado en el Ministerio Público o bien el
querellante por su cuenta (situación que me
gustaría ver en crecimiento), se trata de
someter a reproche el despojo de la posesión,
surgen una serie de pensamientos diversos
tanto en el fiscal, juez o la víctima, que dan
como resultado la mal llamada "amplitud" del
delito y su corolario es que se haga poco
común conjugar los criterios en cuanto a la
persecución en las diversas jurisdicciones. Esta
situación, debe ser corregida de inmediato,
para evitar que germine una falsa expectativa
que se genera en el usuario a la hora de incoar
ante la sede represiva, recordemos que es
harto conocida la gran cantidad de casos en
donde se indaga esta delincuencia por años y
que terminan en absolutorias por falta de
tipicidad en la conducta desplegada por el
sujeto activo, situación que genera un malestar
comprensible en la ciudadanía.
Ahora bien, la principal tarea a desarrollar
es tratar de clarificar los problemas de
interpretación que han emanado a raíz de la
asiduidad con que los tribunales de justicia
conocen las conductas que se envuelven dentro
de la concepción del tipo penal de la usurpación
y a la vez, permitir que el abordaje a este tipo
de casos se realice mediante una política
uniforme, para que permita que desde el primer
día el operador tenga claros los elementos
típicos para determinar de inmediato si merece
ser perseguida en la vía penal.
Nuestro Código Penal en su artículo 225
protege la posesión real y efectivamente
ejercida sobre un inmueble, y es aquí donde
debemos empezar a recordar los elementos
básicos de la posesión, (ya que en el presente
estudio no se pretende explicar las maneras
de despojo que taxativamente contempla el
citado artículo (engaño, clandestinidad, uso
de la fuerza, amenazas, etc.), pues estos
aspectos casuísticos deberán ser analizados a
la luz del caso real presentado ante los
tribunales), con los cuales el operador no
tendrá dificultad en discernir cuándo debe
amparar al sujeto pasivo, de allí entonces que
debemos tener claro el concepto como tal;
veamos:
Cosa inmueble en el prisma
de la ley penal
El delito de hurto, abarca como "mueble" todo
aquello que puede ser movible y transportable;
en consecuencia, para desenmarañar el
concepto de inmueble debemos buscar en lo
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
142
contrario, o sea las cosas que presenten
características de inmovilidad, de modo que
será inmueble, para fines de la usurpación, toda
cosa que no sea susceptible de transportarse
de un lugar a otro, por estar efectivamente
quieta y firme en un determinado sitio., eso si
sin olvidar la usurpación del agua, variante de
usurpación que no será ventilada en el presente
estudio ya que los inmuebles por accesión física
han constituido en la práctica la mayoría de los
casos sobre usurpación.
Sujeto Activo
Necesariamente esta condición la ocupará
cualquier persona física que no goce de la
posesión, tenencia o cuasiposesión, ya que es
imposible que alguien se despoje de lo que ya
tiene; recordemos que el artículo 225 habla de
privar a otro. Así las cosas, sujeto activo es quien
comete despojo a otro del goce efectivo material
de un inmueble, estando su acción dirigida a
convertirse en poseedor, tenedor o cuasiposeedor,
debiendo, eso sí, proceder como se señala en los
acápites del numeral 225 del Código Penal.
Sujeto pasivo
Es el titular del interés, ya sea poseedor, tenedor o
cuasiposeedor de un inmueble. No pueden ser
sujetos pasivos quienes solamente tienen derecho
a la posesión pero no poseen, a la tenencia y no
tienen o a la cuasiposesión y no cuasiposeen, ya
que si lo que existe es solamente un derecho que
no se ha ejercitado materialmente, el tipo penal
no se configura y estas personas deberán ejercitar
el reconocimiento de ese derecho en sede diversa
a la represiva.
Elementos de la posesión.
La posesión requiere de dos elementos para
considerarse perfecta; el primero es el elemen-
to externo y objetivo ("corpus") y otro interno
("animus"); el corpus señala una relación entre
la persona y el inmueble, entretanto que el
animus la voluntad de ejercitar el dominio
sobre la cosa. Es claro que la posesión se
prueba mediante el "corpus" pues el "animus"
no se puede ver; sin embargo es detentar o
ejercer actor propios que señalen a terceros
que la posesión se ejerce (ej. cercar, cortar
malezas, mantener ganado, etc.), así las cosas,
al tenerse una noción clara y precisa de los
elementos constitutivos de la posesión se
tendrá un prisma óptimo para la solución de
conflictos.
La posesión y el dominio
Debemos recordar que no todos los casos
son iguales y en muchas oportunidades el
operador se enfrentará a problemas
particulares que podrían desviar su atención
de los elementos supra indicados, sobre todo
por la confusión que se presenta en cuanto
a la posesión y el dominio, recordemos que
a menudo el propietario es poseedor, por lo
que posesión y dominio se ejercen simultá-
neamente; sin embargo, cuando se
presentan por separado, hay ocasiones en
las que hasta quien es titular del derecho a
la posesión puede ser sujeto activo del delito
que nos ocupa.
De lo anterior obtenemos la siguiente
conclusión, que no es nada nueva y viene de
nuestro ordenamiento civil, cual es que "un
título válido no da sino un derecho a la
posesión de la cosa y no a la posesión misma";
por lo tanto el que tiene derecho a ser
poseedor y carece de dominio, no puede
utilizar vías de hecho para tomar la posesión
de la cosa, sino que deberá demandarla por
vías legales pero no deberá ser atendido en la
sede penal pues no ha sido despojado.
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica Nª 8
-Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal-
143
Posesión y tenencia
Para reconocer la posesión no es necesario
que el sujeto tenga la cosa, por eso también
se distingue entre el que tiene efectivamente
una casa, pero reconoce a otro la propiedad,
por lo tanto esta persona es un simple tenedor
de la cosa y debe considerarse un
representante de la posesión del propietario
el cual, en ejercicio del "animus" de poseer,
ha entregado la tenencia a otro para que en
su lugar ejerza posesión sin perderla él mismo,
así tenemos el caso del inquilino, que es la
persona que tiene la cosa por disposición del
propietario y esta es una forma de ejercer actos
posesorios, aunque, como ya señalé, en casos
determinados el inquilino puede ser sujeto
pasivo del delito por parte del propietario que
toma vías de hecho para recuperar la tenencia.
Posesión que debe ser protegida por la
ley penal
Para brindar la efectiva protección por parte
de la ley penal, debe considerarse la actitud
de quien señala ser sujeto pasivo respecto al
inmueble del cual dice haber sido despojado.
Así las cosas, considero que el amparo que
da la ley penal a la posesión se configura
desde que se tiene el "corpus", ya que si solo
se tuviere el elemento subjetivo "animus", no
podría despojarse a nadie de algo de que
materialmente no goza, por lo tanto queda
por fuera la elemental finalidad de ostentar o
de tener derecho a poseer, si no se tiene la
cosa para ser despojado, ya que se requiere
el goce real y efectivo para que por medio del
"ius puniendi" estatal se trate lo relativo a su
conservación. Es así como la objetividad del
delito de usurpación redunda en el uso y goce
pacífico del inmueble, en cuanto es ocupado
por un sujeto que lo mantiene bajo su esfera
de custodia. Esto no solamente protege su
interés particular, sino el público, relacionado
con la necesidad de mantener el orden social,
a la vez como con lo referente a la posesión,
el amparo o protección de esta, ocurre desde
que se adquiere el corpus. Lo que podría pasar
en casos particulares es que, indepen-
dientemente del modo de adquisición de la
posesión, indiferentemente que fuera por actos
legítimos o no, el delito protege toda clase de
posesión con prescindencia incluso de su
legitimidad, eso sí, sin caer en el absurdo de
proteger la posesión de quien ha despojado
mediante conducta típica.
Poder Judicial
Departamento de Publicaciones e Impresos
B. 28852
